La disciplina delle concentrazioni - servizi.ceda.unina.itservizi.ceda.unina.it/PHP/perf/perf/DCOM_Concentrazioni.pdf · Nozione di concentrazione • Nozione “non formale” di

La disciplina delle La disciplina delle concentrazioniconcentrazioni

Università degli studi di Napoli “Federico II”

Luisa De Caro

Napoli, 22 maggio 2009

Premessa

• Sistema di controllo preventivo delle concentrazioni che presentano determinati requisiti dimensionali

• Logica economica del sistema di controllo: evitare che, attraverso un processo di crescita esterna, un’impresa possa acquisire un potere di mercato che le consenta di peggiorare le condizioni di offerta ai consumatori

Riferimenti normativi• Normativa comunitaria:

- Regolamento n. 4064/89;– Regolamento n. 1310/97; – Regolamento n. 139/04 del Consiglio relativo al controllo delle

concentrazioni tra imprese, che ha abrogato i precedenti regolamenti;Comunicazione consolidata della Commissione del 2008 sui criteri di

competenza giurisdizionale a norma del Regolamento CE n. 139/2004(in GUUE, 16 aprile 2008, C/95/1).

• Normativa nazionale (l. 287/90):– art. 5 (“operazioni di concentrazione”) – art. 6 (“divieto delle operazioni di concentrazione restrittive della libertà

di concorrenza”)– art. 7 (“controllo”)– art. 16 (“comunicazione delle concentrazioni”)– Artt.17 (“sospensione temporanea dell’operazione”);18 (“conclusione

dell’istruttoria”); 19 (“Sanzioni amministrative pecuniarie per inottemperanza al divieto di concentrazione o all'obbligo di notifica”).

Caratteristiche del controllo delle concentrazioni• Preventività: prevenire creazione assetto di mercato

pregiudizievole per la concorrenza

• Celerità: tempi brevi, in quanto le imprese attendono la valutazione positiva dell’Autorità di concorrenza, nell’ottica di non rallentare il normale corso degli affari.

• Unitarietà (Principio dello Sportello Unico, cd.one-stopshop): competenza esclusiva CE a valutare operazioni che superano determinate soglie di fatturato (realizzato dalle imprese a livello mondiale/comunitario/nazionale)

Soglie di fatturato nell’UE (1/2)Notifica alla Commissione quando è raggiunto uno dei seguenti set di soglie di fatturato:

I° set:a) il fatturato mondialemondiale complessivo realizzato dalle

imprese partecipanti è superiore a E 5 miliardi; eb) il fatturato comunitariocomunitario realizzato individualmente da

almeno due imprese partecipanti è superiore a E 250 milioni;

Salvo che Ciascuna delle imprese partecipanti realizzi oltre i due oltre i due terziterzi del proprio fatturato comunitario all’interno di un un solo e medesimo Stato membrosolo e medesimo Stato membro.

Soglie di fatturato nell’UE (2/2)II° set:a) Il fatturato mondiale complessivomondiale complessivo realizzato dalle imprese partecipanti è

superiore a € 2,5 miliardi; eb) Il fatturato complessivo realizzato dalle imprese partecipanti in ciascuno

di almeno tre Stati Membrialmeno tre Stati Membri è superiore a € 100 milioni; ec) Il fatturato individuale realizzato da almeno due delle imprese interessate

in ciascuno di almeno tre degli SM di cui alla lettera b) è superiore a € 25 milioni; e

d) Il fatturato individualeindividuale realizzato nella Comunitnella Comunitàà da almeno due delle imprese partecipanti è superiore a € 100 milioni;

Salvo cheCiascuna delle imprese partecipanti realizzi oltre i due terzioltre i due terzi del proprio fatturato comunitario all’interno di un solo e medesimo SMun solo e medesimo SM.

- Controindicazioni sistema delle soglie: v. rinvii

Soglie di fatturato in Italia

Qualora il fatturato congiunto delle imprese interessate dall’operazione sia superiore a € 448 milioni;

Oppure

Qualora il fatturato dell’impresa acquisita sia superiore ad € 45 milioni; (e sempre che non siano raggiunte le soglie per la notifica all’UE)

- Le due soglie sono alternative e sono rivalutate annualmente dall’Autorità su base ISTAT.

- Regole diverse nei vari SM: ad es. in Francia, vi sono soglie cumulative; in Spagna, la notifica è obbligatoria quando l’operazione determina il superamento di una quota di mercato pari almeno al 30%.

Sistema dei rinvii• Sistema delle soglie e principio della competenza esclusiva CE:

controindicazioni

Per ovviare a tali limiti: strumento dei rinvii, già previsto dal Reg. 4064/89 in entrambi i sensi (CE vs. SM e SM vs. CE);

• Obiettivo della riforma Reg. n. 139/04: valorizzare il principio di sussidiarietàe ottenere maggiore flessibilità del meccanismo dei rinvii, in vista di una migliore allocazione dei casi.

• Principale novità: rinvio pre-notifica. E’ possibile attivare le procedure di rinvio prima della notifica dell’operazione e su richiesta delle parti interessate.

• Rinvii pre-notifica possibili in 2 direzioni: – Dalla Commissione agli Stati Membri - art. 4(4)– Da più Stati Membri alla Commissione - Art. 4(5)

Nozione di concentrazione

• Nozione “non formale” di concentrazione: ogni operazione che produce una modifica duratura della struttura delle imprese coinvolte

• la nozione di controllo è essenziale per determinare il carattere concentrativo di un’operazione

Nozione di controllo• Nozione più ampia di quella civilistica ex. art. 2359 c.c.:

comprende ogni altra circostanza di diritto o di fatto che dia la possibilità di esercitare un’influenza determinante sulle attività di un’impresa(Cfr. art. 7 Legge 287/90, art. 3(2) Reg. CE. 139/2004)

• Controllo: stabile e duraturo nel tempo

• Oggetto del controllo: qualsiasi impresa, parte di impresa o fattore di produzione a cui è possibile attribuire un fatturato (ad es. licenza, concessione commerciale o concessione autostradale, affitto di un ramo d’azienda per un lungo periodo, insieme di frequenze radiotelevisive etc.).

Le tipologie di concentrazione

Ai sensi dell’art. 3 del Reg. 139/04 e dell’art. 5 della l. 287/90, si realizza una concentrazione quando si produce una modifica duratura del controllo a seguito di:

• Fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti;

• Acquisizione del controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese;

• Costituzione di un’Impresa Comune (Joint Venture – JV)

Fusione• Può trattarsi sia di fusione in senso stretto (più

imprese che si fondono in una nuova impresa), che di incorporazione di un’impresa in un’altra;

• Fusione di fatto: ipotesi rara, in cui due imprese, pur rimanendo distinte sotto il profilo del diritto societario e senza che nessuna delle due possa esercitare un controllo sull’altra, pongono in essere una gestione in comune dei propri affari che è talmente compenetrata da configurare una sorta di unica entità economica.

Acquisizione del controllo Categoria più ampia• Controllo esclusivo

– Di diritto– Di fatto– Passaggio da controllo congiunto ad esclusivo

• Controllo congiunto– Di diritto– Di fatto– Passaggio da controllo esclusivo a congiunto

Controllo Contrattuale

Acquisizione del controllo esclusivo (1/3)

•• Forma di controllo che permette di definire le scelte strategichForma di controllo che permette di definire le scelte strategiche e delldell’’impresa, a fronte della quale gli azionisti di minoranza non impresa, a fronte della quale gli azionisti di minoranza non dispongono del diritto di opporsi alle decisioni del socio dispongono del diritto di opporsi alle decisioni del socio ““controllantecontrollante”.

• Di diritto:

Controllo attraverso l’acquisizione della maggioranza del capitale sociale e quindi della maggioranza assoluta dei diritti di voto;Controllo attraverso l’acquisizione di una partecipazione di minoranza “qualificata”, che permetta di disporre di diritti specifici tali da consentire di decidere da sola l’indirizzo strategico (maggioranza dei diritti di voto, potere di designare la maggioranza del Cda). Tali previsioni sono contenute in patti parasociali, clausole statutarie, etc.;Controllo per diritto di veto singolo (cd. “minoranza di blocco”).

Acquisizione del controllo esclusivo (2/2)

• Di fatto: Il controllo esclusivo di un’azionista di minoranza si può desumere da circostanze fattuali:società ad azionariato diffuso: azioni sono disperse tra una moltitudine di azionisti; indice utilizzato dalla CE: verifica dei tassi storici di partecipazione alle assemblee della società degli ultimi tre anni. un azionista di minoranza potrebbe esercitare un controllo esclusivo sull’impresa quando sussistono patti parasociali che disciplinano l’esercizio di alcuni diritti sociali (ad es. sindacato di voto).

Acquisizione del controllo esclusivo (3/3)

• Passaggio da controllo congiunto a controllo esclusivo: è concentrazione in quanto muta non solo la “quantità” del controllo (dei controllanti) ma anche la sua “qualità” (da potere di veto a gestione attiva ed esclusiva).

Acquisizione del controllo congiunto (1/2)• Forma di controllo che permette di opporsi all’adozione delle decisioni

strategiche dell’impresa; occorre l’accordo delle imprese per determinare l’indirizzo strategico dell’attività di impresa

•• DDecisioni commerciali strategiche: adozione del bilancio e del business plan; nomina dirigenti chiave; investimenti rilevanti; nuove linee di prodotto; operazioni finanziarie.

L’influenza determinante sulle decisioni commerciali di un’impresa può derivare da circostanze di diritto e di fatto:

• parità di partecipazioni e di diritti di voto o di nomina dei membri degli organi decisionali;

• diritti di veto degli azionisti di minoranza sulle decisioni commerciali strategiche (cd. minoranza di blocco);

• esercizio congiunto dei diritti di voto da parte di azionisti di minoranza sulla base di interessi comuni (cd. controllo congiunto di fatto).

Acquisizione del controllo congiunto (2/2)

Passaggio da controllo esclusivo a congiunto: èconcentrazione perché muta la qualità del controllo.

Comunicazione Consolidata 2008 (punto 83): •• Si ha un cambiamento della qualitSi ha un cambiamento della qualitàà del controllodel controllo se:

– a) passaggio dal controllo esclusivo al controllo congiunto; – b) aumento del numero degli azionisti di controllo o un

cambiamento della loro identità. •• Non c'Non c'èè alcun cambiamento della qualitalcun cambiamento della qualitàà del controllodel controllo se:

– a) passaggio dal controllo esclusivo negativo a quello positivo;– b) semplici variazioni dell'entità delle partecipazioni azionarie dei

medesimi azionisti di controllo, senza modifiche dei poteri che essi detengono in un'impresa e della composizione della struttura di controllo dell'impresa.

Controllo contrattuale

• Ipotesi eccezionale, il controllo si realizza attraverso vincoli contrattuali incisivi che creano forme di dipendenza economica, tali da consentire un’influenza determinante sulle decisioni strategiche dell’impresa controllata nel corso degli affari di un’impresa. (es. rapporti di fornitura, licenze di brevetto, contratti di franchising).

• Controllo: deve essere stabile e durevole nel tempo

Operazioni che non costituiscono concentrazione (esempi)

• Acquisizione di partecipazioni a fini meramente finanziari, al fine di rivenderle a breve (art. 5, co. 2, L.287/90);

• Operazioni infragruppo: operazioni tra imprese non indipendenti. Non costituiscono concentrazione perchénon si realizza una “crescita” dell’impresa acquirente, laddove l’acquisita sia già parte del gruppo acquirente;

• Acquisizione di società che non esercitano attivitàeconomica (ad es. società immobiliari, purché l’impresa acquirente non operi nel mercato immobiliare);

• Imprese comuni cooperative (art. 5, co.3, L. 287/90);

Impresa comune (1/2)• Si realizza quando due imprese indipendenti creano

una nuova impresa cui conferiscono risorse e attività controllate congiuntamente.

• La costituzione di un’impresa comune (ic o jv) si distingue dell’acquisizione del controllo di un’impresa poiché crea una nuova realtà industriale.

• Figura complessa: possibile intreccio di profili strutturali e cooperativi

• imprese comuni concentrative• imprese comuni cooperative

Impresa comune (2/2)Impresa comune è concentrativa quando “esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma” (Cfr. Reg. n. 139/2004, art. 3, comma 4 ); l’Impresa Comune deve essere dotata di autonomia funzionale (cd. natura Full function)

• A tal fine rilevano alcuni criteri (cfr. Comunicazione consolidata 2008 (punti 94 ss.):• Disponibilità di risorse sufficienti (mezzi finanziari, personale, proprio management,

attività) per operare in maniera indipendente su mercato;• capacità di svolgere le attività d’impresa in autonomia rispetto alle madri: non è

un’IC full function se assume solo una delle funzioni specifiche svolte dalle madri, senza operare sul mercato (R&S, attività di produzione o distribuzione per le madri);

• Relazioni di vendita/acquisto con le imprese madri: la forte presenza delle imprese madri sui mercati a monte o a valle è un fattore da considerare se si traduce in rilevanti operazioni di compravendita tra le imprese madri e l’IC;

• Carattere duraturo dell’attività d’impresa: destinata ad operare in maniera stabile e durevole nel tempo.

• N.B.– se IC è full function è sempre concentrazione a livello CE;– diversamente, nell’ordinamento italiano, una IC è concentrazione se è dotata di

autonomia funzionale e se non prevalgono aspetti di carattere cooperativo (art. 5, co. 3: “le operazioni aventi quale oggetto o effetto principale il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti non danno luogo ad una concentrazione”.

Notifica e effetto sospensivo

• “L'operazione di concentrazione deve essere comunicata prima della sua realizzazione” (art. 16, L. 287/90) e - “… dopo che le parti abbiano raggiunto un accordo in ordine agli elementi essenziali dell'operazione” (Istruzioni Formulario).

• L’operazione può essere notificata dopo la firma del contratto di acquisizione oppure, anche prima, qualora le parti dimostrino la loro intenzione di concludere un accordo (ad es. si ritiene sufficiente una lettera d’intenti). In linea generale, occorre un documento firmato dalle parti.

• Effetto sospensivo: In caso di notifica all’AGCM, non vi è un obbligo automatico di sospensione dell’operazione. Una volta effettuata la notifica, in teoria, si può procedere al closing (acquisto partecipazione, atto di fusione, costituzione JV, etc.)

• In caso di notifica alla Commissione Europea, obbligo di sospensione: per il closing è necessario in ogni caso attendere la decisione finale.

L’istruttoria– l'Autorità, se non ritiene necessario avviare l'istruttoria, deve dare comunicazione

alle imprese interessate ed al Ministro dello sviluppo economico delle proprie conclusioni nel merito, entro 30 giorni dal ricevimento della notifica;

– se l'Autorità ritiene che un'operazione di concentrazione sia suscettibile di essere vietata ai sensi dell'art. 6, avvia entro 30 giorni dal ricevimento della notifica, o dal momento in cui ne abbia comunque avuto conoscenza, l'istruttoria;

– l'Autorità, entro il termine perentorio di 45 giorni dall'inizio dell'istruttoria, deve dare comunicazione alle imprese interessate ed al Ministro dello Sviluppo economico delle proprie conclusioni nel merito;

– tale termine può essere prorogato nel corso dell'istruttoria per un periodo non superiore a trenta giorni, qualora le imprese non forniscano informazioni e dati a loro richiesti che siano nella loro disponibilità. (art. 16 l. n. 287/90)

– Termini Commissione: 25 giorni dalla notifica per adottare la decisione di autorizzazione; nel caso di avvio istruttoria (cd. Fase II), 4 mesi.

La valutazione delle concentrazioni (1/3)- Operazione interpretativa complessa volta a stabilire, attraverso una

valutazione prospettica, se l’operazione porta ad una riduzione della concorrenza.

Criterio di valutazione: Test di dominanza - Art. 6 della l. n. 287/90 “un’operazione di concentrazione è vietata laddove costituisca o rafforzi una posizione dominante in modo tale da ridurre in maniera sostanziale e durevole la concorrenza”.

Limiti del test di dominanza: inidoneità ad essere applicato a tutte le tipologie di concentrazioni, tra cui quelle che determinano situazioni di oligopolio non cooperativo, in cui le imprese, a seguito della concentrazione, per effetto delle caratteristiche strutturali del mercato, sono indotte ad aumentare i prezzi senza necessità di coordinarsi tra loro.

La valutazione delle concentrazioni (2/3)

• Riforma comunitaria del test di dominanza cd. SIEC - Significantimpediment of effective competition - cfr. art. 2.3 Reg. 139/2004, : èincompatibile con il mercato comune una concentrazione che una concentrazione che ostacola in maniera significativa la concorrenza effettiva, in ostacola in maniera significativa la concorrenza effettiva, in particolare attraverso la creazione di una posizione dominanteparticolare attraverso la creazione di una posizione dominante.

Novità del nuovo test:- Estensione dell’ambito di intervento: vietate anche quelle operazioni

che riducono la concorrenza senza dare origine a situazioni di dominanza; la dominanza sul mercato a valle non è pre-condizioneper accertare effetti anticompetitivi di una concentrazione;

- Mutamento del metodo di analisi: approccio più economico, maggiore centralità agli effetti della concentrazione; analisi piùapprofondita dei concorrenti diretti e attuali e dei rapporti disostituibilità dei beni o servizi oggetto dell’operazione.

La valutazione delle concentrazioni (3/3)

Nella valutazione di una concentrazione occorre:

– definire il mercato rilevante: l'ambito, merceologico e geografico, entro il quale deve essere valutato il potere di mercato della impresa che risulta come conseguenza dell'operazione di concentrazione.

– valutare il suo impatto sul mercato: l’analisi degli effetti sul mercato assume caratteri diversi in base al tipo di operazione che le imprese intendono realizzare, potendosi distinguere in:

– concentrazioni orizzontali;– concentrazioni verticali;– concentrazioni conglomerali.

Concentrazioni orizzontaliCoinvolgono imprese concorrenti, dirette o potenziali, in uno o Coinvolgono imprese concorrenti, dirette o potenziali, in uno o pipiùù mercati.mercati.

Operazioni più problematiche: rimuovono vincoli competitivi diretti e aumentano potere di mercato della nuova entità post merger (effetti cd. unilaterali); inoltre, favoriscono gli effetti di coordinamento,nei mercati oligopolistici, cd. dominanza collettiva.

Parametri di valutazione:

- Quota aggregata post merger: in assoluto e rispetto ai concorrenti. Soglia d’allarme per la posizione dominante 40%-50%;

- L’incremento della quota di mercato;- Le caratteristiche dell’offerta e della domanda (prima e dopo l’operazione);- Le caratteristiche del mercato: barriere all’entrata, dinamismo del mercato.

Concentrazioni verticaliCoinvolgono imprese operanti a livelli diversi, ma Coinvolgono imprese operanti a livelli diversi, ma verticalmente collegati, della filiera produttiva.verticalmente collegati, della filiera produttiva.

Effetti restrittivi: - Chiusura del mercato (cd. foreclosure), ostacolando

l’accesso agli sbocchi o agli approvigionamenti(principale rischio);

- Accrescere le barriere all’ingresso ai danni dei potenziali nuovi entranti;

- aumento del rischio di collusione tacita tra gli operatori concorrenti verticalmente integrati.

Concentrazioni conglomerali•• Coinvolgono imprese tra cui non vi sono nCoinvolgono imprese tra cui non vi sono néé rapporti di concorrenza rapporti di concorrenza

attuale, nattuale, néé relazioni verticali, bensrelazioni verticali, bensìì operanti in mercati contigui, operanti in mercati contigui, caratterizzati da caratterizzati da relazioni di complementaritrelazioni di complementaritàà:

• di natura tecnica (ad esempio prodotti di cui uno si avvale dell’altro per poter funzionare, come il sistema operativo del computer e irelativi software di applicazione);

• di natura economica (beni prodotti con la stessa materia prima, come petrolio ed oli di base, entrambi estratti dal petrolio grezzo).

• Meno problematiche: possono produrre degli effetti positivi per il mercato, sia in relazione all’offerta (la produzione congiunta di due beni complementari consente di ridurre i costi marginali), che alla domanda (i clienti trovano più conveniente acquisire un insieme di prodotti complementari, contenendo i costi di transizione).

Conclusione dell’istruttoria

• Autorizzazione incondizionata dell’operazione

• Divieto dell’operazione

• Autorizzazione con condizioni (cd. Rimedi)

RimediObiettivo: ridurre potere di mercato e ripristinare condizioni di concorrenza effettiva.

Strutturali: le misure con cui il soggetto economico risultante dall’operazione dismetteparti di impresa, cui è riconducibile un fatturato

Ad es. cessioni o dismissioni di imprese, di partecipazioni societarie (per creare nuovi concorrenti); scioglimento di accordi di esclusiva,cessione di marchi, brevetti, know how).

Comportamentali: impegni di fare o non fare che le parti dell’operazione assumono nell’ambito della loro politica commerciale.

Ad es. obblighi di fornitura, obbligo di garantire ai concorrenti l’approvigionamento delle materie prime o gli sbocchi al mercato, o l’accesso alle proprie infrastrutture o tecnologie essenziali etc.).

PreferibiliPreferibili, sia a livello comunitario che nazionale, i rimedi strutturalirimedi strutturali: maggiore efficacia perchè comportano generalmente una riduzione tangibile della quota di mercato delle imprese interessate, si realizzano in tempi relativamente brevi, e non richiedono monitoraggio successivo.

Restrizioni accessorie (1/2)Alcune clausole del contratto possono costituire restrizioni direttamente connesse e necessarie all’operazione di concentrazione

Patti di Non-concorrenza e di non sollecitazione

Sono consentiti qualora garantiscano l’avviamento (durata max. 2 anni) o il know-how (max. 3 anni)dell’impresa acquisita, limitatamente all’oggetto dell’attività acquisita e all’area geografica in cui opera la parte venditrice.

Restrizioni accessorie (2/2)• Accordi di licenza

Licenze di brevetti, marchi, diritti d’autore, etc. (senza limitazioni temporali).

• Obblighi di acquisto e fornituraObblighi di acquisto e fornitura per il venditore e/o acquirente dell’impresa (max 5 anni).

L’AGCM può indicare, nella decisione di autorizzazione, che la stessa non copre una determinata clausola o che la copra per un periodo inferiore a quello determinato dalle parti.