La costumbre y la legislacin son fuentes formales del derecho,
la primera es no escrita y constituye el derecho consuetudinario y
la segunda es escrita y constituye el derecho legislado. Se
diferencian:1. Procedimiento2. Fuente formal autnoma y heternoma3.
Actos del procedimiento se confunden
LA COSTUMBRE JURDICA
4. Determinacin y certidumbre del tiempo de formacin.5.
Certidumbre de su entrada en vigencia6. Certidumbre e el medio de
expresin7. Presuncin de conocimiento y prueba.
La costumbre admite diversas clasificaciones:a.Costumbre local,
general e internacionalb.Segn la ley: interpretativa o por llamado
expreso de la ley.Fueradelaley:surgealmargendelamismayopera
integrando o llenando
vacos.Contralaley:seoponealderecholegislado,derogandoeste
ltimo.
Enderechocivillacostumbreoperasegnlaley.Art.2CC. ejemplo art.
2117 En derecho comercial la costumbre opera segn la ley y a falta
de ella (arts. 4, 5 y 6 CCo.) En derecho penal carece de todo
valor. Enderechointernacionaltienegranvalor.PrincipioPactasum
servanda
a. Jurisprudencia como saber, esto es, actividad de los juristas
(ciencia del derecho) o como saber ms general acerca del derecho
(filosofa del derecho o teora del derecho)b. Jurisprudencia como
actividad de los jueces.b.1 Conjunto de fallos emanados de
cualquier tribunal respecto de una misma materia, fijando un
criterio al respecto. (fuente material)
LA JURISPRUDENCIA
b.2 Serie de fallos concordantes dictados por los tribunales
superiores de justicia ante casos similares. (fuente
material)Derecho anglosajn o del common law es preferentemente un
derecho jurisprudencial, obligatorio ante casos futuros
similares.Sistema continentalb.3 Normas jurdicas concretas y
singulares que producen los jueces por medio de las sentencias.
Aplican normas abstractas y generales, produciendo normas
concretas y singulares que viene a resolver asuntos sometidos a cu
conocimiento. La sentencia no slo declara sino que constituye
derecho para Kelsen. Art. 3 del Cdigo Civil y su reconocimiento de
la sentencia como fuente formal del derecho slo respecto del caso
en que se pronuncia.
Regulae o regulae iuris para los romanos que gozaron de un
carcter explicativo ms que normativo entendidas como mximas. Slo a
partir del siglo XVIII la tradicin naturalista le entreg el carcter
de ppos., ppos. jurdicos o ppos. Grales del derecho Operan:a.
Cuando la legislacin no establece norma expresa a un caso concreto,
llenando vacos y lagunas.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
b. Dificultadesenlainterpretacindelaley nicamente con las normas
de hermenutica.c. Injusticiaoinconvenienciasderivadasdela aplicacin
de una ley a un caso concreto. Es una fuente supletoria del derecho
al igual que la equidad. Estas son a las que el juez est autorizado
a recurrir en presencia de lagunas de la ley, dificultades de
interpretacin y consecuencias injustas e inconvenientes derivadas
de su aplicacin.
Al no corresponder a un procedimiento de produccin de normas no
corresponde a una fuente formal del derecho. Son invocados por las
autoridades administrativas, por la funcin ejecutiva, los
legisladores y los jueces en las hiptesis sealadas. Para las
doctrinas iusnaturalistas los principios forman parte del derecho
natural, es decir, anterior y superior al ordenamiento jurdico
positivo.
Para las doctrinas positivistas, los principios forman parte del
ordenamiento jurdico y se establecen mediante un procedimiento
inductivo a partir de las normas positivas. Para las doctrinas
eclcticas, los principios provienen del derecho positivo y del
natural. Doctrina histrico-romanista, derecho romano como razn
natural. Los aforismos. Sus detractores.
Para Ronald Dworkin, lo principios son estndares esencialmente
morales y al formar parte del derecho, recalcan la estructura moral
del mismo. Para Robert Alexy, la referencia a principios en el
derecho es un instrumento de inmisin de la moral en el derecho. Los
principios tienen a su vez diversas funciones.
Funcin explicativa: describiendo el ordenamiento jurdico o una
rama del derecho. Ponen de manifiesto las normas fundamentales.
Permite a los juristas exponer sistemticamente el material
normativo con el que trabajan. Funcin normativa: colaboran con la
aplicacin y produccin de normas. Son menos que las normas y ms que
stas.
Legitimar y controlar el poder de las distintas autoridades
normativas: lo anterior como una necesidad que surge con motivos de
las sociedades modernas informadas y empoderadas. En el derecho
chileno hay manifestaciones evidentes de la importancia de los
principios en derecho civil y ms propiamente en derecho
procesal.
En materia civil el art. 24 reconoce esta figura pero con un
alcance restringido ues slo operan cuando no es posible aplicar las
otras reglas de interpretacin, slo se pueden interpretar por su
medio pasajes oscuros o dudosos de la ley y porque emplea el trmino
espritu general de la legislacin, por lo que principios son slo
aquellos que informan el derecho positivo nacional. En materia
procesal, los principios son tiles
para interpretar e integrar el derecho en virtud del principio
de inexcusabilidad consagrado en la constitucin y en el artculo 175
del CPC al determinar los requisitos de las sentencias. Se deben
enunciar las leyes conforme a las cuales se pronuncia el fallo y a
falta de ellas los principios de equidad que le dan sustento. La
jurisprudencia ha sostenido que el trmino es alusivo tanto a los
principio como a la equidad natural.
La tica a Nicmaco de Aristteles. El legislador plantea hiptesis
respecto de las situaciones de mayor ocurrencia cotidiana creando
normas de carcter general y abstracto. La equidad intenta
corregir:a.La imposibilidad de establecer una ley para ciertas
cosas.b.La imposibilidad de que la ley pueda
LA EQUIDAD
establecer todas las particularidades de los hechos que regula y
que son de conocimiento del juez.
Eljuezdebedeterminarsiunhechoconcretoseajustaala hiptesis descrita
por el legislador, determinando lo justo legal.
Enocasionesellegisladornoregulaelcasoosuaplicacin provoca efectos
perjudiciales o no queridos por el legislador.
Lo equitativo es en verdad lo justo, se corrige lo justo legal.
Si el legislador hubiese conocido el caso lo hubiese regulado de
ese modo o lo interpretara o declarara de ese modo. Toms de Aquino
al referirse a La tica a Nicmaco seala para dirigir las acciones
particulares estn ya los preceptos concretos de los hombres
prudentes, mientras que la ley es un precepto necesario y comn
TomsdeAquinoylaespadadellocofuriosoenmanosdel depositario. Para
l, laequidad son lospreceptos concretosde los hombres prudentes. Se
le llama justicia en el caso particular. Lo equitativo es justo y a
la vez, mejor que lo justo legal. Como ya se adelantaba, la equidad
es una fuente supletoria del derecho y acta en las
tres hiptesis descritas para los principios. (interpretacin,
integracin y corregir injusticias o inconvenientes). El juez debe
decidir en equidad, esto es, conforme a una idea de lo justo , es
decir, la nocin que el juez se ha configurado de justicia ante un
caso concreto y determinado siguiendo las fuentes de toda decisin
equitativa.
La equidad se vincula a la virtud de la prudencia. Prudente para
Aristteles es el que sabe deliberar, o sea, el que calcula bien lo
conveniente a cierto fin. El juez cuenta con su prudencia y lo
justo natural como fuente de la equidad. En el derecho chileno la
equidad tiene el mismo tratamiento que el entregado a lo principios
generales del derecho.
Arts. 170 N 5 del CPC y 24 del CC. En cuanto al adjetivo
natural, se estima que hace alusin a la equidad de la ley y no a la
posibilidad de que la justicia sea aplicada por el juez por sobre
la ley.
Simples hechos. Hechos jurdicos.
Hechosjurdicospropiamentetales:involuntariosyvoluntarios.Hechos
voluntario lcitos o ilcitos. Hechos jurdicos voluntarios y lcitos
pueden ser realizados con la intencin o sin la intencin de producir
efectos jurdicos. Acto jurdico es toda manifestacin voluntaria
EL ACTO JURDICO
y lcita del hombre, ejecutada con la intencin precisa de
producir determinados efectos jurdicos, los cuales pueden consistir
en la adquisicin, prdida o modificacin de derechos y obligaciones
jurdicas. Si para formarse requieren de la voluntad de una parte
sern actos jurdicos unilaterales y si requieren de dos sern
bilaterales. Cada parte puede estar constituida de una o varias
personas.
El acuerdo de voluntades del acto bilateral se denomina
consentimiento. Los actos unilaterales pueden producir efectos para
ese autor o para terceros. Si el acto jurdico es bilateral se llama
tambin convencin y si esta tiene por objeto crear derechos entonces
ser un contrato. El contrato puede ser unilateral si genera
obligaciones para una parte o bilateral si genera obligaciones para
ambas.
Todo contrato vlidamente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento
mutuo o por causas legales (art. 1545 CC) Las partes generan normas
de carcter particular, creando obligaciones al respecto. Las
personas son libres para celebrar contratos, esto es, fuentes
formales del derecho. Efectos de los contratos.
Se trata de actos normativos emanados de particulares sin
posicin de autoridad con fuerza relativa slo para las partes del
acto o contrato. Normas particulares y autnomas. El contrato es el
hecho productor de norma y la norma misma.
Son aquellas que ejecutan las corporaciones e instituciones, en
general personas jurdicas colectivas, cuya finalidad es crear
normas jurdicas generales aunque circunscritas a los socios o
asociados de la institucin de que se trate. Se le denomina derecho
corporativo o estatutario. Aplican y producen derecho
corporativo.
ACTOS CORPORATIVOS
Los actos jurdicos y los corporativos emanan de sujetos que no
son del Estado. En los actos jurdicos los actos son realizados por
las mismas sobre quienes recaen los efectos y en los corporativos
no siempre es as.