PROGRAMA DE COOPERACIÓN GUBERNAMENTAL GCP/RLA/171/SPA Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación Roma, 30 de julio 2010 FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO EN MATERIA DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA INFORME INTERMEDIO LEGISLACION Y ADMINISTRACION DE AGUAS EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA Consultor Internacional en Legislación de Aguas STEFANO BURCHI
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PROGRAMA DE COOPERACIÓN GUBERNAMENTAL GCP/RLA/171/SPA
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación
Roma, 30 de julio 2010
FORTALECIMIENTO DEL MARCO JURÍDICO
EN MATERIA DE GESTIÓN DE LOS RECURSOS HÍDRICOS
EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA
INFORME INTERMEDIO
LEGISLACION Y ADMINISTRACION DE AGUAS EN EL SALVADOR, GUATEMALA, HONDURAS Y NICARAGUA
Consultor Internacional en Legislación de Aguas
STEFANO BURCHI
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Agradecimientos
En el desarrollo de esta consultoría promovida por la Organización de Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO), a través del proyecto GCP/RLA/171/SPA “Fortalecimiento
del marco jurídico en materia de gestión de los recursos hídricos en El Salvador, Guatemala,
Honduras y Nicaragua”, el consultor ha contado con la valiosa colaboración y con la participación
activa de distintos actores en cada uno de los cuatro países que el mismo visitó. En particular, el
consultor quiere agradecer los valiosos aportes y la disponibilidad de los funcionarios de gobierno
de contraparte del proyecto, los de los demás funcionarios de gobierno en las distintas instituciones
nacionales involucradas en el proyecto, y los de las instituciones regionales visitadas. El consultor
agradece también los aportes fundamentales y el apoyo de los consultores nacionales contratados
por el proyecto, y el apoyo del personal de las distintas representaciones de la FAO involucradas en
el proyecto. Por último, el consultor agradece la colaboración valiosa y proficua de la Coordinadora
Regional del proyecto a lo largo de esta consultoría y misión, y el apoyo material brindado por el
personal del proyecto.
Para más información por favor dirigirse a las Representaciones de FAO en:
I. Introducción _______________________________________________________________ 5
II. Derecho internacional aplicable________________________________________________ 7
2.1. Marco jurídico internacional de referencia _________________________________________ 7 a) Los recursos hídricos fronterizos y transfronterizos ____________________________________________ 7 b) Los recursos hídricos en general ___________________________________________________________ 8
2.2. Marco jurídico regional de referencia _____________________________________________ 8 a) El Plan Trifinio ________________________________________________________________________ 9 b) La Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA) Guatemala-México _________________________ 9 c) Iniciativas en curso ____________________________________________________________________ 10 d) Conclusiones y recomendaciones _________________________________________________________ 11
III. Marcos jurídicos nacionales ________________________________________________ 13
3.1. GUATEMALA _______________________________________________________________ 13 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 13 b) Observaciones a la iniciativa de ley No. 3702 _______________________________________________ 13 c) Pluralismo legal y derechos adquiridos _____________________________________________________ 15 d) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 18
3.2. NICARAGUA ________________________________________________________________ 19 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 19 b) Observaciones sobre el nuevo marco legal __________________________________________________ 19 c) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 20
3.3. HONDURAS _________________________________________________________________ 21 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 21 b) Observaciones sobre el nuevo marco legal __________________________________________________ 21 c) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 23
3.4. EL SALVADOR ______________________________________________________________ 25 a) Desarrollo de la misión _________________________________________________________________ 25 b) Recomendaciones _____________________________________________________________________ 25
IV. Conclusiones generales ____________________________________________________ 27
donde está ubicada la fuente, se pueden reconocerle al dueño derechos preexistentes de uso del
agua, pero le gravaría una servidumbre para el uso público de la fuente. Por otra parte, el derecho de
excavar pozos ha sido hasta la fecha una prerrogativa del dueño del predio, sin necesidad de
autorización bajo el régimen del Código Civil, aunque la Constitución defina claramente que las
aguas subterráneas son de dominio público. La iniciativa de ley no explicita como se regularizan los
pozos existentes y activos en el Capítulo sobre Aguas Subterráneas (Arts. 103-107 de la iniciativa).
De hecho, los pozos son susceptibles de ser expropiados por utilidad pública ya que caen entre los
bienes de dominio público definidos en el Art. 48, literal c, de la iniciativa.
Por otra parte, la cuestión de las tierras comunales y de los usos comunales de las aguas debe de ser
resuelta. Actualmente, la gestión comunitaria se rige por el derecho de propiedad de la tierra y no
existen disposiciones ad hoc que regulen el uso y la gestión comunitaria del agua. La iniciativa de
ley no menciona las licencias comunitarias para el agua de forma explícita pero dispone de una
licencia para los usos consuetudinarios denunciados al Consejo Nacional de los Recursos Hídricos
(CONAREH) y de una licencia para los comunitarios que tengan un sistema de manejo común,
previa comprobación del uso efectivo (conversión en derechos formales). Sin embargo, no define la
titularidad de los derechos consuetudinarios y comunitarios por lo que aplica el Art. 73 que dispone
que “la licencia se otorgará a una persona determinada” física o jurídica. Esto significa que la
comunidad debe tener personería jurídica para cumplir con la nueva ley y esto no ayuda la
formalización de los usos comunitarios. Por otra parte, la formulación de las disposiciones dejan
suponer que la CONAREH no tiene ninguna discrecionalidad en el otorgamiento de estas licencias,
así que los usos actuales que se quiere convertir en realidad deberán reconocerse en bloc, con la
excepción de los usos consuetudinarios o comunitarios que no se pudieron comprobar. Cabe
recordar que el Art. 67 de la Constitución recita “Las comunidades indígenas y otras que tengan
tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma
especial, mantendrán este sistema”.
Por último, se destaca el tema de las consultas a los pueblos indígenas “cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” como manda el
Convenio 169 (Arts. 6, 7 y 15)5. Aunque no se haya todavía regulado la forma de estas consultas en
un texto reglamentario, está claro que no solo se deben de consultar con los interesados las leyes y
los reglamentos de aplicación general, sino también las autorizaciones que se quieran otorgar
(medidas legislativas o administrativas) para el uso del agua. Por esto, hay formas mínimas de
consulta que se pueden implementar sin muchos costos, poniendo a disposición del público el texto
de la solicitud de uso del agua, dando un plazo a los interesados para que se opongan a la
5 Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, 1989:
“Art. 6: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
(…)
Art. 7: (…) 4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para proteger y
preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
Art. 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué
medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
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autorización si tienen interés. Las solicitudes pueden publicarse en el periódico local o nacional o
anunciarse por radio y dejarse a disposición del público en las oficinas municipales interesadas con
un plazo limitado. Deberá tratarse de diversificar las fuentes de información accesibles a las
poblaciones afectadas, tomando en consideración la posibilidad de comunicaciones radio en idioma
local.
d) Recomendaciones
A conclusión de lo anteriormente expuesto, el consultor recomienda que, en su momento, se
modifique el texto pendiente frente al Congreso Nacional de conformidad con las observaciones
arriba formuladas y atendiendo a las distintas inquietudes señaladas. Además, se recomienda que la
consultora nacional analice los distintos planteamientos reseñados en el estudio sobre derecho
consuetudinario arriba mencionado, destacando su pertinencia o no en el contexto jurídico-
institucional guatemalteco. Esto, en el marco de la profundización de un tema de transcendencia en
el contexto guatemalteco, y con miras a afinar los planteamientos normativos pertinentes.
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3.2. NICARAGUA
a) Desarrollo de la misión
El consultor visitó Nicaragua a partir del día 6 hasta el día 11 de mayo. Mantuvo reuniones de
consulta y de trabajo con las contrapartes nacionales y el consultor legal nacional. Tras las mismas,
se decidió enfocar las actividades ulteriores del proyecto en dos ejes: uno vinculado con la
reglamentación de los Distritos de Riego; el otro con la aplicación de la Ley General de Aguas
Nacionales, Ley No. 620 de 2007 (LGAN) y su Reglamento, Decreto No. 106-2007, y
señaladamente la de las disposiciones que regulan los derechos de aprovechamiento, los permisos
de verter aguas residuales a los cuerpos hídricos, y la herramienta administrativa complementaria
(entre otros, el Registro público de derechos). A la luz de lo anterior, se estimó oportuno que el
consultor opinara sobre la congruencia del Reglamento con este segundo eje de intervención del
proyecto, con miras a destacar eventuales carencias que pudieran obstaculizar el logro de los
objetivos del mismo.
b) Observaciones sobre el nuevo marco legal
Al respecto, el consultor considera que la Ley y su Reglamento contienen un conjunto de normas
suficientemente detallado sobre el alcance y las características de los distintos derechos de
aprovechamiento (concesiones, autorizaciones, licencias) y sobre las distintas gestiones
administrativas vinculadas con los mismos (solicitud, otorgamiento del derecho solicitado,
prórrogas, suspensión, extinción y nulidad del título, derechos y obligaciones de los titulares)
(LGAN, Art. 41 a 60, y Reglamento, Art. 47 a 69). Sin embargo:
(i) el Reglamento complica hasta una lamentable confusión el alcance de los distintos derechos
de aprovechamiento, definido a grandes rasgos pero con bastante claridad y coherencia en los
Arts. 41, 43 y 73 de la LGAN. En particular, el mismo Reglamento: (a) agrega una figura nueva
no prevista en la Ley, la del permiso para usos “no consuntivos” (Art. 47 literal d); (b) agrega
unos nuevos criterios no previstos en la Ley para definir el alcance de las concesiones (Art. 47
literal a, contraste con el 41 literal a de la LGAN); y (c) agrega la calificación nueva de
“cantidades significativas” en relación a los usos que requieren de autorización otorgada por las
Alcaldías o los Consejos Regionales Autonómicos (Art. 47 literal b del Reglamento, contraste con
el 41 literal c de la LGAN). Además de una lamentable confusión terminológica en distintos
artículos señalados más abajo, unas disposiciones del Art. 47 del Reglamento definiendo el
alcance de los distintos derechos de aprovechamiento adolecen de incertidumbre pues utilizan
términos cuyo alcance queda indefinido (acuífero “importante” en el literal a, cantidades
“significativas” en el literal b). Es más, el alcance mismo de la concesión planteado en el Art. 47
literal a queda oscuro pues concurren en definirlo criterios que, a raíz de haber sido planteados
como mutualmente exclusivos, resultan incoherentes. En fin, el alcance de los distintos derechos
de aprovechamiento para fines agropecuarios resulta complicado hasta la confusión por la
superposición en el Reglamento de dos criterios distintos y mutualmente exclusivos (él de la
superficie bajo riego y él de la cantidad de aguas captadas) en lugar del único contemplado en la
Ley para estos mismos efectos (él de la superficie bajo riego) (Art. 78, contraste con los
Arts. 43 literal b y 73 de la LGAN);
(ii) hace falta en el Reglamento todo lo relacionado con los trámites que corresponden a la
solicitud de un derecho de aprovechamiento, y señaladamente los finalizados a dar conocimiento
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de una solicitud a los terceros que se vean afectados por la misma, para que los mismos puedan
plantear su oposición motivada, incluso la manera de tener en cuenta y de dejar constancia de
dichas oposiciones por la autoridad competente en el momento de tomar una decisión;
(iii) el Reglamento carece además de disposiciones sobre el procedimiento de integración de los
derechos pre-existentes en el nuevo marco legal, planteado en la LGAN (Art.135 y 145);
(iv) el Reglamento carece de normas que desarrollen el sistema de permisos de vertido de aguas
residuales a los cuerpos hídricos, cuyos elementos básicos (alcance, suspensión y extinción de los
permisos, obligaciones de los permisionarios) están definidos por la Ley en sus Arts. 102 a 106.
En particular, las normas reglamentarias relacionadas con los permisos de vertido, contenidas en
los Arts. 92 a 94, solo proporcionan unos criterios para orientar las autoridades competentes en
sus decisiones sobre las solicitudes que se hayan presentado (Art. 92). Hacen falta normas
reglamentarias sobre el procedimiento vinculado con las solicitudes, el otorgamiento del permiso
solicitado, sus prórrogas eventuales, las tramitaciones correspondientes, y los derechos de los
titulares;
(v) el Registro Público Nacional de Derechos de Agua (RPNDA) contemplado en la LGAN
(Arts. 37 a 40) constituye un complemento esencial al sistema de derechos de aprovechamiento y
de descarga de vertidos a los cuerpos hídricos, y al correcto funcionamiento del mismo. Al
respecto, el Reglamento carece de disposiciones sobre elementos esenciales cuales el papel de la
ANA y de sus funcionarios al respecto del Registro, lo qué debe de registrarse, los plazos para
efectuar la registración, sea de oficio o por los interesados, y la manera de solicitar las
inscripciones. En su formulación actual, el Reglamento solo demanda la integración y el
funcionamiento del Registro a un “reglamento especial” por redactar por la ANA, y por aprobarse
por el Poder Ejecutivo (Art. 46).
c) Recomendaciones
A la luz de lo anteriormente expuesto, el consultor recomienda modificar el Reglamento de la
LGAN en los respectos que se señalan a continuación:
1. eliminar la confusión terminológica que se destaca en los Artículos 47 literales a, b y d, 64,
67, 68 y 77, asegurando la coherencia de la terminología allí utilizada con lo previsto en los
artículos de la LGAN que corresponden;
2. asegurar una mayor coherencia de las disposiciones de los Artículos 47 y 78 con las de los
Artículos 41 y 43 de la LGAN, eliminando al mismo tiempo todos los términos que resulten
imprecisos y vagos y, por ende, fuente de incertidumbre y confusión.
Además, el consultor recomienda integrar al Reglamento disposiciones sobre lo anteriormente
señalado con respecto a: (a) los derechos de aprovechamiento, incluso los pre-existentes, (b) los
permisos de vertimiento de aguas residuales a cuerpos hídricos, y (c) el RPNDA.
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3.3. HONDURAS
a) Desarrollo de la misión
El consultor visitó Honduras a partir del día 12 hasta el 16 de mayo. Mantuvo reuniones de consulta
y de trabajo con las contrapartes nacionales y con el consultor legal nacional. La contraparte
nacional organizó el día 13 una visita de campo a la represa de uso múltiple del Coyolar, y a la
Asociación de Regantes del Distrito de Riego Flores, alimentados por la misma represa. El día 14 se
mantuvo una sesión de trabajo con el consultor legal nacional y con la participación de las
contrapartes nacionales, y se brindaron y discutieron unas observaciones y comentarios generales y
específicos sobre el Anteproyecto de Reglamento a la Ley General de Aguas redactado por el
consultor nacional. En esa misma ocasión se destacaron y discutieron unas incongruencias y faltas
de claridad graves en la recién aprobada Ley General de Aguas, Decreto No. 181/2009 del 30 de
septiembre de 2009.
b) Observaciones sobre el nuevo marco legal
En la opinión de este consultor, las carencias que se señalan a continuación, además de y conforme
con las señaladas ya por el consultor nacional en su Informe Intermedio con fecha de 25 de marzo
de 2010, ponen en riesgo la viabilidad misma de la Ley, pues generan confusión y sientan las bases
para su parálisis tan pronto se dé mano a su implementación.
En particular, se señalan las inquietudes siguientes:
(i) la competencia que la Ley atribuye tanto a la Autoridad del Agua (AA) como a las
Municipalidades en distintas materias, y señaladamente – (a) la creación de las zonas y períodos
de veda para la protección y conservación de las aguas y sus ecosistemas (Art. 40); (b) el
otorgamiento de autorizaciones de vertimiento de aguas residuales a los cuerpos hídricos
(Art. 44); (c) el otorgamiento de los permisos para explotar o perforar pozos (Art. 63); (d) la
facultad de suspender los derechos de aprovechamiento en los casos planteados en el Artículo 74;
y (e) la definición del marco tarifario vinculado con el aprovechamiento de los recursos hídricos y
con el vertimiento de aguas residuales a los cuerpos hídricos (Art. 86). La superposición de
competencias en estas materias sienta las bases para una conflictividad permanente y el
antagonismo entre la AA y las Municipalidades, con grave peligro de parálisis de toda actividad
administrativa vinculada con el manejo de los recursos hídricos;
(ii) el papel fundamentalmente consultivo y solo parcialmente ejecutivo que la Ley confiere a
los múltiples Consejos de Cuenca, sub-cuenca y micro-cuenca resultaría incongruente con la
personería jurídica que les confiere el Art. 20, además de resultar incongruente con la obligación
de “organizarse en juntas directivas” según lo dispuesto en el Art. 21 numeral 7. En la práctica, es
posible que las capacidades humanas y presupuestarias actuales y previsibles en el campo no
suporten este conjunto de instituciones novedosas, en todo el país. Es más, las funciones que la
Ley atribuye a los múltiples Consejos son idénticas, lo cual conlleva una potencial superposición
de competencias en los distintos ámbitos de operación de los distintos Consejos, suscitando el
antagonismo y una conflictividad permanente entre ellos;
(iii) la extensión de la competencia de la Autoridad de Aguas hasta la protección de los recursos
marinos y costeros, prevista en el Art. 39, resulta incongruente con la perspectiva del manejo
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integrado de los recursos hídricos, e inoportuna pues generaría confusión hasta conflictos con las
competencias de las autoridades encargadas de la gestión de los recursos marinos y costeros;
(iv) la calificación de “derechos de propiedad” que se les confiere a los derechos de
aprovechamiento de aguas en el Art. 65 resulta equivocado pues los derechos de
aprovechamiento confieren un derecho de uso y goce, temporal y revocable, distinto de la
propiedad según lo aclara el mismo Art. 67 último párrafo. La mención equivocada de un derecho
de propiedad en el Art. 65 podría generar expectativas igualmente equivocadas, y fomentar la
confusión hasta la conflictividad entre la autoridad pública y los titulares de derechos de
aprovechamiento, y entre ellos mismos;
(v) el límite supremo de no perjudicar los derechos de aprovechamiento que ya se hubiesen
otorgados mientras que se contemple otorgar nuevos derechos de aprovechamiento, previsto en el
Art. 66, junto con el principio de la irrevocabilidad de los derechos de aprovechamiento que ya
se hubiesen otorgados mientras tanto el titular cumpla, previsto en el Art. 72 numeral 3, limitan
seriamente la facultad de las autoridades competentes de adaptar – siempre y cuando fuera
necesario, y con las indemnizaciones que correspondan – los derechos de aprovechamiento ya
otorgados a las nuevas circunstancias emergentes. Se señalan al respecto los avances
tecnológicos, los económicos, los sociales, incluso la expansión de la demanda para usos urbanos,
energéticos, de riego, escénicos, hasta el interés de los particulares en realizar nuevas inversiones
aprovechando las aguas del país. Se señala al respecto la congruencia del Art.76 numeral 6 con
este planteamiento, pero la incongruencia de no ser procedente la indemnización de los derechos
de aprovechamiento que se vean suspendidos “permanentemente” en los casos allí contemplados,
es decir “cuando sea necesario destinar el agua al abastecimiento de poblaciones o a otros
servicios públicos”;
(vi) el alcance y las modalidades de la transferibilidad – incluso la transabilidad - de los
derechos de aprovechamiento planteados en los Artículos 65 y 72 numeral 6 resultan confusos,
sujetándose aparentemente todas transferencias a la autorización previa del poder público, y
además a la consulta con las autoridades municipales. Sin embargo, no queda claro si los derechos
pueden transarse a través de mecanismos de mercado o no, mientras que sí pueden ser dados en
garantía. Se señala al respecto que la transabilidad eventual de los derechos de aprovechamiento a
través de mecanismos de marcado estaría en conflicto con la adscripción del Registro Público de
los mismos derechos al Sistema de Registros de Propiedad, inherente por ende a la propiedad
inmueble y no pudiendo transarse por separado de la misma;
(vii) el haberse adscrito el Registro Público de Aguas previsto en el Art. 85 al Sistema de
Registros de la Propiedad resulta incongruente con las finalidades propias del primero. Un
Registro Público llevando inscritos los derechos de aprovechamiento y las modificaciones
sucesivas a su otorgamiento cumple con dos funciones básicas: (a) la de dar de conocimiento a la
Autoridad del Agua y al público en general todo lo vinculado con los derechos que se hayan
legítimamente constituidos sobre los recursos hídricos del país, junto con (b) la de dar constancia
frente a terceros de la existencia, de la titularidad y de la consistencia de un derecho de
aprovechamiento. Si estas dos funciones fundamentales se ubican fuera del ámbito competencial
de la Autoridad del Agua, ésta dependerá de la eficiencia y de la eficacia del Sistema arriba
mencionado para el desempeño de una función de importancia primordial en el manejo integrado
de los recursos hídricos del país, a cargo de la misma Autoridad. Es más, los derechos de
aprovechamiento resultarán adscritos a la propiedad supuestamente inmueble (predios, talleres,
plantas industriales), inherente a la misma, lo cual resultaría en conflicto con la movilidad de los
derechos planteada por la mención de los “gravámenes legales” (como la hipoteca) a los cuales
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pueden sujetarse esos derechos según lo señala el mismo Art. 85, y por la mención de la
transferibilidad de los mismos en los Arts. 65 y 72 numeral 6.
(viii) la falta de integración en el Registro Público de las autorizaciones de verter aguas
residuales a cuerpos hídricos;
(ix) la extensión del dominio público hidráulico hasta una faja de terreno de 5 metros de ancho
a partir de las líneas de ribera y de las márgenes de los ríos, sancionada en el Art. 31, integraría
una verdadera expropiación de la propiedad privada de los terrenos ribereños. Es más, la
extensión de la dominialidad pública hasta las dichas fajas resulta incongruente con los objetivos
planteados en ese mismo artículo, pues los mismos pueden conseguirse a través de la constitución
por ministerio de la Ley de una simple servidumbre de paso y de libre circulación en el interés
público, sin indemnización de los dueños afectados;
(x) las “reservas” planteadas en el Art. 37 duplican las reservas previstas en la legislación
forestal en vigor. El potencial conflictivo resultante puede minimizarse a través de las oportunas
referencias a la Ley de bosques, y a los mecanismos allí previstos con el mismo fin de proteger las
aguas.
c) Recomendaciones
Con base en lo anteriormente expuesto, el consultor recomienda aportar a través del Reglamento de
ejecución de la Ley de Aguas los pocos y limitados ajustes que sean compatibles con la Ley misma,
y que se señalan en el último apartado abajo. Pues la casi totalidad de los ajustes que se estiman
necesarios resultan incompatibles con la Ley de Aguas, el consultor recomienda plantear la revisión
de la misma, en los respectos siguientes:
1. con respecto a las competencias paralelas de la Autoridad de Aguas y de los Municipios,
aclarar los ámbitos respectivos priorizando él de la Autoridad de Aguas, pero asegurando el
concurso de los Municipios en los procesos decisionales a través de su consulta previa,
además de la obligación de la Autoridad de Aguas de dar cuenta de la opinión o aviso de las
autoridades municipales en el expediente que corresponda;
2. con respecto a los Consejos de Cuenca, sub-cuenca y micro-cuenca, llevar a cabo una
reflexión profundizada sobre su alcance, su organización, su papel, sus competencias y sus
interacciones recíprocas en el contexto hondureño, retroalimentada por la experiencia de
otros países en la materia, desprendiendo así elementos empíricos para plantear las
modificaciones o ajustes oportunos a la Ley de Aguas, en atención a las inquietudes arriba
señaladas;
3. limitar la competencia de la Autoridad de Aguas con relación a los recursos marinos y
costeros hasta la desembocadura de los ríos al mar y hasta la zona de interacción del agua
dulce con la marina;
4. suprimir la calificación de propiedad erróneamente atribuida a los derechos de
aprovechamiento en el Art. 65 de la Ley de Aguas;
5. modificar el principio de no perjudicabilidad y él de la irrevocabilidad de los derechos de
aprovechamiento planteados, respectivamente, en los Arts. 66 y 72 numeral 3 de la Ley de
Aguas, en favor de los principios contrarios y en las circunstancias mencionadas en los
mismos Artículos, y con indemnización cada vez nuevos titulares de un derecho de
aprovechamiento se beneficiaren del perjuicio o de la revocación;
6. aclarar el alcance y las modalidades de la transferibilidad – incluso la transabilidad - de los
derechos de aprovechamiento planteados en los Arts. 65 y 72 numeral 6 de la Ley de Aguas,
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supeditando ambas a la autorización previa de la Autoridad de Aguas, conforme con las
tendencias en los demás países que han adoptado el mismo planteamiento. Solo las
transferencias mortis causa o por venta de la empresa titular del derecho, sin otro cambio en
los mismos, pueden ser objeto de una simple notificación a la Autoridad de Aguas, para su
información aun sucesiva a la transferencia;
7. desvincular el Registro Público de Aguas del Sistema de Registros de la Propiedad e
adscribirlo a la Autoridad de Aguas, además de integrar al mismo las autorizaciones de
verter aguas residuales a cuerpos hídricos;
8. remplazar el dominio público hidráulico hasta una faja de terreno de 5 metros de ancho a
partir de las líneas de ribera y de las márgenes de los ríos por la constitución por ministerio
de la Ley de Aguas de una simple servidumbre de paso y de libre circulación en el interés
público, sin indemnización de los dueños afectados;
9. en el Reglamento de ejecución de la Ley de Aguas, reenviar a lo previsto en la legislación
forestal en todo lo que tiene relación con las “reservas” con fines de protección y
conservación del patrimonio hídrico de la nación.
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3.4. EL SALVADOR
a) Desarrollo de la misión
El consultor visitó El Salvador, última etapa de su misión en la región, a partir del día 16 hasta el 18
de mayo (salida a Panamá por la tarde6). Se mantuvieron reuniones de consulta con las contrapartes
nacionales y demás autoridades, y dos sesiones de trabajo con la consultora legal nacional
brindando comentarios y sugerencias acerca del borrador de Reglamento sobre aguas a la Ley del
Medioambiente, Decreto No. 233 de 1998 (LMA), redactado por la consultora nacional. De las
reuniones de consulta arriba mencionadas se desprendió la determinación de la contraparte nacional
en perseguir el objetivo de adelantar el asunto de una nueva Ley de Aguas pero en el largo plazo,
mientras que se sentarán las bases del consenso político y se incrementará la capacidad institucional
para gestionar la futura Ley. En esta misma óptica se ubica el perseguimiento del objetivo de corto
plazo de reglamentar los aspectos del manejo de los recursos hídricos que resulten coherentes con el
alcance de las disposiciones sobre aguas que se encuentran en la LMA, y con el mandato de la
autoridad que corresponde (el Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales, MARN).
El consultor coincide con el planteamiento de la contraparte nacional. Una nueva Ley de Aguas no
solamente es oportuna sino necesaria en El Salvador frente a la conflictividad que, tarde o
temprano, generará el sistema actual de gestión totalmente parcelizado por sectores, de tal manera
que cada sector usuario del recurso se autorregula sin tener en cuenta las implicaciones
intersectoriales. El sistema actual fomenta una gestión aun mas desintegrada del recurso al separar
los aspectos vinculados con su aprovechamiento – los cuales quedan en mano de los distintos
sectores productivos y sociales – de los teniendo relación con la protección del recurso contra la
contaminación, lo cual hoy en día recae en al ámbito competencial del MARN, mandatario público
de la protección del medioambiente en general, incluso la de los recursos hídricos. En esta óptica,
cada sector está regulado por una ley especial por lo que, por el principio de jerarquía de los textos
normativos, una nueva Ley resulta indispensable para superar esta lamentable
compartimentalización, incluso la vinculada con la institucionalidad que corresponde. El debate
público sobre la ley está abierto pero todavía no se ha presentado una iniciativa de ley al Congreso.
Mientras tanto, el objetivo “mínimo” de contar con un cuerpo normativo, aun jerárquicamente
subordinado a la ley, sin embargo regulando el manejo de las aguas hasta adonde la LMA lo
permita, merece en la opinión del consultor todo el apoyo necesario.
b) Recomendaciones
Al respecto, se estimó oportuno que el consultor opinara sobre los parámetros proporcionados por la
LMA marcando el ámbito del futuro Reglamento sobre aguas amparado por la misma, y formulara
sus recomendaciones al respecto. Se señala al respecto que el Art.70 LMA abre una brecha
importante, a través de lo dispuesto en los literales d y e. El primero abarcaría la regulación de los
usos del recurso, ojala incluso la de los aprovechamientos. El literal e abarcaría la regulación de la
protección del recurso contra la contaminación, incluso – por implicación – a través de un sistema
de permisos para verter aguas residuales o efluentes a los cuerpos hídricos. Sin embargo, mientras
esta última regulación se compaginaría sin problemas con el mandato del MARN que lleva la
gestión de la LMA en su conjunto, la eventual regulación de los usos del recurso, incluyendo
6 La última etapa de la misión fue Panamá donde se mantuvo una reunión de coordinación con la Oficina Subregional
de FAO para Centroamérica y unas sesiones de recopilación y orientación con la CTR del proyecto.
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posiblemente los aprovechamientos, quedaría fuera del alcance del mismo mandato e invitaría una
conflictividad permanente con los mandatarios públicos de los distintos sectores de usuarios del
recurso.
1. El consultor por lo tanto opina y recomienda al respecto que un futuro Reglamento sobre
aguas amparado por el Art. 70 de la LMA debería limitarse, en cuanto a los asuntos que
propiamente caben en él, a la regulación del vertimiento de aguas residuales y, en general,
de efluentes en los cuerpos hídricos, a través de un sistema de permisos vinculados con
normas o estándares de calidad de las aguas residuales o de los efluentes;
2. El consultor opina además y recomienda que toda regulación directa de los
aprovechamientos debe quedar fuera del mismo Reglamento. Mismo si este planteamiento
fomenta la gestión desintegrada de los recursos hídricos, en las circunstancias salvadoreñas
el mismo representa el mal menor, y merece de apoyo.
Además de lo anteriormente expuesto, el consultor opina que la LMA proporciona otra brecha
importante, relacionada con la institucionalidad “medioambiental” vinculada con los recursos
hídricos. Se señala al respecto la disposición del Art. 48 segundo inciso, planteando la creación de
un “comité interinstitucional nacional de planificación, gestión y uso sostenible de cuencas
hidrográficas”, pero sin definir el mandato ni la composición del mismo.
3. El consultor opina y recomienda que se defina el mandato de este comité y se investigue
hasta que punto podría integrarse un Consejo de Aguas (CA), es decir el mecanismo
interinstitucional de alto nivel vislumbrado por el mandatario público de la LMA, destinado
a aglutinar la visión y los planteamientos hasta la fecha sectoriales sobre el agua, hasta
desarrollar la política nacional, la planificación y una nueva Ley de Aguas;
4. Otro asunto crítico al respecto es la composición del futuro CA, o sea cuales de los
mandatarios públicos de los distintos sectores usuarios del agua deberían integrarse en él.
Por su propia naturaleza de institución aterrizando una visión integrada de gestión del
recurso y prodrómica del futuro rector del mismo, el consultor opina y recomienda que la
misma debería estar integrada por todos los mandatarios públicos de los distintos sectores
usuarios del agua, sin excepción.
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IV. Conclusiones generales
El cuadro general es heterogéneo en Centroamérica ya que dos de cuatro países tienen una nueva
ley de aguas y dos están en una situación política que no ha madurado todavía. Por lo tanto, los
planteamientos y las prioridades resultan bien distintos en los cuatro países.
En Guatemala, hay una iniciativa de ley con dictamen favorable emitido en diciembre 2009 por la
Comisión Extraordinaria de Recursos Hídricos del Congreso. Sin embargo, falta el apoyo político
necesario para llevar en adelante la misma. No obstante, en este informe se ha llevado un análisis
detallado de dicha iniciativa, en la convicción que la misma constituye una buena base para intentar
solucionar, ojalá en un futuro cercano y a través de la misma o de otra iniciativa, los problemas que
han obstaculizado el camino hacia la aprobación de una nueva y moderna Ley de Aguas para el
país. Entre ellos, se destaca el de las relaciones entre el derecho indígena y el derecho formal en
materia de aguas, lo cual es objeto de una atención particular en este informe dada su trascendencia
en el contexto guatemalteco.
En Nicaragua, desde 2007 están vigentes la Ley General de Aguas Nacionales (LGAN) y su
reglamento de aplicación. Sin embargo, ambos carecen de aplicación concreta. Unos problemas
señalados en este informe tienen relación con el Reglamento mismo, pues el análisis detallado del
mismo revela una serie de carencias que necesitan de atención. Las mismas deben remediarse, so
pena de frustrar todo esfuerzo de implementación de la LGAN.
En Honduras, hay una nueva ley de aguas vigente desde el 14 de diciembre de 2009 que abroga la
de 1927. La Ley General de Aguas tiene apoyo presupuestario lo que permite iniciar su
implementación. El proyecto ha apoyado con la elaboración del diagnostico político-legal y del
borrador de Reglamento de la Ley General de Aguas. El borrador de Reglamento ha sido revisado
por el consultor que escribe durante su misión, formulando las sugerencias oportunas al respecto.
En el presente informe, se formulan además algunas observaciones críticas y recomendaciones
sobre la nueva ley, con miras a su modificación eventual, si y cuando las circunstancias políticas lo
permitan.
En El Salvador, hay una ley de aguas del 1981 que no tiene entidad rectora y dos anteproyectos de
ley de aguas de 2006, del MARN y de la sociedad civil. El proyecto ha estado apoyando con la
elaboración de un diagnostico político-legal, que incluye un borrador de Reglamento sobre la
gestión de recursos hídricos bajo la Ley de Medio Ambiente. Durante la misión, se analizaron y
discutieron los planteamientos de la Consultora nacional legal y del equipo jurídico del MARN
sobre los fundamentos, el alcance y el contenido del borrador de Reglamento, y se formularon las
observaciones y sugerencias oportunas para adelantar el asunto.
Los planteamientos específicos y las prioridades propias de cada país participante en el proyecto,
arriba reseñados, se ubican en un marco regional referido tanto a pautas comunes de reforma o de
aplicación de las leyes de aguas, conformes con las grandes tendencias y las buenas prácticas
internacionalmente reconocidas; cómo a las aguas en las numerosas cuencas compartidas en la
misma región. En este informe se analizan ambos aspectos integrando el marco referencial regional,
y se formulan unas recomendaciones y sugerencias con miras a promover la armonización de las
legislaciones nacionales sobre aguas, aprovechar las sinergias entre los distintos países, y fomentar
la cooperación entre ellos.
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Anexos
I. Textos internacionales en materia de aguas
No.
Instrumento Internacional
Observaciones
1 Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972)
Se establecen los principios sobre protección del medio ambiente y desarrollo sostenible.
2 Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966 (vigente desde 1976)
Artículos 11 y 12 Ratificado (D.L. No. 27 del 23 de noviembre de 1979)
3 Observaciones Generales Adoptadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Observación General No. 15: El derecho al agua (2002).
4 Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional, especialmente con el Hábitat de las Aves Acuáticas. (Ramsar, 1971/ Modificada según el Protocolo de París, 1982 y las Enmiendas de Regina,1987)
Ratificada (D.L. No. 341 del 2 de julio de 1998)
5 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el agua. Declaración Mar del Plata (Mar del Plata, 1977)
Se creó el documento Plan de Acción de Mar del Plata, que establece conclusiones y recomendaciones sobre el agua, sus diferentes usos y su protección.
6 Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación (Basilea, 1989)
Ratificado (D. L. No. 752, 19 de abril de 1991)
7 Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente: el Desarrollo en la Perspectiva del Siglo XXI. Declaración de Dublín (Dublín, 1992)
Uno de sus cuatro principios rectores: El agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente.
8 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro, 1992)
Programa 21, Cap. 18, se refiere a la protección de la calidad y el suministro de los recursos de agua dulce: Aplicación de criterios integrados para el aprovechamiento, ordenación y uso de los recursos de agua dulce.
9 Convención de las Naciones Unidas de lucha contra la desertificación, en los países afectados por la sequía grave o desertificación, en particular en África (París, 1994)
Ratificada (D.L. No. 34, del 26 de junio de 1997)
10 Convención sobre el Derecho de Usos de los Cursos de Agua Internacionales para fines distintos de la Navegación (Nueva York, 1997)
Convención no vigente. Codifica el estado de derecho consuetudinario internacional en materia de usos de cursos de agua internacionales distintos de la Navegación.
11 Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. (Kyoto, 1997)
Ratificado (D.L. No. 414, del 17 de septiembre de 1998)
12 Conferencia Internacional sobre Agua y Desarrollo Sostenible. Declaración de París (París, 1998)
Los compromisos adquiridos fueron: fomentar la integración de todos los aspectos del aprovechamiento, la gestión y la protección de los recursos hídricos; movilizar recursos financieros y mejorar el conocimiento, la
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capacitación y el intercambio.
13 Convenio de Rótterdam para la Aplicación del Procedimiento de Consentimiento Fundamentado Previo a Ciertos Plaguicidas y Productos Químicos Peligrosos Objeto de Comercio Internacional (1998)
Ratificado (D.L. No. 601, del 6 de mayo de 1999)
14 Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (Johannesburgo, 2002)
Se adquirió el compromiso de fortalecer y mejorar la gobernanza en todos los planos para lograr la aplicación efectiva del Programa 21, los objetivos de desarrollo del Milenio y el Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cumbre.
15 Reglas de Berlín sobre Recursos Hídricos (Berlín, 2004) Aprobadas por la Asociación de Derecho Internacional (ILA)
Recopilación de derecho consuetudinario internacional sobre gestión de recursos hídricos en cuencas internacionales. Reemplaza a las Reglas de Helsinki (1966)
16 Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Acuíferos Transfronterizos (A/RES/63/124 del 15 de enero de 2009)
Se está tratando de codificar el derecho de los acuíferos transfronterizos. Se anexa a la resolución el proyecto de artículos.
Fuente: Informe Intermedio – Diagnostico Político-Legal para El Salvador, 13 de abril 2010, Nadia Ramos, Consultora nacional legal en este proyecto.
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II. Presentación sobre Legislación de Aguas en el Mundo
Organización de Naciones Unidas para
la Agricultura y la Alimentación
Programa de Cooperación Gubernamental
GCP/RLA/171/SPA
TENDENCIAS Y PROBLEMAS DE
LA LEGISLACION DE AGUAS EN EL MUNDO
por Stefano Burchi
Consultor internacional legal
5 de mayo de 2010, Guatemala
I. Naturaleza jurídica de las aguas
La tendencia a nivel mundial es hacia la dominialidad pública de todos los recursos hídricos,
tanto superficiales como subterráneos.
Este resultado se consigue a través de distintas figuras jurídicas, es decir:
o dominio público;
o fideicomiso público;
o derecho pre-eminente de uso y goce.
II. Asignación del recurso para fines distintos
La tendencia es hacia la asignación de las aguas publicas por el Estado, a través de
concesiones, licencias u otros instrumentos administrativos constitutivos de un derecho de
aprovechamiento.
Estos derechos de uso y goce están sujetos a condiciones con respecto a distintos aspectos,
incluso su duración (nunca se otorgan derechos de uso permanentes).
III. Protección contra la contaminación
La tendencia es hacia la sujeción de los vertimientos en cuerpos hídricos, en el suelo y en el
subsuelo a un permiso o autorización del Estado.
Los permisos de vertimiento están sujetos a condiciones, incluso las que tienen relación con la
calidad de los efluentes y/o la de los cuerpos receptores (estándares o normas de calidad).
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IV. Las problemáticas emergentes
1. Transición desde la propiedad privada hacia la pública
ASUNTO: expropiación de la propiedad privada sobre las aguas, indemnización
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS: reconocimiento por ley de un derecho de uso y goce a los
antiguos dueños (incondicionado para usos comunes, con o sin condiciones para fines
productivos)
PROBLEMAS: pleitos de inconstitucionalidad se han dado, pero siempre los tribunales han
sancionado en favor de la constitucionalidad de las leyes impugnadas
2. Transición hacia la reglamentación de los aprovechamientos
ASUNTO: integrar los derechos pre-existentes y los usos de hecho en la nueva reglamentación
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS: normas transitorias planteando la conversión de los títulos
y de los usos de hecho en concesiones o licencias de aprovechamiento, so’ pena de caducidad
de los títulos e ilegalidad de los usos de hecho
PROBLEMAS: promover el acercamiento de los titulares y de los usuarios de hecho a la nueva
normativa, para que se amparen de la misma
3. Los derechos ancestrales de las comunidades indígenas
ASUNTO: integración en el sistema inaugurado por una nueva Ley de Aguas o coexistencia
pacífica con el mismo?
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) integración a través de las normas transitorias mencionadas anteriormente, y
supeditación a las mismas (Ghana, Argentina- Prov.Tucumán)
(b) reconocimiento en bloc (Guyana, Indonesia)
PROBLEMAS:
Hay choque:
o entre los derechos ancestrales que no hayan sido “integrados” y los modernos;
o entre los derechos ancestrales reconocidos en bloc y los modernos;
en el momento de:
o solicitar un derecho de aprovechamiento;
o disfrutar de una concesión o licencia de aprovechamiento.
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS AL RESPECTO:
(a) consulta con las comunidades interesadas previa al otorgamiento de derechos
(Canadá)
(b) obligación del gobierno de tener en cuenta los derechos ancestrales en la evaluación
de las solicitudes y en las concesiones que se otorguen (Namibia)
(c) recurso en contra el otorgamiento de derechos (Canadá)
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4. Usos productivos y protección de los ecosistemas acuícola
ASUNTO: buscar equilibrio entre los usos productivos del agua y la protección de los
ecosistemas acuícola
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) caudales ecológicos mínimos
(b) prioridad a la demanda de los ecosistemas en la asignación de derechos de
aprovechamiento
(c) reserva de volúmenes o caudales para los ecosistemas
(d) evaluación previa del impacto ambiental de los aprovechamientos solicitados
5. Equidad y eficiencia económica
ASUNTO: buscar el equilibrio entre la equidad y la eficiencia económica en la asignación de un
recurso escaso
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) mercadeo controlado de los derechos de aprovechamiento
(b) cobro por concepto de uso de un recurso escaso (incluso el pago por servicios
ambientales)
6. La participación ciudadana
ASUNTO: fomentar la co-responsabilidad de la sociedad civil en general, y de los propios
usuarios del agua en particular, en la gestión de los recursos hídricos
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) consulta previa a la toma de decisiones a nivel micro (entrega de derechos) y macro
(planificación de aguas)
(b) gestión directa por las asociaciones de usuarios de los recursos en peligro de
agotamiento o contaminación
(c) presencia de los usuarios en la estructura de los organismos de cuenca
7. La institucionalidad vinculada con el agua
ASUNTOS:
(a) Asegurar la gestión integrada de los RRHH, a través del inventario nacional, de un Plan
Nacional de Aguas, y de la entrega y gestión de derechos de aprovechamiento y de
vertimiento de residuos a cuerpos hídricos
(b) integrar la perspectiva de la cuenca hidrográfica
PLANTEAMIENTOS LEGISLATIVOS:
(a) creación de una autoridad única del agua a cargo de la funciones arriba mencionadas
(b) creación de organismos de cuenca
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PROBLEMAS:
(a) superposición y conflictos de competencias
(b) compaginar el papel de las autonomías locales con él de los organismos de cuenca
(c) capacidad de las instituciones, existentes y nuevas
V. Conclusiones
Una moderna Ley de Aguas debe:
1. tener contenido y alcance prescriptivo de derechos y obligaciones – no solamente
descriptivo de buenos intentos;
2. ser acompañada por una arquitectura institucional realista, sin embargo acercando la
misma a los objetivos de la gestión integrada, y al de respetar la cuenca como unidad
de gestión;
3. ser acompañada por un programa de puesta en marcha e implementación con miras a