1 INVERSÃO DO ANIMUS DA POSSE FUNÇÃO SOCIAL E CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA Stéfany Fávero Brandão Aluna da disciplina de Direito das Coisas do curso de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) RESUMO O presente estudo objetiva analisar o fenômeno da inversão do animus da posse e suas implicações no âmbito do Direito Civil Brasileiro, identificando, inclusive, os principais pontos controvertidos, em específico, a hipótese de convalescimento da posse precária em posse ad usucapionem. O tema será desenvolvido a partir da evolução dos conceitos de animus, posse e detenção, desde as teorias clássicas da posse, Subjetiva e Objetiva, até à concepção atual, a qual é pautada pelo princípio da função social da propriedade. PALAVRAS-CHAVE: Inversão do animus da posse – Função social da propriedade – Posse precária – Posse ad usucapionem ABSTRACT The present essay intends to analyze the phenomenon of the reversal of animus possession and its implications according to Brazil’s Civil Law, discriminating the most relevant controversial issues, specifically the hypothesis of precarious possession conversion into adverse possession. The theme will be developed from the evolution of the concepts of animus, possession and detention, since the classical theories of possession, Subjective and Objective, to nowadays conception, based on the principle of property’s social function. KEYWORDS: Reversal of animus possession – Social function of property – Precarious possession – Adverse possession SUMÁRIO: 1. Introdução: o animus na posse – 1.1. Concepção subjetiva de Savigny – 1.2. Concepção objetiva de Jhering – 1.3. Concepção sociológica no Direito Civil brasileiro – 2. A inversão do animus da posse – 2.1. Vícios da posse – 2.2. Detenção e Posse Direta – 2.3. Convalescimento da Posse Precária – 3. Considerações finais – 4. Referências Bibliográficas.
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INVERSÃO DO ANIMUS DA POSSE FUNÇÃO SOCIAL E CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA
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INVERSÃO DO ANIMUS DA POSSE
FUNÇÃO SOCIAL E CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA
Stéfany Fávero Brandão
Aluna da disciplina de Direito das Coisas do curso de Direito da Universidade
Federal do Espírito Santo (UFES)
RESUMO
O presente estudo objetiva analisar o fenômeno da inversão do animus da posse e
suas implicações no âmbito do Direito Civil Brasileiro, identificando, inclusive, os
principais pontos controvertidos, em específico, a hipótese de convalescimento da
posse precária em posse ad usucapionem. O tema será desenvolvido a partir da
evolução dos conceitos de animus, posse e detenção, desde as teorias clássicas da
posse, Subjetiva e Objetiva, até à concepção atual, a qual é pautada pelo princípio
da função social da propriedade.
PALAVRAS-CHAVE:
Inversão do animus da posse – Função social da propriedade – Posse precária –
Posse ad usucapionem
ABSTRACT
The present essay intends to analyze the phenomenon of the reversal of animus
possession and its implications according to Brazil’s Civil Law, discriminating the
most relevant controversial issues, specifically the hypothesis of precarious
possession conversion into adverse possession. The theme will be developed from
the evolution of the concepts of animus, possession and detention, since the
classical theories of possession, Subjective and Objective, to nowadays conception,
based on the principle of property’s social function.
KEYWORDS: Reversal of animus possession – Social function of property –
Precarious possession – Adverse possession
SUMÁRIO:
1. Introdução: o animus na posse – 1.1. Concepção subjetiva de
Savigny – 1.2. Concepção objetiva de Jhering – 1.3. Concepção
sociológica no Direito Civil brasileiro – 2. A inversão do animus
da posse – 2.1. Vícios da posse – 2.2. Detenção e Posse Direta
– 2.3. Convalescimento da Posse Precária – 3. Considerações
finais – 4. Referências Bibliográficas.
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1. INTRODUÇÃO: O ANIMUS NA POSSE
Qualquer estudo que se pretenda mais aprofundado sobre o tema
posse deve fazer menção a teorias que se propõem a explicá-la. Isso porque poucos
institutos no Direito Civil são tão complexos ou suscitam tantas discussões quanto a
sua natureza, o que, obviamente, se reflete nos demais fenômenos fáticos e
jurídicos que lhe sejam correlatos. Nessa perspectiva, é irrazoável pretender
delinear o tema da inversão do animus da posse, e confrontar suas principais
questões, sem, primeiramente, compreender o próprio animus e a sua “colocação”,
por assim dizer, na estrutura da própria posse.
Por tal motivo, este trabalho se deterá brevemente sobre as chamadas teorias
clássicas da posse – a Subjetiva e a Objetiva – e as recentes teorias sociológicas da
posse, com foco específico no elemento animus. Registre-se, a priori, que desde o
Direito Romano surgiram numerosas considerações notáveis sobre a posse, as
quais muito contribuíram para a evolução do instituto; todavia são as citadas teorias
clássicas que mais influenciam os juristas contemporâneos, servindo de base às
atuais teorias sociológicas.
Nas grandes teorizações apontadas, o animus – entendido, grosso modo,
como a vontade humana – figura como ponto fulcral de divergência. Se a intenção
do homem para com a coisa seria relevante à caracterização da posse, e em que
medida, era – e em certos casos ainda é – motivo de discussão, tão relevante,
historicamente, quanto a questão da natureza da posse – se fato ou direito, ou algo
distinto. Com o avanço dos estudos sobre o instituto da posse, transformou-se a
concepção acerca do animus, que, contudo, se mantém pertinente, conforme será
demonstrado.
Muito embora a perspectiva atual tenha, em grande parte, superado a
dicotomia subjetiva/objetiva das teorias clássicas, de modo que nenhuma dessas
deva ser puramente aplicada, observa, com acerto, Menezes Cordeiro: “As
realidades que traduzem são, porém, bem reais. Os estudiosos da posse têm o
dever de as conhecer e o ônus de optar, em termos justificados.”1
1.1. CONCEPÇÃO SUBJETIVA DE SAVIGNY
Friedrich Karl Von Savigny é considerado “um dos cientistas-chave na
conformação do pensamento moderno sobre a posse”2. O emitente cientista logrou
sintetizar o impreciso e confuso pensamento jurídico de sua época, herdeiro de uma
infinidade de institutos românicos, sem qualquer organização dogmática, e
sistematizar em uma teoria geral da posse, que abrangia sua natureza e
constituição.
1 CORDEIRO, Antônio Menezes de. A Posse – Perspectivas dogmáticas actuais, 2000, p.52. 2 Idem, p.23.
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Seu grande mérito, no entanto, foi apresentar a posse como um instituto
autônomo3, desvinculado da propriedade, e digno, por si só de proteção pelo Direito.
O eminente filósofo jurista logrou conceitou a posse como o poder que a pessoa tem
de dispor materialmente de uma coisa, com a intenção de tê-la para si e defendê-la
contra a intervenção de outrem.
É repetido à exaustão pela doutrina que Savigny caracteriza a posse como a
união de corpus, que é o poder físico sobre a coisa, e animus domini, a intenção de
dono. Apesar de correta, tal afirmação é sobremodo reducionista, atrapalhando
reflexão mais aprofundada acerca do pensamento do eminente cientista e de sua
influência, que persiste ainda na atualidade. Savigny definiu a posse a partir de uma
ideia de detenção; detentor seria o indivíduo que está em contato físico com a coisa,
de modo a apresentar affectio tenendi, isto é, a aparência de dono perante a
coletividade, porém sem que a essa aparência corresponda a vontade de ser dono.
Então, na concepção savignyniana, conforme lição precisa de Caio Mário4,
para que o estado de fato da pessoa em relação à coisa pudesse se constituir em
posse, exigia-se que ao elemento físico (corpus) viesse juntar-se a vontade de
proceder em relação à coisa como procede o proprietário (affectio tenendi), mais a
intenção de tê-la como dono (animus). Posse e detenção seriam, pois, situações
similares, e o elemento diferenciador entre ambas representar-se-ia tão-somente
pelo animus domini, verificado na primeira e não na segunda.
Percebe-se, portanto, a grande importância que Savigny reconheceu ao fator
intenção humana para a configuração da posse, razão pela qual sua teoria passou à
história sob a alcunha de “Subjetiva”. Importa salientar que o animus é não se
confunde com a consciência ou convicção de ser dono, é, puramente, a intenção de
ser dono. A partir dessa premissa, é perfeitamente compreensível que um sujeito, a
mesmo ciente que a coisa pertence a outrem, a possua, porque, a despeito da
propriedade alheia, pode querer tomar a coisa para si. Esse raciocínio é deveras
importante, pois representa a base lógica da usucapião.
Segundo a sua visão dos elementos constitutivos do instituto possessório, a
ausência ou de corpus, ou de animus, não permitiria caracterizar o contato entre a
pessoa e a coisa como posse. Esse era, afinal, o mais revés da teoria subjetiva,
cujos efeitos são um dos principais contrastes entre esta e a objetiva. A
impossibilidade de haver posse sem a intenção de ter a coisa para si (animus rem
sibi habendi) descaracteriza a condição de possuidor, por exemplo, ao locatário, ao
comodatário, ao usufrutuário, enfim indivíduos que podem dispor imediatamente da
coisa – nisto expresso o corpus – mas que não apresentam animus domini.
A principal consequência jurídica dessa construção teórica é que tais
pessoas, tidas por meras detentoras, não poderiam valer-se dos interditos
3 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, 2013, p. 62. 4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 4, 2014, p. 45.
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possessórios, para garantir ou restaurar o seu poder sobre o bem. E tampouco o
proprietário uma vez que, faltando-lhe o contato físico com o bem, também não
poderia ser considerado possuidor e, portanto, apenas lhe assistiriam as ações
fundadas em seu direito de propriedade, as reivindicatórias.
Da breve exposição feita, extrai-se que a estruturação proposta por Savigny
foi um marco na evolução dogmática da posse, tratando-a com certa autonomia em
relação à propriedade. O conceito de animus na teoria subjetivista explicou, de
forma brilhante a seu tempo, a hipótese de perda da coisa pelo abandono e
aquisição da coisa pela apreensão física, privilegiando, com isso, o instituto da
usucapião. Porém, o animus – domini, rem sibi habendi – concebido por Savigny
condicionou a existência da posse à intenção de propriedade, entendimento, em
certa medida paradoxal: a posse merece proteção, independente de corresponder
ao direito de propriedade, porém só estará configurada se o indivíduo agir pela
vontade de ser proprietário.
1.2. CONCEPÇÃO OBJETIVA DE JHERING
O maior opositor da teoria de Savigny foi Rudolf Von Jhering. Dentre as
ferrenhas críticas que este fez à concepção subjetivista da posse, uma das mais
veementes era, precisamente, a proeminência que conferia ao elemento anímico, na
caracterização da posse. Poderia levar à conclusão de que a teoria de Jhering
excluiu o animus da estrutura possessória, e que, em sua concepção a posse
equivale apenas ao corpus; porém este é um juízo precoce, que deve ser evitado
caso se pretenda aprofundar na temática ora exposta.
Jhering afirmou a propriedade como referencial absoluto para a posse; nesse
sentido, percorreu caminho oposto ao de Savigny, que concebeu a autonomia da
posse. Conforme lecionam Farias e Rosenvald, para Jhering a “posse seria o poder
de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa”5. Prosseguem
esclarecendo que o “possuidor seria aquele que concede destinação econômica à
propriedade, isto é, visibilidade ao domínio”6.
Quanto à figura do detentor foi equiparada, ao menos no plano estrutural, à
do possuidor no sentido de também corresponder ao corpus com affectio tenendi;
porém com a ressalva de lhe ser negada a condição de posse em virtude de
previsão legal. Em suma, pelo conceito objetivista de Jhering, a posse seria o mero
exercício de algum dos poderes da propriedade, de modo a cumprir sua destinação
econômica; e a detenção seria a posse juridicamente desqualificada.
Essa visibilidade, na teoria objetiva, representa o corpus, diferindo-se,
portanto do conceito de disponibilidade física da coisa, conforme Savigny. Na visão
5 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, 2013 p. 62 6 Idem, ibidem.
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de Jhering, poder-se-ia afirmar, portanto, a ocorrência de posse, sem contato físico
ou disposição imediata da pessoa com o bem, desde que este tivesse sua finalidade
econômica preservada.
A intenção do indivíduo, segundo Jhering não importa à caracterização da
posse; se a posse é mero exercício da propriedade, o possuidor é aquele que se
comporta como se dono fosse. Em vez de animus domini, o elemento subjetivo da
posse, na teoria objetiva, passa a ser a affectio tenendi, a vontade de agir como
proprietário, e este será exteriorizado no comportamento do possuidor. Note-se que,
como assevera o célebre Caio Mário, “Ihering não eliminou o elemento intencional
na sua concepção da posse”7.
Um dos maiores acertos da teoria objetivista foi, justamente, reverter o
condicionamento da posse ao fator psicológico, e, assim, reconhecer como
possuidores o locatário, o comodatário, o usufrutuário – enfim, todos os que
exercem o corpus, ou seja, poder sobre o bem – possibilitando-lhes lançar mão da
proteção possessória.
Outra benesse adveio da concepção diferenciada apresentada por Jhering
acerca do corpus, que permitiu compreender a existência de relação possessória
mesmo ante à separação física entre pessoa e coisa. Essas duas mudanças, quanto
ao elemento subjetivo, e o elemento material, possibilitou conceber um fenômeno
incompatível com a teoria de Savigny: o desdobramento da posse.
Em resenha apertada, o desdobramento corresponde à coexistência de duas
categorias de possuidor: a direta, em que o possuidor, não sendo proprietário,
comporta-se como se fosse, sem ter, no entanto, qualquer intenção de vir a sê-lo; e
a indireta, em que detém o direito de dispor do bem, mas não exerce poder imediato
sobre ele. Essa possibilidade é fundamental no estudo da inversão do animus da
posse.
Em suma, entende-se que, na Teoria de Jhering, o animus da posse não é
descartado, mas deslocado para o interior do corpus, conforme resumem Farias e
Rosenvald, é ínsito ao corpus8. Logo, pela perspectiva objetiva a única vontade
humana juridicamente relevante é aquela que se expressa por manifestações no
plano dos fatos.
1.3. CONCEPÇÃO ATUAL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO
O Código Civil de 2002 claramente consagrou a Teoria Objetiva; a redação do
artigo 1.1969 não deixa margem a dúvidas. E isso implicaria dizer que o animus.
7 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 4, 2014, p. 48. 8 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, p. 6 9 In verbis: “Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”
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Todavia, como, mencionado no início deste trabalho, não se pode aplicar atualmente
quaisquer dessas concepções, seja subjetivista, seja objetivista, de forma integral,
por motivos óbvios.
O primeiro é que nenhuma delas é suficiente para responder de forma
satisfatória e conveniente todas as questões que se levantam acerca da temática
posse; com relação às duas podem-se apontar grandes benefícios, e em
contrapartida também ambas apresentam graves inadequações.
O segundo, o Direito é dinâmico, devendo amoldar-se sempre às demandas
da sociedade; se a realidade social se transforma, as normas devem – ou deveriam
– acompanhar tais mudanças. O contexto histórico-social que influenciou o
pensamento de Savigny ou Jhering é muito distinto do contexto que orienta o Direito
Brasileiro hoje.
Como reflexo de décadas da mitigação do caráter privatístico do Direito Civil,
ganhou força um novo enfoque sobre o direito de propriedade, menos absoluto e
estático, o que, consequentemente, também proporcionou um novo olhar à matéria
de Direito das Coisas como um todo. Um marco dessa evolução no ordenamento
pátrio é a previsão, na própria Constituição Federal de 1988, da função social da
propriedade, no art. 5º, XXIII10. A Carta Magna não define a função social, e o
Código Civil traz não mais que um esboço no art. 1.228, § 1º11.
Desde o final da década de 1980 até os dias atuais, essa concepção social
vem se fortalecendo, e a tendência que se verifica, em sede doutrinária e
jurisprudencial, é a sua ampliação para além do direito à propriedade, de modo que,
muitos juristas de renome, dentre os quais o professor Rodrigo Reis Mazzei, já
esmiúçam a ideia da função social da posse, a despeito da inexistência de qualquer
referência legal expressa sobre o tema.
O que se vem argumentando é a fluidez do conceito de função social da
propriedade12, que deve ser entendido como extensivo aos demais direitos reais e
institutos de Direito das Coisas. Se à propriedade, limitada pelos formalismos, se
reconhece a função social, não razão por que não identificá-la também na posse,
muito mais dinâmica no plano fático.
É interessante o contraste que se percebe ao comparar-se os contornos da
função social com relação à propriedade e com relação à da posse. Quanto ao
direito de propriedade, a função social representa a supressão do abuso de direito –
um exercício ilimitado, não obstante prejudicial a outras pessoas. Quanto à posse,
Sobre o assunto, com maestria preleciona Luiz Edson Fachin, verbis: “O fundamento
10 In verbis: “XXIII – a propriedade atenderá a sua função social” 11 In verbis: “§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.” 12 Conforme preleciona o professor Rodrigo Reis Mazzei.
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da função social da propriedade é eliminar da propriedade privada o que há de
eliminável. O fundamento da função social da posse revela o imprescindível, uma
expressão natural da necessidade”13.
Dado esse panorama, é fácil notar que há certa discrepância no modo como a
posse tem sido estudada e aplicada, e na maneira como é definida no texto legal. A
teoria objetiva adotada no Código, em sua concepção original, não se coaduna com
o conceito de função social da posse, pois a base de todo o raciocínio de Jhering é
ser a posse um meio para o fim de exercer o direito de propriedade. Jamais
concebeu, portanto, posse que pudesse prevalecer sobre a propriedade – ao
contrário, aquela deveria sempre sucumbir perante esta.
A ideia que se tem hoje, entretanto, é da posse como instituto autônomo em
relação à propriedade, e, pelo critério da função social, do confronto entre a
propriedade que ofenda a função social e a posse que efetivamente a exerça, é
certo que está última prevalecerá.
O eminente ministro Marco Aurélio sintetiza muito bem essa desarmonia,
verbis: “Em que pese a importância da teoria objetiva de Ihering [...], o fato é que por
meio de uma filtragem constitucional do artigo 1.196 do Código Civil vê-se que ela
se encontra em crise em razão da necessidade de afirmar o valor da função social
da posse”14.
Por tal razão, os entusiastas da posse, incluindo o próprio Marco Aurélio15 e
Rodrigo Cardoso Freitas16, são favoráveis à proposta de nova redação do art.
1.19617, a qual define a posse como poder fático de ingerência socioeconômica, que
se manifesta no exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou
direito real.
A alteração, em princípio parece sutil, pois mantém na delimitação geral da
posse os elementos objetivistas do critério econômico e do exercício inerente à
propriedade. Contudo, atente-se para a ideia de “poder fático que se manifesta no
exercício inerente à propriedade”, e se perceberá a autonomia reconhecida à posse
frente à propriedade: aquela não é mais mero exercício desta, mas se manifesta
nele.
13 FACHIN, Luiz Edson. A Função Social da Posse e a Propriedade Contemporânea apud MELO, Marco Aurélio Bezerra de, Direito das Coisas, 2008, p. 26. 14 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas. 2008, p. 22. 15 Idem, ibidem. 16 FREITAS, Rodrigo Cardoso. Breves anotações sobre o conceito de posse. In: DIDIER JR. Fredie (Org.); MAZZEI, Rodrigo Reis (Org.). Processo e Direito Material. 2009, p. 207-213. 17 Redação proposta originalmente no Projeto de Lei nº 6.960/2002, e posteriormente retomada no Projeto de Lei º 276/2007, verbis: “Considera-se possuidor todo aquele que tem poder fático de ingerência socioeconômica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado bem da vida, que se manifesta através do exercício ou possibilidade de exercício inerente à propriedade ou outro direito real suscetível de posse.”
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Registre-se, porém, que a concepção social da posse que se vem modelando
atualmente, não só no contexto pátrio, mas em âmbito nacional não rechaça por
completo as construções teóricas objetivista ou subjetivista, mas proporciona sua
releitura, adaptada às novas necessidades sociais.
As chamadas teorias sociológicas da posse, que surgiram no início do século
passado, de modo geral, tomam por base as teorias clássicas, adequando-as à atual
relativização do direito privado, notadamente da propriedade privada, em prol do
maior benefício social, muito mais expressivo no tocante à posse.
A título de exemplo, a teoria sociológica proposta pelo francês Raymond
Saleilles, denominada teoria da apropriação econômica, de acordo com o célebre
Moreira Alves18, foi erigida a partir da análise comparada entre a teoria subjetiva e
objetiva, preferindo Saleilles esta última, porém introduzindo modificações próprias.
Ainda na lição de Moreira Alves, o jusfilósofo francês conceituou o corpus
como “conjunto de fatos que revelam entre aqueles a quem eles se ligam e a coisa
que eles têm por objeto, uma relação durável de apropriação econômica, uma
relação de exploração da coisa a serviço do indivíduo”19. Já o animus não seria o
animus domini, vontade de ser dono, ter a propriedade, mas a “vontade de realizar o
corpus, e, portanto, ‘vontade de realizar essa apropriação econômica da coisa,
vontade de agir como senhor de fato da coisa’”20.
A exposição que se propôs das teorias da posse, desde as clássicas às
sociológicas, foi necessária, à guisa de introdução, para que se compreendesse, de
forma mais plena a ideia do animus, e qual a sua relevância na concepção próprio
instituto da posse.
De todo o exposto, pode-se afirmar que, atualmente, também no plano
internacional, mas especificamente no Direito Civil brasileiro, resume-se o
entendimento acerca do animus, em três preposições:
1) o animus ainda integra a estrutura da posse, no sentido de que sempre
haverá fator anímico no exercício possessório;
2) o animus não é entendido como elemento psicológico, mas sim como
comportamento do indivíduo em relação à coisa – assentindo razão à ideia objetiva
de irrelevância da vontade que não se expressa no plano fático;
3) o indivíduo pode possuir o bem com mero animus de exercer poder de
ingerência socioeconômica sobre ele (realizar o corpus), ou também com animus
18 ALVES, José Carlos Moreira apud FREITAS, Rodrigo Cardoso. Breves anotações sobre o conceito de posse. In: DIDIER JR. Fredie (Org.); MAZZEI, Rodrigo Reis (Org.). Processo e Direito Material, 2009, p. 210 19 Idem, ibidem. 20 Idem, ibidem.
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domini, caracterizados pelo comportamento com relação à coisa, e perante terceiros
2. A INVERSÃO DO ANIMUS DA POSSE
2.1. ASPECTOS GERAIS
Assunto dificilmente abordado de forma satisfatória nos manuais de Direito
Civil, mas de relevância prática extraordinária, e cada dia mais acentuada no
contexto social contemporâneo, é a inversão do animus da posse. Para que se
possa compreender adequadamente o tema, é imprescindível recorrer-se a
trabalhos científicos mais específicos, que, porém, costumam defini-lo de maneira
breve, centralizando a explanação nos efeitos que gera, e nas divergências que
suscita.
Para aqueles já habituados ao estudo do Direito das Coisas, a razão seria
óbvia: uma vez que a denominação é autoexplicativa, dispensa conceituação mais
elaborada. Não se trata, porém, de detalhe tão simples. Frise-se uma vez mais que
a matéria da Posse é das mais complexas no ramo do Direito Civil, imperando ainda
o dissenso quanto a determinados conceitos, por vezes vagos ou confusos,
imprecisão de que também padece o tema da inversão do animus da posse.
Somente a partir de uma leitura criteriosa acerca do assunto, e de uma
perspectiva geral da disciplina da posse, é possível conceber uma noção conceitual
desse fenômeno. Entende-se por inversão do animus da posse a mudança do
comportamento do indivíduo que deliberadamente extrapola os limites do poder que
lhe foi concedido pelo legítimo possuidor sobre a coisa, passando a agir sobre ela
como seu próprio dono, ou seja, demonstrando animus domini.
Não se olvide que a concepção atual acerca do animus não o aceita como
simples vontade interior, mas vontade revelada no plano fático. Por consequência, a
inversão do animus da posse não é uma ocorrência meramente psicológica. Não
basta que o indivíduo mude sua intenção com relação ao bem, mas continue a se
comportar da mesma maneira perante o possuidor e outros interessados – é
fundamental que expresse de forma inequívoca e pública a sua oposição frente ao
possuidor de direito, que lhe constituiu o controle sobre a coisa.
Essa oposição inequívoca do indivíduo em contato com a coisa em face de
quem tenha direito sobre ela gera uma verdadeira reversão da situação possessória
estabelecida. O poder antes cerceado pelos limites do direito de outrem, sendo este
possuidor da coisa, passa a ser exercido ilimitadamente, como o faria o titular da
propriedade, isso porque o indivíduo que detém o controle deixa de reconhecer a
superioridade de qualquer outro direito de posse sobre o bem, além do seu próprio.
Normalmente, nesses casos, instaura-se o conflito possessório, pois o
indivíduo que foi afastado do bem busca garantir ou reaver a sua posse. Todavia,
pode ocorrer de o prejudicado desistir da coisa, ou permanecer indiferente perante o
10
esbulho. Nessa situação questiona-se a ocorrência de interversio possessionis, que
corresponde à transformação unilateral da situação possessória constituída
consensualmente. Tal possibilidade, no decorrer dos anos, suscitou divergência
entre os juristas, e ainda hoje se pode dizer que gera controvérsias, com sérios
efeitos práticos.
O primeiro grande ponto a ser enfrentado quanto ao tema reside na velha
máxima romana “nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest”21, baseados na
qual alguns doutrinadores refutavam – e atualmente ainda refutam – o
reconhecimento da alteração da causa da posse por ato exclusivo de quem lhe
aproveite. Logicamente, admitindo apenas a conversão da posse, isto é, a mudança
da causa pelo acordo de vontade entre as partes, ou por ato de terceiro.
A “causa da posse” significa a origem da posse. Trata-se de ideia ampla que
abrange não só a relação jurídica que a origina, mas também o modo como foi
adquirida. Tal definição se credita a Ihering, de acordo com o memorável Astolpho
Rezende, in verbis: “Que é a causa possessionis? Interroga ele. Não é somente o
motivo jurídico da posse (cuja importância se revela na transmissão da propriedade),
mas seu modo de estabelecimento previsto pelo direito [...].”22.
Assim entendida a causa da posse, a vedação expressa no brocardo nemo
sibi ipse causam possessionis mutare potest impede o indivíduo de alterar
unilateralmete não só a relação jurídica que estabeleceu a situação possessória,
mas também, mais amplamente, o próprio caráter da posse, que se configura a
partir do modo como foi adquirida, incluindo as qualidades e os vícios dessa
aquisição.
No âmbito do direito brasileiro, aplicam-se à posse as seguintes
classificações: justa ou injusta, se a posse foi transmitida licitamente ou por meio de
esbulho; de boa-fé ou de má-fé, se o possuidor ignorava ou não os obstáculos à sua
posse; titulada ou não titulada, se constituída a partir de relação jurídica ou não,
sendo a posse titulada; interdicta, se faz jus à proteção por via das ações
possessórias; ou ad usucapionem, se capaz de ensejar a aquisição do bem após
certo tempo. Tais predicados constituem, pois, o caráter da posse desde seu
nascedouro.
Em sede doutrinária, três conceitos se repetem frequentemente com relação
ao tema da interversio possessionis. São eles inversão do animus da posse,
inversão do título da posse e a inversão do caráter da posse. Sendo os dois
primeiros tratados muitas vezes como sinônimos.
De fato, são três fenômenos correlatos, mas que de modo algum se
confundem. Trata-se da imprecisão conceitual que parece permear a matéria em
21 “Ninguém pode por si mesmo mudar a causa de sua posse” 22 REZENDE, Astolpho. A posse e sua proteção, 1937, p. 419 – 420.
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questão. De acordo com a exposição que se tem feito, o animus se refere à vontade
manifesta no plano dos fatos. O título diz respeito à causa da posse, que é a relação
ou fato jurídico que origina a interação entre o indivíduo e a coisa. E o caráter da
posse corresponde à sua qualificação, de acordo com o modo por que foi adquirida.
São, portanto, aspectos de uma mesma situação: a inversão do animus é o
aspecto subjetivo, porque referenciado à pessoa; a inversão do título e a inversão do
caráter são aspectos objetivos, porque ligados respectivamente à causa pela qual se
possui e aos eventuais defeitos ao adquirir essa posse.
A grande questão que se coloca quanto ao tema é se mudança do
comportamento com relação à coisa poderia ensejar a alteração da causam
possessionis. Ou seja, se a inversão do animus da posse é capaz de inverter o título
e o caráter da posse.
A hipótese já era objeto de debate ainda no final da vigência do Código Civil
de 1916, já havendo referências à hipótese de “inversão do título da posse”23,
mediante posse com animus domini exercida em oposição a posse de outrem, e
havendo, em contrapartida a inércia dessa outra parte.
O Código Civil de 1916 acolheu a Teoria Objetiva, de modo que não fazia
qualquer menção quanto ao animus; então, obviamente não foi do texto legal que se
extraiu a ideia da inversão. Na verdade A expressão e o conceito de inversão do
título da posse foram importados do direito lusitano, de orientação subjetivista.
No Código Civil português, a inversão do título é prevista como uma das
hipóteses de aquisição da posse, pelo art. 1263º, alínea d)24. O dispositivo é
complementado pelo art. 1265º25, o qual estabelece que a inversão do título possa
se dar pela oposição do detentor contra aquele em nome de quem possuía. Em
outras palavras, a lei permite que a causa da posse seja alterada pela insurreição do
próprio indivíduo contra quem lhe concedeu o poder sobre a coisa.
Sobre o assunto, Menezes Cordeiro, in verbis: “A inversão do título é uma
operação pela qual o detentor obtém, ex novo, uma situação possessória, com
referência à coisa que já detinha.”26. E ainda: “Para inversão do título, exige-se uma
posição mais enérgica, uma atuação mais efetiva, com publicidade sejas
cognoscível pelos interessados a verdadeira posse em nome próprio.”27.
23 Nesse sentido, vide Dilvanir José da Costa, O sistema da posse no Direito Civil, Revista de Informação Legislativa, v. 35, jul/ago. 1998. 24 PORTUGAL, in verbis: “ARTIGO 1263º (Aquisição da posse) A posse adquire-se: [...] d) Por inversão do título da posse.” 25 PORTUGAL, in verbis: “ARTIGO 1265º (Inversão do título da posse) A inversão do título da posse pode dará-se por oposição do detentor do direito contra aquele em cujo nome possuía ou por acto de terceiro capaz de transferir a posse.” 26 CORDEIRO, Antônio Menezes de. A Posse – Perspectivas dogmáticas actuais, 2000, p. 105 27 Idem, p.106.
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De uma perspectiva global o fenômeno é o mesmo. Mas, a inversão do título
é consequência da inversão do animus. Ocorrem simultaneamente e porque o
ordenamento assim permitiu, pois, vigorasse o “nemo sibi ipse causam possessionis
mutare potest, não se teria a inversão do título, mesmo invertido o animus
possidendi em animus domini.
O Código Civil pátrio atual não traz qualquer previsão expressa quanto a
inversão do animus ou inversão do título. A única referência a fato semelhante se
encontra no parágrafo único do art. 1.19828, que permite ao detentor provar que não
mais possui em nome de outrem, mas em seu próprio. A possibilidade de prova
implica a possibilidade de o detentor, que, a priori, age em relação ao bem em nome
e pelo interesse de outrem, passar a agir em nome e interesse próprios, e
comprovar tal mudança para fins de direito.
A doutrina e a jurisprudência estenderam a hipótese também ao possuidor
cuja posse tenha sido constituída por direito pessoal ou real (posse direta), e que
posteriormente decide tomar a coisa para si, comportando-se inequivocamente
nesse sentido. Assim, com fortes influências do direito português, construiu-se no
direito brasileiro a ideia de inversão do animus da posse, ou inversão do título da
posse.
Contudo, permanece em voga atualmente certa divergência quanto à
possibilidade de interversão do caráter da posse, mediante inversão do animus da
posse. Especialmente quando a posse encontra-se viciada, devido à sua aquisição
ter-se dado por forma contrária ao direito.
O Direito Civil brasileiro reconhece duas categorias de vícios que podem eivar
a posse: a subjetiva e a objetiva. O vício subjetivo é a má-fé; os objetivos são
violência, clandestinidade e precariedade. Os vícios objetivos, em suma, tratam de
tipos de esbulho, isto é, de tomada da coisa a quem de direito, com uso de violência,
realizada às ocultas, ou com abuso de confiança respectivamente.
O tema da interversio possessionis representa uma problemática sobremodo
relevante no que tange à hipótese da precariedade. Primeiramente, porque doutrina
e jurisprudência entendem, majoritariamente, que tanto no caso de detenção quanto
no caso de posse direta, a recusa ou afastamento do direito de posse de quem
concedeu o controle sobre coisa, a princípio, caracterizará precariedade.
Por esse entendimento, tanto detentor quanto possuidor direto passarão a
uma situação possessória denominada posse precária, que a maioria dos juristas
equipara à detenção, mas que alguns entendem jamais transformar-se em posse, a
menos que haja consenso entre esbulhador e esbulhado ou outra pessoa capaz de
transferir a posse. Há, contudo, os que admitem a interversão do caráter da posse,
28 In verbis: “Art. 1.198: [...] Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, com relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor até que prove o contrário”.
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pela inversão do animus, que terá como principal efeito permitir ao possuidor a
fluência do prazo para a prescrição aquisitiva do bem (usucapião).
É, portanto, uma hipótese bastante controvertida, que suscita vários
questionamentos de ordem teórica, bem como implica muitas questões de ordem
prática. Para melhor compreender as vicissitudes do tema, imperativo é analisar,
preliminarmente, os vícios que podem macular a posse, bem como das situações de
Detenção e Posse Direta.
2.1. VÍCIOS DA POSSE
O único vício subjetivo que pode afetar a aquisição da posse é a má-fé. Pelo
art. 1.202, contrariu sensu29, esta ocorre se o possuidor estava ciente do obstáculo
que impedia a obtenção da coisa.
Sem se aprofundar na análise conceitual da boa-fé e da má-fé no instituto da
posse – que afinal não é o escopo deste estudo –, registre-se apenas que
atualmente concebe-se um critério objetivo para sua aferição. Não se considera a
convicção do possuidor, fator psicológico quase impossível de se apurar, mas se as
circunstâncias o permitiram saber ser injusta a posse que exerce.
Percebe-se então que a posse originada ou transformada pela inversão do
animus (e título) estará sempre viciada no aspecto subjetivo. Pesará contra o
possuidor com animus domini, o vício da má-fé, pois sempre soube que a coisa
pertencia a outrem, desde o primeiro momento de seu contato ela. Aliás, o início de
sua ingerência sobre o bem somente foi possível pela posse (ao menos aparente)
que a outra pessoa, pois não lhe poderia conceder poder se ela mesma não o
tivesse.
São, todavia, os vícios objetivos, que interessam ao tema da inteversio
possessionis, uma vez que, independentemente de ser a posse de boa-fé ou má-fé,
desde que caracterizado o animus domini, será possível a usucapião.
A violência somente macula a aquisição da posse quando for dirigida contra
pessoa, não importando se proprietário, possuidor ou detentor, e tampouco se
legítimo ou ilegítimo ou apenas putativo. É cediço que a “quebra de barreiras físicas,
arrombamentos ou destruição de patrimônio não fazem com que a posse seja
considerada violenta”30.
A clandestina caracteriza a apropriação realizada furtivamente, às ocultas do
possuidor. Entretanto, deverá haver publicidade com relação às outras pessoas,
29 In verbis:”Art. 1.201: É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.” 30 PAZZINI, Cláudio Ferreira. Os vícios objetivos da posse no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito Privado, v. 35, Revista dos Tribunais, p. 67, abr. 2008, p. 72.
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pois, como se tem dito, o animus que não se manifesta no plano dos fatos não
interessa no plano jurídico. Em síntese indefectível de Caio Mário: “é defeito relativo:
oculta-se da pessoa que tem interesse em recuperar a coisa [...], não obstante
ostentar-se às escâncaras em relação aos demais”31.
Por fim, a hipótese que mais interessa, a precariedade “resulta do abuso de
confiança do possuidor que indevidamente retém a coisa além do prazo avençado
para o término da relação jurídica de direito real ou obrigacional que originou a
posse”32. Nesse caso o bem foi entregue temporariamente ao indivíduo, e este, no
tempo determinado, recusou-se a restituí-lo.
Trata-se de rol taxativo, e de interpretação restritiva, para que não sirva de
subterfúgio à limitação excessiva do direito de posse, em privilégio do direito de
propriedade, o que contraria a concepção de função social. Conforme leitura
contrariu sensu do art. 1.200 do Código33, a configuração de qualquer desses vícios
na obtenção da posse a classificam como injusta; enquanto a posse obtida por
qualquer outra forma é justa.
Na acertada lição de Farias e Rosenvald, “esta dicotomia tem como
fundamento uma questão fática, sem qualquer relação com o título (causa) aquisitivo
da posse”34. Prosseguem os doutrinadores esclarecendo que para se qualificar a
posse como justa ou injusta, é despiciendo indagar se o possuidor é proprietário,
usufrutuário, arrendatário ou mero posseiro, mas sim se houve violência,
clandestinidade ou precariedade na aquisição35.
Portanto, que a justiça ou injustiça da própria posse não se confundem com a
ideia de justo ou injusto título, muito embora, no próprio texto legal ocorra certa
confusão entre os termos. As citadas palavras de Farias e Rosenvald corroboram
que não há que se confundir causa da posse e modo de aquisição.
2.2. DETENÇÃO E POSSE DIRETA
Paralelo às grandes divergências que, por séculos a fio, se erigiram em torno
do instituto da posse, sempre esteve, igualmente, o dissenso acerca da detenção.
Lembrando o que já foi mencionado em tópico anterior, uma das maiores
contraposições entre a Teoria Subjetiva e a Objetiva concernia justamente ao
entendimento acerca da detenção, e sua distinção da posse.
31 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 4, 2014, p. 54. 32 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, 2013, p. 145. 33 In verbis:”Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta clandestina ou precária”. 34 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, p. 142 35 Idem, ibidem.
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O Código Civil de 2002 não se furtou a definir a detenção, trazendo no art.
1.198, caput36, um conceito que a caracteriza pela relação de dependência e
subordinação do detentor para com o possuidor. Em consonância, o detentor exerce
poder imediato sobre a coisa, configurando, inclusive a affectio tenendi, porém o faz
de forma instrumental, com o fim de conservar a posse de outrem.
Há quem defenda que a detenção assim definida seria uma exceção
subjetivista no Código, pois o exercício do poder sobre a coisa, em subordinação a
outro seria equivalente ao conceito savgyniano de detenção: exercício do corpus,
sem animus domini.
Entretanto, partindo da premissa de que o Código claramente adotou a teoria
objetiva, ao definir a figura do possuidor37 – por considerar a posse como o exercício
de poderes inerentes à propriedade –, o entendimento majoritário é que o conceito
de detenção, no direito brasileiro, corresponde tão-somente a um conceito negativo
de posse, conforme o concebeu Ihering. A detenção seria idêntica a posse, exceto
por disposição do direito objetivo que negaria ao indivíduo a qualidade de possuidor
e, pois, proteção possessória.
Tratando a detenção como posse juridicamente desqualificada, grande parte
da doutrina reconhece a figura do detentor em hipóteses paralelas à do referido art.
1.198, absolutamente incompatíveis com a definição trazida por esse dispositivo,
simplesmente porque o Código as prevê como uma situação de “não-posse”. São
elas a atuação de bens públicos de uso comum do povo ou especiais38, a mera
permissão ou tolerância, e, mais relevante para a análise da interversio
possessionis, os atos de violência ou clandestinidade.
O artigo 1.208 estabelece que os atos de violência ou clandestinidade não
autorizam a aquisição da posse, senão depois de cessada a violência ou a
clandestinidade39. Surge, assim, um hiato em que o esbulhador ainda não
consolidou sua posse, não sendo esta ainda estável ou pública. Tal situação, em
sede doutrinária, ora é referida como quase-posse, ora posse instável.
A doutrina majoritária, apesar de obviamente entender que se trata de
hipótese de detenção, reconhece a possibilidade de emprego da proteção
possessória contra terceiros. Após o convalescimento da posse, isso é,
transformação da detenção em posse, inicia-se o prazo da usucapião.
36 In verbis: “Art. 1.198. Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.” 37 Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. 38 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, p. 137. 39 In verbis: “Art. 1.280. Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam s sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.”
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Entretanto, considerar a detenção meramente como fato de não-posse não
parece ser a melhor orientação. Como argumentado no tópico inicial deste estudo,
não se pode, atualmente, subscrever na íntegra qualquer das teorias clássicas,
devendo-se atentar para as mudanças sociais, e principalmente, aos casos
concretos. Ademais esse entendimento implica algumas dificuldades, mormente
quando se discute a interversio possessionis.
Quanto à detenção “conceitual” do art. 1.198, a possibilidade de sua
transmutação para a situação posse exsurge da interpretação do parágrafo único40
do referido artigo. Segundo o ministro Marco Aurélio de Melo, esse dispositivo “cria
uma presunção de manutenção do caráter da detenção, de vez que a pessoa que no
início de seu contato físico com a coisa, atua sem autonomia, apenas em nome do
verdadeiro possuidor, assim permanecerá”41. Mas, prossegue o eminente
doutrinador afirmando ser tal presunção apenas relativa, pois poderá o detentor
provar a mudança do fato da detenção para o jurídico posse42.
Em outras palavras, a situação em abstrato que o parágrafo único do art.
1.198 traduz é a do indivíduo que começou a exercer ingerência sobre o bem, em
virtude de uma relação de subordinação com o verdadeiro possuidor, agindo
segundo a vontade e o interesse deste, e em cumprimento de ordens suas, e que
pode, em algum momento na constância dessa relação, insurgir-se ao senhorio do
outro.
A inteligência expressa pela da leitura contrariu sensu do citado art. 1.198,
cumulada com o art. 1.20443, informa que, se o indivíduo não estiver em relação de
dependência para com outro, nem em cumprimento de ordens ou instruções suas,
não conserva a posse em nome deste, mas em seu próprio nome.
Essa interpretação foi consolidada no enunciado nº 301 da IV Jornada de
Direito Civil44, reconhecendo que a partir do momento em que inequivocamente
rompida a subordinação que vincula o detentor ao possuidor da coisa, “convertida” a
detenção em posse. Termo adequado seria invertida, pois conversão implica ato
consensual, ao passo que inversão inclui também a interversão, ato unilateral.
A possibilidade de conversão da detenção em posse é ponto pacífico na
doutrina. Constitui ponto controvertido, todavia, o vício objetivo que maculará a
posse iniciada pela insurreição do detentor. Como antes mencionado, o
40 “Art. 1.198. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, com relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor até que prove o contrário.” 41 MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das Coisas, 2008, p. 32 42 Idem, ibidem. 43 In verbis: “Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.” 44 Enunciado nº 301: Art. 1.198 c/c art. 1.204. é possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.
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entendimento majoritário é que “será considerado possuidor precário aquele que
exercia detenção sobre a coisa”45, pois a posse foi obtida com abuso de confiança.
Em sentido contrário, Farias e Rosenvald, para quem “esta posse será
violenta ou clandestina, [...] pois a precariedade requer primariamente uma posse
justa por cessão do titular e, em segundo momento o abuso de confiança”46.
Ao segundo posicionamento não assiste razão, porque a violência ou
clandestinidade classificam o esbulho praticado por quem nunca deteve a coisa; a
modalidade de esbulho de quem já exerce controle sobre o bem só pode ser a
precária, pois foi por meio desse contato, inicialmente lícito, que o indivíduo se
arrogou na posse do bem.
Quanto à outra situação em que se configura a precariedade, a posse
indireta, nesta, em contrapartida, o indivíduo já era possuidor, exercendo, portanto
poder sobre o bem em nome e interesse próprios.
Consonante com a Teoria Objetiva adotada pelo legislador, a possibilidade de
ocorrência da posse direta e da posse indireta deve-se ao desdobramento da posse.
Tal situação está expressamente prevista no art. 1.19747.
Na definição de Farias e Rosenvald, “desdobramento da posse é o fenômeno
que se verifica quando o proprietário, efetivando uma relação jurídica negocial com
terceiro transfere-lhe o poder de fato sobre a coisa”48. Essa transferência importa o
fracionamento dos poderes inerentes, e sua distribuição entre os dois tipos de
possuidor, de modo a serem constituídas posses paralelas.
O possuidor indireto corresponde ao proprietário, ou qualquer pessoa capaz
de transferir a posse do bem; será aquele possuidor que não detém a coisa em seu
poder imediato, mas conserva outros dos poderes inerentes à propriedade, em geral
o de disposição, e frequentemente o de gozo. O possuidor direto, ao contrário, é
aquele a quem é concedida a posse: recebe a coisa sob seu poder, em geral
exercendo a faculdade de usar, e, não raro, de gozar da coisa.
Característica ínsita ao desdobramento da posse é a transitoriedade,
ressaltada no próprio texto do referido art. 1.197, que emprega a palavra
“temporariamente”. A posse direta tem prazo de duração, porque o direito pessoal
ou real que a constitui também têm termo final. Os negócios jurídicos, mesmo os
contratos celebrados por tempo indeterminado, tem perspectiva de fim; de igual
45 PAZZINI, Cláudio Ferreira. Os vícios objetivos da posse no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito Privado, v. 35, Revista dos Tribunais, p. 67, abr. 2008, p. 73. 46 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, 2013, p. 146. 47 In verbis: “Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa sob seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender sua posse contra o indireto.” 48 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, 2013, p. 117.
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forma os direitos reais sobre coisa alheia, pois o único direito real permanente é a
propriedade.
Além da transitoriedade, a posse direta apresenta outras características que
lhe são inerentes. A posse direta é, sempre, posse justa, titulada, de boa-fé, e
interdicta – tal é o seu caráter.
Justa porque obtida por modo não viciado; titulada porque fundada em uma
relação jurídica; de boa-fé porque se constitui a partir de uma situação de boa-fé
presumida, em virtude do título, uma vez que apto a inspirar a convicção de que a
posse estará livre de vícios ou obstáculos; e meramente interdicta porque ausente o
animus domini, elemento imprescindível para que corra o prazo da usucapião.
Todavia, quando, chegado o momento predeterminado para o possuidor
direto entregar a coisa ao indireto, ele não o faz, a posse, que antes era justa, torna-
se viciada pela precariedade. Para parte da doutrina, a posse precária, na verdade,
retira o possuidor da situação de posse para uma situação de detenção. Tal
entendimento, no entanto, não procede
2.3. CONVALESCIMENTO DA POSSE PRECÁRIA
As questões abordadas nos tópicos anteriores servirão de premissa
para exposição mais acurada da matéria de maior relevância prática com relação ao
tema da inversão do animus da posse: a hipótese de convalescimento da posse
precária.
Uma vez admitida a inversão do título da posse pela manifestação do animus
domini, mitigou-se a máxima de que ninguém pode por si mesmo mudar a causa de
sua posse. A interversão do caráter da posse corresponde à possibilidade de
convalescimento dos vícios que maculam a obtenção da posse.
Suscita controvérsias porque, em concordância com a velha máxima romana,
o art. 1.20349 do Código Civil, estabelece como regra a manutenção do caráter da
posse como foi adquirida. E parte dos juristas defende que somente um fator externo
poderia operar transformação desse caráter.
A precariedade, assim como a violência e a clandestinidade, é vício de
aquisição da posse que maculam o seu caráter. Tratam-se, somo já salientado, de
hipóteses de esbulho possessório, e em virtude de ser objetivamente ilícita a forma
pela qual se adquire a coisa, a posse, classificada como injusta nessas situações, se
constitui de forma singular.
49 In verbis: “Art. 1.203. Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida”.
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O esbulhador não se torna automaticamente possuidor da coisa. Há um hiato
entre a apropriação indevida e a consolidação da posse, que a doutrina majoritária
equipara à detenção, de acordo com a orientação objetivista sobre a posse. Alguns
doutrinadores, porém, se referem a esse momento como quase-posse, posse
instável, dentre outras nomenclaturas.
A detenção perdurará até que a posse esteja estabilizada, quando, então, a
ocupação do bem tornar-se mansa e pública. Há autores que defendem a vedação
completa da proteção interdital nesse ínterim, no entanto, alguns entendem cabível o
emprego dos interditos possessórios somente em face de terceiros – nunca em face
do possuidor esbulhado.
Após o transcurso desse lapso, quando, afinal, o indivíduo que realizou o
esbulho houver se estabilizado no controle do bem, a detenção (ou situação
análoga) se transformará em posse, passível de defesa pelo uso dos interditos
possessórios, e capaz de ensejar usucapião extraordinária, porém, de caráter
injusto.
A posse, como regra, manterá o caráter com que foi obtida, conforme
disposto no art. 1.203, durante todo o tempo em que perdurar. O vício continuará
maculando a posse, inclusive após sua transmissão, mantendo o mesmo caráter
quando exercida pelos sucessores50. Enquanto não se provar o contrário, de acordo
com o próprio art. 1203, a posse será perpetuamente injusta.
A importância da análise dos vícios objetivos da posse é capital, pois a
“distinção da posse em justa e injusta serve para determinar se o possuidor tem
direito de defendê-la”51. Em um conflito possessório, será vitoriosa a parte que tiver
“a melhor posse”, prevalecerá, portanto, a posse justa sobre a posse viciada.
Tão séria é a questão que, havendo mais de uma pessoa disputando a posse,
aquela que tem o bem sob seu poder, perde a posse, caso reste provado que obteve
a coisa por modo viciado52. A doutrina tradicional entende que o caráter da posse só
muda se alterada a causa, logo, a menos que o título da posse se converta, pela
compra, pela sucessão, pela usucapião, ou qualquer outra causa idônea,
permanecerá injusta. Em hipótese alguma se poderá admitir a alteração unilateral.
Embora, teoricamente, tal proposição pareça lógica e razoável, está muito
aquém das necessidades práticas, representando uma solução insatisfatória.
Defender a impossibilidade absoluta de interversão da posse viciada implica, em
muitos casos, premiar o proprietário ou possuidor legítimo que não dê qualquer
50 Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. 51 PAZZINI, Cláudio Ferreira. Os vícios objetivos da posse no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Direito Privado, v. 35, Revista dos Tribunais, p. 67, abr. 2008, p. 70. 52 Art. 1.211. Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso.
20
destinação sócio-econômica ao bem, em detrimento do indivíduo que o faça, ainda
que tenha se apoderado da coisa de modo objetivamente injusto.
De fato, quando a posse tenha sido obtida mediante violência, ou de forma
dissimulada, não resta muito espaço para concessões: dificilmente haverá um caso
em que o direito não deva reprimir tais condutas. Contudo, a questão ganha outros
contornos em se tratando da posse precária – obtida com abuso de confiança.
Rememorando, o possuidor direto que se opõe ao possuidor indireto, e – pela
doutrina majoritária – o detentor que rompe a subordinação e passa a possuir em
nome próprio, incorrem no vício da precariedade, pois, tendo recebido poder sobre a
coisa, em situação de boa-fé presumida, não a restitui, ou tenta afastar a posse do
outro.
Primeiramente, refute-se a ideia desarrazoada que a apropriação por abuso
de confiança jamais se converterá em posse, com justificativa na omissão do
legislador a respeito da precariedade, na redação do art. 1.208. Tal dispositivo prevê
que só haverá posse depois de cessada a violência ou clandestinidade. Conforme
explicado anteriormente, os atos violentos ou clandestinos correspondem a uma
situação em que a posse ainda não se estabilizou. No caso da precariedade não há
esse momento de transição, visto que a posse já é estável53, tendo mudado apenas
de caráter, de justa para injusta.
Feito esse apontamento, analise-se, então, a repercussão prática do
convalescimento da posse precária. Supondo que certa pessoa alugue um
apartamento para servir de residência à sua família e, passado certo tempo, ela não
renove mais o contrato, deixe de pagar ao senhorio, mas continue pagando taxa de
condomínio, impostos, realizando benfeitorias como se dona fosse; quanto ao
locador, nada faz para expulsar os inquilinos, sequer ajuíze ação de cobrança.
Indubitavelmente, a posse da locatária tornou-se precária, a partir do
momento que, vencido o contrato sem renovação (e considerando-se que não houve
acordo verbal), ela não restituiu o bem a quem de direito. Da forma como a matéria é
tratada, pela literalidade do código e pelo entendimento da doutrina tradicional,
mesmo que se mantivesse inerte por alguns anos, o possuidor indireto poderia a
qualquer momento reclamar o bem.
Por tratar-se de posse injusta não assistiria qualquer razão à possuidora
precária, que teria de entregar o bem, ainda que lhe tivesse dado destinação social.
E como a posse direta é constituída como posse ad interdictae, não importaria a
passagem do tempo, não ocorreria a prescrição aquisitiva.
O entendimento de que a posse precária jamais convalesce, é equivocado, na
medida em que não se coaduna com a concepção atual de função social, não só da
propriedade, mas dos vários institutos do Direito das Coisas. Representa, ainda,
53 Extraído das lições do professor Rodrigo Reis Mazzei, na disciplina de Direito das Coisas.
21
uma negação do conceito de função social da posse, pois não reconhece a
ocorrência de posse que seja economicamente e socialmente mais relevante que o
direito de propriedade.
A partir dessa perspectiva social, a doutrina concebeu a possibilidade de
interversão do caráter da posse precária. Na III Jornada de Direito Civil foi elaborado
o enunciado 23754, reconhecendo o cabimento da inversão do título da posse, pela
inversão do animus do possuidor direto. Segundo esse posicionamento, o possuidor
precário, pela demonstração clara de sua intenção de dono com relação ao bem,
poderia ter invertido o título da sua posse, e, com isso, alterá-la de ad interdctae
para ad usucapionem.
Em que pese a melhor adequação com a atual realidade brasileira, alguns
autores se mantêm inflexíveis, inadmitindo, sob qualquer circunstância a
transformação unilateral do caráter da posse. Dentre os quais, doutrinadores de
renome, como Silvio de Salvo Venosa, segundo quem “o possuidor precário sempre
o será, salvo expressa concordância do possuidor pleno”55.
No mesmo sentido, Cáio Mário, quando aduz que a “posse injusta não se
pode converter em posse justa quer pela vontade ou pela ação do possuidor: nemo
sibi ipse causam possessionis mutare potest”56. Para o eminente autor, ainda, “nada
impede, porém, que uma posse inicialmente injusta venha a tornar-se justa,
mediante a interferência de causa diversa”57, reconhecendo somente a possibilidade
de conversão do caráter da posse.
A doutrina tradicional, a exemplo de Cáio Mário, invoca o brocardo nemo sibi
ipse causam possessionis mutare potest, para justificar que é impossível modificar a
causa (caráter) da posse unicamente pela vontade do próprio possuidor. Brilhante
contra-argumento é apresentado por Farias e Rosenvald, com relação a não se
defender a alteração unilateral com base unicamente na intenção do possuidor, in
verbis: “Esta mudança de percepção quanto à natureza da posse é externamente
constatada pela própria omissão daquele que deveria exercer o seu direito subjetivo
no sentido de reverter a situação, mas se queda inerte por um período
considerável”58.
A matéria permanece controversa, dividindo opiniões em sede de doutrina, e
também nos Tribunais, onde tem sido enfrentada de maneira ainda muito acanhada.
Talvez, pelo caráter privatístico que ainda persiste no Direito Civil brasileiro – apesar
do fenômeno da constitucionalização do Direito Civil – e afasta qualquer juízo
54 In verbis: III Jornada de Direito Civil, Enunciado 237: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 55 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, v. 5, 2004, p. 84. 56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. 4, 2014, p. 55. 57 Idem, ibidem. 58 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, 2013, p. 157.
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balizado na perspectiva social, principalmente em se tratando de propriedade
privada.
Mas, também é provável que se deva à dificuldade de precisar o momento em
que efetivamente ocorre a interversio possessionis, a fim de considerar o início do
prazo para usucapião. A questão implica certa complexidade, principalmente
quando “decorre de uma negligência gradual e também de paulatina assunção de
um novo animus, na medida em que não há um marco temporal identificável”59
A relevância de se identificar o momento exato da inversão é fixar o termo
inicial da prescrição aquisitiva. O critério a ser utilizado é objetivo, conforme a
concepção atual do animus, tomando-se por base fatos públicos pelos quais o
possuidor demonstre inequívoco comportamento de dono. Não é suficiente o mero
inadimplemento contratual, como, por exemplo, interromper o pagamento dos
alugueres em caso de locação de imóvel. É necessário que o possuidor assuma
também os encargos pela manutenção da coisa, tal como pagamento de tributos,
construção de acessões, assunção das despesas com benfeitorias.
A título de exemplo concreto, analisem-se duas situações verídicas. A
primeira, extraída de julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo60, trata de
possuidor direto de uma chácara, a título de comodato verbal, que recusou
desocupar o bem, após notificação extrajudicial pela associação, possuidora
indireta. A posse tornou-se precária a partir da notificação; a associação ajuizou
ação de reintegração de posse em face do precário, que, como exceção, arguiu a
usucapião. A decisão foi contrária ao possuidor precário, porque, pela prova dos
autos, durante todo o momento em que permaneceu na posse do imóvel recebeu
dinheiro da associação como reembolso pelas despesas com a manutenção. O
Tribunal entendeu que o recebimento implicava reconhecimento da relação jurídica
que constituiu sua posse sobre o bem, não configurando, pois, animus domini.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo ora realizado prestou-se a uma análise abrangente da inversão do
animus da posse, incluindo conceituação, configuração conforme o Direito Civil
brasileiro, e enfrentamento de questões controversas. Embora ampla, a exposição
59 AINA, Eliane Maria Barreiros. O Direito à moradia nas Relações privadas apud FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito Civil, vol. 5, 2013, p. 158. 60 Reintegração de posse - Associação autora que adquire gleba rural para fins de implantação de projeto ambiental - Prova documental concludente de que a alienante transmitiu domínio e posse à autora - Associado que passa a zelar e cuidar do imóvel para a associação, obtendo inclusive o reembolso das despesas efetuadas - Situação jurídica típica de comodato verbal - Extinção do comodato que converter a posse direta em posse precária, nascendo o dever de restituí-la à autora - Desacolhimento de reconvenção de usucapião, por notoriamente descabida e de exceção de usucapião, em razão de a tanto não se prestar a posse direta do comodatário - Recurso da autora provido. 5. Não cabe a usucapião nem em sede de exceção, por faltar ao réu requisito fundamental, qual seja o animus domini [...]. Parece claro que quem ocupa imóvel de associação na qualidade de associado, para dele zelar, pede e obtém reembolso das despesas pagas, se curva, reconhece a soberania de direito alheio sobre a coisa [...].
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não se pretendeu aprofundada, mas ateve-se à delimitação das linhas gerais do
fenômeno, na tentativa de construir uma visão sistêmica, integrada à própria
sistemática da posse e ao atual paradigma da função social.
Premissa básica para abordagem da matéria é a compreensão da evolução
dos próprios conceitos de posse e detenção, desde as teorias clássicas até a
concepção social da atualidade, com ênfase nas alterações da concepção do
animus – elemento da vontade, que sempre orienta as ações humanas – e sua
relevância para a caracterização da posse.
Na Teoria Subjetiva, tem-se o animus como intenção de dono, ou de ter a
coisa para si, e a posse como soma dessa intenção com o poder de disposição
sobre a coisa, o corpus. Tal conceito limitava, porém o entendimento da posse,
excluindo de seu conceito várias situações, hoje, tidas como fundamentais para a
sociedade, e claramente possessórias.
Quanto à Teoria Objetiva, tem-se o animus ínsito ao corpus, de modo que a
intenção não mais importa para a configuração da posse, e sim os atos de
ingerência econômica sobre a coisa, com aparência de propriedade. A posse é mero
exercício da propriedade, sendo a única razão pela qual mereça proteção pelo
direito objetivo.
De fato, não pode ser juridicamente relevante a vontade ou a intenção que
não sejam manifestas no plano dos fatos – quanto a isso, posicionou-se com acerto
Jhering. Contudo, a visão do direito de posse como subordinado e inferior ao direito
de propriedade é incompatível com a orientação atual, que prioriza a função social
do patrimônio, mais do que o patrimônio em si.
A própria Constituição Federal estabelece como princípio a função social da
propriedade, conceito que deve, no entanto ser estendido aos demais direitos reais
e, principalmente, à posse. Pode-se afirmar, inclusive, que a “balança” se equilibrou,
verificando-se a igualdade de importância entre posse e propriedade, por ser
instrumento por excelência de exercício da função social.
É com lastro nesse entendimento que se impõe a análise da inversão do
animus da posse: somente por meio de uma perspectiva social da posse e da
propriedade é possível compreender o porquê da possibilidade de interversão do
caráter da posse, permitindo a ocorrência de usucapião em favor do possuidor que
conceda função social ao bem, em detrimento do proprietário relapso, inerte ou
indiferente.
Tradicionalmente, apega-se ao “princípio” de nemo sibi ipse causam
possessionis mutare potest, para alegar a impossibilidade de interversio
possessionis, como forma de impedir que se premie a injustiça, a obtenção de
vantagem com ofensa ao direito de outrem. Mas superado está o dogma de que a
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propriedade é absoluta, direito real acima de qualquer outro, sendo sempre bom ao
passo que toda oposição que se lhe oponha seja sempre ruim.
Urge, pois, adaptar a velha máxima, o antigo pensamento, à realidade atual,
realidade esta na qual a posse representa verdadeiro instrumento de efetivação da
função social. O Direito é mutável, alterando-se seus institutos e conceitos conforme
o contexto histórico e as necessidades sociais. E assim deve ser, sob pena de
anacronismo, e risco de manutenção de determinadas situações que não trazem
qualquer ganho social.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, José Carlos Moreira. Posse, 1: evolução histórica, v. 1. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1997.
ALVES, José Carlos Moreira. Posse, 2: estudo dogmático, v. 2. t.1. 2ª ed. Rio de
Janeiro: Ed. Forense, 1997.
ARAÚJO, Fábio de Caldas de. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
AQUINO, Álvaro Antônio Sagulo Borges de. A Posse e seus efeitos. São Paulo:
Atlas, 2000.
BATALHA, Lílian Ramos da. A inversão da posse. 06 mai. 2006. Disponível em: