Il primo annullamento di una disposizione legislativa federale ex art. 72, II c., Grundgesetz.

OSSERVATORIO

Il primo annullamento di una disposizione legislativa federaleex art. 72, II c., Grundgesetz.

di ELENA BUOSO

LE REGIONI / a. XXXII, n. 5, ottobre 2004

Con la sentenza del 16 marzo scorso1, alcune modifiche apporta-te dal Bund alla legge sulla tutela degli animali (TierSchG) e al codicepenale tedesco (StGB), materie che afferiscono alla konkurrierendeGesetzgebung, sono state dichiarate incostituzionali, parte perché ri-cadenti in materia rimessa alla legislazione esclusiva dei Länder e par-te per carenza dei presupposti legittimanti questo tipo di competen-za, previsti dall’art. 72, II comma, GG.

La pronuncia è degna di nota perché è la prima volta che il sin-dacato sul rispetto dell’art. 72, II c., GG conduce a una decisione diincostituzionalità di una disposizione legislativa federale.

Il BVerfG ha ritenuto parzialmente fondata l’azione proposta conVerfassungsbeschwerde da un gruppo di allevatori e proprietari dicani contro la legge sui cani pericolosi (Gesetz zur Bekämpfung ge-fährlicher Hunden2), emanata nel 2001 in seguito all’intensificarsi del-le aggressioni all’uomo, soprattutto da parte di esemplari appartenen-ti a determinate razze. Fin dall’inizio degli anni ’90 i Länder hannoaffrontato questo problema nell’esercizio della loro competenza intema di sicurezza e ordine pubblico3, con soluzioni molto differenti

1 BVerfG, 1 BvR 1778/01 del 16.3.2004 disponibile in Internet all’indirizzo:http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20040316_1bvr177801.html.

2 Legge del 12.4.2001, in BGBl I, 530. L’enfasi del titolo della legge (che recitaletteralmente «legge per la lotta contro i cani pericolosi») risente probabilmente delclima creatosi anche in seguito a una serrata campagna di stampa, che aveva rag-giunto il suo culmine dopo la morte di un bambino di sei anni ad Amburgo, aggre-dito nel cortile della scuola da due esemplari meticci di cosiddetti Kampfhunde; allavicenda giudiziaria fa capo la sentenza del BGH 5 StR 419/01 del 11.12.2001, inNStZ 2002, 315 ss. Sul ruolo della stampa e dell’opinione pubblica nell’accelerarel’attività legislativa in materia: T. KUNZE, Kampfhunde, in NJW 2001, 1609.

3 Öffentliche Sicherheit und Ordnung sono classiche Länderkompetenzen: J. CA-

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l’una dall’altra. Quello che la dottrina chiama l’hunderechtliche Fli-ckenteppich4 si compone di discipline per lo più regolamentari, spes-so emanate o inasprite sull’onda dell’emozione in seguito al verificar-si di episodi particolarmente gravi, in un clima che è stato descrittocome Kampfhundehysterie5. Le normative dei Länder differiscono giànella qualificazione stessa di gefährlicher Hund e si discostano note-volmente l’una dall’altra anche quanto alle conseguenze in termini diobblighi e di divieti che a quella si collegano6. L’intervento del legi-slatore federale era stato più volte auspicato dai giudici amministrati-vi e dai tribunali costituzionali dei Länder, le cui decisioni avevanospesso contribuito ad aumentare la disomogeneità tra le discipline7,perché conferisse la legittimazione che mancava ai regolamenti deiLänder, a divieti che incidevano sul diritto di proprietà, di liberoesercizio della professione e di libertà dei proprietari e degli allevato-ri di determinati cani. Anche la dottrina rilevava l’esigenza di un in-tervento a livello federale per rendere più uniforme e razionale la le-gislazione in tema di Kampfhunde8 e al coro di voci invocanti l’inter-vento del legislatore centrale contribuiva, infine, anche quella dei

SPAR, Die neuen Regelungen des Bundes und der Länder zum Schutz vor gefährlichenHunden, in DVBl 2000, 1581. I Länder possono legiferare in maniera esclusiva e «pie-na» solo in quattro materie: Kommunalrecht; Polizei – e Ordnungsrecht, limitatamentealla prevenzione dei reati e all’ordine pubblico; Schulrecht, limitatamente alla scuolaprimaria e secondaria; Bauordnungsrecht, cioè diritto urbanistico: J. IPSEN, StaatsrechtI, 2001, ann. marg. 481; H. JOCHUM, Richtungsweisende Entscheidung des BVerfG zurlegislativen Kompetenzordnung des Grundgesetzes, in NJW 2003, 28; H. KRÜGER, ZurBedeutung des Art. 72, Abs. 2 GG für die Gesetzgebungskompetenz des Bundes, inBayVBl 1984, 549; si parla pertanto di rudimentäre Gesetzgebungskompetenz: W.R.SCHENKE, Föderalismus als Form der Gewaltenverteilung, in JuS 1989, 699.

4 Letteralmente «tappeto a toppe», l’espressione è usata con riferimento allatassa introdotta in alcuni Länder per il possesso di alcune razze di cani: W. HA-MANN, «Kampfhunde»steuer in Niedersachsen, in NVwZ 1997, 754 e viene ripresa poiin senso generale da T. KUNZE, Kampfhunde cit., loc. cit.

5 W. HAMANN, «Kampfhunde» verordnungen: endlich ein Ende in sicht?, inNVwZ 1999, 964. Solo due giorni dopo l’episodio citato alla nota 2, il Senato diAmburgo adottava un nuovo Regolamento per la protezione dai cani pericolosi e sulloro possesso, seguito a breve da altri Länder: J. CASPAR cit., loc. cit., in particolarele note 2-5.

6 Per una rassegna: J. CASPAR cit., 1581 ss. Il panorama legislativo è poi ulte-riormente complicato dalla presenza di regolamenti cittadini: T. KUNZE cit., loc. cit.

7 V. BVerfG, sent. cit. lett. a), Capo I, punto 3 della motivazione e le sentenzeivi citate. Analizza la giurisprudenza, anche del BVerfG: T. KUNZE, Kampfhunde cit.,1609 ss.

8 Pur criticandolo e ipotizzando in alternativa un intervento comunitario: J. CA-SPAR cit., 1581 e 1590 s.

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Länder9. L’inizio dei lavori al disegno di legge, nel quale l’azione delBund si presentava come complementare a quella dei Länder e inseri-ta in un’ottica di prevenzione oltre che di repressione del fenomeno,aveva pertanto ricevuto un’accoglienza decisamente positiva.

La legge federale del 2001 si compone di tre articoli: l’art. 1 con-tiene a sua volta la legge sulla circolazione e l’introduzione di caninel territorio federale10, che vengono vietate per una serie di razzeelencate, cui si aggiungono quelle considerate pericolose dalle leggidel singolo Land, in cui il cane dovrebbe essere tenuto stabilmente;l’art. 2 modifica il Tierschutzgesetz (TierSchG), nel punto in cui fa di-vieto di allevare animali per i quali si debba fondatamente supporreche nella discendenza si presenteranno disturbi comportamentali le-gati a tare genetiche o si avrà un aumento dell’aggressività e dove re-gola l’emissione o la modifica del regolamento di attuazione svinco-landolo dal presupposto di esigenza di tutela degli animali11; infinel’art. 3 modifica il § 143 del codice penale tedesco (StGB), munendodi sanzioni penali le prescrizioni e i divieti stabiliti dai Länder. IlBVerfG ha accolto le censure rivolte contro l’art. 2 e l’art. 3 della leg-ge ritenendo che il Bund non disponga della competenza per interve-nire su queste materie. In particolare il Bund ha agito nell’eserciziodi competenze di tipo concorrente ai sensi dell’art. 74, I comma, nn.20 e 1 GG per quanto riguarda rispettivamente la tutela degli anima-li e il diritto penale.

Com’è noto la konkurrierende Gesetzgebung, prevista dall’art. 72GG per le materie elencate all’art. 74 GG, differisce dalla competen-za concorrente dell’ordinamento italiano perché non consiste in una

9 Il Bundestag aveva però respinto, ed è l’unico caso in cui ciò sia avvenuto,una proposta di legge del Bundesrat per carenza di competenza federale in materia:BtagDrucks. 12/977, 12/1904 su cui un breve commento di J.A. FROWEIN, Konkur-rierende Zuständigkeit und Subsidiarität – Zur Kompetenzverteilung in bündischen Sy-stemen, in P. BADURA, R. SCHOLZ (a cura di), Wege und Verfahren des Verfassungsle-bens – Festschrift für P. Lerche zum 65. Geb., 1993, 409.

10 Gesetz zur Beschränkung des Verbringens oder der Einfuhr gefährlicher Hundein das Inland (HundVerbrEinfG), si compone di sei articoli. Questa tecnica legislati-va, per cui una legge «involucro» contiene a sua volta una legge, oltre ad altre modi-fiche legislative attinenti alla materia non è rara in Germania, soprattutto per darerisalto ad un intervento che si vuole far apparire come particolarmente completo eincisivo.

11 § 11, lett. b) comma 2 e comma 5 TierSchG. La modifica ha eliminato il rife-rimento alla malattia o alla tara genetica per quanto riguarda l’aumento dell’aggressi-vità. Conseguentemente è stato modificato il Regolamento per la tutela dei cani, chedefinisce il comportamento aggressivo pericoloso e stabilisce in quali razze questo sipresume presente.

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competenza cumulativo-concorrente bensì in una alternativo-esclusi-va12; una volta che il Bund ha legiferato, la materia viene acquisita aldiritto federale in misura corrispondente all’ampiezza della disciplinafederale13, con la conseguenza non solo di abrogare la disciplina pre-vigente emanata dai Länder (Aufhebung) ma anche di precluderne unintervento futuro (Sperrwirkung)14.

Il BVerfG non aveva ancora definito la materia Tierschutz ai sensidella competenza concorrente, lo fa in questa decisione affermandoche essa deve essere interpretata ampiamente, come una garanziacontro ogni sofferenza evitabile riguardo al mantenimento, alla cura,alla sistemazione, al trasporto, alla vivisezione e al macello degli ani-mali15. Secondo il Tribunale costituzionale tedesco la modifica appor-tata al TierSchG non rientra in questa materia perché mira alla tuteladella vita e della salute delle persone, beni in questo caso tutelabilidai Länder nell’esercizio della competenza in materia di sicurezza eordine pubblico16.

12 W. MÄRZ, sub art. 31, in H. VON MANGOLDT, F. KLEIN, C. STARCK, (a curadi), Das Bonner Grundgesetz Kommentar, Monaco di Baviera, Anm. III, Rd. 6; E.WIEDERIN, Bundesrecht und Landesrecht, 1995, 314. Non a caso nei lavori preparato-ri del Grundgesetz essa compariva inizialmente come Vorranggesetzgebung (legislazio-ne di prevalenza), ma la contrarietà degli Alleati verso gli elementi che esprimevanotendenze centralistiche influì anche sul nomen iuris: S. OETER, Integration und Subsi-diarität im deutschen Bundesstaatsrecht, Tubinga 1998, 123; E. LICHTENSTERN, DieGesetzgebung im Spannungverhältnis zwischen Bund und Ländern, 1979, 4 ss.; T.MAUNZ, R. ZIPPELIUS, Deutsches Staatsrecht, München 1998, 325; J. ISENSEE, Einheitin Ungleichheit: der Bundesstaat, in K. BOHR (a cura di), Föderalismus – Demokrati-sche Struktur für Deutschland und Europa, München 1992, 139 ss.; C. NEUMEYER,Der Weg zur neuen Erforderlichkeitsklausel für die konkurrierende Gesetzgebung desBundes (Art. 72 Abs. 2 GG) – Renaissance alliierter Verfassungspolitik, Berlino 1999,7 ss.; ID., Geschichte cit., 544 ss.

13 Se essa, cioè, esaurisce tutta la materia non vi sarà più alcuno spazio per iLänder, altrimenti resteranno gli aspetti non disciplinati dal Bund, salvo il caso in cuiil silenzio legislativo risulti essere voluto dal legislatore centrale: C. DEGENHART,Staatsrecht I, Heidelberg 2000, ann. marg. 144; S. HAACK, Widersprüchliche Regelun-gskonzeptionen im Bundesstaat, Berlin 2002, 93; R. ARNOLD, La ripartizione delle po-testà fra Bund e Länder alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale tede-sca, in questa Rivista 1988, 884 s.; interessanti esempi di quest’ultima ipotesi, in F.J.PEINE, Probleme der Umweltschutzgesetzgebung im Bundesstaat, in Natur und Recht2001, 421 ss.

14 S. OETER, sub art. 72 GG, in R. DOLZER et al. (a cura di), Bonner Kommentarzum Grundgesetz, III ed., 1998, ann. marg. 50 ss.; J. IPSEN Staatsrecht cit., ann. marg.463 ss.; B. PIEROTH, sub art. 72 GG, in H.D. JARRAS, B. PIEROTH, Kommentar zumGrundgesetz, München 2000, ann. marg. 1 ss.; S. HAACK, Widersprüchliche cit., 81.

15 BVerfG sent. cit., lett. c), capo III, n. 105.16 Ibidem, capo III, nn. 106 ss.; il riferimento a questa competenza anziché alla

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La parte più interessante della sentenza è l’ultima, quella che ri-guarda il § 143, comma I, StGB, perché, come accennato, per la pri-ma volta una disposizione legislativa federale viene dichiarata incosti-tuzionale per contrasto con l’art. 72, II c., GG17. Il Bund si era ri-chiamato alla sua competenza in tema di diritto penale prevista dal-l’art. 74, I c., n. 1, GG, che gli permette di munire di sanzioni penaliprescrizioni e divieti previsti anche dal diritto dei Länder, purchéquesto non si traduca in un’acquisizione della materia loro attribuita,attraverso l’autonoma ridefinizione delle fattispecie18. Un’altra ipotesiin cui le sanzioni penali stabilite dal Bund si collegano alla disciplinadettata dai Länder è quello dei reati ambientali19. A riguardo si rile-vano due fondamentali differenze rispetto al caso in questione: in-nanzitutto il panorama legislativo in questa materia non si presentacosì eterogeneo come quello in tema di Kampfhunde, anche per l’in-fluenza esercitata dal Bund sulla materia ambientale tramite la pote-stà legislativa di cornice in materia di tutela della natura e gestionedelle acque ex art. 75, I c., nn. 4 e 5, GG; in secondo luogo questedisposizioni penali sono state emanate prima della modifica costitu-zionale del 199420, che ha inasprito i presupposti dell’art. 72, II c.,GG, trasformando la Bedürfnisklausel (clausola di bisogno), ritenutadalla giurisprudenza insindacabile, in Erforderlichkeitsklausel (clauso-la di necessità)21.

materia Tierschutz emergeva, tra l’altro, dalle motivazioni espresse dal legislatore fe-derale stesso, ove l’adozione della legge viene presentata come necessaria per com-pletare le discipline emanate dai Länder: BTDrucks 14/4451, A I, 8.

17 Nota C. VON COELLN, Keine Bundeskompetenz für § 143 StGB, in NJW2001, 2837, con ironia, che l’art. 72, II comma, GG «mostra i denti» proprio quan-do si tratta di applicare sanzioni penali alla materia Kampfhunde.

18 BVerfG sent. cit., lett. c), capo IV, n. 115 della motivazione. V. anche C. VONCOELLN cit., 2835.

19 C. VON COELLN cit., 2837.20 42. Gesetz zur Änderung des Grundgesetz del 27.10.1994, in BGBl 1994 I,

3146; su cui v. ad es.: S. OETER, sub art. 72 GG cit., ann. marg. 37 ss., che ripercor-re dettagliatamente anche il travagliato iter legislativo della riforma; C. NEUMEYER,Geschichte einer Irrläufers – Anmerkungen zur Reform des Art. 72 Abs. 2 GG, in B.ZIENSKE et al. (a cura di), Staatsphilosophie und Rechtspolitik – Festschrift für M.Kriele zu, 65. Geburtstag, 1997, 558 ss.; D. MERTEN, Reform des Föderalismus in Ge-setzgebung und Verwaltung, in Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1999/II, 70; C. DE-GENHART, Rechtseinheit und föderale Vielfalt im Verfassungsstaat, in Zeitschrift für Ar-beitsrecht 1993, 417; F. KLEIN, sub art. 72 GG, in B. SCHMIDT BLEIBTREU, F. KLEIN(a cura di), Kommentar zum Grundgesetz, ann. marg. 9; M. KENNTNER, Normgebe-rwille und Verfassungsinterpretation – zur «historischen» Auslegung von Art. 72 Abs.2 GG n. F., in VBlBW 1999, 289.

21 I contributi dottrinali sul tema sono molto numerosi, si vedano ad es.: R.

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Com’è noto, secondo la nuova formulazione della disposizione,per l’esercizio della konkurrierende Gesetzgebung la disciplina federa-le deve essere necessaria per l’instaurazione di condizioni di vita equi-valenti nel territorio federale o per la garanzia dell’unità del diritto edell’economia nell’interesse dello Stato nel suo complesso. I giudiciconfermano l’abbandono della giurisprudenza sull’insindacabilità del-l’art. 72, II c., GG22, che, ritenendo la valutazione sulla necessità diesercitare la competenza concorrente completamente rimessa all’ap-prezzamento discrezionale del legislatore federale, aveva trasformatouna clausola di legittimità, posta a garanzia della potestà legislativadei Länder, in una breccia nella costruzione del riparto delle compe-tenze del GG, utilizzabile, e utilizzata, a piacimento da parte delBund23. Il BVerfG richiama quanto affermato nell’ottobre del 2002nella decisione sulla Legge federale per le professioni di assistenza ge-

SANNWALD, Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen und des Gesetzgebung-sverfahrens im Bundesstaat, in Bundesanzeiger 11a/1996, sub art. 72 GG, 28; H. RY-BAK, H. HOFMANN, Verteilung der Gesetzgebungsrechte zwischen Bund und Ländernnach der Reform des Grundgesetztes, in NVwZ 1995, 230 ss.; D. JARASS, Regelungs-spielräume des Landesgesetzgebers im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung undin anderen Bereichen, in NVwZ 1996, 1041 ss.; U. VOLKMANN, Bundesstaat in derKrise?, in DÖV 1998, 621; U. KARPEN, S. BECKER, Das Bundesstaatsprinzip in der Re-chtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der Verfassungsgerichte der Länder, inJuristenzeitung 19/2001, 968; M. MISTÒ, Il principio unitario nella Germania riunifi-cata quale emanazione della «clausola di necessità» ex art. 72, c. 2, Grundgesetz, inDir. pubbl. comparato ed europeo 2003-I, 39 ss.; sia consentito infine rinviare anche aE. BUOSO, L’art. 72, II comma, GG davanti al Bundesverfassungsgericht, in questaRivista 5/2003, 959 ss.

22 Fin dalla prima sentenza in tema di konkurrierende Gesetzgebung: cfr Bverf-GE 1, 264 (272) del 30.04.1952, e le successive BVerfGE 1, 283 (295); 2, 213 (224);4, 115 (127); 10, 234 (245); con lievi variazioni letterali BVerfGE 13, 230 (233); 15,127; 26, 338 (382); 33, 224 (229); 65, 1 (63); 65, 283 (289); 67, 299 (327); 78, 249(270).

23 Parafrasando le parole della commissione comune per le riforme costituzio-nali, in BT-Drs. 12/6000, 33, riprese da R. ARNOLD, La ripartizione cit., 874; in que-sto senso anche: H. PAPIER, Die Entwicklung des Verfassungsrechts seit der Einigungund seit Maastricht, in NJW 1997, 2847 R. SCHOLZ, Ausschließliche und konkurrie-rende Gesetzgebungszuständigkeiten von Bund und Länder in der Rechtsprechung desBVerfG, in Festgabe zum 25jährigen Bestehen des BVerfG, 1976, 260 ss.; H. KRÜGER,Zur Bedeutung des Art. 72 Abs. 2 GG für die Gesetzgebungskompetenz des Bundes, inBayVBl 1984, 545 ss.; C. CALLIES, Die Justiabilität des 72 Abs. 2 GG vor dem Hinter-grund von kooperativem Föderalismus, in DÖV 1997, 893 ss.; M. KENNTNER, Das Su-bsidiaritätsprinzip als Beweislastumkehrregel, in ZRP 1995, 367 s.; ID., Normgewer-bewille cit., 289 ss.; S. OETER, sub art. 72 GG cit., ann. marg. 34; J. A FROWEIN,Konkurrierende cit., 404; rilevano delle leggere oscillazioni D. MERTEN, Reform cit.,69; C. NEUMEYER, Geschichte cit., 557.

ANNULLAMENTO DI UNA DISPOSIZIONE LEGISLATIVA FEDERALE 1231

riatrica (AltPflG), e ribadisce che non esiste uno spazio demandato allegislatore centrale, che rimanga completamente insindacabile in sededi giudizio costituzionale24. Non vale a sottrarre la disposizione pena-le al sindacato del Tribunale costituzionale nemmeno l’argomentofondato sull’art. 125a, II c., primo periodo, GG; secondo questa di-sposizione le discipline emanate ai sensi della formulazione dell’art.72, II c., GG antecedente alla modifica del 1994 restano in vigorecome diritto federale e può essere stabilito con legge federale cheesse vengano sostituite da una disciplina dei Länder. Il codice penaletedesco è precedente al 199425, quindi, nelle argomentazioni dell’Av-vocatura di Stato, le sue modifiche non sarebbero soggette al control-lo di costituzionalità ai sensi dell’art. 72, II c., GG essendo l’interamateria già acquisita alla competenza federale. Secondo il BVerfG, in-vece, ogni disposizione di diritto penale federale che si presenti comenuova disciplina (Neuregelung) deve essere assistita dalla presenza deipresupposti della Erforderlichkeitsklausel e questa circostanza è piena-mente sindacabile in sede di giudizio costituzionale26.

I giudici costituzionali rilevano come vi sia incertezza innanzituttosu quale delle esigenze dell’art. 72, II c., GG voglia garantire il § 143StGB. Anche in questo caso, come nella sentenza sull’AltPflG27, il fat-to che il Bund non specifichi le ragioni che rendono necessario il suointervento legislativo non sembra suscitare il biasimo del BVerfG, con-fermando così l’impressione che un richiamo generico all’Erforderli-chkeitsklausel sia sufficiente e che spetti poi eventualmente al giudicecostituzionale nell’esercizio del suo sindacato l’individuazione in con-creto del presupposto operante28. Tant’è che nella relazione di accom-

24 BVerfG, 2 BvF 1/01 del 24.10.2002 Capo C, II, 1, Rn. 289; per un commen-to v. E. BUOSO, op. loc. cit.

25 Risale addirittura al Deutsches Reich: StGB für das Deutsche Reich del15.5.1871, in RGBl 127.

26 BVerfG sent. cit., loc. ult. cit., n. 116. Pur considerando le fondamentali diffe-renze con l’ordinamento italiano, nel quale la materia penale è riservata allo Stato, èinteressante ricordare che in una recente sentenza la Corte costituzionale ha giudica-to nel merito l’impugnazione di una norma penale statale da parte di una Regione,rectius della Provincia autonoma di Trento, che lamentava una lesione della propriaorganizzazione, perché questa sarebbe stata incompatibile con il sistema delle re-sponsabilità fissato dal legislatore statale: sent. 412 del 2001, in questa Rivista 4/2002, 861 ss., con commento di C. PADULA, Sull’impugnazione di legge penale e sulconcetto di invasione di competenza indiretta, ivi, 869 ss. in particolare 871 s.

27 In proposito v. E. BUOSO cit., 973.28 Smentendo quindi non solo gli autori che vedono nella modifica dell’art. 72

l’introduzione di una sorta di «onere della prova» in senso processual-civilistico ri-

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pagnamento al disegno di legge le esigenze unitarie non vengononemmeno nominate; il legislatore si limita a constatare che i Ländernon hanno fatto ricorso alle proprie competenze in materia penale persanzionare le violazioni alle prescrizioni in materia di Kampfhunde29.

Secondo il BVerfG, l’intervento del legislatore federale, fornendoun sistema sanzionatorio uniforme a discipline così differenti traLand e Land, non solo non serve alcuno degli scopi richiesti dal GG,ma ottiene l’effetto contrario, attribuendo lo stesso trattamento san-zionatorio a fattispecie diverse e di differente rilevanza penale, inaperta contraddizione con la garanzia dell’unità del diritto nel pae-se30. La possibilità che i cittadini di uno stato federale siano in alcunicasi svantaggiati da discipline locali diverse è insita negli ordinamentidi questo tipo, e le clausole come l’art. 72 GG mirano a consentirel’intervento dello Stato centrale quando la situazione superi la sogliadi diversità considerata fisiologica. È stato osservato che una disposi-zione penale di questo tipo in un simile contesto giuridico rendereb-be eccessivamente difficile per il singolo l’orientarsi tra disposizionidiverse, complicando esageratamente la possibilità di conoscere leconseguenze della propria condotta; queste circostanze, nell’ambitodi una giurisprudenza costituzionale che richiede ai Länder di prov-vedere affinché le Avvocature di Stato seguano una prassi sostanzial-mente uniforme nell’applicazione di leggi penali federali, non poteva-no restare prive di censura31. Le conclusioni del BVerfG sono indi-scutibili: non ci sono dubbi sul fatto che il § 143, I c., StGB esaspe-rasse la frammentazione delle discipline dei Länder snaturando lakonkurrierende Gesetzgebung, con conseguenze che potevano risulta-

spetto alla necessità del suo intervento: C. DEGENHART, Rechtseinheit cit., 417; H.RYBAK, H. HOFMANN, Verteilung der Gesetzgebungsrechte zwischen Bund und Län-dern nach der Reform des Grundgesetztes, in NVwZ 1995, 231; M. KENNTNER, DasSubsidiaritätsprinzip cit., 368; ma anche quelli più moderati che lo intendono comerichiesta di una «motivazione plausibile»: S. OETER, sub art. 72 GG cit., ann. marg.115; R. STETTNER, sub art. 72 GG, in H. DREIER (a cura di), Grundgesetz Kommen-tar, 1998, ann. marg. 17.

29 Stabilendo solo sanzioni amministrative pecuniarie, circostanza che rendereb-be erforderlich un intervento federale a livello penale, v. il testo della motivazione, inC. VON COELLN cit., 2836 s.

30 BVerfG cit., loc. ult. cit., nn. 119 ss. Lo rilevava già C. VON COELLN cit.,2836 s. C’era anche chi, partendo da queste considerazioni, si era chiesto se questocreasse nei Länder un obbligo a uniformare le proprie discipline: T. KUNZE, Kam-pfhunde cit., 1613. Sul ruolo dei diritti fondamentali come fonte di uniformazionedelle discipline dei Länder per non incorrere in disparità di trattamento: M. MISTÒcit., 45.

31 C. VON COELLN cit., loc. ult. cit.

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re, trattandosi di diritto penale, particolarmente gravi e stridenti32,ma che erano soprattutto paradossali perché introdotte proprio dal-l’ente cui compete l’unificazione dell’ordinamento, attraverso la nor-ma che lo abilita a ciò. Se si considera però, che nella sentenza del24.10.2002, il BVerfG aveva ritenuto costituzionalmente legittima lalegge in tema di formazione professionale degli assistenti geriatrici,perché necessaria per garantire l’unità economica del paese, l’esitodella pronuncia non poteva dirsi scontato nemmeno questa volta.

Ci si può chiedere se l’aver svolto il sindacato di costituzionalitànell’ambito di un giudizio per Verfassungsbeschwerde e non per con-trollo astratto di costituzionalità abbia influito sulle determinazionidel BVerfG. È stato in effetti rilevato, nella giurisprudenza sui ricorsicostituzionali diretti, un atteggiamento favorevole alla tutela dei dirit-ti individuali, soprattutto in base a un’interpretazione estensiva deldiritto al libero sviluppo della personalità e del principio di ugua-glianza33, tanto da far definire il BVerfG come «Tribunale dei cittadi-ni»34. Nella decisione in questione, però, le censure attinenti alla nor-mativa federale sull’introduzione e sul commercio di determinati caniall’interno del paese (art. 1 BgefHundG), che si incentrano sulla vio-lazione di diritti fondamentali dei ricorrenti35, vengono respinte. Sipotrebbe notare che a sostenere le ragioni del Bund si era in questocaso costituita la Baviera36 e che, quindi, l’esito del giudizio non

32 Si pensi alla passeggiata serale del padrone di un Bordeaux-dogge nella cittàdi Norderstedt, che si trova tra lo Schlesig-Holstein, dove questa razza è ammessa, eil Land di Amburgo, dove non lo è, nel caso in cui dovesse sconfinare: J CASPAR cit.,1590, ripreso con particolare riferimento alle conseguenze penali da C. VON COELLNcit., loc. ult. cit. Si tenga presente, però, che la frammentazione giuridica con riguar-do alle sanzioni penali avrebbe potuto, e potrebbe, benissimo verificarsi in caso diesercizio, da parte dei Länder, della loro competenza in ambito penale.

33 F. RESCIGNO, La giustizia costituzionale in Germania, in M. OLIVETTI, T.GROPPI (a cura di), La giustizia costituzionale in Europa, Milano 2003, 118. L’Autricedefinisce la Verfassungsbeschwerde come il «cuore della giustizia costituzionale tede-sca», rilevando che l’importanza dell’istituto è dovuta anche alla giurisprudenza delTribunale costituzionale, che sostanzialmente individua in ogni attentato alla libertàindividuale una violazione dei diritti fondamentali, cosa che ha ampliato i marginidel controllo esercitatile dal BVerfG nei confronti del legislatore, il quale può limita-re validamente un diritto fondamentale solo approvando una norma che soddisfi tut-ti i requisiti della Costituzione» F. RESCIGNO, op. cit., 124.

34 P. HÄBERLE, La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzio-nale tedesca, Milano 2000, 43.

35 Quindi anche dell’art. 2, I c., GG (diritto al libero sviluppo della personalità)e dell’art. 3, I c., GG (diritto di uguaglianza).

36 Proprio il Land che nella sentenza sull’AltPflG aveva sollevato la questionecontro il Bund.

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avrebbe costituito una vittoria per il punto di vista dei Länder piutto-sto che per quello del Bund. Uno sguardo alla precedente giurispru-denza in tema di art. 72, II c., GG evidenzia come anche questa ipo-tesi non sia valida. Non solo, infatti, è stato proprio nell’ambito diun procedimento per Verfassungsbeschwerde che il BVerfG ha datoavvio alla nota giurisprudenza che ha contribuito a rendere ineffetti-vo il limite costituito dall’art. 72, II c. GG alle competenze legislativefederali37, ma anche in quell’occasione un Land aveva sostenuto le ra-gioni del Bund38.

Ciò che è certo, comunque, è che l’art. 72, II comma GG si starivelando justitiabel39; parrebbe proprio insomma che il BVerfG abbiadeciso di togliere la museruola, messa a suo tempo dalla sua stessagiurisprudenza alla disposizione, e difficilmente si sarebbe potutopensare a un caso più adatto di quello della legge sui cani pericolosi.

37 BVerfGE 1, 264 (272 ss.), cfr. M. MISTÒ, op. cit., 49 s.38 Più precisamente il Ministero degli interni bavarese: BVerfGE, 1, 264 (269).39 In questo senso anche la recente sentenza del 9.6.2004, ove il BVerfG afferma

che la disciplina uniforme per tutto il territorio federale in tema di orari di chiusuradegli esercizi commerciali contenuta nel Ladenschlussgesetz non rispetta più i presup-posti del «nuovo» art. 72, II c., GG; la decisione respinge però la Verfassungsbe-schwerde contro l’obbligo di chiusura dei negozi al sabato e alla domenica in applica-zione dell’art. 125a, II c., II periodo, GG, perché la disciplina, che risale al 1956, nonha subito modifiche qualificabili come Neuregelung, che rendano quindi possibile ilsindacato costituzionale: BVerfG, 1 BvR 636/02 del 9.6.2004, disponibile in Internetall’indirizzo http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20040609_1bvr063602.html.