1 La consultazione nell’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici di Sara Strambi Sommario: 1.Premessa; 2.La funzione di regolazione interpretativa dellʹAvcp; 3. LʹAir e la consultazione preventiva; 3.1.Lʹanalisi dʹimpatto della regolamentazione nellʹAvcp; 3.2. Lʹutilizzo della consultazione preventiva degli stakeholders; 3.3. Il regolamento per la partecipazione ai procedimenti di regolazione ; 4. Le consultazioni condotte dallʹAvcp; 4.1.La modalità di consultazione; 4.2. Il tempo di partecipazione alla consultazione; 4.3. Il documento di consultazione; 4.4. La pubblicazione ; 4.5. I soggetti partecipanti; 4.6. La motivazione dei provvedimenti; 5. Conclusioni; 6. Bibliografia. 1.Premessa Obiettivo del presente contributo è quello di analizzare lʹuso della consultazione preventiva degli stakeholders da parte dellʹAvcp, nei procedimenti volti allʹadozione degli atti di regolazione interpretativa. I procedimenti amministrativi di fronte alle Autorità indipendenti che si concludono con atti generali sono esonerati dalle disposizioni della legge 7 luglio 1990, n. 241, sul procedimento amministrativo, non solo per ciò che concerne lʹistituto della partecipazione, ma anche dallʹobbligo di motivazione e dalle disposizioni inerenti allʹaccesso agli atti 1 . 1 Gli atti a contenuto generale delle Autorità indipendenti rientrano nella categoria indicata dalla legge n. 241/90 art 3, comma 2: ʺLa motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generaleʺ art 13, comma 1: ʺLe disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dellʹattività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazioneʺ art. 24, comma 1, lettera C: ʺIl diritto di accesso è escluso nei confronti dellʹattività della pubblica amministrazione diretta allʹemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazioneʺ. Occhiena, M., ʺPartecipazione al procedimento amministrativoʺ in ʺDizionario di diritto pubblicoʺ, S. Cassese, Giuffrè, 2006.
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La consultazione nell’Autorità per la vigilanza sui ... · Giampaolino, L. ʺAutorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e fornitureʺ in ʺLe Autorità
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La consultazione
nell’Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici
di Sara Strambi
Sommario: 1.Premessa; 2.La funzione di regolazione interpretativa dellʹAvcp; 3. LʹAir e la
consultazione preventiva; 3.1. Lʹanalisi dʹimpatto della regolamentazione nellʹAvcp; 3.2.
Lʹutilizzo della consultazione preventiva degli stakeholders; 3.3. Il regolamento per la
partecipazione ai procedimenti di regolazione ; 4. Le consultazioni condotte dallʹAvcp; 4.1.La
modalità di consultazione; 4.2. Il tempo di partecipazione alla consultazione; 4.3. Il
documento di consultazione; 4.4. La pubblicazione ; 4.5. I soggetti partecipanti; 4.6. La
motivazione dei provvedimenti; 5. Conclusioni; 6. Bibliografia.
1.Premessa
Obiettivo del presente contributo è quello di analizzare lʹuso della consultazione
preventiva degli stakeholders da parte dellʹAvcp, nei procedimenti volti allʹadozione
degli atti di regolazione interpretativa.
I procedimenti amministrativi di fronte alle Autorità indipendenti che si concludono
con atti generali sono esonerati dalle disposizioni della legge 7 luglio 1990, n. 241, sul
procedimento amministrativo, non solo per ciò che concerne lʹistituto della
partecipazione, ma anche dallʹobbligo di motivazione e dalle disposizioni inerenti
allʹaccesso agli atti1.
1Gli atti a contenuto generale delle Autorità indipendenti rientrano nella categoria indicata dalla legge n. 241/90
art 3, comma 2: ʺLa motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generaleʺ
art 13, comma 1: ʺLe disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dellʹattività della pubblica
amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i
quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazioneʺ
art. 24, comma 1, lettera C: ʺIl diritto di accesso è escluso nei confronti dellʹattività della pubblica amministrazione diretta
allʹemanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le
particolari norme che ne regolano la formazioneʺ.
Occhiena, M., ʺPartecipazione al procedimento amministrativoʺ in ʺDizionario di diritto pubblicoʺ, S. Cassese, Giuffrè, 2006.
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Tale scelta del legislatore non risponde tanto alla volontà di sottrarre i procedimenti
generali dai principi minimi della legge sul procedimento, quanto piuttosto a
rinviare la disciplina dei relativi istituti alle norme di settore, al fine di operare le
opportune diversificazioni richieste dal carattere peculiare dellʹazione
amministrativa in tali ambiti2
Le consultazioni avviate nei procedimenti di regolazione dalle Autorità
amministrative indipendenti, in quanto strumento di partecipazione dei soggetti
interessati, sono previste dalle normative settoriali e trovano la loro disciplina nei
regolamenti formulati ad hoc. In Italia quindi non abbiamo un vincolo normativo di
carattere generale che richieda alle Autorità indipendenti la realizzazione della
consultazione preventiva degli stakeholders. Piuttosto lʹobbligo di consultazione è
stato previsto, in alcuni casi, dalle direttive europee come è accaduto per le Autorità
nazionali di regolazione nel settore della comunicazione elettronica.
Con la legge 29 luglio 2003, n. 229 (legge di semplificazione per il 2001) si è previsto
per le Autorità amministrative indipendenti, cui la normativa attribuisce funzioni di
controllo, vigilanza o regolazione, lʹobbligo di dotarsi di forme o metodi di analisi
dell’impatto della regolamentazione (Air) per l’emanazione di atti di competenza, in
particolare di atti amministrativi generali, di programmazione o pianificazione e
comunque di regolazione. L’Air consente una valutazione preventiva dei vantaggi e
svantaggi di un progetto di regolazione sui cittadini, le amministrazioni e le imprese,
così da stabilirne l’effettiva necessità e permette in secondo luogo di individuare,
dopo un’attenta valutazione delle opzioni alternative, lo strumento di regolazione
più efficace e meno costoso per il perseguimento dell’obbiettivo dell’intervento di
regolazione3 . Per realizzare l’Air un passaggio imprescindibile è rappresentato
proprio dalla consultazione che assume un ruolo cruciale nelle diverse fasi
dell’analisi, soprattutto per acquisire informazioni in ordine alle esigenze di
regolazione e per valutare l’impatto delle opzioni alternative. Prevedendo quindi
l’obbligo di realizzare l’analisi di impatto, la legge ha imposto a tutte le Autorità,
Merusi, F., Passaro, M. ʺAutorità indipendentiʺ in ʺEnciclopedia del dirittoʺ Aggiornamento VI, Giuffrè, 2002. 2 Chiti, E. ʺLa disciplina procedurale della regolazioneʺ, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2004, p.705.
Del Gatto, S. ʺLa partecipazione ai procedimenti di regolazione delle Autorità indipendentiʺ Giornale di diritto amministrativo 9/2010. 3 De Benedetto, M., Martelli, M., Rangone, N., ʺLa qualità delle regoleʺ, Il Mulino 2011, p.70.
Torchia, L., Bassanini, F.,ʺ Sviluppo o declino. Il ruolo delle istituzioni per la competitività del paeseʺ, Astrid, Firenze 2005,
aggiornamento del capitolo Qualità della regolazione: una risorsa per competere, pubblicato in ʺAstrid‐ Rassegnaʺ, n.11, giugno
2005;
Napolitano, G., ʺLa qualità delle regoleʺ in Ricerca Formez‐Giannini, Innovazione amministrativa e crescita, Napoli, Arti Grafiche,
vol.I, 2008
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seppur soltanto indirettamente, un obbligo di consultazione preventiva delle parti
interessate agli atti regolatori.
Nel caso dellʹAvcp lʹuso della consultazione preventiva è previsto espressamente
allʹart. 8 comma 1, seconda disposizione, d.lgs 12 aprile 2006, n.163; indirettamente in
base allʹobbligo di realizzazione dellʹAir secondo lʹart. 12, comma 1, legge n.
229/2003, lʹart. 25, legge n. 62/2005 e lʹart.8, comma 1, prima disposizione, d.lgs
n.163/2006. Inoltre risulta essere disciplinato dal Regolamento per la partecipazione
ai procedimenti di regolazione adottato ad ottobre 2011. Il presente contributo
analizzerà il grado di partecipazione garantito dallʹAvcp nei procedimenti volti
allʹadozione degli atti di regolazione interpretativa. In particolare si esamineranno le
consultazioni preventive compiute dallʹAutorità nellʹarco di tempo che va dal 2009 al
2012. Inoltre verrà valutato lo stato di adempimento dellʹobbligo di realizzazione
dellʹAir da parte dellʹ Avcp.
2. La funzione di regolazione interpretativa dellʹAvcp
Tra le funzioni che caratterizzano lʹattività dell’Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici vi è la funzione di regolazione “interpretativa”. Quest’ultima non risulta
essere espressamente disciplinata né dalla legge n. 109/94, c.d. legge Merloni, né dal
Codice dei contratti pubblici.
La regolazione “interpretativa” sembra derivare dalla più generale attività di
vigilanza. Per poter vigilare sulla correttezza dell’applicazione della normativa il
legislatore ha evidentemente attribuito all’Autorità anche una funzione di
valutazione e quindi di interpretazione delle norme4. Con gli anni la necessità di
ricorrere ad una attività di interpretazione è stata sempre maggiore, a causa della
complessità della disciplina di settore, tanto da far sì che tale funzione assumesse
rilievo autonomo. Il nesso tra le due funzioni è comunque tuttora rilevabile;
generalmente l’attività di regolazione “interpretativa” viene proprio compiuta
qualora emerga tale necessità a seguito dell’attività di vigilanza oppure nel caso in
cui siano stati sollevati dubbi e questioni interpretativi da parte degli operatori, tali
da indurre l’Autorità ad elaborare un atto a carattere generale.
4Giampaolino, L., Ponzone, L.,ʺLʹAutorità di vigilanza sui contratti pubbliciʺ in ʺTrattato sui contratti pubbliciʺ Volume I, ʺprincipi
generali, i contratti pubblici, i soggettiʺ a cura di Sandulli, Garofali, De Nicolis, Giuffrè 2008, pp. 715 ss.
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Attraverso la regolazione “interpretativa” l’Autorità fornisce agli operatori
economici e alle stazioni appaltanti un’ interpretazione delle norme di settore più
complesse ed articolate, formulando delle regole che costituiscono delle indicazioni
semplificatrici, alle quali uniformare la propria condotta 5 . Tale tipologia di
regolazione rientra nella categoria della soft law 6 in quanto non risulta essere
vincolante per gli operatori del settore. Tuttavia le regole adottate non sono prive di
efficacia giuridica poiché rappresentano pur sempre delle sollecitazioni provenienti
da un soggetto istituzionale, autorevole e particolarmente qualificato, quale è l’Avcp,
che in virtù di tali riconoscimenti è dotato di un forte potere di persuasione; per
questo motivo tali atti vengono definiti di moral suasion come nel caso dei pareri di
precontenzioso.
L’Avcp esercita la propria funzione di regolazione “interpretativa” attraverso le
determinazioni, che hanno sostituito gli atti di regolazione dal 2002. Le
determinazioni sono gli atti attraverso i quali l’Autorità esprime il suo avviso
interpretativo, orientando la futura attività degli operatori del settore e delle stazioni
appaltanti. Dallʹanalisi delle determinazioni pubblicate sul sito internet istituzionale
dellʹAutorità si è rilevato che oltre a dare risposta alle questioni interpretative le
determinazioni possono contenere atti specifici, questi sono: le linee guida, attraverso
le quali vengono fornite indicazioni, in ordine ai problemi applicativi che si presume
possano derivare da nuove e complesse normative; i bandi‐tipo, che contengono
indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara.
La regolazione “interpretativa” non è riconducibile ad una funzione di
interpretazione autentica o di integrazione della normativa a causa della mancata
attribuzione all’Autorità del relativo potere. Inoltre le determinazioni dell’Autorità
sono prive del valore di manifestazione della volontà, che è proprio degli atti di
natura provvedimentale. Secondo la giurisprudenza tali atti sono da ricondurre alla
categoria delle circolari interpretative e/o indicazioni applicative e non a quella degli
atti regolativi, poiché sono rivolte sostanzialmente alle stazioni appaltanti e solo
indirettamente producono un impatto sui singoli operatori economici interessati a
5 Ibidem p 707.
Giampaolino, L. ʺAutorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e fornitureʺ in ʺLe Autorità amministrative
indipendentiʺ vol. I, a cura di Chieppa, Cirillo, Cedam, 2010, pp.620 ss. 6 Il termine soft law viene utilizzato per indicare una tipologia di atti e strumenti, il cui tratto comune è costituito dal carattere
non vincolante delle regole, benché ad essi vengano comunque riconosciuti effetti giuridici,
Morettini, S. ʺIl soft law nelle Autorità indipendenti: procedure oscure e assenza di garanzie?ʺ , Osservatorio sullʹAnalisi di Impatto
della Regolamentazione, www.osservatorioair.it, Luglio 2011, P4/2011.
5
partecipare alle procedure di appalto7. Pur essendo infatti caratterizzate da generalità
ed astrattezza sono prive dell’elemento di innovatività e non presentano carattere
vincolante.
Nell’adottare gli atti di regolazione “interpretativa” l’Avcp si avvale dello strumento
di consultazione preventiva degli stakeholders. In base all’art. 8, comma 1, seconda
disposizione, del Codice dei contratti pubblici l’Autorità “al fine di migliorare la qualità
dei propri atti, utilizza metodi di consultazione, consistenti nel dare preventivamente
notizia del progetto di atto e nel consentire agli interessati di far pervenire le proprie
osservazioni, da valutare motivatamente”. Attraverso la consultazione l’Avcp: può
individuare in maniera specifica i problemi di interpretazione delle norme riscontrati
dagli operatori del settore; potrà verificare preventivamente l’impatto della
regolazione “interpretativa”, riuscendo così ad elaborare delle regole semplificatrici
realmente efficaci, in grado cioè di orientare concretamente i soggetti interessati
verso la giusta applicazione delle norme. Inoltre nel lungo periodo ciò potrà
determinare una consistente diminuzione dei contenziosi.
3. LʹAir e la consultazione preventiva
3.1. Lʹanalisi dʹimpatto della regolamentazione nellʹAvcp
Gli atti di regolazione “interpretativa” in realtà dovrebbero essere sottoposti ad
Analisi di impatto della regolazione. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici
rientra infatti tra i soggetti tenuti a realizzare l’AIR in base a quanto previsto dall’art.
12, comma 1, legge n. 229/2003 e dall’art. 25, legge n. 62/2005. Inoltre anche il Codice
dei contratti pubblici all’art. 8, comma 1, prima disposizione, indica espressamente che
l’Autorità deve dotarsi “nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e
metodi di organizzazione e di analisi dell’impatto della normazione per
l’emanazione di atti di competenza e, in particolare, di atti amministrativi generali, di
programmazione o pianificazione”. Tale obbligo finora non è stato ancora assolto, ma
recenti novità fanno presagire un imminente implementazione dellʹanalisi dʹimpatto
della regolazione da parte dellʹAvcp. A partire da gennaio 2013 lʹAutorità, mediante
un aggiornamento dellʹorganigramma, ha elevato LʹUfficio Studi, Legislazione e
7 Morettini, S. ʺL’Air nell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Avcp)ʺ, Osservatorio sull’Analisi di Impatto della
Regolazione, www.osservatorioair.it , giugno 2013, S 4/2013.
6
Regolazione del mercato a direzione generale e pertanto i relativi settori, in cui era
articolato, sono divenuti uffici.8
Ora quindi lʹAvcp si avvale di un ufficio studi ed analisi di impatto della regolazione
per svolgere approfondimenti ed analisi nei settori di competenza.
Questo recente aggiornamento nella struttura organizzativa dellʹAutorità non ha
ancora comportato una modifica nel Regolamento di organizzazione, che è rimasto
inalterato 9 . Malgrado ciò, questa modifica costituisce un impulso positivo
allʹintroduzione dellʹAir. Si pensi ad esempio al fatto che lʹindividuazione di unʹunità
organizzativa ad hoc ha sempre preceduto la messa a regime dellʹanalisi dʹimpatto in
tutte le Autorità indipendenti impegnate nella sua realizzazione10.
Lʹelemento che però più di tutti risulta essere di grande rilievo è lʹadozione del
Regolamento ʺDisciplina dellʹanalisi di impatto della regolazione (Air) e della verifica
dellʹimpatto della regolazione (Vir)ʺ avvenuta il 18 novembre 2013.
In vista della sua realizzazione lʹAvcp ha avviato una consultazione on‐line, che ha
avuto luogo da fine giugno a inizio settembre 2013, per raccogliere opinioni e
proposte sul contenuto del Regolamento.
Lʹintenzione dellʹAvcp di dotarsi di un regolamento ad hoc in grado di disciplinare
in un unico quadro logico le attività di analisi e di verifica dellʹimpatto della
regolazione si è pertanto concretizzato. Sicuramente lʹesperienza maturata e le nuove
competenze attribuite allʹAutorità in materia di contrasto ai fenomeni collusivi,
predisposizione di bandi‐tipo, qualificazione degli operatori economici per la
partecipazione alle procedure di gara e determinazione dei prezzi di riferimento,
hanno evidenziato la necessità di dotarsi di metodi proceduralizzati per lʹadozione
dei propri atti, in grado di valutare tutti gli elementi pro e contro determinate
soluzioni alternative di intervento.
Tale Regolamento, è destinato ad affiancarsi al Regolamento per la partecipazione ai
procedimenti di regolazione. Per gli aspetti non previsti dalla Disciplina dellʹAir e della 8 Art. n. 14 Regolamento di organizzazione dellʹAutorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture. Allʹinterno
della struttura organizzativa dell’Autorità è possibile individuare cinque Uffici dipendenti funzionalmente dal Presidente. Uno
fra questi, lʹUfficio Studi, legislazione e regolazione del mercato svolge attività di studio e ricerca nel settore dei contratti
pubblici, cura la redazione degli atti di determinazione, degli atti di segnalazione e delle linee guida operative per la gestione
delle procedure di gara. LʹUfficio si articola in tre Settori: il Settore Studi ed analisi di impatto della regolazione, il Settore
determinazioni ed atti di segnalazione e il Settore linee guida operative per la gestione delle procedure di gara. 9 Lʹultimo aggiornamento del Regolamento di organizzazione dellʹAvcp è avvenuto, con modifiche approvate dal Consiglio
dellʹAutorità, nella seduta del 30 maggio 2012. 10 Morettini, S., ʺLʹAir nellʹAutorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (Avcp)ʺ, Osservatorio sullʹAnalisi dʹImpatto delle
Regolazione, www.osservatorioair.it , giugno 2013, S 4/2013.
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Vir infatti si rimanda allʹapplicazione delle disposizioni del Regolamento di
Partecipazione.
Nel documento sottoposto a consultazione lʹAvcp ha illustrato il contenuto dei vari
articoli del regolamento in materia di Air e Vir ed ha rivolto delle specifiche
domande agli stekeholders per focalizzare le loro risposte sugli aspetti considerati di
maggiore rilevanza.
Nel nuovo Regolamento per la Disciplina dellʹAir e della Vir allʹart. 1 sono individuate le
modalità e i criteri attraverso cui lʹAutorità potrà determinare le materie su cui
intervenire con un atto a carattere generale e, nellʹambito di quelle individuate, i
provvedimenti da sottoporre ad Air e/o semplice consultazione.
Non conducono allʹadozione dellʹAir o allʹindizione di una consultazione pubblica gli
interventi dellʹAutorità adottati a seguito di segnalazioni provenienti dalle stazioni
appaltanti, dagli operatori economici o da parte di qualunque soggetto interessato al
corretto andamento della contrattualistica pubblica, relative a situazioni specifiche
che si concludono con atti specifici (che possono assumere la forma di delibere,
pareri sulla normativa, pareri di precontenzioso); tra gli atti a carattere generale
invece sono esclusi gli atti vincolati , ovvero quegli atti in cui il margine di intervento
in capo allʹAutorità è molto limitato e gli atti a valenza unicamente interna.
Si ritengono invece ʺmeritevoli di consultazione pubblicaʺ gli atti per i quali
lʹAutorità ha un effettivo potere di intervento, per i quali si ritiene utile svolgere
specifici approfondimenti.
Poiché la conduzione di un procedimento di Air richiede dei tempi lunghi lʹAvcp
ritiene opportuno effettuare lʹanalisi dʹimpatto solo per un numero limitato di casi,
mentre per gli altri rinvia a forme di partecipazione limitata come previsto allʹart. 2
del Regolamento.
Gli elementi che determinano una tale differenziazione sono: la particolare rilevanza
per il mercato della questione proposta e il grado di discrezionalità in capo
allʹAutorità;
ʺDove vi è elevata discrezionalità dovrebbe essere necessaria unʹanalisi estesa, dove
invece la discrezionalità è minore, ad esempio perché la fattispecie concerne una
semplice trasposizione di una norma di legge, risulta essere sufficiente una
consultazione ridotta; quando il provvedimento produce i propri effetti su un
8
numero elevato di stazioni appaltanti o operatori sembra opportuno effettuare ampie
analisi dʹimpattoʺ11.
Un elemento di grande novità è rappresentato dallʹintroduzione della così detta
calendarizzazione degli interventi di Air, art. 3 del Regolamento. Per garantire
maggiore trasparenza e partecipazione al procedimento lʹAutorità può predisporre
sul suo sito web un calendario contenente lʹindicazione degli atti che si intende
sottoporre ad Air e/o consultazione. Si tratterebbe di una calendarizzazione non
vincolante per lʹAutorità in quanto il suo rispetto potrebbe essere impedito dal
sopraggiungere di avvenimenti non previsti al momento della sua predisposizione,
ma risulta essere pur sempre uno strumento volto a garantire una maggiore
partecipazione degli stakeholders. Lʹanticipata conoscenza degli atti da sottoporre a
consultazione può infatti permettere ai soggetti interessati di inviare i propri
suggerimenti utili ad esempio per lʹelaborazione del documento di consultazione.
LʹAutorità per tali osservazioni non è però vincolata a fornire delle risposte puntuali
e motivate poiché si tratta pur sempre di invii spontanei che anticipano la futura
consultazione.
Il Regolamento che disciplina lʹAir e la Vir individua in modo dettagliato allʹart. 4 gli
elementi essenziali del documento di consultazione predisposto per la procedura di
analisi dʹimpatto della regolazione.
Per prima cosa il documento deve specificare: le ragioni che hanno indotto lʹAutorità
ad intervenire, la descrizione dettagliata delle criticità riscontrate (avvalendosi anche
di dati statistici), i possibili correttivi, individuando i possibili effetti sulle stazioni
appaltanti, sugli operatori economici e sul mercato in generale. In particolare nel
documento di consultazione dovranno essere individuate le possibili ipotesi
alternative di intervento, che durante lʹanalisi verranno poste a confronto e gli
elementi su cui lʹAutorità richiede il parere degli stakeholders.
Si deve ricordare che per le Air realizzate dallʹAvcp di norma non verrà predisposta
un opzione zero di non intervento, a differenza di ciò che avviene nei procedimenti
delle altre autorità di regolazione. Ciò è dovuto al fatto che lʹintervento dellʹAvcp
11 Documento di consultazioneʺRegolamento‐Disciplina dellʹanalisi dʹimpatto della regolazione (Air) e della verifica dellʹimpatto della
Fonte: elaborazione personale su dati raccolti dallʹanalisi dei documenti di
consultazione pubblicati negli anni 2009‐2012.
A seguito dellʹanalisi svolta è stato rilevato che le informazioni relative alle 19
consultazioni sono state pubblicate non sempre con criteri uniformi.
I documenti relativi agli atti finali sono presenti nella pagina web dedicata a ciascuna
specifica consultazione, oltre che nella sezione generale riservata agli Atti
dellʹAutorità In 5 consultazioni però le Determinazioni furono pubblicate solo nella
sezione generale; ciò accadde anche per un atto di segnalazione al Governo e al
Parlamento in una consultazione del 2012.
Inoltre abbiamo evidenziato nei paragrafi precedenti che l’Autorità ha svolto su 14
casi sia consultazione on‐line che audizione degli stakeholders.
Solo in 2 di queste 14 consultazioni viene espressa l’informazione relativa alle
tipologie di consultazione sia nel titolo che nel box informativo.
2009 2010 2011 2012
Consultazioni condocumento conclusivo
1 4 5 5
Consultazioni senzadocumento conclusivo
0 0 3 1
Consultazioni condocumento di segnalazione
al Gov. e al Parl.0 0 2 1
0,00
1,00
2,00
3,00
4,00
5,00
6,00
Consultazioni e documenti conclusivi
24
In tutti gli altri casi, nel titolo viene indicato solo che si è svolta audizione, mentre il
box informativo fornisce tutte le indicazioni necessarie per partecipare ad una
consultazione on‐line senza fare accenno al compimento dell’audizione21.
In una consultazione del 2011 invece, sia nel titolo che nel box informativo è stata
indicata come unica tipologia di consultazione quella dell’audizione, ma nella
sezione dedicata alla pubblicazione delle osservazioni degli stakeholders sono
presenti anche dei pareri inviati mediante consultazione on‐line. Ciò vuol dire che su
quello specifico argomento sono state avviate entrambe le tipologie di consultazione.
Per quanto riguarda la modalità di pubblicazione delle osservazioni degli
stakeholders nelle 14 consultazioni in cui si sono svolte sia audizioni che
consultazioni on‐line, in 5 casi sono state pubblicate solo le osservazioni, che come
afferma il titolo della sezione, “sono state depositate dagli operatori del mercato e
dalle amministrazioni che hanno partecipato all’audizione”. Non risulta però dalla
pubblicazione il testo dei contributi pervenuti mediante consultazione on‐line, una
motivazione circa la loro assenza o una spiegazione per chiarire se tali osservazioni,
presentate in audizione, siano le medesime inviate durante la fase on‐line.
Le restanti 9 si dividono in 5 categorie:
in 2 consultazioni le osservazioni degli stakeholders sono introdotte mediante il titolo
ʺosservazioni pervenute mediante consultazione on‐lineʺ. Accedendo ai file, viene
riportato un titolo per ogni osservazione il quale fa riferimento allo svolgimento non
solo della consultazione on‐line ma anche della relativa Audizione. Questo risulta
essere lʹunico rimando allo svolgimento dellʹAudizione, oltre ad essere citata nel
titolo della consultazione dove viene indicata la sua data di svolgimento, poiché non
vi è riferimento nel box informativo.
In 2 consultazioni invece avviene la situazione opposta. Il titolo introduttivo delle
osservazioni degli stakeholders prevede ʺ Documenti depositati dagli operatori
economici e dalle Amministrazioni che hanno partecipato allʹaudizione svoltasi
presso lʹAutoritàʺ ma il titolo introduttivo di ogni osservazione rimanda anche allo
svolgimento della consultazione on‐line, in accordo con quanto previsto nel box
informativo.
In 3 consultazioni invece LʹAvcp ha suddiviso le osservazioni in due gruppi, un 21 afferma che i “soggetti interessati possono inviare le proprie osservazioni esclusivamente mediante la compilazione
dell’apposito modulo on‐line che unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero”,
fornendo il numero limite di battute al quale attenersi
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primo composto dalle osservazioni pervenute in audizione dagli operatori di settore
e un secondo composto dalle osservazioni pervenute mediante consultazione on‐line.
Quando si accede ai file relativi alle osservazioni afferenti il primo gruppo, il titolo di
ognuna di esse fa rinvio anche allo svolgimento della consultazione on‐line e
viceversa.
Solo una consultazione presenta una pubblicazione delle osservazioni degli
stakeholders aderente allo schema previsto.
Per una consultazione non è stato possibile svolgere tale tipo di verifica, perché il
relativo link è stato rimosso dalla pagina web ʺConsultazioni on‐lineʺ.
In generale non risulta molto intuitivo capire la modalità di consultazione svolta
dallʹAutorità e se le osservazioni degli stakeholders, pubblicate sul sito web, siano
state presentate in relazione alla sola audizione, alla consultazione on‐line o ad
entrambe.
Da Gennaio 2013 lʹAutorità ha avviato numerose consultazioni (lʹultima a dicembre
2013); ad Agosto si è constatato che man mano che lʹAutorità ha inserito nella pagina
ʺConsultazioni on‐lineʺ i nuovi link, allʹinterno dei quali sono stati pubblicati i box
informativi ed i documenti di consultazione, sono stati eliminati quelli relativi alle
consultazioni meno recenti. In particolare tale fenomeno ha colpito le consultazione
pubblicate dal 2009 a maggio 2011. Si è scoperto che molte di queste consultazioni
non sono state eliminata dal sito istituzionale dellʹAutorità.
Le consultazioni che avevano condotto allʹapprovazione di una determinazione da
parte dellʹAvcp sono state inserite sotto forma di allegato allʹinterno della pagina
riservata ad ogni singola determinazione, nella sezione Atti dellʹAutorità, alla pagina
intitolata genericamente Determinazioni. In questa sezione vengono pubblicati
indistintamente tutti gli atti di regolazione interpretativa dellʹAvcp, corredati o meno
della procedura di consultazione.
Non è prevista nessuna nota informativa che conduca dalla pagina Consulazione on‐
line, a quella Determinazioni.
Le consultazioni che non avevano condotto alla pubblicazione di nessun atto
conclusivo sono apparentemente non più presenti sul sito.
26
In conclusione possiamo affermare che il progetto di organizzazione dei documenti
risulta chiaro e coerente con le fasi della consultazione, anche se la concreta
pubblicazione non sempre riesce a seguire dei criteri uniformi.
4.5. I soggetti partecipanti
La pubblicazione delle osservazioni e dei contributi degli stakeholders nel sito
internet dell’Autorità, ha permesso di analizzare il fenomeno della partecipazione
alle 19 consultazioni realizzate tra il 2009 ed il 2012.
Tabella 2
Fonte: elaborazione personale su dati raccolti dallʹanalisi dei documenti di
consultazione negli anni 2009‐2012.
Per ogni consultazione, dotata della pubblicazione dei contributi, è stato possibile
associare ciascun singolo partecipante alla propria categorie di appartenenza. Come
4%
45%
25%
17%
6%
2% 1%
Composizione partecipanti alle consultazioni anni 2009/2012
Ass.ni rapp.ve delle stazioniappaltanti
Ass.ni rapp.ve degli operatori delmercato
P.A.
Operatori del mercato
Persone fisiche
Istituti di ricerca
Ass.ni delle S.O.A.
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viene mostrato nella Tabella 2 le categorie riscontrate sono sette: Associazioni
rappresentative delle stazioni appaltanti, Associazioni rappresentative degli
operatori del mercato, Pubblica Amministrazione, operatori del mercato, persone
fisiche, istituti di ricerca, Associazioni delle S.O.A..
Come evidenziato dal grafico, la categoria che ha partecipato maggiormente alle
consultazioni coincide con le Associazioni rappresentative degli operatori del
mercato; secondariamente vi è la Pubblica Amministrazione. In generale possiamo
quindi affermare che vi è stata una maggiore partecipazione da parte degli operatori
del mercato, piuttosto che delle stazioni appaltanti. Le modalità di partecipazione
preferite da queste due categorie sono diverse ed opposte. Si è rilevato che gli
operatori del mercato tendono a partecipare alle consultazioni mediante
Associazione rappresentativa di categoria piuttosto che singolarmente, mentre per le
stazioni appaltanti si è riscontrato il processo inverso; le amministrazioni pubbliche
partecipano alle consultazioni molto di più singolarmente che attraverso associazioni
o unioni rappresentative. Osservando il grafico si può inoltre notare come solo il 6%
dei partecipanti alle consultazioni può essere ricondotto alla categoria delle persone
fisiche. Quindi è possibile affermare che tra i soggetti privati vi è una generale
tendenza a partecipare alle consultazioni mediante organizzazioni aggregative
piuttosto che individualmente.
Il numero delle consultazioni pubblicate sul sito internet dellʹAutorità sono: una nel
2009, quattro nel 2010, otto nel 2011 e sei nel 2012. Mentre nel 2009 e nel 2010 le
osservazioni dei soggetti partecipanti sono state pubblicate in ogni consultazione, nel
2011 e nel 2012 sono presenti solo, rispettivamente, in sei e quattro consultazioni.
28
Tabella 3
Fonte: elaborazione personale su dati raccolti dallʹanalisi dei documenti di
consultazione pubblicati negli anni 2010‐2012.
*NB: Nel 2009 è stata pubblicata unʹunica consultazione. I relativi dati risultano
essere poco rilevanti nellʹanalisi della partecipazione media alle consultazioni per
anno.
Analizzando la partecipazione media generale alle consultazioni, senza quindi
apportare una distinzione in base alle categorie partecipanti, si può notare nella
Tabella 3 come il 2011 sia lʹanno in cui non solo si riscontra il maggior numero di
consultazioni pubblicate, ma anche la più alta partecipazione media generale.
Analizzando a confronto la partecipazione media dal 2010 al 2012 si segnala un forte
incremento. Questa maggiore affluenza dei soggetti partecipanti alle consultazioni
può essere ricondotta ad esempio al progressivo riconoscimento di utilità che gli
stakeholders hanno riscontrato nei confronti della consultazione, nella maggiore
fiducia nei riguardi dellʹ Avcp consolidatasi nel tempo, ma anche a motivazioni
tecniche come il maggiore interesse suscitato dagli argomenti oggetto delle
consultazioni.
Dopo aver raggiunto però un picco nel 2011, la partecipazione media ha subito una
flessione nel 2012, passando da 30 a 22 partecipanti in media per consultazione.
0
5
10
15
20
25
30
2010 2011 2012
Partecipazioni medie generali 9 30 22
N° consultazioni 4 6 4
Partecipazione media generale alle consultazioni per anno*
29
Tabella 4
Fonte: elaborazione personale su dati raccolti dallʹanalisi dei documenti di
consultazione pubblicati negli anni 2009‐2012.
Nella Tabella 4 sono state invece analizzate le partecipazioni medie per anno riferite
in maniera specifica ad ogni categoria partecipante alle consultazioni. La categoria
Associazioni rappresentative degli operatori del mercato, come si è evidenziato nella
Tabella 2, ha partecipato maggiormente, rispetto alle altre categorie, alle consultazioni
avviate dallʹAvcp. Dal grafico in Tabella 4 possiamo vedere che la partecipazione
media annua di questa categoria è la più alta di tutte le restanti sei. Il picco massimo
della sua partecipazione media si ha nel 2011 per poi subire un decremento lʹanno
successivo. Anche la Pubblica Amministrazione ha compiuto lo stesso andamento
partecipativo, con lʹunica differenza che la partecipazione media tra il 2011 ed il 2012
ha subito una diminuzione meno rilevante rispetto a quanto avvenuto alla categoria
Associazioni rappresentative degli operatori del mercato. La categoria operatori del
2009 2010 2011 2012
Ass.ni rapp.ve delle stazioniappaltanti
2 1 1 2
Ass.ni rapp.ve degli operatori delmercato
7 4 15 8
P.A. 3 2 8 6
Operatori del mercato 0 2 4 6
Persone fisiche 0 0 3 2
Istituti di ricerca 1 1 1 1
Ass.ni delle S.O.A. 2 0 0 0
‐2
0
2
4
6
8
10
12
14
16
n°partecipazioni
Partecipazione media delle categorie per anno
30
mercato invece ha vissuto dal 2009 al 2012 un incremento costante della sua
partecipazione media alle consultazioni.
Gli istituti di ricerca sono lʹunica categoria che ha avuto una partecipazione media
costante alle consultazioni svolte in tutti e quattro gli anni di riferimento. Per quanto
riguarda la categoria persone fisiche le relative osservazioni sono state pubblicate
solo dal 2011, per questo la partecipazione media annua di questa categoria assume
valore solo dal biennio 2011‐2012, anno questʹultimo nel quale si è riscontrato un
leggera flessione rispetto allʹanno precedente. La categoria delle S.O.A ha invece una
partecipazione media per anno irrilevante in quanto lʹunico anno in cui si è rilevata
una loro partecipazione è stato il 2009, ma per non escludere nessun partecipante
dallʹanalisi si è comunque deciso di includerla nel grafico.
4.6. La motivazione dei provvedimenti
Un requisito fondamentale, richiesto ad una consultazione per poter essere
considerata di qualità, è la motivazione. Secondo la Commissione europea le
Istituzioni, a seguito del procedimento di consultazione, devono offrire un adeguato
feedback ai soggetti che hanno presentato le proprie osservazioni ed i propri
contributi; deve cioè essere fornita nellʹatto finale una motivazione che spieghi
l’accoglimento ed il mancato recepimento delle proposte pervenute. Gli atti
normativi e gli atti a contenuto generale, nella cui categoria rientrano anche gli atti
adottati dall’Avcp, a seguito del procedimento di consultazione, sarebbero in realtà
esenti dall’obbligo di motivazione secondo quanto predisposto dall’art.3 della l. n.
241/9022. Lʹintroduzione dellʹobbligo di analisi di impatto della regolazione anche per
gli atti regolatori generali adottati dalle Autorità indipendenti, attraverso lʹart.12
della l. n. 229/2003, ha comportato seppur indirettamente lʹobbligo di motivare tale
atti, in quanto questʹultima costituisce una fase imprescindibile del procedimento di
Air.
Dottrina e giurisprudenza sono comunque ormai concorde nel riconoscere in via
generale lʹobbligo di motivazione; si pensi alla sentenza del Consiglio di Stato, sez.
VI, 27 dicembre 2006, n. 7972 che oltre a richiedere la garanzia della partecipazione
nel processo regolatorio, ha imposto alle autorità di motivare la decisione finale
dimostrando così di aver tenuto conto nellʹelaborazione del atto regolatorio delle
22 Corso, G.,ʺMotivazione dellʹatto amministrativoʺ in ʺEnciclopedia del dirittoʺ, Aggiornamento vol. V, Giuffrè , Milano 2001.
31
osservazioni presentate dagli stakeholders 23 . Di conseguenza si è ritenuto
inapplicabile, nei riguardi degli atti regolatori generali, lʹesenzione dal principio
dellʹobbligo di motivazione previsto dallʹart. 3, l. n. 241/90. La motivazione
rappresenta un elemento di garanzia volto ad assicurare lʹeffettività della
consultazione; costituisce uno strumento in grado di accrescere la trasparenza del
percorso decisionale, in quanto lʹAutorità nellʹelaborare la motivazione dovrà tener
conto non solo delle ragioni di fatto e di diritto che hanno condotto allʹadozione
dellʹatto, ma anche delle risultanze emerse nellʹistruttoria. La motivazione risulta
essere utile non solo in sede di scrutinio giudiziale, per controllare lʹadeguatezza in
ordine allo svolgimento dellʹistruttoria, ma anche per lʹopinione pubblica, in
particolare per gli stakeholders, al fine di valutare quanto lʹAutorità abbia
effettivamente preso in considerazione le opinioni espresse durante la
consultazione 24 . Lʹart.8, comma 1, del Codice dei contratti pubblici richiede
espressamente una valutazione motivata dei pareri inviati dai soggetti partecipanti
alle consultazioni. Il Regolamento per la partecipazione ai procedimenti di regolazione però
prevede unicamente la pubblicazione dei contributi inviati dagli stakeholders senza
includere lʹ elaborazione della motivazione inerente al recepimento delle
osservazioni.
In base allʹanalisi compiuta si è rilevato che, in accordo con quanto previsto dal
Regolamento, per le 19 consultazioni pubblicate dallʹAutorità tra il 2009 ed il 2012 non
è stata diffusa la motivazione dei provvedimenti conclusivi o un resoconto in forma
di allegato.
Si prevede che, a seguito dellʹadozione del nuovo Regolamento per la Disciplina dellʹAir
e della Vir, sulla base di quanto in esso disposto, lʹAvcp consoliderà la pratica di
elaborazione di feedback rivolti ai soggetti partecipanti alle consultazioni.
5.Conclusioni
In conclusione, in base allʹanalisi svolta sulle consultazioni pubblicate, è possibile
affermare che lʹutilizzo della consultazione da parte dellʹAutorità per la vigilanza sui
contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ha vissuto dal 2009 al 2012 un
incremento, il cui picco massimo si è avuto nel 2011, con 8 consultazioni realizzate. Si
23 Cocconi, M., ʺLa motivazione degli atti generali delle Autorità indipendenti e la qualità della regolazioneʺ, Osservatorio sullʹAnalisi di
Impatto della Regolazione, www.osservatorioair.it , aprile 2011. 24 Per lʹelaborazione delle funzioni della motivazione si è fatto riferimento a quanto espresso da Giannini, M.S., ʺMotivazione
dellʹatto amministrativoʺ in ʺEnciclopedia del dirittoʺ , Vol. XXVII, Giuffrè, 1977, p.262.
32
è inoltre rilevato che anche la partecipazione media generale alle consultazioni ha
subito un progressivo aumento. Ciò dimostra che, sia gli stakeholders , sia lʹAutorità
hanno riscontrato unʹ utilità nellʹimpiego dellʹistituto della consultazione, tanto da
aver incrementato, dal periodo della sua sperimentazione ad oggi, rispettivamente la
partecipazione ed il relativo utilizzo.
Sulla base delle informazioni raccolte durante il presente studio è possibile
riassumere le fasi condotte dallʹAvcp per la realizzazione della consultazione.
È possibile evidenziare sei fasi:
Nella prima ʺlʹUfficio determinazioni ed atti di segnalazioneʺ propone al Consiglio
lʹavvio di procedure finalizzate allʹadozione di atti a carattere generale, anche a
seguito di segnalazioni da parte degli stakeholders, proponendo e curando la
realizzazione di audizioni e consultazioni on‐line.
Nella seconda fase il Consiglio adotta la deliberazione di avvio della procedura di
consultazione.
Successivamente nella terza fase lʹAutorità pubblica il box informativo ed il
documento base di consultazione. Da questo momento ha inizio la quarta fase della
consultazione, nella quale i soggetti interessati potranno inviare le proprie
osservazioni allʹAutorità nel caso di consultazione on‐line, o discuterle davanti al
Consiglio in caso di audizione.
Una volta concluso il tempo di presentazione delle osservazioni avrà inizio la quinta
fase in cui lʹAutorità pubblicherà i contributi degli stakeholders, nella apposita
sezione dedicata sul sito internet istituzionale.
Nella sesta e ultima fase lʹAutorità sulla base delle osservazioni pervenute adotterà
una determinazione o una segnalazione al Governo e al Parlamento, che dovrà
successivamente essere pubblicata sul sito dellʹAutorità.
Per quanto concerne le prospettive per il futuro, potrebbe essere utile per rafforzare
le buone pratiche dellʹAvcp pubblicare le motivazioni dei provvedimenti in modo da
fornire, da un lato un feedback ai soggetti partecipanti alle consultazioni circa
lʹaccoglimento o il mancato recepimento delle osservazioni inviate, dallʹaltro fornire
ai più informazioni complete circa lʹanalisi e la valutazione dʹimpatto della
regolazione, come previsto nel Regolamento per la Disciplina dellʹAir e della Vir.
33
Coerentemente con questa prospettiva sono stati pubblicati in due consultazioni di
marzo e luglio 2013 degli specifici documenti intitolati rispettivamente
ʺConsiderazioni sulle osservazioni ricevuteʺ e ʺEsiti consultazione on‐lineʺ nei quali
lʹAutorità ha fornito una risposta alle principali criticità emerse in tutte le
osservazioni inviate dagli stakeholders e delle risposte puntuali ad ogni specifica
segnalazione25.
Unʹulteriore esigenza sarebbe quella di pubblicare i documenti relativi alle diverse
fasi di consultazione seguendo uno schema uniforme, per permettere ai soggetti
interessati di ricostruire con facilità il procedimento svolto, nel rispetto del principio
di trasparenza.
6.Bibliografia
Chiti, E. ʺLa disciplina procedurale della regolazioneʺ in Rivista trimestrale di diritto
pubblico, Giuffrè, 2004;
Cocconi, M., ʺLa motivazione degli atti generali delle Autorità indipendenti e la qualità della
regolazioneʺ, Osservatorio sullʹAnalisi di Impatto della Regolazione,
www.osservatorioair.it , aprile 2011.
Corso, G., voce ʺMotivazione dellʹatto amministrativoʺ in ʺEnciclopedia del dirittoʺ,
Aggiornamento vol. V, Giuffrè , Milano 2001.
Del Gatto, S. ʺLa partecipazione ai procedimenti di regolazione delle Autorità indipendentiʺ
Giornale di diritto amministrativo 9/2010.
De Benedetto, M., voce ʺAutorità indipendentiʺ in ʺDizionario di diritto pubblicoʺ Vol. I,
Cassese. S, Giuffrè, 2006;
L. Giampaolino, ʺAutorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e
fornitureʺ in ʺLe Autorità amministrative indipendentiʺ vol. I, a cura di Chieppa, Cirillo,
Cedam, 2010;
25 Le consultazioni a cui si fa riferimento si intitolano:
1) ʺQuestioni interpretative concernenti lʹaffidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione assicurativaʺ