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1. La Investigacin Cientfica del Derecho
No solamente la investigacin cientfica ayuda al abogado, tambin ayuda en
gran parte a los dems profesionales, pero en materia de derecho esta
investiga los hechos de la realidad y los elementos aportados al caso por el
sistema jurdico, aparecen los problemas que deben ser solucionados desde el
derecho como son la Realidad normativa, Ordenamientos Jurdico, Prctica
judicial, la poltica jurisdiccional de Estado, Realidad Jurdico social, Las leyes
de desarrollo social.
1.1. La ciencia del Derecho
Esta estudia las fuerzas y procesos sociales generadores de la norma jurdica,
el Impacto de la aplicacin de las leyes en la vida social, las coherencias lgico-
jurdicas de los sistemas y normas legales en su aplicacin y la Solucin de los
conflictos de inters.
La Ciencia del Derecho estudia el orden jurdico en su integridad, ocupndose
nicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que estn o han
estado vigentes en los diferentes pases, para extraer nociones generales que
le permitan elaborar teoras, conceptos y construcciones jurdicas.
Como consecuencia, la Filosofa jurdica deba ser reemplazada por una
disciplina de tipo cientfico cuyos mtodos coincidieran con los de la
investigacin naturalista.
La Ciencia jurdica es relativamente moderna. En el ltimo tercio del siglo
pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros),
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influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias
naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideracin de ndole
filosfica o metafsica.
1.2. Importancia del estudio cientfico del Derecho
Al carcter cientfico jurdico se le reconoce la funcin de descomponer los
institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas relativas a stos en sus
elementos lgicos y luego recomponer con mtodos lgicos las normas yaexistentes o crear otras, los que a su vez por procedimientos similares permiten
la creacin de otros; y as sucesivamente hasta crear una pirmide de
conceptos jurdicos que posibilite derivar de unos otros.
La Ciencia del Derecho, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto
propio y mtodo de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el
estudio respectivo se simplifica, como todo conocimiento cientfico, dando lugar
a un conocimiento ordenado y fcilmente confrontable por los estudiosos
respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho
entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el
Derecho.
El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho.
Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurdico,
poltico, sociolgico y, an, valorativo, llegan a conclusiones diversas.
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2. El carcter cientfico del Derecho
No obstante los diversos e importantes criterios antes expuestos, consideramos
oportuno hacer ciertas explicaciones al debate acerca de la cientificidad del
Derecho.
An ms, como resultado del anlisis del Derecho como fenmeno social y de
las relaciones que por consiguiente establece con los dems elementos que en
la sociedad existen, el vnculo con la Moral es inevitable, y ms an la
importancia de los valores, principios y hasta normas morales en la produccinjurdica y en la normativa en s misma. As, en el mbito jurdico se le han
reconocido a los valores tres dimensiones: fundamentadores de las normas,
orientadores hacia determinadas metas y como parmetro de valoracin.
El Derecho es una va e instrumento para declaracin e imposicin de los
valores que predominan en la sociedad en un momento determinado, lo que
ofrece una cierta armona entre las disposiciones normativas vigentes; valores
reconocidos jurdicamente como rectores de la sociedad, como por ejemplo, la
justicia, la igualdad, el respeto a la ley. An cuando como ya se ha afirmado, el
Derecho pretende constituir una aplicacin e interpretacin prctica de los
valores, ya que como criterio de obrar expresa una seleccin que se realiza en
consonancia con juicios de valor sobre conductas que se desea exigir, impedir o
permitir, el Derecho no es valor. El Derecho es entonces, el objeto o medio que
puede servir de soporte a determinados valores.
En otras palabras, si el Derecho ofrece el cauce legal de las relaciones sociales
permitiendo, impidiendo o mandando la realizacin de conductas humanas y
estableciendo las pautas para la solucin de conflictos, es por ello que su
proceso de creacin reclama de actos conscientes, mesurados, resultados de
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anlisis previos de carcter socio-sicolgicos, econmicos y tcnico jurdicos,
de probabilidades de presentacin de conducta o de una forma jurdica
determinada, de definicin de los efectos deseados y de deteccin del crculo
de efectos posibles, as como la suposicin de las medidas que se adoptarn
para propiciar, disminuir o evitar los efectos antes mencionados. Y tales
requerimientos obligan a considerar al Derecho en un alto grado de cientificidad
si de garantizar eficacia jurdica y justicia se trata.
Asimismo, en tanto que desde el Derecho se sientan las pautas para la
formacin de convicciones y se logra la aceptacin y defensa de undeterminado orden social, ofreciendo estabilidad a las relaciones y voluntad
imperantes se contribuye a la realizacin de objetivos sociales y al logro del
consenso popular respecto al rgimen imperante, es que es imposible negar
que el proceso de creacin del Derecho reclama un pensar y quehacer
cientficos.
Tal carcter cientfico tambin se aprecia en lo que se denomina
Jurisprudencia, o doctrina que emana de las sentencias judiciales. Mientras que
en el sistema de Derecho anglosajn la actividad jurisprudencial no resulta
bsicamente de la aplicacin de la ley escrita, como sucede en el sistema de
Derecho romano, germano o francs.
Lo comn es que en los procesos de aplicacin e interpretacin de las normas
que en cada sistema se consideren vlidas, se realicen por los jueces anlisis
acerca del hecho que ante ellos se presenta, de la posible normativa a aplicar
teniendo en cuenta el sentido y la finalidad que a la norma se le reconoce en
dependencia de la corriente interpretativa subjetiva y objetiva que someta, para
luego decidir acerca de la subsuncin del hecho a la norma a la concrecin de
la normas al caso. Y este proceso que a travs de la historia del Derecho ha
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pasado por varias etapas, con mtodos inductivo o deductivo para los anlisis,
subsuncin o concrecin o libre creacin de la norma, partir de la norma o del
hecho, ha supuesto en algn momento una actuacin racional consciente de
deteccin de lo general y de lo singular, comparaciones y propuestas de
soluciones.
De tal quehacer han de nacer las sentencias judiciales y la jurisprudencia o
doctrina que de ellas emana no de acciones caprichosas, sino conscientes,
llenas de deducciones, anlisis, valoraciones, consideraciones de elementos
fcticos y otros, que ha incidido en la produccin del hecho y de los que rodeanla institucin jurdica, de los efectos posibles de la decisin judicial, ante casos
previsto normativamente o en situaciones de vacos o contrastes normativos.
Y si de ese quehacer, de ese pensar interactuado nacen las decisiones, los
fundamentos de derecho que se han tenido como sustento de la decisin
judicial, bien que pueden considerarse como una forma de expresin de la
cientificidad del Derecho.
Corroborando el criterio anterior, debemos tener presente que la doctrina y los
principios que subyacen en las decisiones judiciales y que constituyen el
precedente judicial no se exponen directamente en la letra de la sentencia, sino
que en tanto ellas se asientan sobre principios, valoraciones y postulados que
los jueces asumen en el proceso de solucin del caso, reclaman una
especificacin o exteriorizacin de ellos para ser empleados como pautas para
soluciones posteriores ante la ausencia de normativa vlida expresamente
creada por los rganos estatales competentes. Y esta elaboracin debe
tambin considerarse de carcter cientfico.
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Si el Derecho, no slo como nocin sino como normatividad, es un fenmeno
espacial -temporal, y por tanto, histrico, y con una multiplicidad de elementos y
caracteres que determinan o inciden de una u otra forma en su existencia y
desarrollo, su enseanza no puede limitarse exclusivamente a la valoracin
crtica o a la asuncin valorativa y la repeticin de sus postulados normativos,
sino que requiere del anlisis de los elementos de tipo socioeconmico, poltico,
ideolgico, cultural y axiolgico que se manifiestan y priman en la sociedad en
un momento determinado, y hasta de consideraciones de tradicin o historia en
la esfera del Derecho, todos los cuales condicionan no slo la cultura jurdica de
la poca, sino la normativa dictada.
No basta, tampoco, con ensear y lograr que nosotros los estudiante
realicemos el simple cuestionamiento de la normativa y de su eficacia, es
necesario que sea capaz de analizar objetivamente la sociedad donde se
desarrolla y conocer las causas que han determinado la presencia, la ausencia
y hasta el limitado o desmedido desarrollo de una determinada institucin, as
como las perspectivas de expansin teniendo en cuenta que si las normas
existen en sociedad, interactan con ella, y ella condicionar las pautas de su
evolucin posterior.
En la sociedad, y en la esfera poltica en especial, tambin se presentan
contradicciones de intereses, o surgen situaciones nuevas que no estn
fielmente reflejadas en la normativa, se abre entonces una poca desigual entre
norma y realidad, que requiere del trabajo del operador jurdico e intrprete o
del creador autorizado, para resolver la diferencia y hasta la contradiccin,
produciendo la adaptacin o modificacin de las normas, con una solucin de
continuidad, se incrementan las diferencias y por ende las violaciones de la
legislacin vigente y la solucin no tan simple puede llegar hasta sancin-
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preservacin de la ilegalidad, crisis y ruptura, dando lugar a un nuevo orden
jurdico, poltico y hasta econmico.
Y tales procesos deben ser mostrados ha nosotros los estudiante y ensearnos
a participar en ellos conforme a la metdica de las ciencias particulares, sobre
la base de ensear a pensar, a valorar con cabeza propia, aportndole las
herramientas para ello.
Debe tambin ensearnos la tcnica jurdica, con el objetivo de que en nuestraaccin como juristas, seamos capaces de incidir en la creacin y desarrollo de
un Ordenamiento jurdico unitario, sin olvidar la necesaria especializacin que
entre las diferentes Ramas del Derecho ha de existir, pero capaces de formular
normas o de recomendar la elaboracin de otras, sustentado el Ordenamiento
en principios que propicien en completamiento de antinomias, lagunas u
oscuridades, que permitan la realizacin de los principios jurdicos rectores de
los Estados y posibiliten la perpetracin de la Justicia, la igualdad y la seguridad
jurdica ciudadanas.
Y todo este quehacer es Ciencia del Derecho en lo general, sin desconocer sus
diferentes formas de manifestacin como normatividad, como facultad, como
decisin y como estudios tcnicos especializados.
2.1. La dogmtica jurdica como base del conocimiento cientfico
sociolgico del Derecho.
2.1.1. La Ciencia Del Derecho o Ciencia Jurdica
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En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la nocin de ciencia jurdica
puede ser susceptible de comprensin en varios estratos o categoras de
concepcin:
a) En cuanto ciencias jurdicas, se entiende por tales a las diversas ciencias
relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ngulo del aborde: la
dogmtica, la poltica y sociologa jurdicas, entre otras.
b) Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo,
civil, constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofa del derecho, delderecho comparado, entre otras.
c) Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurdica y la ciencia del Estado.
Como ciencia jurdica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia
general que contiene a cada una de las ciencias jurdicas especiales o
particulares, incluyendo a las sealadas lneas atrs. Y a partir de esa doble
manera de concebir el fenmeno de lo jurdico, se genera un interminable
debate en el mbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor
medida la asuncin de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan
de ciencia jurdica en singular darn una importancia central a la dogmtica
jurdica, al punto de colocarla en trminos de sinonimia respecto a la
denominacin ciencia jurdica.
Y, en contraposicin, los que optan por la nomenclatura ciencias jurdicas van
a repartir la importancia de cada disciplina jurdica, prcticamente en
condiciones de igualdad, lo cual incluye por supuesto tambin a la dogmtica
jurdica.
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2.1.2. Sistemas jurdicos y el conocimiento social.
En los trabajos del mismo Vktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el
papel de los sistemas jurdicos en la significancia de la ciencia jurdica. El autor
en mencin hace una clara distincin entre la concepcin romano germnica y
la del sistema anglosajn del llamado Common Law sobre la ciencia jurdica. Al
respecto es de anotar las certeras palabras del autor: ...
En los pases de tradicin continental la ciencia jurdica est considerada
como un dominio reservado a los eruditos juristas profesionales (profesores dederecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados,
administradores) reciben los resultados de la investigacin cientfica
profesional y se remiten, aceptndolos o, llegado el caso, rechazndolos, a las
opiniones publicadas en la literatura cientfica, la cual influye as en la prctica
(en la legislacin y en la aplicacin del derecho).
Al contrario, en los pases del Common Law son en primer lugar los
practicantes jueces, abogados (barristers), administradores- los que
desarrollan el pensamiento jurdico y, por tanto, la ciencia jurdica, siendo la
vocacin de los universitarios, adems de la enseanza del derecho, ayudar a
los practicantes mediante la crtica y sugirindoles nuevos enfoques.
El papel de los universitarios (academic lawyers) en relacin a los practicantes
es entonces, en los pases del Common Law, muy diferente del que se
encuentra en los pases del derecho continental, estando el lmite entre la
ciencia y la prctica jurdicas, en los pases de Common Law, mucho menos
marcado que en los pases donde la ciencia jurdica se ha desarrollado bajo la
influencia de las tradiciones de la Europa continental.
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Al margen de la ideologa asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el
autor no hace sino corresponderse con la concepcin que se tiene sobre el
derecho en cada uno de los principales sistemas jurdicos del mundo. Del plano
de las concepciones generales se pasa al terreno de las especificidades
concretas y caracterizadoras de cada uno de los sistemas mencionados.
Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia
central entre ambos sistemas jurdicos ha ido atenundose porque han habido
puntos de contacto entre los mismos lo suficientemente importantes como para
sealar nuevas y mejores perspectivas al respecto: por un lado, en los pasesen donde rige el sistema ingls se ha detectado movimientos de considerable
inters por el estudio del derecho positivo; esto es, hacia la dogmtica jurdica.
Por otro lado, en los pases del sistema romano germnico, saturados y
plagados de corrupcin en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay
un acercamiento hacia el sistema anglo sajn, mediante el rescate de algunas
de sus instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido
el principio de oportunidad, que tiene sus races en la negociacin jurdico penal
del sistema ingls.
Las bondades del sistema anglo sajn son tales que nuestros pases de
tradicin romano germnica, para hacer menos insoportable la corrupcin en
los mbitos del Estado, han credo conveniente rescatar algunas de sus
instituciones, quedando pendiente, en el caso de nuestro pas, la discusin
sobre la implantacin de los jurados en la administracin de justicia.
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2.1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho
Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra
referida al conocimiento cientfico de lo jurdico, del derecho en general. A
manera de reemplazo de pregunta, la cuestin sin embargo se torna ms
compleja a partir de su comprensin gnoseolgica y epistemolgica, pues es un
indicativo de cambio de perspectiva para analizar el fenmeno jurdico.
El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implcito el
carcter cientfico en el derecho, ms an cuando el derecho es comprendidoen su aspecto tridimensional que expresa de un modo ms coherente la
complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho
como parte de los fenmenos de la cultura. Y en ese sentido, procedera el
conocimiento cientfico del derecho al ser ste ni ciencia ni tcnica, sino
producto cultural de los pueblos.
Pero tal definicin del derecho peca de demasiado general, pues incurre en
cierta vaguedad conceptual que no permite describir y caracterizar al derecho
como es debido, para perfilar su inclusin en determinado rubro de disciplinas
del conocimiento humano.
Aceptar al derecho como un fenmeno cultural, sera equivalente a considerarlo
al mismo nivel que la psicologa o la msica, por ejemplo. Luego, el hablar de
conocimiento cientfico del derecho implica demasiadas consecuencias de
dificultades definitorias que hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia
jurdica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su mtodo de estudio.
Al respecto es de mencionarse una obra bibliogrfica en donde se tiene muy en
cuenta que la nocin de ciencia jurdica, la idea de que el derecho sea una
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2.1.4. Definicin de ciencia jurdica
Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de
conocimientos ligados al fenmeno jurdico, descubiertos y adquiridos mediante
el estudio sistemtico de las diversas concreciones de la experiencia humana
jurdica milenaria, desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de
nuestro sistema jurdico adoptado a travs del tiempo.
Pero tambin ciencia jurdica vendra a ser la elaboracin de nuevas doctrinas o
teoras, el desarrollo de las preexistentes, la creacin de nuevas formas deinterpretacin, la sistematizacin de las propuestas de interpretacin existentes,
siendo reflejo de la labor del jurista, consiguindose de ese modo la
sistematizacin de los ordenamientos jurdicos, las teoras generales sobre el
derecho, como la teora general de los contratos, la de los hechos y actos
jurdicos, etc. , como variadas son las disciplinas particulares del universo
jurdico.
En el propsito de definir puntualmente a la ciencia jurdica, es de rescatar la
distincin austiana de la ciencia jurdica en particular y general, siendo la
primera aquella referida al sistema jurdico de cada pas, y la segunda, la que
se refiere a los principios, nociones y divisiones que son comunes a varios
sistemas de derecho particular y positivo, porque con la precisin realizada por
John Austin se deja en claro la complejidad de la materia que se esconde tras el
fcil rtulo de ciencia jurdica.
Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de la
conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripcin de
las normas jurdicas en una comunidad determinada en el espacio y en el
tiempo, una definicin de ciencia jurdica no puede soslayar el carcter
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tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores.
Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia
normativa como propsitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la
perfeccin lgica de las normas jurdicas, pues stas estn tienen su razn de
ser en la regulacin de las conductas de los miembros de las sociedades
humanas.
No hay normas sin sociedad. La justificacin de las mismas no se encuentra en
una existencia per se, sino en relacin con su destinataria fundamental: la
sociedad. Esto siempre hay que tenerlo muy presente para no caer ennormativismo alguno, que nos aleja de la verdad.
2.2. Niveles de la ciencia jurdica:
La ciencia jurdica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o
sectores, tales como:
* La dogmtica jurdica;
* El derecho comparado; y
* La teora general del derecho.
Esta estructuracin implica una diferente concepcin respecto a la reduccin de
la ciencia jurdica como dogmtica jurdica, asumida por cierto sector de la
doctrina contempornea, pues se coloca a la dogmtica jurdica como un nivel
de la ciencia jurdica, al igual que el derecho comparado y la teora general del
derecho.
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La dogmtica jurdica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse
su objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurdico precisado
en el espacio y en el tiempo. El derecho comparado bsicamente consiste en el
estudio comparativo de diversos ordenamientos jurdicos considerados en
forma global, o de instituciones o sectores normativos concretos, como por
ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros,
correspondientes a diversos ordenamientos jurdicos.
Por su parte, la teora general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia
jurdica que sobre la base de la observacin y la explicacin de sistemasnormativos, estudia los problemas comunes a todos o a la mayora de los
sistemas de derecho, analizando la estructura del derecho, los conceptos
jurdicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la interpretacin y
aplicacin del mismo.
La divisin de la ciencia jurdica en niveles no puede desatender lo certero del
carcter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho
puede ubicarse especficamente en el plano normativo como referencia del
orden jurdico; esto es, en lo correspondiente al carcter normativo del
fenmeno jurdico, en estricto sentido.
Luego la ciencia jurdica, en sentido lato, ha de referirse a la sociologa del
derecho y a la estimativa o axiologa, cuando se trata del plano factual y
valorativo del derecho, respectivamente. La complejidad no precisamente se
encuentra ausente al momento de definir y caracterizar, en cuanto
estructuracin, la ciencia del derecho.
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2.3. Jurisprudencia o dogmtica jurdica como base del conocimiento cientfico
del derecho y tendencias sociolgicas.
2.3.1. Antecedentes y concepto
Podra decirse que la dogmtica jurdica, llamada tambin jurisprudencia en la
acepcin clsica de esta ltima, encuentra un antecedente remoto en la escuela
de las glosas y uno prximo en la escuela histrica. Desde los glosadores, y su
actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el
estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidacincomo dogmtica jurdica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre
la misma y la escuela francesa de la exgesis, dado que para sta ltima el
derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de
normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las
normas.
Por su parte, la escuela histrica, a mediados del siglo XIX, desembocara en
un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor
atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las estructuras
sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma
jurdica o enunciado resulta vlido si es compatible, a nivel lgico, con el resto
del sistema.
Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histrica del derecho,
logr comparar al derecho con la geometra, aplicando cierta metodologa
deductiva como lgica formal en su obra Tratado de la posesin. El posterior
desarrollo del mtodo se perfil concibiendo en la labor del jurista una
operacin de clculo en la cual los factores vienen a estar dados por los
conceptos jurdicos. Pasado el tiempo, la dogmtica jurdica empieza a
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constituirse a manera de denominador comn de la ciencia jurdica
contempornea en los pases en donde rige el sistema romano germnico, al
punto que su objeto de investigacin es precisado en el conjunto de normas
jurdicas vlidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su
investigacin sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta
actualmente que la misin de la dogmtica jurdica consiste en realizar
sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de
esclarecer su contenido.
La definicin de la dogmtica jurdica viene a estar dada alrededor del derechopositivo. La dogmtica jurdica estudia el derecho vigente en determinado
espacio y tiempo histricos que se precisan en el ordenamiento jurdico de un
pas que, bajo la forma de repblicas o monarquas constitucionales, no es sino
una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que
establecen derechos y obligaciones.
Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmtica estara implcita una
adhesin formal al sistema legislado que se expresa mediante la
recomendacin de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto
que el dogmtico, al describir el derecho, recomienda su aplicacin tal como
surge de esa descripcin.
La dogmtica jurdica se identifica con la ciencia jurdica a partir del hecho de
destacar el mbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del
derecho positivo. Sin embargo, este ltimo no tiene por qu entenderse como
limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de
destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia
jurdica estrictamente concebida como dogmtica del derecho puede ser
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definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho
positivo.
Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitira la diferenciacin
de la ciencia jurdica en estricto respecto de la historia del derecho y de la
ciencia del derecho comparado, de la sociologa y la psicologa jurdicas. Si bien
los socilogos se interesan por las causas fcticas o por la conducta
intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el
pasado, es con los filsofos con quienes encuentra una plena distincin el
jurista, dado que el filsofo (en trminos reduccionistas) se ocupa, en general,del sentido absoluto del hecho, sin limitacin de tiempo y espacio, a diferencia
del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y
espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un
ordenamiento jurdico especfico en aras de su aplicacin justa y racional.
Mientras la filosofa indaga los fundamentos y las causas primeras del
ordenamiento jurdico en abstracto, la dogmtica jurdica tiene como objeto al
derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurdico determinado. Por ltimo,
es de considerar que el contenido de la dogmtica jurdica ha sido dividido en
ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho
constitucional, entre otros.
2.3.2. Funciones
Concebida la dogmtica jurdica como uno de los tres niveles de la ciencia
jurdica en general, las funciones de aqulla han de ser vistas en relacin a
ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el
jurista, como los siguientes:
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a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIN del
DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurdica, la dogmtica
jurdica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta
propia de un especfico sistema jurdico vigente o de sectores en concreto
dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas).
El carcter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmtica jurdica,
vindose reflejado en su primera funcin consistente, pues, en la interpretacin
y aplicacin del derecho vigente; esto es, en cuanto una tarea que se despliega
sobre una determinada normatividad positiva, encaminada hacia su aplicacin yrealizacin en una sociedad humana con el fin de solucionar problemas y
conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del
comportamiento humano. En consecuencia, la dogmtica jurdica lleva a cabo
su funcin de interpretacin y aplicacin en acatamiento y respeto al principio
de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo.
b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURDICA.
Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los cientficos
del derecho hacia el mejoramiento del mismo, en cuanto creacin en el campo
de la ciencia jurdica, a pesar de lo que se afirma de la dogmtica jurdica; esto
es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho
positivo, concretamente determinado en un momento y espacio dados: el
derecho tal como est. Aunque se suele aceptar que dicha creacin se dara de
forma indirecta, la dogmtica jurdica desempeara funciones tales como:
- Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripcin del derecho positivo en
un tiempo y espacio especficos, sobre el sealamiento de su realidad
situacional; y
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- Prescriptivas.- En cuanto la dogmtica jurdica proporciona criterios no
solamente de interpretacin de la ley, sino tambin para modificar el derecho, lo
cual implica cierto cambio en el mismo.
c) Elaboracin de un sistema conceptual.- Como actividad del jurista
encaminada a la realizacin de las funciones de interpretacin, aplicacin y
cambio del derecho positivo vigente. Viene a ser la sistematizacin del derecho
llevada a cabo precisamente por el jurista como ltima tarea del mismo, con el
fin de poder hablar recin de un autntico jurista o cientfico del derecho.
No est dems sealar que las tres funciones van a ser realizadas por la
dogmtica jurdica en el marco de su carcter de disciplina normativa y
valorativa.
2.3.4. La dogmtica jurdica como base esencial de la ciencia del derecho
Siendo una tarea de primer orden el no confundir la jurisprudencia emanada de
los tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas en
trminos de la realizacin de tareas propias de una disciplina cientfica, la
dogmtica jurdica recibe en la actualidad de parte de cierta doctrina dominante
el espaldarazo o apoyo necesario para ser reputada como ciencia en el sentido
de desenvolverse en la ruta del conocimiento cientfico del derecho, hablando
en lenguaje epistemolgico actual, sea ya como un nivel de la ciencia jurdica o
como la ciencia jurdica misma reducida e identifica del todo con la dogmtica
jurdica.
El nivel eminentemente normativo de la dogmtica jurdica, con su contenido
axiolgico respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante
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la realizacin de tareas del jurista; esto es, entendindose por tales a las
actividades de interpretacin y al aplicacin del derecho positivo vigente, la
sistematizacin del mismo por medio de la elaboracin de sistemas
conceptuales, y la propuestas de cambio, con la inclusin de funciones
cognoscitivas y prescriptivas). Eso implica a su vez la superacin de ciertos
tipos del conocimiento jurdico como el vulgar y el pragmtico, sin referirnos al
filosfico, en lneas ya descritas anteriormente en lo que se refiere a la
dogmtica jurdica.
La caracterstica primordial de la dogmtica jurdica como ciencia, enconsecuencia se encuentra en la realizacin de las tareas propias del jurista;
esto es, de aquellas llevadas a cabo por los que detentan el conocimiento
cientfico del derecho. Sin embargo, pese al excelente discurso en aras del
carcter cientfico de la dogmtica jurdica, estn los detractores, los que opinan
al contrario.
2.3.5. La dogmtica jurdica como tcnica
Hay cierto clima pacfico en los mbitos de la doctrina, respecto al carcter
cientfico de la dogmtica jurdica, desde que Karl Larenz afirmara que el
derecho es una ciencia y no una mera tcnica porque habra desarrollado
mtodos que apuntan a un conocimiento comprobable de una manera racional,
an cuando no logre alcanzar la exactitud de las ciencias naturales y
matemticas, y an cuando muchos de aquellos mtodos sean solamente de
validez temporalmente condicionada.
Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos,
dogmtica o ciencia jurdica son de larga data; esto es, viejas, antiguas,
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remontndose incluso a los albores mismos del derecho europeo,
especficamente, de acuerdo a cierta opinin unnime, en la jurisprudencia
romana. La iuris prudentia romana se destacaba por su carcter de saber
prctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, siendo los propios romanos los
que calificaron a la actividad de los juristas como ciencia.
En la Edad Media la cuestin sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo
trascendencia porque el mtodo empleado por la jurisprudencia era la lgica
aristotlica, la cual se constitua precisamente como el mtodo cientfico
dominante en esa poca. En el Renacimiento el dilema acerca del carcter dela dogmtica jurdica se plantea ya con cierta precisin, con la aparicin de la
ciencia moderna y los nuevos mtodos experimentales. Como tal modelo de
ciencia no se condeca con la actividad que realizaban los juristas tericos, a
partir de entonces se dejaron notar mltiples crticas contra el carcter cientfico
de la jurisprudencia.
En ese contexto, en el ao de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann
neg la dimensin cientfica del derecho en un clebre discurso titulado La
falta da valor de la jurisprudencia como ciencia, que luego fue llevado bajo la
forma de un breve escrito con el ttulo La jurisprudencia no es ciencia. Si bien
Von Kirchmann se refera al derecho en su conjunto, lo principal de su tesis se
puede resumir en que, segn el autor alemn, el objeto de estudio del mismo (el
derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente, y, por tanto, no
susceptible de conocimiento cientfico, puesto que debido al carcter variable
de su objeto de estudio los resultados no pueden ser permanentes, sino
efmeros, temporales. He ah la famosa frase del autor alemn cuando dice que
la obra del jurista depende del capricho del legislador, que con tres palabras
puede convertir bibliotecas enteras en basura.
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En consecuencia, en el derecho no habra una acumulacin en calidad y
cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es
de subrayar que Von Kirchmann, al negar al derecho su valor de ciencia, lo
haca respetando la concepcin de ciencia bajo el modelo de las ciencias
naturales y exactas, que floreci en su poca, el cual precisamente era el nico
vlido en el predominio del positivismo.
Los aspectos centrales de las crticas hacia la cientificidad del derecho en
basan en:
- Falta de objetividad;- Vaguedad o imprecisin de su objeto; y
- Carcter contingente y variable de su objeto.
Sobre la falta de objetividad
Consiste en una crtica que se hace en general a todas las disciplinas del saber
cultural. La referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser
generalizada a otras reas del conocimiento, entre las cuales se encuentra el
derecho, porque la objetividad del conocimiento se concibe estrechamente
relacionada con la distincin y distanciamiento entre el sujeto y el objeto de la
investigacin. Como las llamadas ciencias humanas o del espritu tienen por
objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, se producira una
proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sera a la vez
objeto y sujeto de la investigacin, con la consecuente problematizacin de la
respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinara que
algunos consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad
menor que el que se da en las ciencias naturales y formales.
Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario
Alzamora Valdez indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de
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ciencia a las matemticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber
cientfico es saber de lo general y saber por causas, cuando en el derecho,
conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales
y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de
ciencia en el sentido clsico de este concepto.
En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parmetros de
objetividad que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el
positivismo ya ha sido superado actualmente por una ciencia ms abierta a
otros campos del conocimiento, al punto que el signo de los tiempos nuevosviene a ser nada menos que los estudios interdisciplinarios.
Sobre la vaguedad e imprecisin de su objeto: Esta crtica se dirige a los
niveles de concrecin del objeto de estudio del derecho; esto es, el
sealamiento de la existencia palpable de su objeto. Frente a esto, es de
reconocerse que el objeto del saber de los juristas progresivamente ha ido
precisndose con los aportes de doctrinarios como Kant, Savigny, Kelsen y
otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede del fuero interno
de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de la vida prctica
cotidiana. En ese sentido, el derecho es el regulador de la conducta externa de
la persona humana, que se constituye de ese modo como el objeto de estudio
del mismo. Sin embargo, esa regulacin no es agota en ese contexto aislado,
sino que se completa con el cuadro de la vida humana en sociedad, y aqu
surge la conexin del derecho con las ciencias sociales, aunque, como dice
Anbal Torres Vsquez, el derecho no se agota en el hecho social, puesto que
sino que abarca tambin el valor, el sentimiento, como el referido a la justicia,
que todo ser humano tiene.
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En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza
compleja que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el
valor, sino que conjuga e integra los mismos en una composicin dialctica que
tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental. Por eso la
dogmtica jurdica es eminentemente normativa.
Aunque la norma jurdica sea lo caracterstico del derecho, ella no se explica
por s sola, pues recurre a los valores y a la ideologa subyacente en el grueso
de determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la
misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su regulacin a niveldel fuero externo de los individuos.
Sobre el carcter contingente y variable de su objeto
Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carcter
cientfico del derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador que
convierten bibliotecas enteras en basura significa, en primer lugar, que el poder
poltico legislativo est por encima de la cultura jurdica sistematizada a manera
de ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de estudio de la denominada
jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y
contingente; esto es, no susceptible de conocimiento cientfico. Para el fiscal
prusiano, no haba ciencia de lo variable, lo singular y lo contingente. Pero en lo
que se refiere estrictamente al derecho, si bien ste se caracteriza por un
necesario cambio a nivel de la legislacin, ello acontece en un proceso de
evolucin que, en el caso de desaparicin de ciertas instituciones, las conserva
en su historia misma, tal como acontece con la ciencia natural cuando conserva
disecados especmenes extintos.
El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor
medida, y en otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Adems,
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los mtodos, sistemas y conceptos permanecen por encima del cambio
inexorable de las leyes. Por ejemplo, la tradicin jurdica romana todava impera
en la actualidad en los pases de Europa continental y Latinoamrica en el
sistema romano germnico que nos rige. El cambio no ha sido tan drstico e
inarticulado, sino progresivo a travs de los siglos, teniendo en cuenta que el
derecho no se restringe ni se reduce solamente a la ley, toda vez que tambin
cuentan la doctrina y la jurisprudencia.
Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy en da tiene un
alcance mayor que el de la antigedad. Con la superacin del positivismo laciencia contempornea se apoya sobre todo en su dimensin multidisciplinaria.
Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, estn las denominadas
ciencias del espritu, ciencias de la cultura, ciencias sociales, y ciencias
humanas, las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e instituciones
humanas y sociales, los hechos culturales del ser humano, regidos ya no por el
principio de causalidad, que caracteriza a los hechos naturales, sino por la
intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del derecho se ha de
sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la imputacin.
En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es
ciencia, se podr o no hablar del carcter cientfico del derecho. Es en este
momento cuando aparece el paradigma contemporneo de lo cientfico como
aquello que da un cierto halo de respetabilidad intelectual, prestigio y
aprobacin, que segn el mencionado paradigma slo puede ser brindado por
lo cientfico. Esto es tan cierto como que el derecho se basa en criterios de
imputacin, partiendo con fines generales de ordenacin de la sociedad.
Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando se defiende el carcter
cientfico del derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una real
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4. - El Derecho Cientfico propone el Estudio del Ser Humano.
El derecho cientfico propone que los legisladores sean unos conocedores y
expertos del comportamiento humano, que su conocimiento se base en la
experimentacin, el anlisis y la comprobacin, de las necesidades de la psiquis
del hombre, que su conocimiento provenga del estudio de la naturaleza
observando al hombre como parte de un sistema de vida, lo que lograra: que
se legislara para sanar y promover al hombre, para que alcance su salud
mental, para que l sea feliz, para que exista la igualdad, la paz, el orden y el
respeto de una manera real, propone que el conocimiento de los legisladores nose base en una tradicin de injusticia, guerra y corrupcin, que solamente hace
proyecciones de un pasado decadente, propone cambiar definitivamente una
manera de legislar que se ha basado en percepciones limitadas,
distorsionadas e incongruentes de la realidad que pertenecen al pasado y a la
ignorancia humana.
4.1 Los mtodos utilizados por la ciencia del Derecho son:
El sociolgico, el valorativo y el jurdico.
a) El mtodo jurdico: intenta analizar el Derecho de una forma puramente
jurdica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que
es, aunque ste regule el deber ser, o sea descartar ideas de tipo
valorativo, sociolgico, poltico, etc. Este mtodo tiene como
exponente ms extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus
seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada ms.
b) El mtodo valorativo: es aquel que observa y persigue una definicin de
tipo ideolgico poltica. El ejemplo nico de este mtodo nos lo aporta el
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Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que
"Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada
ni la separacin de poderes determinada, carece de Constitucin".
c) El mtodo sociolgico: es el que hace hincapi en la manera real de
estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la prctica, de las
instituciones polticas. Se contrapone a la estricta aplicacin de los
restantes mtodos reseados.
4.2 - El derecho tradicional no tiene un sustento cientfico ni general.
El derecho actual no tiene un sustento psicolgico, ecolgico, mdico, ni
sistmico, es decir nace simplemente de percepciones particulares de la
realidad y consensos culturales, aprobados por un estilo de vida o por una
cultura, sus normas no son universales, cambian como cambia el estado de
nimo de los legisladores, los cuales legislan basados en sus percepciones
particulares de la realidad y su manera de sentir, por otro lado son personas
pertenecientes a una cultura que valora ms la materia que al hombre, por tanto
pueden legislar buscando sus intereses particulares o el poder, antes que el
beneficio comn.