La problemática de la valoración de los activos ... financiera para asumir riesgos ... (d.2 Cap I) p 6.114. O realizar ajuste de condiciones de otro ... •Admon ’facultada’

La problemática de la valoración de los activos intangibles en operaciones vinculadas

F. Alfredo García PratsJean Monnet Chair ‘EU Tax Law and Policy’Universitat de Valènciahttp://www.tributacioninternacional.com

Planificación fiscal agresiva y economía digital

Albacece, 16 febrero 2017

1

Sumario• Relevancia del tema• Acción 8 plan BEPS• Definición de intangibles• Valoración de intangibles (entre entidades asociadas)• Deliberación de la transacción• Funciones DDMPE/DEMPE• Identificación de los intangibles• Valoración de intangibles

2

Relevancia del tema• Mecanismos de erosión de bases imponibles

• Cost contribution agreements

• Cash-box companies

3

Operaciones afectadas• Transacciones que conllevan el uso o transmisión de intangibles ( o

derechos sobre los mismos)

• Transmisión de intangibles o derechos en intangibles (totales, licencia exclusiva perpetua, o parte: licencia o transmisión limitada

• Transmisión de conjuntos de intangibles

• Transmisión de intangibles o derechos en intangibles en combinación con otras operaciones de negocio

4

El Plan BEPS (acciones 8-10)•Acciones 8-10 BEPS implican cambios para el ALS•Actualización de las Directrices sobre Precios de Transferencia• Asegurar asignación de beneficios consistente con la generación de valor (relevancia de

funciones personales)• En detrimento de asignación contractual de riesgos y propiedad legal de intangibles: despojar principio

empresa separada de significado

•Combinación de fijación de precio y de estándares de sustancia sobre forma•UN no necesariamente firmará nuevo enfoque• USA/Europa• países desarrollados/países en desarrollo• países de alta tributación/países de baja tributación

5

Replanteamiento ALS (at arm’s length standard)•Desde un estándar de fijación de precio hacia un estándar mixto de fijación de precio y de sustancia sobre forma• Referido tanto al precio como a la transacción•Funciones, riesgos y activos todavía decisivos pero• Ignorancia de riesgo contractual si inconsistente con actuación de las partes• Relevancia para identificación del riesgo: control del mismo y de la capacidad

financiera para asumirlo• Si inconsistencias: generación de una transferencia de riesgos evaluable

(calificación muy importante)• Antes: control del riesgo sólo generaba una fee (servicio de dirección)

6

Valoración de intangibles de un vistazo•Atribución de beneficios por intangibles: enfoque plural• Identificación de funciones importantes únicas y valiosas para el intangible• Riesgos sobre intangibles asignados sobre actuación efectiva de las partes• limitan los beneficios relacionados con su financiación a un riesgo ajustado o

a un retorno libre de riesgo• Presunción de que comparables no existen porque hay singularidad de

funciones importantes• Metodología transfiere una parte importante de los beneficios, o todos, a las

empresas responsables de funciones importantes (DEMPE), mediante el método de distribución de beneficios (no mediante cost plus)

•Cambio desde la forma legal hasta la sustancia fáctico

7

Principales cuestiones• Intangibles: causantes en gran parte de la erosión de bases imponibles y traslado de

beneficios (TP)• Justifican el plan de acción BEPS de la OCDE (acción 8)

• Acción 8 (ajustar criterios de valoración PT)• Para intangibles resultan válidas las modificaciones generales sobre riesgos y propiedad de activos

• No basta con asunción contractual del riesgo• Es necesario tener el control del riesgo Y la capacidad financiera para asumirlo • Control de hecho sobre desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación del activo intangible• Cash-box companies: sólo derecho a una remuneración libre de riesgos (si solo riesgo financiero)

• Información adicional (CbC) relevante para evitar asimetrías• Definición amplia e independiente de intangible a efectos art 9• Beneficios asignados (distribuidos) de conformidad con creación de valor• Reglas especiales para ‘intangibles de difícil valoración’

• Si precio incierto en momento operación: contrato basado en pagos contingentes• Fiabilidad de información utilizada por contribuyente en momento transacción. Sólo si fiable

• Administración puede considerar resultados a posteriori como evidencia presuntiva de la idoneidad de los acuerdos de precios a priori

• Si contribuyente no puede demostrar que incertidumbre ha sido debidamente tenida en cuenta en metodología de fijaión de precios adoptada 8

Definición de intangible• Definición de intangible a efectos de PT (amplia)• Algo que no es un activo físico o financiero• Capaz de ser poseído o controlado para su uso en actividades comerciales• Cuyo uso o transferencia sería compensado si la transacción ocurriera entre

partes independientes en circunstancias comparables

• Acción 8 sólo para TP no para art 12 MC• Intangible art 9/canon art 12 son conceptos independientes

• Intangible para PT/art 9 no necesariamente coincide con intangible a efectos contables (6.7)• Protección legal, contractual u otra puede afectar a la valoración pero no condición

necesaria para categorización como intangible• Transmisibilidad separada tampoco es condición para categorización como tal

9

Delimitación del concepto• Diferencia entre intangible y condiciones de mercado y circunstancias de

mercado locales (6.9)• Afectan a la valoración pero no son intangibles

• No todos los intangibles deben ser compensados separadamente de los bienes u servicios• Tampoco todos dan lugar a ‘primas’ o rendimiento extra

• Delimitación cuidadosa de • Cuando existe un intangible• Cuando es utilizado o transferido • No todo gasto I+D produce un intangible, ni toda actividad comercial tampoco

10

Titularidad de intangibles • Identificación del titular (entidad del MNE) con derecho a participar en

rendimiento obtenido por su explotación• Relacionado con deber de soportar costes, inversiones y cargas

• Operaciones que conllevan desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de intangibles (DMMPE/DEMPE functions)• Development, enhancement, maintenance, protection and exploitation

• Dificultades• Falta de comparabilidad entre operaciones• Falta de comparabilidad entre intangibles• Propiedad y uso de los intangibles• Dificultad para aislar efecto de cualquier intangible en ingresos grupo• Integración de funciones DEMPE entre varias empresas del grupo• Posibilidad de estructurar de forma diferente a independientes: condiciones

contractuales, (segregación propiedad, asunción riesgo y financiación de DEMPE) con resultado de erosión

11

Pasos para identificación • Identificación intangibles utilizados o transmitidos• Identificación riesgos DEMPE

• Identificación acuerdos contractuales, propiedad legal, términos y condiciones legales• Identificación partes DEMPE• Consistencia contratos y conducta (control riesgos y

capacidad financiera para asumir riesgos DEMPE)• Definición operaciones DEMPE• Determinar precios de plena competencia para esas

operaciones ‘en la medida de lo posible’12

Funciones, activos, riesgos relacionados con intangibles• Propietario legal de intangible no implica en sí y de por sí derecho a

ingreso resutante de la actividad• Análisis funcional para identificar miembros que realizan y controlan

funciones DEMPE• Se pueden subcontratar realización de funciones DEMPE (pero verificar quién

controla las funciones realizadas)• Si no hay control ni realización de DEMPE: no derecho a beneficio continuo por

funciones subcontratadas• Si entidades MNE no son propietario legal de intangible pero realizan funciones

DEMPE deberían recibir la compensación correspondiente at arms length• Asignación de rtos conforme a disponibilidad de operaciones independientes

comparables

13

Rendimientos reales (a posteriori)• Riesgos materializados de forma distinta a la prevista• Acontecimientos imprevistos

• Diferencia rentabilidad esperada (a priori)/ rentabilidad real (a posteriori)• Cálculo adecuado y detallado de proyecciones financieras para verificar

rentabilidad y acuerdos de remuneración• Debe reasignarse en atención a las funciones DEMPE?• Identificar riesgos de importancia económica

• Operaciones con valoración incierta al celebrarse: susceptibles de infra o sobre valoración• Totalidad del rendimiento del intangible imputable si• Realización y control de todas las funciones DEMPE

14

Principios generales en operaciones que involucran intangibles • Tener en cuenta todas las perspectivas (las de cada una de las partes)• Comparabilidad no puede centrarse únicamente en una de las partes• Sobre todo si impone un resultado contrario a las opciones realistas que

tiene a su disposición la otra parte. • Identificar precio en consonancia con las opciones disponibles

realistas de cada una de las partes (realistically available options)• Si precio mínimo aceptable para transmitente supera precio máximo

aceptable para beneficiario: considerar si debería ignorarse la operación real (d.2 Cap I) p 6.114. O realizar ajuste de condiciones de otro modo

• Si no se optimiza la asignación de recursos: dudar si las afirmaciones concuerdan con los verdaderos hechos y circunstancias del caso: definición con precisión de la ’operación real’ que afecta a activos intangibles teniendo en cuenta ‘todos los hechos y circunstancias relevantes’• Hechos y circunstancias: se refiere a ‘opciones realistas disponibles’ que no son realidad en

absoluto, e implica asunción de comportamiento racional y comercialmente coherente.

15

Selección del método más adecuado en transmisión de intangibles• Los citados en 2.1 a 2.11: aplicación plena• Verificar• Naturaleza de los intangibles relevantes• Dificultad identificación de operaciones no vinculadas e intangibles comparables en muchos casos• Dificultad de aplicar algunos de los métodos de precios de transferencia

• Operaciones con estructuras diferentes pueden tener ‘consecuencias económicas similares’• Prestación servicios con intangibles~transmisión de intangible~transmisión de derechos en intangible

(puede)• Método : tener en cuenta todos los factores relevantes que contribuyan de forma significativa

a la creación de valor (no sólo intangibles y funciones rutinarias) 6.133 (para este camino…)• Cualquier método puede ser el más adecuado (según hechos específicos y circunstancias):

6.136. Incluso otras alternativas pueden ser adecuadas• Cálculo del valor descontado de las corrientes de ingresos o flujos de efectivo futuros

proyectados• Definir proyecciones financieras, tasas de crecimiento, tasas de descuento, vidas útiles

de los intangibles y efectos fiscales• Desde la perspectiva de ambas partes (27-29)

16

Intangibles de valoración incierta cuando se realiza la operación• Lo que habrían hecho partes independientes• Pero• Posibilidad de utilizar los beneficios anticipados (previsibilidad y

predecibilidad de desarrollos subsiguientes)• Posibilidad de la administración de incorporar cláusula de ajuste

de precios si las empresas independientes lo hacen (6.185)• Si empresas independientes consideran que hechos posteriores

son tan fundamentales como para conducir a renegociación prospectiva del precio: pueden también modificar el precio de la vinculada (commensurate with income_-)

17

IDV: intangibles de difícil valoración• Intangibles que en el momento de su valoración• No existen comparables fiables• Proyecciones de flojos de efectivo futuros o ingresos o hipótesis en

valoración son muy inciertas• Difícil predecir el nivel de éxito del intangible en el momento de la transmisión

• Ejemplos• Desarrollo parcial del intangible en momento de la transmisión• No se explota comercialmente hasta varios años después de la operación• Otros si son cruciales para el desarrollo o mejora de otros IDV• Proyecciones inciertas por novedad en el desarrollo y ausencia de historial de

desarrollo o explotación• Intangibles transmitidos por pago de suma global a empresa asociada• Intangibles utilizados en relación con un ‘acuerdo de reparto de costes’.

18

IDV: intangibles de difícil valoración• Desarrollos o acontecimientos relevantes

• Inciden en la fijación del precio de una operación de transmisión de intangibles o derechos en intangibles

• No están en ocasiones en el entorno empresarial en el que se desarrolla o explota el intangible

• Problemas cuando hay diferencia entre el valor a priori y a posteriori del intangible• ¿cuándo son debidas a mala fijación del precio de plena competencia?• Verificar si

• Son debidas a diferencias por desarrollos o acontecimientos imprevisibles (no cabe regularización)• No son debidas a dichas diferencias: sí cabe regularización

• Necesidad de ponderar adecuadamente los desarrollos o avances previsibles y relevantes• Prueba de que contribuyente tuvo en cuenta dichos desarrollos y acontecimientos

razonablemente previsibles DE FORMA ADECUADA en el omento de la operación• Prueba de que la información utilizada a priori era FIABLE

19

IDV:actuación retrospectiva• Con carácter general: no actuación retrospectiva (sin tener en

cuenta conocimiento razonable de la información en momento de celebrarse la operación)• Resultados a posteriori: son pruebas hipotéticas de los acuerdos de

precios a priori• Para evaluar la fiabilidad de la información en la que se basan los

prrecios a priori (si es información fiable no deberían realizarse ajustes)• Admon ’facultada’ para utilizar las pruebas a posteriori (6.192)• Considerando 6.185 (si empresas independientes acordaran ajuste de precios)• Pautas B-5 cap III• Análisis plurianual de la información para la aplicación de este enfoque• Salvo 6.193

20

No cabe actuación retrospectiva (6.193)• Si contribuyente aporta

• Detalle de proyecciones a priori utilizadas en momento transmisión + cómo sse tuvieron en cuenta riesgos en cálculo para determinar precio + adecuación de su consideracion de acontecimientos razonablemente previsibles y otros riesgos

• Pruebas fiables de que diferencias significativas entre proyecciones financieras y resultados debidas a• Desarrollos o acontecimientos imprevistos sucedidos despues de determinación precio, imprevisibles• Materialización de la probabilidad de que se produzcan resultados previsibles y probabilidades no

sobrevaloradas o infravaloradas.• Se sugiere acceder a Procedimiento amistoso(6.195)

• Transmisión IDV cubierta por acuerdo bilateral o multilateral (APA) entre los países beneficiario y transmisor (y 3º Estados afectados?)

• Diferencia < 20% sobre remuneración preestablecida• Transcurso de período de comercialización 5 años después del año en que IDV

generó por primera vez ingresos para el beneficiario y en ese período diferencia < 20%

21

Consideraciones finales• ¿Mecanismo para prevenir la evasión fiscal utilizando intangibles?• Muy orientado a estructuras previamente utilizadas• Comisión Europea: mecanismos alternativos de control (caso Apple)

• Nuevo estándar también permite manipulación• Descentralización de las funciones de decisión a países de bajo nivel

tributación• Desmoralización permitida sin transferir propiedad legal de IP y sin

impuesto a la salida• Ventajas para MNE frente a SME• Incremento de costes de cumplimiento y litigiosidad

22

¡Muchas gracias!

[email protected]

23