-
KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM
Do. Dr. Fgen SARGIN*
GR
Milletleraras unsur ihtiva eden szlemeleri idare edecek ve
szlemesel borlardan doan sorunlarn halli bakmndan esas alnacak
yetkili yabanc hukukun taraflarn ak ya da zmn iradeleriyle seilmemi
olduu hallerde, uygulanacak hukukun tayinine dair bir metod sunan
ve gnmz hukuk sistemlerinde pozitif hukuka da arlkl biimde yansm
bulunan karakteristik edim teorisi, doktrinde teorik plnda ciddi
biimde eletirilmekte ve pratikte uygulanabilirliinin snrll, mevcut
mahkeme kararlarna da yansd lde, tartlmaktadr1.
Teknik anlamda, svire doktrininde ortaya konmu ve svire kanton
mahkemeleri ve Federal Mahkemesince de uygulamada gelitirilmi
bulunan karakteristik edim teorisi2, daha sonra svire Hukukunda,
1987 tarihli svire Devletler zel Hukuku Hakknda Kanun (DHK.) ile,
szlemelere uygulanacak hukukun tayininde bavurulacak bir metod
olarak pozitif nitelik kazanmtr3. Teori, 1970'li yllarn balarndan
itibaren Avusturya4 ve
Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Devletler zel Hukuku Anabilim
Dal retim yesi 'Patocchi, P.M.: " Characteristic Performance:A New
Myth in the Conflict of Laws? Some Comments on a Recent Concept in
the Swiss and European Private International Law of Contract " in:
Etudes de Droit International en L'honneur de Pierre Lalive, Bale
1993, sh. 126-131. 2 Lipstein, K.: " Characteristic Performance- A
New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the
EEC ", NW. J.Int.'l. L.Bus., 1981, Vol. III, N. 2, sh.405; Ayrca
bkz. Patocchi, agm., sh. 113-114; svire doktrininde ortaya konan
teorinin, 1949 ylndan itibaren svire kanton mahkemelerinde, 1952
ylndan itibaren de svire Federal Mahkemesinde benimsenerek uyguland
hakknda bkz. Dicey, A. V. / Morris, J. H. C. : The Conflict of
Laws, Ed. 12, Vol. II, ( ed. Collins, L. ), London 1993, sh. 1233.
3 Kanunun, 112 vd. maddeleri, szlemelerle ilgili balama kurallarn
iermektedir. Karakteristik edimi esas alan Kanunun 117. maddesine
gre, hukuk seiminin yaplmad hallerde, en yakn ilikili hukuk tayin
edilecektir. En yakn ilikinin ise, karakteristik edim borlusunun
mutad meskeni ya da eer szleme ticar faaliyete dayanyorsa, tzel
kiinin ikametgh yeri saylan, ticar faaliyetlerinin merkezi olan
(md.20 ve md.21) yerle mevcut
-
38 SARGIN Yl 2001
Hollanda Hukukunu da etkilemi ve eitli mahkeme kararlarnda nemli
rol oynamtr5.
svire zm, svire doktrin ve uygulamasnda, Kanunlar htilf Hukuku
alannda szlemelere uygulanacak hukuk hakknda byk paralanma ve kk
paralanmaya yol aacak ekilde, szlemenin in'ikad ve etkileri ile
karlkl edimleri havi szlemelerde taraflardan her birinin edimini
farkl hukuklara tbi klan ve taraf iradesine sadece szlemenin
ifasyla snrl olarak yer veren anlay terkeden bir hukuk geliimin
sonucu olarak ortaya kmtr6. Szlemenin btn balamnda ortaya kan bu
paralanmann adil olmad grnn hkim hale gelmesi ile birlikte,
karakteristik edim, mahkemelerin, milletleraras unsurlu szlemeleri
tek bir en uygun hukuk " proper law " a tbi klma prensibini
uygulayabilmelerini salayan bir " deux ex machina " olarak kimlik
kazanmtr7.
svire'de, 1952 ylna kadar, milletleraras unsurlu szlemeler
hakknda isvire Kanunlar htilf Hukuku kurallar, hukuk seiminin
bulunduu farzedilir. 117. maddede, baz szlemeler bakmndan
nelerin karakteristik olduuna dair karineler de yer almaktadr. Bu
erevede, mlkiyetin naklini salayan szlemelerde mlkiyeti devredenin
edimi; bir hakkn ya da eyin kullanm yetkisini veren szlemelerde, bu
kullanm salayan tarafn edimi; veklet, inaat ve benzeri hizmet
szlemelerinde, hizmet edimi, vedia szlemelerinde saklayann edimi;
garanti ve kefalet szlemelerinde, garanti veren ya da kefil olann
edimi karakteristik nitelik tar. Kanunun, tanr mallarn satm
szlemeleri, tanmaz mallar hakkndaki szlemeler, endstriyel mlkiyet
haklar ile ilgili lisans szlemeleri, tketici szlemeleri, i
szlemelerini dzenleyen 118-122. maddeleri ise, zel balama kurallar
iermektedir. Madde metinleri iin bkz. Karrer, P. A. / Arnold, K. W.
: Switzerland's Private International Law Statute 1987, Deventer /
Boston 1988, sh. 110 vd. ve sh. 45 - 47. 4 304 sayl ve 1978 tarihli
Avusturya Devletler zel Hukuku Hakknda Kanun, szlemelere
uygulanacak hukukun, en yakn iliki dahilinde karakteristik edim
kavramna dayal olarak belirlenebileceini ngrm bulunmaktadr. Kural
ve bu kurala dair istisna hkmler iin bkz. Kofler, S. : " Austrian
Conflict of Laws in International Business Transactions ",
Conp.L.Y.Int.'l.Bus. 1994, Vol. XVI, (Austrian Act ), md. 1 ve md.
35.
Hollanda mahkemelerinin, 1990 ylna kadar, milletleraras unsurlu
eitli szleme tipleri bakmndan en yakn ilikili hukukun tayininde,
karakteristik edim ltn ncelikle esas alarak verdii kararlar hakknda
ayrntl bilgi iin bkz. De Boer, TH. M.: " The EEC Contracts
Convention and the Dutch Courts- A Methodological Perspective",
RabelsZ, 1990, J. 54, H.l, sh. 50-56 ve sh. 61 - 62.
Lipstein, agm., sh. 405; Patocchi, agm., sh. 120; Dicey /
Morris, age., sh. 1233; " Karakteristik edim, milletleraras unsurlu
szlemeleri tek bir hukuk sistemine tbi klmay salar ve zel tipteki
szlemeler iin zel karineler formle edilebilmesine imkn verir gzkt
iin svire mahkemeleri, doktrinde ortaya kan bu fikri kabul
etmilerdir. Bu nedenle, karakteristik edim teorisinin gerisinde
yatan mantk hakkndaki tartma, mahkeme kararlarndan ziyade, bilimsel
eserlerde yer almtr. Yeni bulunan bu kavramn meziyetleri zerinde
hemen hemen tm yazarlar anlam grnmler ve bu tr bir ittifak, ne yazk
ki, ne dvllar ne de mahkemelerce daha ileri bir entellektel tahlile
dntrlememitir ". Bu saptama iin bkz.Patocchi, agm., sh. 122. 7 Bu
nitelendirme iin bkz. Patocchi, agm., sh. 120.
-
C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 39
yaplmad hallerde, taraflarn szlemeyi akdettikleri andaki farazi
iradelerini esas almaktayd ve bu farazi irade, her ne kadar svire
Federal Mahkemesince, bu yerin daima taraflarn farazi iradesi ile
desteklenmesi gereken basit bir karineden ibaret olduu iddetle
vurgulansa da, genellikle ifa yeri olarak somutlayordu. Bu erevede,
Federal Mahkemece ifade edildii zere, taraflarn farazi iradesi ngrd
takdirde, milletleraras unsurlu szlemenin baka bir hukuk sistemine
tbi klnmas da mmknd. Taraflarn farazi iradesini belirleyen l
zamanla, objektif bir kritere gre, szlemenin tbi olaca en uygun
hukuku tayin eden esnek bir ara haline geldi ve taraflarn farazi
iradesinin, szlemenin en yakn ve en gerek balantya sahip hukuk
sisteminin uygulanmasna yol aan bir lt sunduu gr arlk kazand8.
Bylece, farazi irade lt yerini, her somut ihtilfn tm artlar gz nne
alnarak ilikisi saptanan en yakn ilikili hukuk kriterine brakt.
Mahkemeler, szlemeye uygulanacak en uygun hukuku belirlerken,
genellikle taraflarn farazi iradesini, bu niyetler ne kadar mantkl
olursa olsun aratrmaktan vazgeti ve szlemeyle eitli hukuk
sistemleri arasndaki objektif balantlar, objektif bir teste
dayanarak bulmay tercih etmeye balad. Bu deiimin rn yeni kural,
Federal Mahkeme tarafndan9, ifa yerinin dier coraf balantlara
nazaran stn bir nemi haiz olduu ve kural olarak, szleme baka bir
lke hukukuyla daha yakn bir iliki iinde grnmedike, niha biimde bu
yer hukukunun uygulanaca; iki tarafl szlemelerde, iki karlkl edim
arasnda mahkemelerin sz konusu hukuk ilikinin karakteristik edimini
dikkate almalar gerektii biiminde ortaya kondu10. Bu suretle svire
Hukukundaki deiim, hangi hukuk sisteminin seimi en mantkl seim
olabilirdi sorusuna yant arayan sbjektif yaklamdan; szlemenin en
nemli ve yakn iliki iinde bulunduu lke hukuku hangisidir sorusunu
esas alan objektif kritere geilmesi ynnde olmutur. Bununla
birlikte, objektif yaklam dahilinde bile, szlemeye uygulanacak en
uygun hukukun tayininde taraflarn beklentisinin rol oynayaca dncesi
genel kabul grdnden, her iki yaklam arasnda gerekte kk bir fark
bulunmaktadr.Yine Federal Mahkeme kararyla belirginleen ikinci
fark, tm szlemelere uygulanan " ifa yeri " kapsaml karinesinin
yerini, bu karinenin genel olarak tm szlemeler deil de, zel szleme
kategorileri ile ilgili olduunu ifade eden bir sisteme brakmasdr.
zel szlemeler bakmndan nemle vurgulanan bu son yaklam iki nedenle
aklanabilir: Bunlardan ilki, zel bir szleme tipine uygulanacak
hukuku dnmenin, milletleraras unsurlu szlemeleri genel olarak idare
eden hukukun hangisi olduunu dnmekten daha az glk gstereceidir. Bu
balamda aamal
Patocchi, agm., sh. 116-117 ve sh.120. 9 Chevalley v.
Genimportex : ATF / BGE (1952) II 74 : svire Hukukundaki asl deiimi
ifade eden bu karar ile , svire Hukukunda, farazi irade ltnn
yerini, en yakn ve gerek ilikili lke hukuku kriteri almtr. Bkz.
Patocchi, agm., sh. 117. 10Patocchi, agm., sh. 117.
-
40 SARGIN Yl 2001
biimde, rnein, i szlemelerinin, inaat szlemelerinden ve bunlarn
satm szlemelerinden farkl olduu dnlerek, kategori-kategori szlemeye
uygulanacak en uygun hukukun tayini metodolojisi gelitirilmitir. Bu
kategorilendirmede rol oynayan ikinci neden de, Kanunlar htilf
Hukuku alannda, mill hukuk kavramlarnn kar konulmaz biimde ortaya
kan etkisidir. Nitekim, " Civil Law " dncesi, geni biimde, soyut
kavramlar ile snflandrlma ve kategorize edilme fikrine
dayanmaktadr. Bu genel yaklam dnda, szlemelerin snflandrlmalar,
mevcut hukuk durumdan kaynaklanmaktadr. nk, Szlemeler Hukuku, tm
szlemeleri kapsamna alan genel nitelikli kurallar kadar, zel szleme
tiplerine uygulanan ok sayda zel hukuk kural da iermektedir11.
Uygulamalarnda, svire Federal Mahkemesi, ihtilf konusu szlemenin
tipine zg olarak, taraflardan birine yklenen edime veya szlemenin
doas " nature "na iaret eden edimi belirlemeyi amalamtr. Bununla
birlikte, bazen de bununla badamayacak ekilde, uygulanacak hukukun
tayininde, risk dalmn esas almtr. Bunun yan sra, standart form
szlemeleri veya zmn bir hukuk seimine iaret edecek ekilde tahkim ve
yetki artna yer veren szlemeler rneinde olduu gibi, baka bir lkeyle
daha yakn bir ilikiye iaret eden szlemeler bakmndan, daha yakn
ilikili bu hukuku uygulamak yetkisini sakl tutmutur. Sonraki
yllarda zengin ve eitlilik arzeden uygulama ile12, szlemelerin
farkllndan doan nemli bir karakteristik edimler sistemi yaratlmak
suretiyle, karakteristik edim/ifa kavram, geni lde somutlatrlm
ve
11 svire Hukukunda milletleraras unsurlu szlemelere uygulanacak
hukuk bakmndan izlenen metoda dair tarihsel geliim ve nedenleri
hakknda ayrntl bilgi iin bkz. Patocchi, agm., sh. 117 vd. 2 svire
mahkeme kararlar ile szleme trlerine gre, gnmze kadar
belirginletirilmi
uygulanacak hukuku gsteren " prima facie " karineler : tanr
mallarn satmnda ve mnhasr datm szlemelerinde, satcnn iyeri veya
ikametgh yeri hukuku; tanmaz mal satmnda, " lex rei sitae "; kira
szlemelerinde, kiralayann ikametgh hukuku; i szlemelerinde mutad
iyeri hukuku, byle bir yer yoksa iverenin ikametgh yeri hukuku;
ferdi dn szlemelerinde dn verenin ikametgh yeri ya da iyeri hukuku;
kamu borlanmasnda, ihra yeri hukuku; veklet szlemesinde, vekilin
asl iini yrtmek zorunda olduu yer hukuku; acenta szlemesinde,
taraflar arasndaki hukuk iliki bakmndan acentann ikametgh yeri, nc
kiiler zerindeki etkisi bakmndan bu yetkinin icra edildii yer;
mnhasr acenta szlemesinde, acentann faaliyet yeri hukuku ve
istisnaen, uzun sreli szlemelerde, minimum alveri yapma borcu
olmamak kaydyla, temsil olunan mvekkilin menfaatlerine uygun olan
hukuk; tama szlemelerinde, tayann merkezi; vedia szlemelerinde,
vedia alann bulunduu yer hukuku; sigorta szlemelerinde,
sigortalayann iyeri, ikametgh ya da kaytl ofis veya ube yeri
hukuku; garanti szlemelerinde, garantiyi vaadedenin merkezi, iyeri,
ikametgh yeri hukuku; lisans szlemelerinde, lisans verenin ikametgh
yeri hukuku; inaat szlemelerinde, mteahhidin ikametgh yeri hukuku;
adi ortaklk szlemelerinde, ynetici ortaklarn iyeri hukuku; ticar
ortaklklarda, ortakln merkezi hukuku; " trust "ta, vekilin ikamet
yeri hukuku, sebepsiz zenginlemede, zenginlemeyi yaratan hukuk
ilikinin tbi olduu hukuk ya da " lex rei sitae " veya sebepsiz
zenginleme yeri, olarak belirlenmi bulunmaktadr. Bkz. Lipstein,
agm., sh. 407 - 409.
i t i l ! >WtH.l)> l Ui!Iii^-IIH-..Hg-'H f
-
C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 41
bu suretle, en azndan farkl tiplerdeki szleme serilerini, genel
olarak, taraflardan birinin idare merkezi ya da ikametgh yeri
hukuku ile balantl hale getirebilme mmkn klnmtr13.
Bu terminoloji ile anlmamakla birlikte, szlemelere uygulanacak
hukukun tayininde Alman Hukuku14 ve " Common Law " da15 da
bavurulan ve " szleme tipolojisi "16 kullanmn esas alan ortak bir
yntemi benimseyen karakteristik edim teorisi, nihayet 1980 tarihli
Szlemesel Borlara Uygulanacak Hukuk Hakknda AT. Roma Szlemesi
svire Hukukunda, mahkeme uygulamalaryla ortaya kan bu karineler,
daha yakn ilikili bir hukukun tesbit edildii gerekesine dayal
istisnalar da iermektedir. Baka bir ifadeyle, sz konusu karineler
en yakn ilikili hukuka iaret etmiyorsa uygulanmamaktadr.Bu lke
hukukunda, mevcut mahkeme kararlar dahilinde, somut ihtilfn
zelliine gre ortaya kan istisnalarn rnekleri iin bkz. Patocchi,
agm., sh. 126 -129.
Karakteristik edim teorisine dayanmayan Alman Hukukundaki
geleneksel yaklam, iki admdan olumakta idi: lk admda, taraflarn
faraz iradesi bulunmaya allr. Bu aba gerekte, szlemenin en yakn
iliki iinde olduu lkeyi aratrma abasndan baka bir ey deildir. Byle
bir yakn iliki, eer balama noktalan arlkl biimde tek bir lkeye
iaret ediyorsa vardr. Balama noktalar dengeli biimde birden fazla
lkeye dalm ise, tm szlemeyi kapsayacak biimde en yakn ilikili
hukuku bulmak imknsz hale geleceinden; szleme blnr ve her bir
tarafn edimi, kendi mutad meskeni hukukuna tbi klnr. Bu konuda bkz.
Von Hoffmann, B. : " Assessment Of The EEC. Convention from a
German Point of View" in Contract Conflicts, (ed. North, D. C. L.),
Amsterdam / New York / Oxford, 1982, sh. 225; Doktrindeki, farkl
nerilere ramen, Alman mahkemelerinin karakteristik edim kavramn
reddeden ve karlkl ifalar ayr hukuklara tbi klan yaklam iin ayrca
bkz. Gildeggen, R. / Langkeit, J. : " The New Conflict of Laws Code
Provisions of The Federal Republic of Germany : Introductory
Comment and Translation ", G.J.Int.'l.Comp.L., 1987, Vol. XVII, N.
2, sh. 236 -237; Bununla birlikte, Alman mahkemelerinin, zmn veya
ak bir hukuk seiminin yaplmad hallerde, taraflarn faraz iradesini
belirleyebilmek iin, tipik durum gruplarna ve bir ie tipini veren
edime ya da belirli tipteki bir szlemenin tipik olan edimine bakmak
suretiyle benzeri bir metod izledikleri ynnde bkz. Lipstein, agm.,
sh. 404 - 405. 15 ABD. Hukukunda, kanunlar ihtilfna dair,
Restatement II, md. 189 - 197. maddelerinin temelinde de ayn
dncenin yatt; 1938'li yllarda yazarlarn, hukuk seiminin yaplmad
hallerde, uygulanacak hukukun tayininde yararlanlacak ekilde bir
szlemeler tipolojisi kullanlmas gereine iaret ettikleri ynnde bkz.
Lipstein, agm., sh. 413; ingiliz Hukukunda, 1980 tarihli AT. Roma
Szlemesine kadar taraflarn hukuk seiminin bulunmad hallerde,
szlemeyi idare edecek hukuk, en yakn ve gerek irtibata gre
belirlenmekteydi. Bu halde, hkim, mevcut olmad iin taraflarn gerek
niyetlerini aratrmamakta; onun yerine szlemenin in'ikad esnasnda
taraflar mantkl ve makl biimde dnselerdi, hangi hukukun uygulanmasn
isterlerdi sorusuna yant arayarak, en uygun hukukun ne olduunu
tayin etmeye almaktayd. Bu aratrmay yaparken, mahkeme dvann tm
artlarn, hi bir balama noktasna niha bir etki tanmakszn dikkate
almak zorundayd. Bkz. Giuliano, M. / Lagarde, P. : Report on the
Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: OJ.,
No C 282/1, 31 October 1980, (Rapor), sh. 19.
Alman mahkemelerinin kararlarnda, satm szlemelerine uygulanacak
hukukun tayininde srekli olarak satcnn edimine baskn karakter verme
dncesi reddedilmitir; dier szleme tiplerinde ise, 1980 tarihli Roma
Szlemesinin 4/2. maddesinde belirlenene benzer bir yaklam
benimsenmitir. Buna gre, ticar acenta szlemelerinde, acentann
iyeri; yayn szlemelerinde, yaymcnn iyeri; veklet szlemesinde,
avukatn faaliyetini yrtt yer, baskn saylmtr. Bkz. Von Hoffmann,
agm., sh. 226.
-
42 SARGIN Yl 2001
ile17, Avrupa Birliine dahil lkeler18 bakmndan da
uygulanabilirlik imkn kazanmtr. Karakteristik edim kavramnn, en
yakn irtibatl hukuku gsteren bir adi karine olarak dzenlendii bu
Szlemenin temelinde, son derece belirsiz olduu kabul edilen " en
yakn iliki " kavramna zel bir ekil ve objektivite salamak ve bu
suretle szlemeye uygulanacak hukukun tayini sorununu byk lde
basitletirmek dncesi yatmaktadr19.
Karakteristik edim teorisi, 1982 tarihli MHUK. md. 24 ile Trk
Hukuku bakmndan da benimsenmi bulunmaktadr. Ancak, MHUK.
sisteminde, karakteristik edim teorisi, yukarda zikredilen
dzenlemelerden farkl olarak, en yakn ilikili hukukun tesbitinde
hkimin dikkate alaca bir balang noktas deildir20; bal bana bamsz
bir etkiyi haizdir. Baka bir ifadeyle, ad geen yabanc hukuk
sistemlerinde, milletleraras unsurlu szlemeye objektif olarak
uygulanacak hukuk, en yakn ilikili hukuk kriterine gre
belirlenmekte ve dzenlemelerde en yakn irtibatn varlna adi karine
tekil edecek ekilde zel szleme tipleri bakmndan veya genel olarak
hukuk muamelelerin karakteristik edimine iaret eden balama
" 19 Haziran 1980 tarihli bu Szleme metni iin bkz. OJ. No. L
266, 9 October 1980; Szlemenin, karakteristik edim ltne, en yakn
iliki ltnden ok daha belirlilik ieren bir kuraln bulunmas abas ile
bavurduu ve Szlemeye ait Rapor'un zellikle, Vischer'in bu konudaki
grlerine dayanlarak hazrlanld ynnde bkz. Schultz, J. C. : " The
Concept of Characteristic Performance and the Effect of the EEC.
Convention on Carriage of Goods" in Contract Conflicts, ( ed.
North, D. C. L.), Amsterdam / New York / Oxford, 1982, sh. 185 -
186; Szlemenin temelinde yatan asl politikay aklayan Giuliano /
Lagarde / van Sasse van Ysselt tarafndan hazrlanan Rapor'un,
Schnitzer tarafndan ortaya konan temel eilimlerin yeniden ifade
edilmesinden ibaret olduu ynnde bkz. Patocchi, agm., sh. 114 ve sh.
129. 18 1 Eyll 1986 tarihinde yrrle giren Alman Kanunlar htilf
Hukuku Kanunu, Meden Kanuna Giri Kanunu ( EGBGB. )'nun I. Ksm II.
Blmn oluturan 3 ve 38. maddeleri arasnda yer almaktadr. 1980
tarihli AT. Roma Szlemesi hkmleri dorultusunda hazrlanan ( EGBGB. )
Devletler zel Hukuku Ksm, 5. Blmde Szlemeler hukuku bal altnda yer
alan 28. madde ile karakteristik edim kavram, Szlemenin uygulanmad
halleri de kapsayacak genilikte, Alman pozitif hukukunun bir paras
haline gelmi bulunmaktadr. Bkz. Gildeggen / Langkeit, agm., sn. 229
ve sh. 251 vd.
Giuliano / Lagarde, ( Rapor ), sh.21; Szlemenin, karakteristik
edimi esas alan ilgili maddesinin, hukuk gvenlii salama ve taraf
menfaatlerine hizmet etme zelliini tad iin savunulmaya deer kabul
edildii ynnde bkz. Tiryakiolu, B : Tanr Mallara likin Milletleraras
Unsurlu Satm Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 1996, sh.
142.
1980 tarihli AT. Roma Szlemesi ve svire ( DHK. )'un dzenleni
tarzna gre, karakteristik edime dayal kriterlerin, en uygun hukukun
tayininde sz konusu olan srecin balang noktasndan baka bir ey
sunmad; karakteristik edimin iaret ettii lke hukukunun, en yakn
ilikiye dayanmadka ya da somut hukuk iliki ile ilgili olmadka,
karakteristik edimin, uygulanacak hukukun tayininde, dier
mlhazalarn da dikkate alnmasna izin vermesi gerektii ynnde bkz.
Patocchi, agm., sh. 139; Bu konuda ayrca bkz. Tekinalp, G. : " Yeni
Alman ve svire Milletleraras zel Hukuk Kanunlarnda Akd Bor Stats ve
Trk Kanunu ", MHB., 1988, S.l, Y. 8, (Akd Bor Stats ), sh. 61 ;
Hollanda Hukukundaki benzer yaklam iin bkz. De Boer, agm., sh. 50
vd.
N < l' 141(1 l | s | . .h> |< I
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 43
kurallarna yer verilmektedir21. Bu suretle, szlemenin
karakteristik ediminin irtibatlad yabanc hukuk dzeni, en yakn
ilikili hukuk saylmaktadr. Bununla birlikte, hkim, karakteristik
edimin iaret ettii lke dnda bir lke hukukunu kendi izledii yntem
dahilinde, szlemenin akdedilmesinden sonra ortaya kan tm balama
noktalarn da dikkate alarak22, daha yakn ilikili hukuk olarak
belirlediinde bunu dikkate almakla devlidir. Oysa, Trk Hukukundaki
dzenleni tarz, hkime szlemeye karakterini veren edimi tayin etmi
ise, somut hukuk iliki dahilinde tayin ettii daha yakn ilikili bir
hukuka bavurabilme imknn vermemektedir. En yakn ilikili hukuk
sadece, karakteristik edimin tesbit edilemedii hallerde devreye
girebilecek bir sonraki metod olarak dzenlenmi bulunmaktadr. Bunun
dnda, yine ilgili yabanc hukuk sistemlerinden farkl olarak, genel
ya da her bir szleme tipi iin ayr ayr belirlenmi karakteristik edim
saptamas kanun koyucu tarafndan yaplmam; bunun tesbiti hkimlerin
takdirine braklmtr.
te yandan, karakteristik edim teorisinin iddetle eletirilen
yaklam, svire ve AT. Roma Szlemesinin yrrlkte olduu, Avrupa
Birliine dahil lkelerde korkulduu kadar ciddi olumsuzluklar
yaratmamtr. Zira, bu lke hukuklarnda bulunan pek ok sayda istisna
hkm, teorinin etkisini ve uygulanabilirliini snrlandrmtr. Bu tr
istisnalardan vazgemek yerine, sz konusu istisnalarn uygulama alan,
ok yerinde olarak geniletilmitir23. Bu suretle, kuraln istisnaya
dntrlebilme imkn domutur. Hatta, AT. Roma Szlemesindeki mevcut
dzenleme nedeniyle, karakteristik edim kriterine dayal hukuk
belirleme abasnn anlamn yitirdii dahi ifade edilmektedir24.
Nitekim, bu balamda, Szlemenin 4. maddesine gre, karakteristik edim
karinesine bal olarak bulunan en sk irtibatl hukukun, szlemeyi
evreleyen dier artlardan
1980 tarihli AT. Roma Szlemesi iin bkz. Lipstein, agm., sh. 404;
Alman Hukukunda benzeri bir kural ihtiva eden ( EGBGB. ) md. 28 iin
bkz. Gildeggen / Langkeit, agm., sh. 252. 22 Giuliano / Lagarde, (
Rapor), sh. 20. 23 Patocchi, agm., sh. 133. 24 Collins, agm., sh.
48 - 49; Ancak, doktrinde, karakteristik edim kavramnn kanunlar
ihtilf kurallarnn hazrlanmasnda tmyle pratik bir deerden yoksun
olduu fikrine, genel olarak katlmakla birlikte, konuya biraz daha
yumuak yaklaan yazarlar da vardr. Bu dnceye gre, sz konusu
karakteristik edim kavram, adi karine nitelii tayan bu belirli
kurallar, brarada toplayp sunan elverili bir zetleme metodu
"summarizing method " olarak kullanlabilir. Yani, tmyle
teknik-hukuk bir ara olarak nitelendirilebilir. Bylesine
teknik-hukuk aratan yararlanlarak, satm szlemesi gibi pek ou Roma
Hukuku dneminden beri ok iyi bilinen basit szleme tipleri
snflandrmasnn kullanlmasndan ziyade, mallarn temliki gibi, daha st
seviyede muhtemel kategoriler oluturmak abas faydal
olabilir.Teorinin byle bir ereve dahilinde iki tarafl szlemeyi,
para edimi dnda kalan edimi ifa eden tarafn lkesine yerletirme
eklinde ortaya kan teknik grnmnn, byle bir aba, ancak kabataslak
bir balang noktas sunmaktan baka bir ey olmamak kaydyla, mantkl ve
yeterli biimde sonular yaratabilecei kabul edilebilir. Bkz.
Schultz, agm., sh. 187.
-
44 SARGIN Yl 2001
anlalan daha yakn ilikili bir hukukun tesbiti halinde
uygulanmayaca istisnasnn, konuyu balad yerde sona erdiren, aamal
bir faaliyet ieren tam bir fasit daire iine soktuu
belirtilmektedir. Balangta aratrma, hangi ilgili lke hukukunun daha
sk bir ba iinde olduu zerinedir. Szlemenin 4. maddesi, hangi lkenin
en yakn ilikili olmas gerektiine iaret eden karakteristik edim /
mutad mesken / " place of business " kuralndan oluur. Bunun yan
sra, 4. madde, karakteristik edim kuralnn daha sk ilikili bir
hukukun varlnn, aka szlemenin tamamndan hareketle belirlenebildii
hallerde, uygulanmayacana dair bir bertaraf edici kural "
overriding rule " da beraberinde getirmektedir. Bu suretle,
bylesine karmak bir kural, byle bir kural bertaraf eden ve her
somut olayda en yakn ilikili hukukun aratrlmas gereini ngren baka
bir kural ile, ilevselliini yitirmekte ve anlamndan yoksun hale
gelmektedir25.
Oysa, Trk Hukukunda, karakteristik edim teorisinin ortaya koyduu
genel kuraln uygulanabilirliine istisna getiren zel hkmler de
bulunmamaktadr. Bu alardan bakldnda, karakteristik edim teorisine
yaplan eletirilerin tesbiti ve teorinin sunduu kriterler dahilinde
uygulanabilirliinin tesbiti, Trk Hukukunda daha byk bir nem
tamaktadr.
Bu nedenle, almamzda, ncelikle teorinin dayand metod ve ierdii
ilkelere deinilecek; teoriye yneltilen eletirilerin hakll ve bunun
uzants olarak, pratikte uygulanabilirlii sorunu zerinde durulacak
ve varlan sonu dahilinde Trk Hukukundaki mevcut dzenlemeye ilikin
genel bir deerlendirme yaplacaktr.
I. Karakteristik Edim Teorisi
a. Genel Olarak
svire hukuk doktrininde Schnitzer tarafndan ortaya konan,
Vischer tarafndan gelitirilen ve Hollanda hukuk doktrininde de, De
VVinter26 tarafndan iddetle savunulan karakteristik edim teorisi,
genel plnda objektif bir tahlil ile karakteristik edimin tayin
edilebilecei iddiasndadr. Hukuk ilikinin veya edimin " true nature
", " reality ", "essence", "intrinsic nature"," inherent qualities
" terimleri ile ifadesini bulan ve hukuk iliki ya
Bu nedenle, en yakn iliki kuralnn, tm anlamm kaybedecek biimde
istisnaya tbi belirsiz bir kuraldan ziyade, ifa yeri / ikametgh /
szleme yeri / szlemenin ekli / szlemenin dili gibi rnekler
vastasyla balama noktalarna iaret ederek oluturulmasnn daha iyi
olaca ifade edilmektedir. Bkz. Collins, agm., sh. 48 - 49.
Hollanda Hukuku iin bkz. De Boer, agm., sh. 62.
'II M. I M | ,| t||-HHH>l-' H >
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 45
da edimin " z "nde, " makarr "nda ya da szlemenin " doas "nda
var olan zellik olarak adlandrlan karakteristik edim, ontolojik bir
yaklam esas almaktadr27.
Ancak, hukuk ilikinin " z " / "makarr", szlemeye karakterini
veren edimi tayin iin yeterli deildir. svireli yazarlar, szlemenin
sosyal amacna zel bir nem vererek, Schnitzer ve Vischer tarafndan
ortaya konan "fonksiyonel analiz"in bir uzants olarak
nitelendirilebilecek28, szlemenin fonksiyonunun aratrlmas gerektii
temeline dayal yeni bir teknii desteklemek suretiyle, karakteristik
edimin tayininde, szlemenin arlk merkezinin yan sra29, sosyal
fonksiyonunu da dikkate alan bir yaklam ortaya koymulardr30.
Bu erevede, teorinin objesi, sz konusu szleme tipine zg olan ve
taraflardan birine yklenen edimi ayran; szlemenin doasna iaret eden
ve bu suretle szlemeyi bir parasn tekil edecei sosyal ve ekonomik
evreye irtibatlayan bir yaklamdan ibarettir31. Baka bir ifadeyle,
teori, " normlarn nitelii " yerine, esasen normlarla dzenlenmesi
gereken "hukuk ilikinin nitelii"nden hareket edilmesi gereine iaret
eder ve bu genel dnce dahilinde karakteristik edimin, sz konusu
hukuk ilikinin belli bir hukuk dzeninin sosyal ve ekonomik hayatnda
grd fonksiyonu esas ald fikrine dayanr.32.
Teoriye gre, uygulanacak hukukun tesbitinde, szlemenin ait olduu
zel kategoriyi dikkate almadan oluturulmu genel nitelikli, esnek
olmayan " a priori " balama kurallarndan yararlanlamaz. zellikle
Szleme Hukuku alannda, bu hukuk muamelelerin eitlilii gz nne alnmal
ve " a priori " biimde belirlenen, harici nitelik tayan ve bu
nedenle borcun zyle ilgili olmayan " in'ikad yeri " ya da " ifa
yeri " gibi balama noktalar artk terk edilmelidir. Bunun yerine,
szlemenin z incelenerek, szlemenin doas, arlk merkezi kavramlar
nem
D'oliveira, H. U. J. : " Characteristic Obligation in the Draft
EEC Obligation Convention ", AJCL., 1977, Vol. XXV, sh. 308.
Schnitzer, en uygun hukukun, szlemenin gerek anlamda asl
unsurlar gz nne alnarak tayin edilmesi gerektiine iaret etmi ve her
bir zel szleme tipi iin hangi unsurun karakteristik olarak tayin
edilebileceini, "fonksiyonel bir analiz"e dayandrmtr. Bu gr iin
bkz. Schnitzer, A. D.: "Les Contrats Internationaux en Droit
International Prive' Suisse " , Rec. des Cours, 1968/ I, T. 123,
sh.578 - 581; D'oliveira, agm., sh. 308 - 309; Patocchi, agm., sh.
121. 29 1980 tarihli AT. Roma Szlemesi erevesinde bkz. Williams, P.
R. : " The EEC. Convention on The Law Applicable to Contractual
Obligations", ICLQ., 1986, Vol. XXXV, sh. 15; Schultz, agm., sh.
186. 30 Lipstein, agm., sh. 409; Williams, agm., sh. 15. 31 Dicey /
Morris, age., sh. 1234. 32 Schnitzer, agm., sh. 578.
-
46 SARGIN Yl 2001
kazanmal ve szlemenin farkl unsurlar iinde en fazla anlam tayan
faktr ve bir hukuk dzeniyle en yakn ilikiyi kuran irtibat
aratrlarak, szlemenin kendi zndeki anlam hedefleyen isel balanmay
salayan esnek bir yntem oluturulmaldr33. Bu suretle karakteristik
edim, ayn zamanda szlemenin, hangi hukuk dzeniyle, fonksiyonel
anlamda ya da z gerei "en yakn iliki" iinde bulunduunun tayininde
deerli bir rehber haline gelecektir34.
Teorinin ortaya koyduu bu yaklam dahilinde belirginleen husus,
karakteristik edimin, " szleme kategorileri "ne gre tayin
edileceidir ve bu erevede hangi kritere gre szleme gruplarnn
belirlenebilecei sorusuna verilecek yant, yine hukuk muamelelerin
bir lkenin ekonomik ve sosyal yaam dahilinde meydana getirdii
fonksiyonuna gre szleme gruplarnn oluturulaca eklinde ifade
edilebilecekti?5.
Nitekim bu balamda, Vischer tarafndan ifade edildii zere,
szlemesel borlar alannda szlemeyi kontrol eden balama noktalarnn
bulunabilmesinde izlenebilecek doru bir yntem, szleme gruplar
yaratlmasn salayacak ve ok dikkatli bir analiz ile, karlkl ekonomik
fonksiyonlar ile hukuk nitelikleri dahilinde bu gruplardan her
birinin milletleraras balants kurabilecektir36. Baka bir ifadeyle
karakteristik olan edim, "szleme kategorisi" iin karakteristik
olandan ibarettir37 ve teorinin sunduu metod, bir milletleraras
unsurlu hukuk ilikinin, onun fonksiyonel dahili organizasyona gre
yerletirilmesindeki temel fikir ile ilgilidir. Dolaysyla, ekonomik
ve sosyolojik adan " en esasl bor "un yerine getirildii sosyal
dzende etkili olan hukuk, szlemeye uygulanabilir hukuk
olacaktr38.
Bu suretle szlemelerin, taraflarn en iyi bildii hukuk ve sosyal
anlamda bir hukuk muameleyle en gl biimde ilgili olan hukukla
balant iinde bulunduu olgusuna " inter alia " dayanlarak;
karakteristik edim teorisinin, somut hukuk ilikilerde, " hukuk
belirlilik " ve "
Bylece, fonksiyonel bir balant temeline dayal karakteristik
edimin , yersel balanty esas alan eski dncenin yerine getii de
ifade edilmektedir. Bu ynde bkz. Schnitzer, agm., sh. 578 - 579;
Ayrca bkz. Patocchi, agm., sh. 121. 34 D'oliveira, agm., sh. 311.
35 Schultz, agm., sh. 186; Giuliano / Lagade, ( Rapor ), sh. 20. 36
D'oliveira, agm., sh. 308. 37 Schultz, agm., sh. 186; Vischer'in,
hkime, belirli szleme kategorileri tarafndan tesbit edilen
karakteristik ieriin ve sosyal fonksiyonun yol gsterecei ynndeki
ifadesi iin ayrca bkz. Schnitzer, agm., sh. 580. 38 Vischer ve De
Winter'in bu yndeki gr iin bkz. D'oliveira, agm., sh. 311 ve sh.
313.
t l H II1 I -I ! ! M 'Ht.| HMM -M4 > ' * . * . , , !
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 47
hakkaniyet " arasnda ortaya kan ihtilf nemli lde ortadan kaldran
bir zm sunduu sonucuna varlabilecektir39.
b. Karakteristik Edimin Tayininde Para Ediminin Rol
Teorinin, karakteristik edimin tayininde ortaya koyduu en nemli
kriter, iki tarafa bor ykleyen szlemelerde, para edimi ifa
borlusunun szlemeye uygulanacak hukukun tayininde dikkate
alnmayacadr. Bu erevede, para demesi szlemeyi karakterize eden edim
olarak nitelendirilemez. Modern ekonomi dahilinde, pek ok szleme
tipi bakmndan taraflardan birinin ediminin para demesi olmas, ona
bu niteliin verilmesini engeller40. Zira, para demesinin
karakteristik edim olarak kabul edildii bu halde, pek ok szleme
tipi arasnda ayrm yaplamayacaktr. Bunun iindir ki, karakteristik
olarak gz nne alnan, szlemesel alanda ortak olan para demesi deil;
her bir zel szleme tipinde yer alan ve konusu para demesinden baka
bir ey olan edimdir41.
Para demesinin karakteristik edim olarak nitelendirilmemesinin
bir dier nedeni de, ngrlebilirliin ancak bu suretle salanabilecek
olmasdr. Pek ok somut durumda, szlemenin taraflarndan birinin
ediminin para demesi olmas nedeniyle, " karakteristik olan edim "
son derece kolay tayin edilebilmekte ve teorinin sunduu bu karine
dahilinde, " ngrlebilirlik " salanm olmaktadr42. Bu nedenle, iki
tarafa bor ykleyen szlemelerde karakteristik edim, para demesi
dndaki genellikle, hukuk muamelenin arlk merkezini ve
sosyo-ekonomik fonksiyonunu oluturan kar edimdir43.
Vischer'n bu yndeki gr iin bkz. D'oliveira, agm., sh. 337. 40
1980 tarihli AT. Roma Szlemesi erevesinde bkz. Williams, agm., sh.
15; Dicey / Morris, age., sh. 1234; Giuliano/ Lagarde, ( Rapor ),
sh. 20.; Ayrca bkz. Nomer, E. : Devletler Husus Hukuku, B. 10,
stanbul 2000, sh. 266; elikel, A. : Milletleraras zel Hukuk, B. 6,
stanbul 2000, sh. 258; Aknc, Z. : Milletleraras zel Hukukta naat
Szlemeleri, zmir 1996, ( naat Szlemeleri ), sh. 88 - 89;
Tiryakiolu, age., sh. 223; Teorinin paraya dayal bu ayrmnn, zayf
olann korunmas hali dnda muhtemelen doru olduu ynnde ayrca bkz.
Cavers, D. F. : " The Common Market's Draft Conflicts Convention on
Obligations : Some Preventive Law Aspects ", South.Cal.L.R., 1974 -
1975, Vol. XXXXVIII, sh. 625. 41 Lipstein, agm., sh. 409. 42 Haak,
W. E. : " International Contract Law and The Draft EEC. Convention
in Choice of Law in The Field of Contracts in The EEC. ",
N.Int'l.L.R., 1975, Vol. XXII, sh. 190; Yazar, yneltilebilecek btn
eletirilere ramen, teorinin para edimini karakteristik edim
saymayan yaklam ile imkn dahiline soktuu bu ngrlebilirlii salayan
sabit kurallarn, uygulayclar memnun edecei grndedir. Bkz. Haak,
agr., sh. 191. 43 Dicey / Morris, age., sh. 1234; Giuliano /
Lagarde, ( Rapor ), sh. 20.
-
48 SARGIN Yl 2001
Taraflardan yalnzca birinin ediminin para borcundan ibaret olduu
szlemelerde, szlemeyi karakterize eden edim olarak, para ediminin
kabul edilmemesinin temelinde yatan bir dier neden de, taraflarn
uygulanacak hukuk konusundaki beklentisidir. Zira, szlemeyi belirli
bir yer ile balantl hale getirme teebbs, szlemeyi hukuka aykr veya
geersiz klacak ya da szlemeyi tamamlayacak yedek hukuk kurallarn
aratrma abasnn gerei olarak ortaya kmaktadr. Bu ekilde
deerlendirildiinde, sorun, szlemeyle borlanlan ok sayda ayrntl
devlerin tayini ve kusurlu ifann sonular, imknszlk ve hukuka
aykrln, szlemenin hangi tarafnn merkez yerindeki emredici ve yedek
hukuk kurallarna gre belirlenecei noktasndadr. Baka bir deyile,
problem, szleme tipine gre zel edim borlusunun, kendi asl borlarnn
kapsam ve sonularn belirleyebilmek iin kendi hukukuna m yoksa, para
borlusunun hukukuna m bakmak zorunda olduudur. Bu halde,
karakteristik edim borlusunun kendi hukukunu esas almas kuvvetle
muhtemeldir. Szlemeye zg edimi ifa borlusunun ikamet ya da idare
merkezi hukukunda yer alan yorumlayc ve tamamlayc hukuk kavramlar,
bu asl borcu tamamlamak zorundadr. Parasal edim borlusu, szlemenin
iki tarafl yapsndan kaynaklanan ve nem arzeden devleri ifa borcu
altna da girse de, bu parasal borlar kesindir ve bu parasal borlarn
yedek hukuk kurallaryla tamamlanmasna gerek yoktur. Bu yzden, ifann
reddi biiminde ortaya kan iki tarafl hak, dier tarafa ifann yaplmad
haller bakmndan yeterlidir ve szlemenin bu tarafnn devlerini idare
edecek olan hukukun tamamlayclna lzum yoktur. Bu halde, para edimi
borlusunun, kar edim borlusunun szlemeden doan devlerinin, para
edimini ifa eden tarafn ikamet veya merkez yeri hukukuna gre
belirlenecei ve tamamlanacana dair herhangi bir beklentisi olamaz.
Byle bir beklenti, ak bir hukuk seimiyle ortaya konabilir ve
konmaldr44. Sonu olarak, para ediminin karsndaki edimin borlusu
taraf, sadece szlemeye tipini veren edimi etkilemekle kalmamakta;
ayn zamanda kendisinin ait olduu hukuk topluluk iinde
sosyo-ekonomik fonksiyonu da ifa etmektedir. Bu ifa genellikle, son
derece karmak yapdadr. Bu yzden, bu ifay gerekletiren tarafn,
szlemenin, en iyi bildii hukuk kurallar ve cretin belirlenmesinin
yan sra, son derece ayrntl dier szleme artlan zerinde uzlalmasn
ekillendirecek hukuk kurallaryla uyum iinde olmas beklentisinin
bulunduu gibi pratik nedenlerle, para edimi dndaki karmak yapl
edimin, szlemeyi karakterize ettii iddiasnn cazip bir teklif olarak
gz nne alnmas zorunludur45.
Lipstein, agm., sh. 410 ve sh. 413 - 414. Haak, agr., sh.
190-191.
'II . 1 1 * 1 . 1 . . 1 - I | HI- | 1 | i i l ' ( ( I IB , "iM*
f - - ) m * fi
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 49
Bu genel ayrt edici kriter dahilinde, Vischer tarafndan
belirlenen listede yer alan ilkelere gre, karakteristik edim
borlusunun ticar ii ile ilgili olduu lde, bu faaliyetin
gerekletirildii yer hukuku uygulanabilir; nk, szleme bu lkenin mill
ekonomisi dahilinde kklerini bulur. Para demesinden ibaret olan kar
edim ise, tal nitelikli bir nemi haizdir ve bu szlemeler, giderek
artan bir biimde standart artlar dahilinde akdedilmektedir. Szleme
iki ticar i faaliyeti ile ilgili ise, para demesinden meydana
gelmemi olan edim seilecektir. Eer para demesinden ibaret olmayan
edim, i szlemelerinde olduu gibi szlemenin dier tarafnn kontrol
altnda ise, fonksiyonel adan, bu kontrol gerekletiren tarafn ticar
iinin yerine getirildii lke hukuku esas alnmak zorundadr; bu tr
szlemeler bakmndan ngrlen baz artlarn, kamu hukukuna ait olma
niteliinin dikkate alnmas gerei, sz konusu lke hukukunun uygulanmas
zorunluluunu ortaya koymaktadr. Szlemelerin katlma szlemesi veya
standart form szlemesi nitelii tad hallerde ise, szlemeyi standart
olarak nceden hazrlayan tarafn edimi karakteristik saylacaktr.
htilf konusu ticar faaliyetlerin bu tarafa uygun biimde
hesaplanmakta, tasavvur edilmekte ve planlanmakta olmas nedeniyle,
yaplan bu seim uygun olacaktr46. Schnitzer'e gre de, bir ticar
edim, bu niteliini ticar bir faaliyetin ifas ile kazanabilir.
Ticaret ls, ekonomistlerce de ifade edildii zere, bir ihtiyac
karlamak iin mallarn tedarikinde ve bu etkiyi yaratmak iin gerekli
olan ulatrma, tama, saklama, sigorta gibi yardmc faaliyetlerin
yerine getirilmesinde yatar. Buna bal olarak, karakteristik edim,
satm, tama, saklama ve sigortadr. Bu, szlemenin in'ikad yeri,
tketicinin tbiiyeti, ikamet yeri ne olursa olsun, hukuk ilikinin
sreklilik arzeden nvesidir. Hukuk iliki, ticar faaliyeti yerine
getiren ticar iletmenin alanna dahildir. Bu nedenle, satcnn,
tayann, sigortacnn iyeri hukuku esas alnmaldr47. Mimarlk,
doktorluk, avukatlk gibi ticar boyutu ar basmayan dier profesyonel
faaliyetlerde de, benzer bir mantk geerlidir. Zira, mteri bu halde
de sadece bir para demektedir ve bu faaliyet, hukuk ilikiyi
karakterize etmez48.
Yine, Vischer'e gre, hibe, ivazsz dn gibi tek tarafa bor ykleyen
szlemelerde, hibe edenin veya bor verenin ediminin karakteristik
olaca aktr. Para dnc gibi iki tarafn ediminin de para demesinden
ibaret olduu szlemelerde, daha byk risk altna giren tarafn ediminin
karakteristik olduunun kabul gerekir. Bu halde nemli olan, hangi
tarafn
D'oliveira, agm., sh. 314. Patocchi, agm., sh. 121. Patocchi,
agm., sh. 121.
-
50 SARGIN Yl 2001
sosyal anlamda daha youn biimde szlemeye dahil olduudur. Bu
erevede, rnein, sigortac veya bor verenin49 edimi
karakteristiktir.
Bu tesbit edilen genel ayrm dahilinde, szlemeler aada zikredilen
kategorilere dahil edilmi bulunmaktadr :
c. Szlemelerin Kategorik Snflandrlmas
Daha nce de ifade edildii zere50, teori taraftarlarnca, zel
nitelikli szleme tiplerinin bir araya getirilmesinden oluan
ortalama bir gruplandrma yaplmakta ve bu grplandrmada, szleme
tiplerinin her bir mill hukuk sisteminde sahip olduu teknik hukuk
forma ok fazla nem atfedilmeksizin, daha ziyade pek ok lkede
szlemeler bakmndan ortaya kan, szlemelerin sosyal fonksiyonu
dikkate alnmaktadr.
Bu erevede, Vischer, birbirinden tamamiyle farkl iki ayr
gruplandrma yapmaktadr. Bunlardan ilkine gre, ekonomik amal
mlkiyeti devir borcu ykleyen szlemelerle, satm, trampa ve hibe
szlemeleri ayn gruba dahil edilmektedir. Bu szlemeler bakmndan,
mlkiyeti devredenin edimi karakteristik saylmaktadr. Bununla
birlikte, bu gruplandrmada, dn ve ariyet " depositum irregulare "
szlemelerine yer verilmemektedir'1.Yazara gre, ikinci grupta,
kullanm hakk veren szlemeler yer almaktadr. Kiralama, leasing,
konusu para olsun ya da olmasn dn szlemeleri gibi szlemeler
bakmndan karakteristik edimi ifa edecek olan taraf, bu haklarn
kullanmn veren taraf olmaktadr. Hizmet, zel bir iin ifasn ieren
szlemeler, tamaclk, komisyonculuk, acentalk, yaynclk szlemeleri,
hukuk brolar ile yaplan veklet szlemeleri, broker ile yaplan
szlemeler gibi hukuk muamelelerden meydana gelen nc grup ise, i
grme edimi ihtiva eden szlemeler olarak adlandrlmaktadr. Bamllk
ilikisi yaratabilme zellii nedeniyle, hizmet grme edimi ieren bu tr
szlemelerin, karakteristik edimi de farkhlaabilmektedir52. Bamllk
ilikisinin bulunmad, doktorlar, avukatlar, mhendisler, dedektifler
vb. gibi meslek gruplar tarafndan
dn szlemelerinde, dn alann edimlerinin kesin olduu; bununla
birlikte, dn verenin belirli durumlarda dncn geri alnmasn talep
hakknda olduu gibi, baz edimlerinin hukuk kurallarnda yer alan
hukuk kavramlarla tamamlanmas gereinin ortaya kabilecei; burada, dn
verenin durumunun, dn alann durumuyla karlatrlabilecei ve bu
nedenle, dn verenin ikamet yeri ya da merkez yeri hukukunun
uygulanmas gerektii ynnde farkl bir yaklam iin bkz. Lipstein, agm.,
sh. 411.
Bkz. yuk." I. a. Genel Olarak " bal altnda yaplan aklamalar.
D'oliveira, agm., sh. 316-317. Burada, bamllk ilikisinin,
karakteristik edimin tayininden ziyade,- ki bu hizmet olarak
ortaya kar-, szlemenin yerletirilmesi bakmndan nem arzettii
ynndeki saptama iin bkz. D'oliveira, agm., sh. 317.
'I I 4111 11 **t I -.1. . P . I il t l l t - | I H M f t K U t
< ..(
-
C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 51
yrtlen belirli hizmetler bakmndan, hizmetin kendisi
karakteristik edimdir ve sz konusu hizmet edimini ifa edenin ofis
ya da ameliyathanesinin bulunduu yer, hukuk muamele ile balantldr.
Dolaysyla bu sonu, karakteristik edim teorisinin temel yaklamnn gze
arpan bir teyidi olarak ortaya kmaktadr. Buna karlk hizmet
szlemeleri, bamllk ilikisi yaratyorsa, karakteristik edimi tayinde
varlan sonu tmyle deiecektir. Bu tr hukuk ilikilerde alma,
merkezden ynetilen faaliyetlerin bir paras olarak yerine
getirilmektedir ve bu eit bir hizmet, bireysel ifa olarak
karakteristik deildir. Bu bireysel ifa, sadece, dierleri ile
ibirlii iinde alma halinde deer kazanr. Bu nedenle, szlemenin arlk
merkezi, bireysel bamllk ve ksm ifalarn topland; bir btn olarak
faaliyetlerin ynetildii yer lehine deiir. Bu balamda sonu olarak,
Vischer'in daha kapsaml ifadesiyle belirtmek gerekirse, sz konusu
i, tipik bamllk ilikisi yaratan hizmet szlemelerinde olduu gibi,
szlemenin dier tarafnn organizasyonu dahilinde ifa ediliyorsa ve
tipik ifa, iverenin organizasyonu dahilinde btnlemise, mutaden iin
grld yer hukuku ile balant " kanlmaz " olacaktr53. Drdnc grup, bir
teminatn verildii veya bir borcun ifasndan doan sorumluluunun kabul
edildii, garanti, kefalet gibi szlemelerden oluur ve bu grupta yer
alan szlemeler bakmndan karakteristik edimi ifa eden taraf, teminat
veren ve kefil sfatn tayandr. Kumar / bahis / talih / sigorta /
belli bir miktar parann denmesi ile ilgili szlemeler gibi hukuk
muamelelerin oluturduu beinci grupta yer alan bu szlemeleri
biraraya getiren neden olarak da, bunlarn riski stlenme taahhd
ieren szlemeler olmalar gsterilmektedir. Riski stlenen ve standart
form szlemesini hazrlayan taraf konumunda olmalar nedeniyle,
sigortac, belli bir miktar parann denmesi borcu altnda olan tarafn
ediminin, karakteristik edim nitelii tad kabul edilmektedir. Son
olarak, ibirlii / birlik yaratan szlemeler de mevcuttur. Bu
szlemelerde karakteristik edimin tayininde, aratrlmas gereken,
ilgili taraflardan hangisinin en asl ii grd hususudur54.
Vischer'in ikinci snflandrmasnda ise, szlemeler balca gruba
ayrlmaktadr. Bunlardan ilki, kurallarnn, " prima facie " taraflarn
normal ve tipik beklentileri ve menfaatlerinin dikkate alnarak
oluturulmasnn zorunlu olduu ticar szlemeler; ikincisi, devletin
sosyal grnm iinde btnleen ve bunun sonucu olarak da, bu devlet
hukukunun kontrol altnda
D'oliveira, agm., sh. 323; Bu genel kategorik ayrm dahilinde,
mahkeme uygulamalar ve pozitif hukuk kurallaryla ortaya kan zel
szleme tiplerine zg, " zel nitelikli balama kurallar " hakknda bkz.
Dicey / Morris, age., sh. 1234 - 1235; De Boer, agm., sh. 50 vd.;
Bu konuda ayrca bkz. yuk. Dn. (11). 54 D'oliveira, agm., sh.
317.
-
52 SARGIN Yl 2001
bulunan szlemeler ve ncs, normalde, szlemenin hazrlaycs teebbsn
idare merkezinin bulunduu yere tbi, katlma szlemeleridir55.
d. Karakteristik Edimin Yerletirilmesi
Teorinin ortaya koyduu karakteristik edim kriteri, bir balama
kuralnn balama noktas olmaktan ziyade, pek ok szleme tipini temel
alarak ekillendirilen kanunlar ihtilf kurallar serisini ortaya
koyan bir 56 hukuk ilikiler kategorisi " operative fact "dir.
Karakteristik edimden karlan karakteristik ifa, bir szlemeler
tipolojisi yaratmaya hizmet eder ve esasen, bir balama noktas
olarak hizmet gren, szlemeye karakterini veren edimi ifa edecek
olan borlunun " mutad meskeni ", " ikamet yeri ", "idare merkezi"
vb.'dir. Bu kapsamda,balama kuralnn balama noktas olarak
karakteristik edim, en yakn ilikili hukukun tesbitine yarayan bir
kriter biiminde nitelendirildiinde de, en yakn iliki gerekte,
normal bir kanunlar ihtilf kuralnn dier tarafn, yani hukuk ilikiler
kategorilerini iine alan bir yap arzetmektedir. Baka bir ifadeyle,
karakteristik edimin ifa yeri balama noktasnn, aldatc grnm altnda
yatan, gerekte, karakteristik edim borlusu tarafn mutad mesken
yeri, idare merkezi gibi balama noktalar ile birletirilen ve
genellikle " operative facts " olarak adlandrlan bir hukuk ilikiler
kategorisidir57.
Bu erevede, teoriye gre, szlemeyi dierlerinden ayrt edici zellie
sahip edimin tesbitiyle, belirli bir lkenin irtibatl hale
gelebilmesi iin, karakteristik edimin tayini yeterli olmayp; bu
aamadan sonra karakteristik edim borlusunun sahip olduu tbiiyet,
mutad mesken yeri, merkez yeri, ifa yeri gibi bir hukuk ilikinin
dikkate alnmas gereklidir. Baka bir ifadeyle, bu balama noktas,
aka, uygulanacak hukukun " belirlilik derecesi "ni ortaya koymay
amalamaktadr58. Bu balamda tesbiti zorunlu balama noktas, doktrin
ve uygulamada farkllk arzetmektedir. Nitekim, Schnitzer'e gre, bu
balama noktas, szlemeyi, bu edimin yerine getirilecei yere, yani
irketin merkezi, ubesi ya da serbest meslein icra edildii yere
balamakta ve daha genel bir ifadeyle belirtmek gerekirse,
karakteristik edim borlusunun iini yrtt yer olarak somutlamaktadr.
Yazara gre, karakteristik edim borlusunun iini yrtt yer hukukunun
uygulanmas, karakteristik edim kavramndan bizzat elde edilemezse
de, kanlmaz surette teorinin genel yaklamnn sonucudur59. Buna
karlk
D'oliveira, agm., sh. 319 - 320'de yer alan Dn. ( 41 ). 56 "
Operative facts " kavramnn , bu yndeki anlam iin bkz. Lipstein,
agm., sh. 404. 57 Lipstein, agm., sh. 404. 58 Kars. Patocchi, agm.,
sh. 119 - 120. 5 Patocchi, agm., sh. 121; Schnitzer, lke ile
szlemeyi balantlamada, ifann fiilen gerekletirdii yer hukukunu
ifade eden " Erfllungsort" ( " locus solutionis " ) kavramndan
mutlaka ayrlmasn zorunlu grd " Schuldort " ( " place of obligation
" ) kavramndan
* ' I t i l ' l . . 1 . ;l l||lt.| |i|HIH 'l'i I l- h l ^ l
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 53
Vischer, karmaklk yaratacan ve milletleraras plnda kabulnn snrl
olacan dnd bu balama noktas yerine, karakteristik edim borlusunun
iyerinin kurulduu yer hukukunu nerir. Bu balamda, eer karakteristik
edim, bu tr bir iin ifas dolaysyla ortaya kmyorsa karakteristik
edim borlusunun mutad meskeni, szlemeyi belli bir lkeye
yerletirmeyi salar60. Buna karlk, svire ( DHK. )'un karakteristik
edimi esas alan 117. maddesi ile belirlenen ve genel kural
tamamlayan bu balama noktas, ifa yeri ltnn modern bir paras olarak
adlandrlan karakteristik edim borlusunun mutad meskeni olarak
belirlenmitir. Yine bu maddeye gre, szleme ticar faaliyetine
dayanyorsa, tzel kiinin merkez yeri szlemeyle lkeyi irtibatl hale
getirecektir61. Mutad mesken yeri, AT. Roma Szlemesinin 4.
maddesinde de aynen ifadesini bulmaktadr. Bu balama noktasnn yan
sra, Szlemede, karakteristik edim borlusunun tzel kiilii haiz
olmasna bal olarak farkl bir irtibat noktasna da yer verilmektedir.
Bu halde, tzel tisinin idare merkezi esas alnmaktadr. Szlemenin
ilgili maddesi dahilinde, bu tzel kiinin ticar ii ya da faaliyeti
sebebiyle szleme akdedilmise, irtibat noktas, esas iyeri / esas
idare merkezi " principal place of business", eer sz konusu szleme,
bu yerden baka bir yerde bulunan iyeri vastasyla ifa edilecekse, bu
iyeri " place of business " olarak belirlenmitir62. Bunun gibi,
Avusturya ( DHK. ), ticar szlemelerde, karakteristik edim
borlusunun idare merkezi ya da kurulu yerini balama noktas olarak
ngrm bulunmaktadr. Bu kanun kapsamnda olarak, szlemenin,
karakteristik edim borlusu irketin belirli bir ubesi tarafndan
akdedildii hallerde, bu ube yeri, szlemeyi lke ile irtibatl hale
getiren irtibat noktas olmaktadr63.
II. Karakteristik Edim Teorisine Yneltilen Eletiriler
a. Teorinin Objektif Kriterlere Dayanmad / Deerler snadndan
baret Olduu Gr
Bu gre gre64, szlemesel borlar bakmndan ontolojik nitelikler
aramak teebbs baarsz bir giriimdir. Karakteristik edimin
szlemeyi
hareket eder ve bu kavram, karakteristik edim borlusunun meslek
veya ticaret faaliyetini yrtt yer olarak tanmlar. Schnitzer, agm.,
sh. 578 - 579; Ayrca bkz. D'oliveira, agm., sh. 307. 60 D'oliveira,
agm., sh. 307 - 308. 61 Kanunun 117. maddesi iin bkz. Karrer /
Arnold, age., sh. 114; Patocchi, agm., sh. 119 -120; svire
Hukukunda kabul edilen 1987 tarihli ( DHK. ) ile bu balama noktas,
svire mahkeme kararlarnda ifadesini bulan "ikametgh"tan "mutad
mesken"e dnmtr. Bkz. Patocchi, agm., sh. 124. 62 Szlemenin 4.
maddesi iin bkz. OJ. No. L 266, 9 October 1980. 63 Kofler, (
Austrian Act). 64 Doktrinde, karakteristik edim teorisinin
argmanlarna, son derece ciddi ve hakl gerekelere dayal olarak,
kapsaml bir biimde, ilk kez Hollanda'l bilim adam D'oliveira
tarafndan eletiri getirilmi bulunmaktadr. leride son derece ayrntl
biimde yer verilecek
-
54 SARGIN Yl 2001
kendi" z " / "makam " ile uyumlu biimde balayan evrensel
geerlilie sahip bir dnce dahilinde szlemenin objektif
yerletirilmesini salayan bir kriter olduuna inanmak bir
aldatmacadan ibarettir. Belirli tipteki bir szlemenin " z ",
szlemenin kendi iinde mevcut ve basit kurallar izlenerek
kefedilebilecek bir ey deildir. Burada esas alman, ilikilerin gerek
bir saptamas " real state of affairs" deil; bir deerler isnad "
attribition of values "dr63. Teorinin sunduu metod, szlemenin
doasnda mevcut ve deimez olan niteliklerini tayin etmekten ziyade,
szlemenin ilikili olduu dier szlemelerle eitli grnmlerini
deerlendirmekten ibarettir66. Nitekim, karakteristik edim teorisini
kuramsallatran Schnitzer dahi, karakteristik edimin tayinini, "
fiil unsurlarn deerlendirilmesi sreci " olarak grmek suretiyle,
zmnen belirli lde bir sbjektiviteyi kabul etmektedir67. Ancak, bu
deerlendirme faaliyeti, szlemenin "karakteristik" sfatn
tanmlayabilmede, Schnitzer'in ifade ettiinin aksine, marjinal deil,
asl bir rol oynamaktadr68.
Bu ekilde, ontolojik sunumu ve uygulanma metodunun
deerlendirmeci yapsnn youn biimde gizlenmesi nedeniyle teori, sanki
karakteristik edimin tayinini, konuyla ilgili olan herkesi ayn
biimde etkileyecek tarafsz bir faaliyet imi gibi gstermektedir.
Oysa, szlemenin doasndan karld iddia edilen karakteristik edimin
tayini, akim var olan idrakndan ya da bilmesinden ziyade, bir tanma
konusudur ve burada geliigzel faktrler esasl rol oynamaktadr69.
Teorinin bir deerler isnadndan ibaret olduunu gsteren dier bir
rnek de, karakteristik edimin, u veya bu ekilde, iinde yer ald
olan yazarn bu argmanlar, teorinin dier aleyhtarlarnca da hemen
hemen btnyle istisnasz kabul grmektedir. Bununla birlikte, baz
yazarlar, pratikte bu hakl eletirilerin etkililiinin zayf olaca
endiesini de iki nedene dayanarak dile getirmektedirler: Bunlar,
srasyla, ayn zamanda " teori lehine sylenebilecek tek lehte argman
oluturan, karakteristik edim kriterinin en elverili ve uygulanmas
en kolay kanunlar ihtilf arac olduu ve salad bu kolaylk nedeniyle,
Avrupa mahkemelerinin son derece gl, ikna edici, eksiksiz bu
akademik eletirileri dikkate alarak teoriyi uygulamaktan
vazgeeceklerini dnmenin aldatc bir grnm yarataca " dncesi ile, "
arlkl biimde gnmz pozitif hukuklarna yansd iin, teoriden kurtulmann
yakm bir gelecekte mmkn gzkmedii" dncesidir. Bu konuda bkz. De
Boer, agm., sh. 46 - 47 ve sh. 50. 65 D'oliveira, karakteristik
edimin bu yapsn ok arpc bir ekilde u cmlesiyle ifade etmektedir:
"Karakteristik edim, istenilen her pozisyona getirilebilen bir
kukladr. " Bkz. D'oliveira, agm., sh. 326; Patocchi, agm., sh. 135.
66 D'oliveira, agm., sh. 308. 67 Schnitzer tarafndan ifade edildii
zere, doa bilimlerinden farkl olarak insan kltr ile ilgili olan
bilimler, deer yarglarndan vazgeemez ve bu sbjektiflik izgisi
nlenemez bir nitelik tar. Ancak, bu sbjektivite, yargnn, hukukun
dzenleyecei ekonomik ve sosyal olgularn bilinli bir incelemesi
zerine temellendirilmesi kaydyla, ok az bir nem ve etkiyi haiz
olacaktr. Bkz. Schnitzer, agm., sh. 580 - 581. 68 D'oliveira, agm.,
sh. 308. 69 D'oliveira, agm., sh. 309.
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 55
devletin mill ekonomisi iinde kkletii dncesinde yatmaktadr. Bu,
karakteristik edim teorisini etkileyen fonksiyonel bak as ile
balantldr ve niha aamada taraflardan birinin mill ekonomisinin,
szlemeyle, dierinkinden ok daha gl bir ilgi iinde bulunduu dncesine
dayaldr. Ancak, burada iki gzlem zerinde durulmaldr: Bir kere, bu
dnce zmn bir deer hkmne dayanyor gzkmektedir. Baka bir ifadeyle,
tketmektense, retim ok daha kutsaldr ve szleme, tketicinin kendi
mill ekonomisi ile daha dar kapsamda bir balantya sahiptir. Teori
taraftarlarnca ilgili mill ekonominin hangisi olduuna dair
derecelendirme, tmyle mallarn ve hizmetlerin talebine gre tayin
edilmektedir. Dolaysyla, byle bir mantk, ancak mal ve hizmet sunan
tarafn lkesince paylalabilecek bir nyargy yanstmaktadr70.
te yandan, szlemeyle ilgili mill ekonomiler arasnda bir
karlatrma ve elemeye dayanan bu metod, ayn zamanda ortak pazar
dncesine dayal olarak bir araya gelmi " Topluluk " yesi lkeler
bakmndan da bir paradoksu ortaya koymaktadr. Etkisini, belirli
tipteki hukuk muamelelerin mill ekonomilerle olan ilgi derecesini
karlatrarak dierlerine nazaran ekonomilerden birini stn klmak
suretiyle gsteren teorinin, amac ye lkeler arasndaki dahili
ekonomik snrlar ortadan kaldrmak olarak belirginleen bir
organizasyon tarafndan kabul artcdr. Ortak Pazar fikri, bu ynyle,
temel dayana mill ekonomi kavram olan karakteristik edim vastasyla
szlemeyi balayan teorinin temel karinesi ile eliki yaratmaktadr.
phesiz, bu itiraz, milletleraras unsurlu hukuk muameleleri, belirli
bir mill hukuk sisteminin erevesine dahil ederek, milliletirme abas
iinde olan tm kanunlar ihtilf kurallar bakmndan genel olarak
yaplabilir71. Fakat, bu kadar ak bir biimde mill ekonomileri ve
onlarn uzantlarn esas alan bu teori bakmndan, sz konusu paradoks
istenilmeyen bir durum olarak ortadadr72.
b. Teorinin Szlemelerin Kategorilendirilmesinde zledii Metoda
Yneltilen Eletiri
Karakteristik edim teorisinin sunduu metod, her bir hukuk
ilikinin karakteristik ediminin tayininden ziyade, her bir szleme
tipinin birbirine benzerlik gsteren szleme gruplarna dahil edilmesi
abasndan ibarettir.
7U D'oliveira, agm., sh. 327 - 328. 7 Geleneksel kanunlar ihtilf
yaklamnn, milletleraras hukuk olgusunu onun tm lke ac unsurlarndan
sadece birini dikkate alarak ortaya kard yani, milletleraras
unsurlu ihtilf milliletirdii iin; milletleraras ticaret hayat gibi
en st dzeyde bir milletleraras fenomen ile son derece uygunsuz bir
yntem sunduu; milletleraras unsurlu bir ticar szlemeyi tek bir
lkenin snrlar iine yerletirme abasnn, onun milletleraras
karakterini ortadan kaldrd; milletleraras ticaret hayatnn
ihtiyalarn karlayan ve bu nedenle milletleraras ahenge ok daha
katkda bulunabilecek yeknesak madd hukuk kurallarna yer verilmesi
gerektii ynnde bkz. De Boer, agm., sh. 47. 72 D'oliveira, agm., sh.
328.
-
56 SARGIN Yl 2001
Bu suretle teori kendi iinde elikiye dmekte, tmdengelimci bir
yaklamla, ayn gruba dahil farkl trdeki her bir szleme tipi iin ayn
edimi karakteristik saymaktadr. Baka bir ifadeyle, teorinin sunduu
metod dahilinde, kural olarak, her zel szlemenin en karakteristik
ediminin ne olduunu aratrma teebbs bulunmamaktadr. rnein, ngiliz
Hukukunda olduu gibi her zel szleme bakmndan en uygun hukuku aramak
ura yerine, szlemeleri kapsayan bir tipoloji bulmak eilimi hkimdir.
Bylece bir yandan, " a priori " balantlara kar klrken, te yandan
teorinin kendi belirledii metod dahilinde de " a priori " bir
karinenin var olduu hususu gz ard edilmektedir73. Oysa, teorinin
kendi mant iinde szleme kategorilerinin, ncelikle her bir szleme
tipinin karakteristik edimi aratrlmak suretiyle oluturulmas
gerekir74.
Daha kapsaml bir deyile, teorinin ngrd ekilde, hukuk ilikilerin
gruplandrlarak ferdiletirilmesi mmkn deildir. Bu ferdiletirme
ancak, her bir hukuk ilikinin tek bana tahlili ile mmkndr. Zira baz
szlemeler karmak yapl ya da atipik zellik gstermektedir75. Her bir
szleme tipi iin, zgn kurallarn formle edilmesi, tm szlemeleri
kapsayan herhangi bir kural/karine kabul etmeden nce, her bir zel
szlemenin grnmnn tek tek, bireysel plnda ve tmevarmsal bir metodla
nitelendirilmesinin gereine mantken ihtiya gstermektedir. Buna
karlk, teori, byk bir cretle bu ilemi ters yz etmektedir ve tm
szlemeler iin balang olarak dayatlan genel bir ara grnmndedir.
Teori, szlemeye uygulanacak en uygun hukuku, her bir tip szlemenin
karakteristik grnmlerine gre, sadece szleme tiplerinden biri ile
yetinerek ve tm szlemeler iin ayn olan bir karine/kural ile tayin
ederek, bu suretle, bir yandan iddia ettii yetersizlikleri
nedeniyle, geleneksel " a priori " kanunlar ihtilf kurallarn
eletirirken, bir yandan da para demesinin karakteristik edim olarak
nitelendirilemeyeceini ngren karinesiyle, bizatihi kapsaml bir " a
priori " genelletirme yapmaktadr. Bu nedenlerle de, teori, esasl
bir tutarszlk iermektedir76.
Tm bunlarn dnda, kendi iinde szlemeleri eitli tiplere ayrrken,
hukuk sistemlerinde kanunlarda yer alan isimli szlemelerden hareket
etmek de yeterli deildir. Bunun yan sra, lisans ya da temsil
szlemeleri gibi pratik hayatn bir gerei olarak ortaya km isimsiz
szlemelerin de gz nne alnmas gereklidir. Bu tr szlemeler bakmndan
nem arzeden husus, sadece, her bir tip dahilinde yeni
D'oliveira, agm., sh. 309. Lipstein, agm., sh. 409. Lipstein,
agm., sh. 409. Patocchi, agm., sh. 131 - 132.
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 57
szlemeler gelitirmenin deil; buna ek olarak yeni tip szlemelerin
kendi kendine oluabilmeleri imknnn varldr. Bu aklk gz nne
alnmadnda, sistemin birletirici yapsnn kendisi sorgulanabilir hale
gelmektedir. Kara Avrupas Hukukunda kklerini bulan Meden Hukuk
dncesine dayal olarak szlemeleri kategoriler halinde snflandrmak77
suretiyle gelien teori, mkemmel bir sadelie sahiptir. Buna karlk,
ngiliz Szlemeler Hukukunun farkllk arzeden snflandrmac yaklam,
karakteristik edim teorisinin grnm ile ok daha az uyum
salayabilecektir. Konuya daha da geni bir adan bakldnda, eer
gerekten, pek ok devlette szlemeler bakmndan mevcut sosyal
fonksiyonu temel alma niyeti gsterilirse, rnein slm Hukuk
Teorisinin kavramlar gibi hukuk dzenlerine ait kavramlar da dikkate
alnmak zorundadr ve bu tesbit yaplrken, sadece szlemelerin sosyal
fonksiyonlar deil; ayn zamanda onlarn birbirinden olduka farkl
snflandrlmalar da rol oynayacaktr78.
stelik, szlemelerin trlere ayrlarak kategorize edilmesi
suretiyle gerekletirilen bu ayrmn, szlemeyi belirli bir devlet
hukuku ile balama amacn gerekletirme balamnda, ya hi ya da ok az
bir etkisi bulunmaktadr79. Bir zel nitelikli szlemenin hangi szleme
grubuna dahil edilecei sorusu, karakteristik edimin tayini ile
ilgili deildir. Karakteristik edimlerinden hareketle, szlemelerin
birbirine paralel sonular yaratt gerekesine dayanlarak, pek ok
szleme trne ortak bir etiket yaptrlmaktadr. Burada teorinin konu
ile ilgili olarak ortaya koyduu dnce, szlemeleri birbirinden
ayrarak blmek suretiyle, onlar genel bir balk altnda
snflandrmaktansa, kendi karakteristik edimleri dahilinde genel
szleme trlerini azaltmaktr80.
Bunun dnda, szlemelerin kategorilere ve trlere ayrlarak
snflandrlmas ve bunu temin iin bir ksm szlemelerin dierleri ile
balantl hale getirilmesi; dier bazlarnn ise bamsz gruplara dahil
edilmesi faaliyeti, teorinin szlemeleri genel gruplar iinde
biraraya getirme metodunun geliigzel bir abann rn olduu izlenimini
vermektedir81. Her ne kadar szlemeleri dzenleyen kanunlardan
hareketle oluturulabilecek geleneksel bir snflandrmay yumuatmaya
ynelik belirli bir teebbs bulunuyor ve uygulamada ortaya kan yeni
szleme tipleri de bu snflandrmaya dahil ediliyor olsa da,
milletleraras nitelikli hukuk muamelelerin sosyal ve ekonomik
gereklikleri dahilinde balant
Patocchi, agm., sh. 118. 8 D'oliveira, agm., sh. 317. 9
D'oliveira, agm., sh. 317. 10 D'oliveira, agm., sh. 318. 1
D'oliveira, agm., sh. 326.
-
58 SARGN Yl 2001
noktalarn tesbit etme iddiasnda bulunan bu teoriye, tamamiyle
farkl bir snflandrmann daha uygun debilme ihtimalinin ortaya kmas
da, tmyle imknsz deildir. Snflandrmann tek akla uygun ekli,
szlemenin meydana getirilme usulnn temel alnarak yaplmas; yani,
bireysel pazarlk sonucu ortaya kan szlemelerle, katlma
szlemelerinin birbirinden ayrlarak gruplandrlmas olabilir82. Bu
snflandrmada, szleme mzakereleri yapmak konusunda gerek bir frsatn
olup olmad, taraflardan birinin, dier tarafa szlemenin dikte
ettirilmesine boyun emek zorunda braklp braklmad; taraflardan
birinin kendini katl ya da terk et konumunda bulup bulmad ayrm,
phesiz ki, ok nemli bir fark yaratacaktr. Milletleraras zel
Hukukta, bir szlemenin standart form szlemesi nitelii tayp tamad,
szlemenin alm - satm, sigorta, tama vs. szlemeler ile ilgili olup
olmadn gz nne almak kadar nemlidir. Kural olarak, standart form
szlemeleri, ekonomik anlamda baskn konumda bulunmann hukuk
sonucudur; ancak, bu baskn konum, birbiriyle atan menfaatlere sahip
taraflar arasnda, bu tr szlemeler hakknda mzakereler yapabilme
ihtimalini azaltamaz. Standart form szlemelerinin varl, en
karakteristik edimin tayini bakmndan nem arzeder. Bu balamda,
standart form szlemeleri bakmndan en karakteristik edimin, bu form
szlemelerini ihra eden tarafa ait olduunu ileni sren teori
savunucularnn bu sav, sadece, son derece kesin bir biimde
endstriyel hesaplama ve plnlamaya izin vermek amacna dayanyorsa
kabul edilebilir. Szlemeyi ihra eden tarafn seiminin temelinde,
standart form szlemelerini hazrlayan tarafn karakteristik edimi de
ifa etmekte olduu veya karakteristik edimi ifa eden tarafn kendi
szleme artlarn kabul ettirme gcne sahip olduuna dair ak bir
faraziye yatmaktadr. Karakteristik edim teorisi, burada tamamiyle
yanl biimde kullanlmaktadr. Artk, burada nemli olan, karlkl
edimlerin tipik muhtevas deil; bu karlkl edimlerin farkl muhtevalar
dahilinde meydana getirili biimidir. Bu ikinci hal de,
karakteristik edimin tayini ile ilgili deildir. Alcnn pazarnda, bir
alc satcya kendi standart szleme artlarn kabul ettirmekte baarl
olursa, teorinin ortaya koyduu kriterler dahilinde, alc
karakteristik edim borlusu saylacaktr. Tketici dernekleri gibi bir
bask grubu, tek tarafl artlar ieren bir standart form szlemesi ihra
etse ve satclar da bunu kabul etse, alc tarafa karakteristik edimi
ifa eden kii sfatn vermeye teebbs etmek, para demesinin
karakteristik olmad ve alm-satm szlemesinde, karakteristik edimi
ifa eden tarafn satc olduu dncesi ile uzlamaz bir sonu yaratacaktr.
Ayn husus hizmet szlemeleri bakmndan da ortaya kmaktadr. Eer,
etkili olan faktr, standart form szlemesini ihra edenin kim olduu
ise, her aamada, ii - iveren iin cret ve i artlarn belirleyen
standart form szlemelerine dayal olarak i szlemeleri akdetmenin
teaml haline
D'oliveira, agm., sh. 318.
-
C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 59
geldii, Hollanda rneindeki dzenlemeye sahip lke hukuklarnda,
artk ounlukla, hangi tarafn karakteristik edimi ifa edeceini tayin
etmek mmkn olmayacaktr. Standart cret szlemelerinin bulunmad
hallerde ise, szlemeyi dikte ettiren genellikle iveren olacaktr.
Bylece, bir kez daha, karakteristik edimi kimin ifa edeceini
tayinde esas alnan kriterlerin, seimin niha olarak mulak bir tercih
temeline dayal biimde yaplmas nedeniyle, birbirleriyle eliki yaratt
sonucuna varlabilecektir83.
Bu kapsamda, ticar szlemeler, devlet kontrolne tbi szlemeler ve
katlma szlemeleri ayrmna dayal dier snflandrma da eletirilmelidir.
Yaplan bu ayrmda temel alnan ilkeler, farkl bir nitelik tad iin,
bir szlemenin, birden fazla szleme tipine dahil olmas kuvvetle
muhtemel olacaktr. Nitekim, bir devletin sosyal yaps ile btnleen
szlemeler, " deiken milletleraraslk lt "ne dayanyor gzkmekte iken,
hem katlma hem de ticar szlemeler bakmndan, szlemenin her iki
tarafnn pazarlk gcnn dikkate alnmakta olmas, snflandrmada esas
alnan ilkelerin farkl yapsn ortaya koymaktadr84.
Oysa, katlma szlemeleri balamnda en iyi zm, fonksiyonel balant
kriterinin esas alnmasdr. Bu balamda, szlemeleri, modern ticar
uygulamadan karlan " teknik gereklilikler ; ilgili tacirler
bakmndan balayclk arzeden kanun hkmleri gibi "hukuk gereklilikler"
ve standart form szlemelerini zorla kabul ettiren tarafn tek tarafl
istei hakknda konumann pek de doru olmayaca ve gerek bir uzlamann
varlndan bahsetmenin neredeyse imknsz bulunduu hususuna dayal
"mantk gereklilikler" gz nne alnarak tesbit edilen bir yeknesak
kanun ile irtibatlandrlacak bir balant noktasna ihtiya vardr.
Szlemenin belli bir lke ile balan ulanmas, byle bir irtibat
standart szlemeye katlan taraf deil de, bu szlemeyi dayatan taraf
esas alnarak kurulduu takdirde, milletleraras ticaret hayatn ok
daha az rahatsz edecektir. Bununla birlikte, bu sonucun, standart
szlemelere katlan ve genellikle zayf konumda olan tarafn korunmas
fikriyle bir atma yarataca aktr. Ancak, bu koruma iki ekilde
salanabilir. Ya, szlemeye katlan tarafa madd anlamda daha fazla
koruma getiren ya da madd muhtevasn dikkate almakszn, her halde
katlan tarafn hakl grlebilir beklentilerini karlayan hukuk
uygulanr. Koruma asndan bakldnda, her ikisi de, koruyucu
tedbirlerin uyguland lke hukuku ile fonksiyonel bir balant kurma
bakmndan eit biimde etkili olabilir85.
D'oliveira, agm., sh. 319. 84 D'oliveira, agm., sh. 319 - 320'de
yer alan Dn. (41 ). 85 Yazar bu grn, Berlioz'un katlma szlemeleri
bakmndan yapt yukarda zikredilen, " teknik ", " hukuk " ve " mantk
gereklilik " kstaslarna dayandrmaktadr. Bkz.D'oliveira, agm., sh.
320.
-
60 SARGIN Yl 2001
Tm bu eletiriler nda sonu olarak, " en uygun hukuk ", " hukuk
ilikinin arlk merkezi ", "ifa yeri", " en yakn iliki ", "farazi
irade" prensiplerinin yerine geirilmeye allan karakteristik edim
kavram, bu prensiplerden ok daha zel ve farkl bir metod
sunamamaktadr. eitli szleme kategorileri, her bir szleme tipinin
karakteristik edimi aratrlmak suretiyle yaratlmad iin86, ortaya
kacak somut sorunlarn pek ounda, karakteristik edim kavramna yaplan
bavuru, karakteristik edime dayanmayan ifa dncesinden farkl bir
sonu yaratmayacaktr ve bu nedenle de, szlemenin bir btn olarak en
yakn ilikili hukuk ile ok yetersiz bir balant yaratt eklinde, dier
teorilere yneltilen ayn itirazlara maruz kalnacaktr87.
c. Teorinin Szlemenin Sosyal ve Ekonomik Fonksiyonunu Esas Alan
Yaklamna Yneltilen Eletiriler
aa. Szlemenin z / Makam Kavramnn Szlemenin Sosyal ve Ekonomik
Fonksiyonu Kavramlaryla Badamad Gr
Teoriye yneltilen en esasl eletiri bu noktada ortaya kmaktadr.
Nitekim, teoriyi eletiren yazarlar88, teorinin sunduu kriterlerin
kkl bir uyumsuzluk ile mall olduunu ifade etmektedirler. Buna gre,
bir yandan, en karakteristik edimi tayin iin szleme tipinin " z "n,
balant amalan dahilinde bir elemeye tbi tutarak bulmaya alrken; te
yandan, bu tr bir karakteristik edime dayanan metod, szlemenin
ekonomik ve sosyolojik fonksiyonlar ile ball da ngrmektedir.
Belirli bir szlemede, szlemenin " z " / " makam " ile, onun
fonksiyonunun birbiriyle ilikili olduu hususu reddedilemez. Ancak,
her ikisinin birbirinden farkl olduu da gz ard edilmemelidir. Bunun
yan sra, hangi kavramn bu iliki bakmndan nem arzedecei hususu da
kesinlikle ak deildir. Boluk doldurmak durumunda bulunan hkim,
kural yaratrken, her bir ayr szleme tipi bakmndan ortaya konduu
zere, hukuk ilikinin en esasl sosyal fonksiyonu ve karakteristik
muhtevasndan yola kacaktr. Burada szlemenin asl sosyal fonksiyonu
ve szlemeyi karakterize eden muhteva yan yana bulunmaktadr.
Karakteristik edimin yaklam dahilinde, szlemenin z ve fonksiyonu
birarada uyum iinde gzkmektedir. Esasen, tam tersine, szlemenin
hangi hukuk dzeniyle fonksiyonel anlamda en yakn iliki iinde
olduunu bulmaya alan byle bir yaklam
Lipstein, agm., sh. 409. Collins, L. : " Contractual
Obligations- The EEC. Preliminary Draft Convention
on Private International Law ", ICLQ., 1976, Vol. XXV, sh. 47 -
48. 88Arlkl biimde szlemenin sosyo-ekonomik fonksiyonu esas alan
teorinin, mantk dayanaklarnn, bu nedenle karmakark./ belirsiz bir
sebep zerine oturtulduu ynndeki eletiri iin bkz. De Boer, agm., sh.
47.
tH lfc. ( . h f l . |.:tj| K .^ l | 4 |W ..* * j< - j , ,m-
.la,
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 61
bir paradoksu ortaya koymaktadr89. Sz konusu karklk, uygulanacak
hukukun, szlemenin taraflarndan birinin sosyal ve ekonomik
fonksiyonu ile, szlemenin ekonomik ve sosyal fonksiyonlarndan
hangisine gre belirlenecei sorusu gndeme geldiinde daha da bariz
biimde ortaya kmaktadr. Bu belirli bir lye kadar anlalabilir bir
durum yaratmaktadr; nk, karakteristik edim, szlemeyi belli bir lke
ile balantl hale getirebilmek iin muhtemel irtibatl hukuklar eleme
tekniine dayanr: Bu teknie gre de, hukuk iliki, szlemenin iki
tarafndan birince ifa edilen karakteristik edimle uyum iinde
bulunmaktadr; yani, karakteristik edimi ifa eden taraf, szlemenin
tamamn etkiler90.
Bu erevede, ekonomik ve sosyolojik fonksiyonunun bir hukuk
ilikinin " z " / " makam "n nasl etkileyebileceini grebilmek olduka
gtr. Teorinin ortaya koyduu "z" fikri, daima bir deimezlik nosyonu
ile bal iken; " fonksiyon ", deiimi ifade eder. Hukuk ilikinin " z
" / " makam " ve " fonksiyonu "nun bir arada bulunmas gerektii
dnlecek olursa, ya deiebilir bir " z " ya da deimez nitelikli bir "
fonksiyon "un mevcut olduu gibi bir paradoks kabul edilmek
durumunda kalnacaktr91. Hukuk messeselerin, kendi evrelerindeki
deiimin bir sonucu olarak sosyal fonksiyonlarn tamamiyle
deitirebilecekleri aktr. Fonksiyonda meydana gelen bir deiimin,
szlemesel ilikilerin arlk merkezinin ve Milletleraras zel Hukuk
balamnda szlemesel balantlarnn, deiebilme ihtimaline de zmnen iaret
ettii aikrdr92.
te yandan, ekonomi ve sosyolojiye, karakteristik edim
doktrininin savunucular tarafndan almalarnda srekli olarak yaplan
bu gnderme, baka sorunlar da beraberinde getirmektedir. lk olarak
teori, szlemenin ekonomik ve sosyal fonksiyonunun tek olduu ve ayn
biimde szlemenin fonksiyonel deerlendirmesine hizmet ettii gibi bir
grnm yaratmaktadr. Oysa, szlemenin ekonomik fonksiyonu, onun sosyal
ya da
D'oliveira, agm., sh. 311. 90 D'oliveira, agm., sh. 312;
Lipstein, agm., sh. 410; Schnitzer'e gre, karakteristik edimi ifa
eden tarafn sosyal ve ekonomik evresi dikkate alnacaktr. Zira,
yazara gre, ticar veya sna giriim, banka, sigorta veya tama irketi,
avukat, doktor, mimar, sosyal ve ekonomik hayatta mterileri ile
szleme akdederek bir fonksiyon grr. Mteri iin bu szlemenin ekonomik
ve sosyal hayatta bir varlk nedeni yoktur; daha ziyade bu durum
rastlantya dayaldr. Mterinin kendisi de baml ya da bamsz bir meslek
icra eder ve bir bankacnn, sigorta irketinin hizmetinden
yararlanma, onun hayatnda birbiriyle balants olmayan ilemlerdir;
yani bu hukuk iliki onun mevcudiyetinin merkezini oluturmaz. Bu
nedenle, szlemenin fonksiyon grd bu hukuk dzeni erevesinde
dzenlenmesi gerektii sonucuna varlmaldr: Schnitzer, agm., sh. 579 -
580. 91 D'oliveira, agm., sh. 312; Lipstein, agm., sh. 410. 92
D'oliveira, agm., sh. 312.
-
62 SARGIN Yl 2001
sosyolojik fonksiyonundan farkl bir dzene iaret eder93. kinci
olarak, ekonominin ve sosyolojinin " tek bir azdan konutuunu "
sylemek de bir illizyondan ibarettir. Bu iki disiplin sadece
birbirinden farkl ve rakip eilimler ihtiva etmekle kalmayp;
szlemeye makro veya mikro dzeyde bakldnda da doal olarak, farkl
sonular ortaya kmas sz konusu olacaktr. Ekonomi ve sosyoloji lehine
hukuk analizler yapmaktan vazgemek, sadece grnte olacaktr. Gerekte
ise, bu konuda gr bildiren yazarlar, tmyle deer yarglarndan arndrld
sanlan biraraya getirilmi disiplinler tarafndan ortaya konan deimez
nitelikli bilimsel kriterlerin uygulanmas aamasnda, bir kez daha
kendi kiisel deerlendirmelerini ortaya koymaktadrlar. Bu
disiplinlere giri, teori taraftarlarnn kendi sbjektivitelerini
gizlemek amacna hizmet etmek balamnda olarak, esasen kapsaml biimde
fonksiyoneldir94. Nitekim, bu erevede, rnein zellikle, nemli bir
endstriyel nitenin, " turn-key " satm eklinde gerekleen, bir
dayankl maln satm szlemesinde karakteristik edimi tayin ederken,
sosyal ve ekonomik evrenin vasflandrlmasnda, satcnn lkesinin, neden
alcnn lkesine nazaran ok daha fazla nem arzetmesi gerektiini
aklayan mantk bir nedenden sz edilemez95.
Sonu olarak ifade etmek gerekirse, karakteristik edim
kriterinin, szlemenin z ve fonksiyonunu esas alan tanm abartldr ve
bu teorinin yapt aslnda, hukuk ilikiyi belli bir yerde younlatrmak
iin bir " ifa yeri " aratrlmas ynndeki gerek icra amacn
gizlemektedir96. Dolaysyla, teorinin sunduu ve pozitif hukuk
kurallarnn vaz'edilmesi gerekelerinden biri olarak kabullenilmi bir
dogma olarak tekrarlanan, szlemenin "ekonomik ve sosyal deerleri"ne
yaplan bu tr atflar, " en iyi yaklamla isbat edilememi birer
iddiadan; en kt yaklamla ise, tmyle bir gz boyamadan ibaret"
kalmaktadr97.
bb.Teorinin Paraya Dayal Modern Ekonominin Gereklerini Gzard
Eden Yaklamnn Szlemenin Sosyal ve Ekonomik Fonksiyonu Kavramyla
elitii Gr
Bu gre gre karakteristik edim teorisinin, para demesini bir edim
deil, sadece kar edim olarak nitelendirilmesi ve karakteristik edim
olarak
Lipstein, agm., sh. 409. D'oliveira, agm., sh. 313.
95 Schultz, agm., sh. 186- 187. 96 Lipstein, agm., sh. 410;
Taraflarn edimlerini farkl lkelerde ifa etmeleri halinde
uygulanabilir hale gelen karakteristik edim kavramnn, taraflardan
birinin ediminin btnyle szleme bakmndan ok daha karakteristik
olduunu tanmlayarak, bu tarafn ifa yerini ayrmaya alt ynnde bkz.
Collins, agm., sh. 47. 97 Patocchi, agm., sh. 132.
-
C .50 Sa .2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 63
deerlendirilmemesi ynnde yapt bu tercih98, szleme
kategorilerinin temelinde yatan farkll belirlemeyi salayan, parann
prestijini yok eden aksiyomatik bir gereklilik biiminde ortaya
kmaktadr ve bu tercihiyle olduka artc bir durum yaratmaktadr. Zira,
teori," modern paraya dayal ekonomi " dahilinde szlemeler bakmndan,
uygun bir metod sunduu iddiasndadr. Bu nedenle, byle bir parasal
ekonominin en tipik grnm olan parann, szlemeye uygulanan hukuk
sisteminin bir paras olarak neden karakteristik edim nitelii
kazanamayaca ilgin hale gelmektedir. Para grnml edimlere dayal bu
deer yargs, bir szleme tipi ile dieri arasnda ayrtedici zellie
iaret etme konusunda bir tanmsal ihtiyacn gerekli sonucu olarak
sunulmaktadr. Bu yzden deerlendirme, aldatc bir tanmlama iinde
grnmektedir ve hukuk fenomenin niteliini tayin eden bir kymet
takdiri olarak ortaya kmaktadr. Eer burada yaplan, farkl
kategorideki szlemeleri birbirinden ayrmaktan ibaret ise, ekl adan
bakldnda ayrt edici faktrn tayini nem arzedecektir. Ancak, bu
metod, tm szleme tiplerinde ortak olan grnmn, sosyal anlamda en
nemli unsur olabilecei ihtimalini tartmaya ak brakmaktadr. Buna ek
olarak, teorinin en kuvvetli destekleyicileri tarafndan dahi kabul
edilmesi zorunlu olduu zere, para demesinin hukuk ilikiye
karakterini veren bir edim olduu szlemeler de bulunmaktadr".
Nitekim, bu erevede, menkul mal rehni szlemesinde, rehnedilen
menkul mal karl verilen para, zorunlu olarak zel bir unsur
yaratmaktadr. Bu konuda verilebilecek bir dier rnek, yeni bir
szleme tr olan taksitle satm szlemeleridir. Para edimini reddeden
teorinin elikisini ortaya koyan bir dier rnek de, milletleraras
unsurlu dn szlemeleridir. Uluslararas bankalar grubu arasnda, nc
bir devlet lkesinde bulunan bir irkete dn verme konusunda yaplan
anlamada, her iki tarafn borcu da para demesinden ibarettir ve
teorinin, bu halde, bir yandan para edimi karakteristik edim
saylmazken te yandan, iki kar edimden, geri deme borcuna nazaran,
deme kaydnn, szlemeyi karakterize ettiini -bu iki edimin bir
devleti etkileyen sosyal ve ekonomik fonksiyonuna gre, sbjektif bir
deerlendirme sonucu seim yaparak- kabul eden yaklamn hakl klan
mantk bir neden gsterilemeyecektir100.
Ad geen szlemelerde, ayrt edici unsur, mal veya hizmet deil,
para edimidir. Burada szlemelerin kategorilere ayrm ve buna gre
karakteristik edimin tayini arasnda ok yakn bir ilikinin var olduu
aktr. Bu kapsamda olarak, ayet para demesi karakteristik edimin
tayininde dikkate alnmaz ise, parann tartmasz ya da rakipsiz olarak
en karakteristik
D'oliveira, agm., sh. 309. 99 D'oliveira, agm., sh. 310; Para
demesinin karakteristik edim saylabilecei ynnde ayrca bkz.
Lipstein, agm., sh. 409. 100 Collins, agm., sh. 48.
-
64 SARGIN Yl 2001
edim nitelii tad baz zel szleme tiplerinin kabulnde tereddt
yaanacaktr'01 .
cc. Teorinin Madd Hukuk Kurallarnn Temelinde Yatan Politikalar
Dikkate Almayan Yaklamna Yneltilen Eletiriler
Belli bir lkeyle fonksiyonel balant kurulurken ilgili mill madd
hukuk kurallarnn temelinde yatan politikalara nem vermeyen
karakteristik edim teorisine gre, karakteristik edim lt, gerekte
bir fonksiyonel yerletirme eklidir. nk, szlemenin, szlemesel
ilikinin kendi sosyal ve ekonomik fonksiyonunu aka gsterdii tek bir
hukuk sistemine yerletirilmesi / balanmas zorunludur. Oysa,
szlemeler ve yetkili hukuk arasndaki fonksiyonel balantya teori
dahilinde yaplan gndermeler, fonksiyonel yerletirmenin temelinde
yatan metodolojik prensip dahilinde102 ortaya konandan tamamiyle
farkl bir dzene iaret etmektedir. Teorinin savunucular, uygun
balama noktasn ararken, madd hukukun zel bir dalnn fonksiyonuna
deil, daha ziyade belirli bir hukuk iliki tipinin fonksiyonuna
dayanmaktadrlar. Baka bir ifadeyle, teorinin ilham kayna eitli
szleme tipleri ile ilgili madd hukuk kurallarnn temelinde yatan
politikalar deil de103, ilgili olduklar sosyal ve ekonomik evre
zerinde szlemelerin varolduu farzedilen fonksiyonudur. Pozitif
hukuka dayanmad iddiasndan hareketle szlemesel iliki fenomenini
aryormu gibi gzkmekte olan teori, kanunlar ihtilf alannda en yakn
irtibatl hukuk ile sosyo-ekonomik arlk merkezi arasnda eitlik
yaratmaya alan muhtemel sosyolojik ve ekonomik anlaylar
kullanmaktadr. Halbuki, fonksiyonel yerletirme, ayrt edici nokta
olarak, madd hukuk kurallarnn fonksiyonunu semektedir ve bu
kesinlikle, pozitif hukuk kaynakldr. Fonksiyonel yerletirme, hangi
amalar gerekletirmeye ynelik olarak kuraln vaz'edildiini bulmaya ve
bundan hareketle, kimin menfaatlerinin kanun koyucu tarafndan
dikkate alnmas gerektiini belirlemeye alr.Varlacak bu sonu, bunu
salayan madd hukuka
11,1 D'oliveira, agm., sh. 310 - 311. 102 En yakn ilikili
hukukun belirlenmesinde, Szlemeler Hukuku alannda konuyu dzenleyen
madd hukuk kurallarnn temelinde yatan ortak/benzer hukuk
politikalarna ncelik verilmesini ngren ve bu politikalarn temsil
ettii menfaatleri koruyacak ekilde tesbit edilecek balama noktalan
araclyla en yakn ilikili hukuka ulalabileceini ifade eden
fonksiyonel yerletirme "functional allocation" teorisi
taraftarlarnca yaplan bu eletiri iin bkz. De Boer, agm., sh. 32-33;
Bununla birlikte, bu gr savunanlar, bu yntemle yeknesak balama
kurallarnn oluturulabilmesinin, ancak, Szlemeler Hukuku alanndaki
madd hukuk kurallarnn temelinde benzer politikalarn yatmas kaydyla
mmkn olabileceini de aklkla ifade etmekte ve bu nedenle ortaya
kacak uygulama zorluuna ramen, bu yntemin yine de, en yakn ilikinin
tayininde, coraf balant noktalarnn varsaylan veya gerek stnlne
dayanlarak oluturulan kanunlar ihtilf kurallarndan ok daha mantkl
olduuna da iaret etmekledirler. Bkz. De Boer, agm., sh. 33.
Blom, J. : " Choice of Law Methods in The Private International
Law of Contract ", P. III, Can.Y.Int.'l.L., 1980, Vol. XVIII ,
sh.186 - 187.
UHlHf l - t ! < I H l l H1H ' I I * ' M . U = I
,|!U|IM>.|IU'MvH< F < I ' ..)!'"
-
C .50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 65
irtibatlanmay imkn dahiline sokan bir balama noktas ile
desteklenir104. Temelde, szlemelerin snflandrlmasn esas alan ve bu
snflandrma yaklam iin ayrt edici olan kriterin, eitli szlemesel
ilikilerin sosyoekonomik fonksiyonuna dayandrldn ifade eden teori
gerekte, szlemesel borlarn sosyo-ekonomik farkllklarna gre deil;
szlemeler arasndaki tipolojik farkllklara gre bir kategorilendirme
yapmaktadr. Bu erevede, teorinin bu snflandrmay yaparken sorduu ilk
soru, szleme tipinin sosyo-ekonomik fonksiyonunun ne olduu deil; bu
szleme / edimle dier szlemeler / edimler arasndaki fark nedir?
olmaktadr105. Teori, bir kere belirli tipteki bir szlemenin
karakteristik edimini tayin ettikten sonra, karakteristik edim
borlusunun, hukuk ilikinin asl unsuru olduunu iln ederek, tipolojik
ayrmdan, sahte bir ekonomik sonuca gemektedir. Dolaysyla, tipolojik
ayrt edici grnm ile, szlemenin sosyo-ekonomik etkisini, ayn kaba
koymak suretiyle en byk yanlgsn ortaya koyan teorinin,
sosyo-ekonomik savlar geerli olsa bile, hataldr; nk, hukuk, mantk
ve semantik ile desteklenen ancak; kesinlikle sosyo-ekonomiye
dayanmayan tipolojik bir nermeden hareketle, sosyo-ekonomik
fonksiyona varlmaktadr106. Bu ekilde, teori, madd hukukun
fonksiyonu yerine, szlemenin sosyo-ekonomik fonksiyonunu esas ald
iin, teorinin savunucularnn setii balant noktalan da, madd hukuk
politikalarn deil, szlemelerin hizmet ve mallar talep edenden
ziyade, tedarik eden ekonomilerde daha fazla etkiyi haiz olduu gibi
sahte bir sosyo-ekonomik dnceyi yanstmaktadr. Eer, fonksiyonel
yerletirme yaklam izlenmi olsayd, teorinin, Szleme Hukuku alanndaki
eitli dallarn fonksiyonlarn incelemesi ve bu nedenle de farkl
sonulara varmas, farkl kanunlar ihtilf standartlar bulmas
gerekirdi. Halbuki, eitli hukuk sistemlerindeki kanun dzenlemeler
ve uygulama ile bir gereklilik sonucu olarak ortaya kan istisna
hkmler, karakteristik edim teorisinin sunduu lt ile fonksiyonel
yerletirme arasnda ok temel ayrmlarn bulunduunu aka ortaya
koymaktadr ve her iki yaklamn, somut rnekler dahilinde ayn sonuca
varmas ihtimali ayn kanunlar ihtilf hukuku mantna dayanmyor olmalar
nedeniyle, ancak tamamiyle tesadfi olacaktrI07.
Bu suretle teori, somut plnda zellikle kanun koyucunun zayf olan
korumak amacyla mdahalede bulunduu durumlar kapsayacak biimde,
Szlemeler Hukuku alannn temelinde yatan politikalar gz ard eden
bir
m De Boer, agm., sh. 47 - 48. 105 Teorinin, szlemeleri
fonksiyonel etkilerine gre snflandrmadna dair bkz. ileride " II. e.
Szlemenin Yerletirilmesine Dair Teorinin Ortaya Koyduu Metoda
Yneltilen Eletiriler " bal altnda, alacan temliki ve kefalet
szlemeleri rnekleri dahilinde yaplan aklamalar. 106 De Boer, agm.,
sh. 48 - 49. 107 De Boer, agm., sh. 49.
-
66 SARGIN Yl 2001
yaklam sergilemektedir . Szlemeler bakmndan, fonksiyonel yaklam
ve ona yardmc fonksiyonel balant zerinde nemle duran bu teorinin,
tam tersine iveren, banka, sigorta irketleri gibi, szlemenin gl
olan taraf lehine bir zm sunduu ve bylece " kapitalist bir toplumun
fonksiyonel ve sadk bir hizmetkr " olarak ilev kazand grlmektedir.
Karakteristik edim teorisi, bir yandan belirli bir hukuk dzeni ile
szleme arasnda tarafsz ve objektif bir metod sunuyormu gibi
grnmesine ramen aslnda, Milletleraras zel Hukuk alannda, gl olan
taraf lehine hizmet veren bir szlemeye iaret etmektedir109.
d. Teorinin Para Edimi Dnda Ortaya Koyduu Farkl Yapdaki Dier
Kriterlerinin Birbiriyle elitii Gr
Teorinin ortaya koyduu kriterlerin birbiriyle elien grnm
eletirilmesi gereken bir dier husus olarak ortaya kmaktadr. Bu
erevede, teorinin belirledii kritere gre, para karakteristik edimin
tayininde rol oynamazken, risk oynamaktadr; ifann karmak yaps
dikkate alnmakta; yani, hukuk muameleye mdahale eden kamu hukuku
kurallarnn derecesi ve szlemenin standartlamasndan doan sorumluluk,
karakteristik edimi tayin etmektedir. Bu son kriter zellikle,
dikkat ekicidir. Kural olarak dnlen, teorinin evrensel
uygulanabilirliini salayabilmektir. Oysa, her ne kadar baz eilimler
tesbit edilebilecek olsa da, dnyann her yerinde ayn tipteki
szlemelere uygulanabilecek benzer Kamu Hukuku ve dare Hukuku
kurallar bulunmamaktadr. Bunun sonucunda kural olarak, endstriyel
gelimilik seviyesi yksek lkelerde grld zere, kamu hukukunun zel
hukuka mdahale etmesi ya da nfuzu, bu tr lkelerin lkesel egemenlik
alanlar dnda kalan hukuk ilikilere de uygulanabilirliini
salayabilen hukuk kurallar ile salanabilir hale getirilmektedir.
Bunun yan sra, bu kriter, teorinin dier kriter(ler)iyle de,
kolaylkla eliki yaratabilecektir. Nitekim, taraflardan birinin en
st seviyede riski stlenmekte olmas ya da ok daha karmak bir edimi
ifa edecek bulunmas, bu tarafn ayn zamanda, dier taraf yararna
getirilmi bulunan snrlamalara uymak zorunda braklan taraf olma
konumuyla ihtilf yaratabilecektir .Taraflar arasndaki zel hukuk
ilikiye mdahale eden ve iiyi korumaya ynelik pek ok hukuk kuralnn "
inter alia " mevcut bulunmas nedeniyle, eer, bir hizmet
szlemesinde, alma edimi en karakteristik edim olarak kabul
edilirse, bu balant kapsamnda, sigorta szlemelerinde veya sigorta
ile ilgili belirli szlemelerde, sigortalanan dier tarafn yararna,
sigortacya ynelik pek ok snrlamann bulunuyor
Blom, agm., sh. 186 - 187; Zayf olan tarafn korunup korunmayaca
sorusunun, zayf olan tarafn oturduu lkenin sosyal ve ekonomik yaam
ile fonksiyonel anlamda balantl olaca ynnde bkz. Cavers, agm., sh.
625. 109 D'oliveira, agm., sh.327; De Boer, agm., sh. 46.
' I I I ' l l . i M . i l i I II i
-
C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 67
olmas nedeniyle, sigortac konumundaki tarafn, karakteristik
edimi ifa ediyor saylmas gerekecektir. Ayn nedenle, kredi
szlemeleri, taksitle satm szlemeleri gibi szlemeler bakmndan da
durum ayn olacaktr. ayet hukuk kuralnn, zellikle, taraflardan
birinin menfaatlerini korumaya ynelik hkmler ierdii hususu esas
alnacak olursa, bu somut durum, kredi, taksitle satm, sigorta,
tketici ve benzeri szlemelerinde, arlk merkezinin bor alan,
taksitle satn alan, sigortal ya da tketici vs.'nin lkesinde olduunu
gsterir. Bu sonu, dier tarafn daha ok risk stlendii ya da korunan
tarafn ediminin sadece para demekten ibaret olduu hususlar dikkate
alnmakszn ortaya kar .
Dolaysyla, son derece geni bir hareket alanna sahip olan bu
kriterlerin birbiriyle yaratt atma, teorinin uygulanmasnn pratik
sonularnn ngrlebilirliini nemli lde zayflatmaktadr. Bu eitli
kriterlerden her birine karakteristik edimin tayininde hangi arlkta
nem verilebileceine dair bilinmeyen faktr, karakteristik edim
teorisinin, karakteristik bir yntem iinde ifa edilebilirlii
konusundaki baarszln ortaya koymaktadr. Baka bir ifadeyle, teori ve
sonu arasndaki iliki, yeterli bir kesinlie sahip deildir1'1.
e. Szlemenin Yerletirilmesine Dair Teorinin Ortaya Koyduu Metoda
Yneltilen Eletiriler
Karakteristik edimin bir kez tayin edilmesi ile, problemin sona
erdiini dnmek bir yanlsamadan ibarettir. Karakteristik edimin
tayini, dorudan doruya uygulanabilir hukuku belirleyebilirle
zelliine sahip deildir. eitli irtibat noktalarn belirleyen balama
amalar araclyla karakteristik edimi yerletirmenin mmkn olduu
iddias, karakteristik edim teorisinin en aldatc grnmlerinden birini
oluturmaktadr112. Teorinin somut rnekler dahilinde ortaya kt zere,
yapt bu yerletirme, tmyle geliigzel bir seime dayanmakta ve
sbjektif bir deerlendirmeyi ortaya koymaktadr. Ayrca, teorinin bu
yaklam, iddia ettiinin aksine geliigzel de olsa tesbit edilen
karakteristik edimden hareketle yaplan bir yerletirmeyi deil;
teorinin sunduu genel kuraln uygulanabilirliinden aka vazgeildiini
gstermektedir113.
nuD'oliveira, agm., sh. 315 - 316. 111 D'oliveira, agm., sh.
316. 112 Lipstein, agm., sh. 409 ; D'oliveira, agm., sh. 321. 113
Kars. D'oliveira, agm., sh. 324; Genel kuraldan yaplan bu sapmann
nedenleri iin bkz. ileride " II. f. Teorinin Sunduu Genel Kuraln
Her Zaman En Yakn likili Hukuka aret Edemedii Gr " ve yuk. " II. c.
cc. Teorinin Madd Hukuk Kurallarnn Temelinde Yatan Politikalar
Dikkate Almayan Yaklamna Yneltilen Eletiriler " bal altnda yaplan
aklamalar.
-
68 SARGN Yl 2001
Nitekim, rnein teori taraftarlarna gre, genel erevede bir
alm-satm szlemesinde, satcnn edimi karakteristik saylmakta ve
szleme uygulanacak hukukun tayini bakmndan satcnn merkez yeri ya da
mutad meskeni yeri ile irtibatl hale getirilmektedir. Ancak, bu
genel kuraln tayininden sonra, satm szlemesi alt kategorilere
ayrlmakta ve her biri kendi niha yerletirilmesine tbi klnmaktadr ve
bu aamada nemli istisnalar ilerlik kazanmaktadr. Bu istisnalardan
ilki, tanmaz mal satm szlemesiyle ilgili olarak ortaya kmaktadr.
Teoriyi savunanlara gre, tanmaz maln satm ile ilgili szlemelerde,
tanmaz maln kayt ve tescil edilmesine dair maln bulunduu lke
hukukunda yer alan emredici karakterli kurallarn hukuk muamele
zerindeki gl etkisi nedeniyle szleme, tanmaz maln bulunduu lkeye
yerletirilmekte ve " lex rei sitae "ye tbi k