La régulation de la société de l’information 2007/2008 Etienne Wéry - [email protected]- Avocat aux barreaux de Bruxelles et Paris - Chargé d’enseignement à Paris I (Sorbonne) - Chargé d’enseignement à l’université Robert Schuman (Strasbourg) - Co-auteur de « Le droit de l’internet. Droits européen, belge et français », Larcier, 2001
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La régulation de la société de linformation 2007/2008 Etienne Wéry - [email protected]@ulys.net - Avocat aux barreaux de Bruxelles et Paris.
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L’autorégulation unilatérale et multilatérale est toujours un phénomène volontaire
L’autorégulation Canada Dry
L’autoréglementation
L’autoréglementation
Deux conditions sine qua non :
1. Une situation de dépendance
ou
l’exploitation d’une prérogative légale
2. Mise à profit pour imposer une norme régulatrice
L’autoréglementationConsécration légale :
Les directives ecommerce (art.16) et vie privée (art. 27) Transposition: le projet LSI ; projet de loi informatique et liberté;
L’ordonnance du 23 août 2001 Le défi des professions réglementées
Cas pratique : le monde universitaire Fréquence Utilisation d’un pseudonyme Utilisation du mot de passe (recom. paiements électron.) Principe de compatibilité (interdictions expresses : spams ; jeux et loteries ;
pornographie ; téléchargement d’œuvres protégées ; protection de la P.I. ; accès à certains réseaux)
Usage ? :Les réseaux informatiques interconnectés mettent en présence une multitude de communautés où s'expérimente, s'énonce, s'applique et se discute la régulation qui s'y applique. Le droit étatique, par exemple, peut être considéré comme une vaste consolidation des usages et pratiques propres à une communauté. L'usage traduit donc les valeurs d'une communauté donnée à un moment donné, ce qui implique naturellement qu'il puisse évoluer ou être abandonné.
Usage et coutume : Distinction : la coutume est juridiquement contraignante alors que l’usage ne l’est pas Limites de la distinction : l’ancrage juridique de l’usage
Source non écrite de droit
Démonstration en trois parties : L’usage traduit les valeurs d’une communauté La communauté adoptera autant que possible des
règles qui reflètent ces valeurs L’usage transparaît dans la norme
Consécration : le contrôle de la Cour de cassation La violation d’un usage peut-il entraîner un contrôle
de légalité ?
Interprétation des contrats
Article 1159 Code civil français Article 1426 Code civil du Quebec Articles 1156 à 1164 Code civil belge
En matière commerciale : loi française du 13/6/1866 Art. 1er : « Dans les ventes commerciales, les conditions,
tares et usages (…) sont d'application dans toute l'étendue de l'empire, à défaut de convention contraire »
Uniform Commercial Code US : Any practice or method of dealing having such
regularity of observance in a place, vocation or trade as to justify an expectation that it will be observed with respect to the transaction in question. The existence and scope of such usage are to be proved as facts. If it is established that such a usage is embodied in a written trade code or similar writing, the interpretation of the writing is for the court.
Regard prospectif : Respect des anticipations légitimes d’autrui
Pratiques du commerce
Norme générale de conformité en droit belge : Est interdit : tout acte contraire aux usages honnêtes
en matière commerciale par lequel un vendeur porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d'un ou plusieurs autres vendeurs
Jurisprudence :• Norme de droit positif• Règles implicites considérées comme liant la collectivité
concernée • Extraordinanire souplesse
L’usage sur l’internet : netiquette
Une netiquette unique pour l’internet ? L’exemple du « user guideline and netiquette » Une démarche naïve ? :
• L’internet est un réseau de réseaux : chaque réseau constituant peut avoir ses propres usages …
• Contenu redondant avec le droit positif
Le netiquette des réseaux constituants : Usenet Courrier électronique Web
Contradiction apparente avec l’idée de netiquette Classification des règles (news.admin.net-abuse) :
poster dans un forum de discussion un message qui est une infraction à une règle de droit matériel ; poster un message sous une fausse identité dans le but d'attribuer à autrui un propos qu'il n'a pas tenu ; baiting c'est-à-dire afficher un message qui est clairement en contravention avec une convention établie.
poster dans un forum de discussion un message hors sujet ou contraire à la finalité du forum (par exemple révéler l'intrigue dans un forum traitant de romans) ; poster des messages commerciaux ou de publicité ; poster le même message dans un trop grand nombre de forums ; écrire en lettres majuscules ; poster des questions qui ne sont pas nécessaires ou dont la réponse figure dans d'autres forums.
Différence entre les deux corps de règles ?
La netiquette du courrier élec. Quelques règles :
poster des messages non sollicités, surtout s'ils sont commerciaux (spamming) ; inclure un destinataire qui ne l'a pas demandé dans un groupe de destinataires
pour lui envoyer un message qu'il ne souhaite manifestement pas ; poster des messages trop longs ou trop lourds ; envoyer un message sous une fausse identité dans le but d'attribuer à autrui un
propos qu'il n'a pas tenu ; écrire en lettres majuscules ; pratiquer le mail bombing c'est-à-dire l'envoi répétitif et automatique de
messages courts. Certaines traduisent des normes de droit civil et/ou pénal, là où
d'autres sont totalement neuves et/ou moins susceptibles de causer un préjudice important.
Particularité du web : le sens informationnel est inversé par rapport au courrier électronique Conséquence : netiquette quasi absente, sauf
le droit positif matériel des Etats Rares règles tombées en désuétude (taille)
Néanmoins : l’autorisation implicite de lier ?
Partie V :Labellisation des
sites web
Définition et utilité
Affichage d’un signe censé représenté un engagement Avant l’internet : ISO Recrudescence avec l’internet :
Facile, peu coûteux, vérifiable par simple clic, « Votez pour ce site »
Coup de pouce des professionnels (p.ex. : annonceurs) Coup de pouce de la loi :
• Protection du consommateur en droit belge : levée de l'interdiction d'exiger un acompte « lorsque le vendeur apporte la preuve qu'il respecte les règles fixées par le Roi en vue de permettre le remboursement des sommes versées par le consommateur »
Labels généralistes Webtrust
Respect de saines pratiques commerciales depuis la présentation du produit jusqu'à sa livraison et au paiement ; exigence d'un haut degré de sécurité de la transaction ; protection de la vie privée
Vérification de l'identité du commerçant. Les coordonnées ; être membre du BBB ; ne pas figurer sur sa liste noire ; participer à un programme d'autorégulation en matière de publicité ; adopter une attitude diligente
Appréciation critique : le flou des notions (comportement diligent ?)
Contenu :• toutes les obligations du label Privacy Seal +
• obtenir l'accord parental avant toute collecte, traitement, ou cession de données personnelles relatives aux enfants ; donner aux parents un droit d'accès et de rectification des données personnelles relatives à leurs enfants ; contrôler strictement le contenu de leur site et en expurger toute information qui ne convient pas aux enfants ; rédiger l'information qu'ils diffusent dans des termes adaptés à l'âge des lecteurs ; veiller tout particulièrement au choix des liens externes vers d'autres sites ; respecter une éthique plus stricte pour ce qui concerne l'envoi de courriers électroniques non sollicités.
• Condition supplémentaire pour devenir un outil régulatoire
Souplesse
Neutralité
Omniprésence
Uniformisation
Uniformiser les contrats L’impossible quête
La définition du commerce électronique Exemples : formalités d'ouverture d'un service audiovisuel dans certains
pays ; contrat d'abonnement auprès du fournisseur d'accès ; contrat entre un fournisseur d'accès et un opérateur de télécommunication ; contrat d'enregistrement de nom de domaine ; contrat de création de site ; contrat d'hébergement ; contrat de maintenance ; contrat de création de logiciel ; contrat EDI ; contrat de site boutique (shopping mall) ; contrat avec un fournisseur de paiement ; contrat avec une institution bancaire (e-banking) ; contrat avec un agent de change virtuel (e-trading) ; contrat de publicité (bannering ou site portail) ; contrat de régie publicitaire ; contrat d'échange de lien (linking) ; contrat avec un organisme certificateur, etc
L’impossible mais nécessaire quête :condition sine qua non de la régulation
A partir du 17ème siècle sous la forme de l’arbitrage commercial
Le terme ADR est apparu dans les années 70 aux Etats-Unis
Multiples critères de classement:
Intervention d’un tiers initiative privée ou publique désignation ou choix du tiers caractère contraignant de la décision payant ou gatuit litiges spécialisés ou non- …
Raison d’être…
Conflits transnationaux ou délocalisés, Conflit des lois et inadaptation du DIP, Exécution des décisions à l’étranger, Absence d’homogénéité des droits nationaux, Systèmes judiciaires traditionnels saturés et
Recherche des critères de légitimité des mécanismes d’ADR sur l’internet.
Proposition de solution…
Proposition de solution (3/3) Indépendance :
neutralité indispensable de l’institution (transparence financière) et des arbitres.
Egalité des parties: consommateur/vendeur ; travailleur/employeur.
Adhésion libre à la clause compromissoire ? Confidentialité:
problème de transparence ? Preuve:
signature électronique/numérique. Intensité de la force contraignante ?
variabilité: avantages et inconvénients.
Le règlement extrajudiciaire des litiges en Europe
Nombre de directives récentes encouragent la mise en place de mécanismes de règlement alternatif des litiges.
Règlements ou résolutions: Règlement (CE) nº 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la
signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale
Résolution du Conseil du 25 mai 2000 relative à un réseau au niveau communautaire d'organes nationaux chargés du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation
Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) [notifiée sous le numéro C(2001) 1016]
Conclusion générale L’échec du tout-à-l’Etat L’échec du tout-au-marché
La nécessaire intervention de l’Etat La nécessaire intervention du marché
L’émergence de la corégulation
La corégulation
La corégulation :élaboration des normes selon un modèle participatif. Cette norme sera par la suite soit rendue obligatoire par l'autorité (comme le sont par exemple les conventions collectives de travail); soit appliquées volontairement par les professionnels tout en étant contrôlée par un organe composé paritairement (privé/public).
Exemples : L’observatoire des droits de l’internet en Belgique. Le forum des droits sur l’internet en France