Fisher William - Teorías de la propiedad intelectual

Teorías de la propiedad intelectual1

William Fisher

El término "propiedad intelectual" se refiere a un amplio grupo de doctrinas legales que regulan el uso de diversos tipos de ideas e insignias. Las leyes de derecho de autor2 protegen las "formas originales de expresión", incluyendo novelas, películas, composiciones musicales y programas de software. Las leyes de patentes protegen las invenciones y cierto tipo de descubrimientos. Las marcas protegen las palabras y los símbolos identificatorios que les permiten a los consumidores distinguir los bienes y servicios manufacturados o provistos por personas o firmas particulares. Los secretos industriales protegen la información comercialmente valiosa (como fórmulas de gaseosas, estrategias de mercadotecnia, entre otras), que las compañías intentan ocultar a sus competidores. El “derecho a la imagen” es un derecho individual que permite controlar el uso indebido, por parte de terceros, de las imágenes personales, el nombre, aspecto o cualquier otro rasgo distintivo de una persona.3

La importancia económica y cultural de esta serie de reglas está aumentando rápidamente. Las fortunas de muchos negocios ahora dependen fuertemente de los derechos de propiedad intelectual; cada vez más abogados y especialistas se interesan en disputas sobre propiedad intelectual, y legisladores de todo el mundo están muy ocupados revisando estas leyes.4

El interés académico en el campo de la propiedad intelectual también ha aumentado dramáticamente en los años recientes, en parte como resultado de estas tendencias. Han comenzado a proliferar artículos en diversas publicaciones jurídicas y en revistas de economía y filosofía que exponen las teorías sobre la propiedad intelectual. Este ensayo se propone recabarlas y evaluarlas, y analizar el rol que tienen y deberían tener en el proceso de hacer leyes.

I. Una investigación preliminar

La mayoría de los escritos teóricos recientes consisten en luchas alrededor de (y por) cuatro aproximaciones teóricas. La primera y más popular de las cuatro es la que emplea la familiar máxima utilitarista que proclamaron los legisladores cuando moldearon los derechos de propiedad: la maximización del bienestar social neto. Comúnmente se piensa que en el contexto de la propiedad intelectual, la búsqueda de ese fin requiere que los legisladores logren un balance óptimo entre el poder de los derechos exclusivos de incentivar la creación de invenciones y obras de arte, y la tendencia negativa de dichos derechos de reducir el disfrute público generalizado de esas creaciones.

Un buen ejemplo de ensayo académico en esta veta es el de William Landes y Richard Posner sobre la ley de copyright. Landes y Posner argumentan que la mayoría de los productos intelectuales tienen dos características distintivas: son fácilmente replicables, y su disfrute por parte de una persona no impide el disfrute por parte de las demás. La combinación de ambas características genera el riesgo de que los creadores de dichos productos se vean imposibilitados de recuperar sus “costos de expresión” (entendiéndolos como el tiempo y el esfuerzo dedicados a la producción intelectual y los costos de transacción con los intermediarios comerciales dedicados a la publicación y la distribución, como las compañías discográficas o las editoriales), debido a que quienes copian esas obras sólo tienen presentes los bajos “costos de producción” (esto es, los costos de producir y distribuir los soportes físicos de las obras

1 Este ensayo se ha beneficiado sustancialmente de los comentarios de Charles Fried, Paul Goldstein, Jim Harris, Ned Hettinger, Edmund Kitch, Ed McCaffery, Stephen Munzer, Samuel Oddi, J. E. Penner, John T. Sanders, F. M. Scherer, Seanna Shiffrin, Stewart Sterk y de un grupo generoso de lectores anónimos. Disponible en inglés en: http://www.law.harvard.edu/faculty/tfisher/iptheory.html2 N de la T.: La tradición anglosajona del copyright difiere en algunos puntos de la tradición continental del derecho de autor y, por lo tanto, no son conceptualmente equivalentes. Para comodidad en la lectura se optó por traducir copyright por derecho de autor en aquellos casos en los que no había diferencias conceptuales insalvables, y mantener el término copyright cuando este hacía referencia a características específicas de su tradición.3 N de la T.: La frase original de Fisher difiere ligeramente de la traducción que hemos hecho. El original dice: “The ‘right of publicity’ protects celebrities interests in their images and identities”. Este “derecho a la publicidad” en Estados Unidos tiene dos particularidades. La primera es que no se trata de una ley federal, por lo tanto su aplicación varía de estado a estado; la segunda es que está mucho más orientada a los derechos comerciales que el individuo tiene sobre su imagen (de allí que Fisher hable de los derechos de las celebridades). En particular, en la legislación argentina, el derecho a la imagen está dentro de lo que se conoce como los derechos personalísimos, por lo tanto sólo interesa que exista una lesión al honor de la persona o a su intimidad para que la ley sea aplicable.4 La historia de estas doctrinas en los Estados Unidos –y las razones posibles de su creciente importancia– son consideradas en: William Fisher, “Geistiges Eigentum –ein ausufernder Rechtsbereich: Die Geschichte des Ideenschutzes in den Vereinigten Staaten”, en Eigentum im internationalen Vergleich, Göttingen: Vandenhoeck and Ruprecht, 1999. Disponible en inglés en: http://goo.gl/6DH7d.

intelectuales), y por lo tanto ofrecen a los consumidores productos idénticos a precios muy bajos. En primera instancia, la toma de conciencia de ese daño disuadirá a los creadores de socializar productos intelectuales valiosos. Este resultado económicamente ineficiente puede evitarse asignándole al creador, por tiempo limitado, el derecho exclusivo de hacer copias de sus creaciones. Los creadores de obras que los consumidores encuentren valiosas –esto es, aquellas obras que, en opinión de los consumidores, no tengan sustitutos igualmente atractivos– podrán cobrar precios mucho mayores para acceder a esas obras de los que podrían cobrar si el mercado fuera competitivo. Landes y Posner sostienen que todas las maneras alternativas para que los creadores recuperen sus costos desperdician, por una razón u otra, mayores recursos sociales. Argumentan que esta base utilitarista debería ser utilizada (y de hecho lo ha sido la mayoría de las veces) para delinear doctrinas específicas a lo largo del campo.5

El estudio de los mismos autores sobre la ley de marcas está dominado por un razonamiento relacionado. Argumentan que los principales beneficios económicos de las marcas son:

1) la reducción de los ”costos de búsqueda” de los consumidores, porque es más fácil para ellos tomar una caja de Kellog's de la góndola antes que leer la lista de ingredientes de cada envase, y porque pueden confiar en sus experiencias previas con varios tipos de cereal para decidir qué caja comprar en el futuro;2) el incentivo que genera para que las empresas produzcan de manera consistente productos y servicios de alta calidad, dado que los competidores no pueden imitar sus marcas distintivas y por lo tanto no pueden influir sobre la voluntad del consumidor de comprar un determinado producto derivado de su experiencia con la calidad consistente.

Landes y Posner manifiestan que las marcas también tienen un beneficio social secundario inusual: el de mejorar la calidad de nuestro lenguaje. Al incrementar el número de sustantivos mediante la “creación de palabras o frases que la gente valora por su capacidad intrínseca de agradar, así como por su valor informativo”, simultáneamente se economizan los costos de comunicación y se hace la conversación más agradable. Por cierto, las marcas pueden ser a veces socialmente dañinas, por ejemplo, al permitir que el primer ingresante a un mercado desanime a la competencia apropiándose de un nombre de marca especialmente atractivo o informativo. Landes y Posner sostienen que la conciencia de estos beneficios y daños debería, y usualmente lo hace, guiar a legisladores y jueces cuando actualizan las leyes de marcas; las marcas deben ser protegidas (y generalmente es así) cuando resulten socialmente benéficas y no cuando son, en suma, nocivas.6

La segunda de las cuatro aproximaciones que actualmente dominan la literatura teórica se origina en los escritos de John Locke, y parte del supuesto de que una persona que trabaja sobre recursos que nadie posee o son poseídos en común7 tiene un derecho natural de propiedad sobre los frutos de su esfuerzo, y que el Estado debe respetar y reforzar ese derecho natural. Se cree ampliamente que estas ideas son en especial aplicables al campo de la propiedad intelectual, dado que las materias primas pertinentes (los hechos y los conceptos) en efecto parecen de algún modo pertenecer a un espacio en común, y donde el trabajo parece agregar valor a los productos finales de un modo crucial.8 .

5 William Landes y Richard Posner, “An Economic Analysis of Copyright Law”, Journal of Legal Studies, 18 (1989): 325. Este argumento está derivado en una parte sustancial de Jeremy Bentham, A Manual of Political Economy, New York: Putnam, 1839; John Stuart Mill, Principles of Political Economy, 5th ed., New York: Appleton, 1862; and A. C. Pigou, The Economics of Welfare, 2nd ed., London: Macmillan and Co., 1924.6 William Landes y Richard Posner, “Trademark Law: An Economic Perspective”, Journal of Law and Economics, 30 (1987): 265. Otros trabajos que se dirigen a la ley de marcas en términos similares incluyen Nicholas Economides, “The Economics of Trademarks”, Trademark Reporter, 78 (1988): 523-39 and Daniel McClure, “Trademarks and Competition: The Recent History”, Law and Contemporary Problems, 59 (1996): 13-43.7 N. de la T.: En inglés en el original esta frase se expresa como “resources held in common”. Se podría optar por traducir esta frase como “bienes comunes” o “propiedad común”, pero ninguno de los dos conceptos es realmente el adecuado para la idea expresada en estos párrafos. Primero, porque “bienes comunes” puede resultar confuso en este contexto, en la medida en que los trabajos de Elinor Ostrom han permitido cuestionar este concepto de la teoría económica, y que resulta también muy aplicable a las teorías de la propiedad intelectual. “Propiedad común” implicaría la idea de que hay una asociación colectiva de distintos individuos que son propietarios en conjunto de un recurso o de un bien, y no es esta tampoco la idea expresada en el texto. En particular, expresarlo como “propiedad común” es todavía más problemático para la tradición jurídica argentina (y en general, para las tradiciones jurídicas herederas del derecho romano), que separa la posesión de la propiedad como situaciones jurídicas distintas; mientras la propiedad se refiere a un derecho real, la posesión es sólo una situación de hecho (que puede luego derivar en propiedad, pero no lo hace necesariamente). En este caso, creemos la idea que se expresa es que hay recursos disponibles que sin ser responsabilidad ni propiedad de nadie están libres para ser utilizados por aquel que lo desee para obtener un derecho de propiedad sobre ellos, y la manera –imperfecta– que encontramos de expresar esta idea es “poseídos en común”.8 Ver, por ejemplo, Justin Hughes, “The Philosophy of Intellectual Property”, Georgetown Law Journal, 77 (1988): 287, at 299-330. Estas impresiones iniciales son examinadas con más detalle en la Sección III abajo.

Esta perspectiva se encuentra bien ilustrada en la breve pero influyente discusión de Robert Nozick acerca de la ley de patentes en Anarquía, Estado y Utopía.9 Luego de reconocer su afiliación intelectual con el argumento de Locke, Nozick repara en la famosamente ambigua “condición” de Locke: aquella que sostiene que una persona puede legítimamente adquirir derechos de propiedad al mezclar su trabajo con recursos poseídos en común, sólo si luego de la adquisición quedan en posesión común recursos suficientes y de tan buena calidad como aquellos que fueron apropiados.10 Nozick sostiene que la interpretación correcta de esta limitación (correcta en el sentido de que: a- probablemente corresponde a lo que Locke quiso decir; y b- en cualquier circunstancia, ésta acarrea "una teoría adecuada de la justicia") es que sólo es legítima esta forma de adquisición de propiedad si no genera ningún tipo de daño global. Desde esta perspectiva, el daño global se entiende como las lesiones que pueden sufrir el resto de las personas, tales como quedar más pobres de lo que hubieran quedado bajo un régimen distinto o limitar los recursos disponibles para su uso, aunque este último caso no incluye la disminución de sus oportunidades para convertirse en propietarios mediante el trabajo sobre los recursos poseídos en común. Nozick argumenta que con esta interpretación, si se asigna una patente a un inventor, no se viola la condición de Locke, porque la invención nunca habría existido sin los esfuerzos del inventor, aunque el acceso por parte de otras personas a ella se vea limitado por la concesión de derechos exclusivos. En otras palabras, la concesión de la patente no daña a los consumidores, sino que los ayuda. De todas maneras, Nozick aclara que para ser fieles a la teoría de Locke debería limitarse el derecho de los inventores en dos aspectos. El primer aspecto se refiere al derecho de exclusividad que adquiere el primer inventor; la propuesta de Nozick es que a las personas que inventaron posteriormente el mismo dispositivo de manera independiente se les debería permitir fabricarlo y venderlo, de lo contrario quedarían empobrecidos en el sentido expresado más arriba. El segundo aspecto tiene que ver con la duración en el tiempo; las patentes no deberían durar más tiempo que el que le hubiera tomado a otra persona inventar el mismo dispositivo de no haber estado imposibilitado de hacerlo por la concesión de la patente. Aunque Nozick quizás no haya sido consciente de eso, la implementación de la primera de estas limitaciones requeriría una reforma sustancial de la actual ley de patentes, que a diferencia de la ley de derecho de autor no contiene un “puerto seguro” para las personas que de manera independiente producen una misma idea.11

La premisa de la tercera aproximación, interpretada un poco libremente de los escritos de Kant y Hegel, es que los derechos de propiedad privada son cruciales para la satisfacción de algunas necesidades humanas fundamentales; según esta perspectiva, los legisladores deben esforzarse para crear y asignar derechos de propiedad sobre los recursos de la mejor manera, para permitir a las personas satisfacer esas necesidades. Desde este punto de vista, los derechos de propiedad intelectual pueden justificarse tanto porque sirven para proteger de modificación o apropiación los artefactos a través de los cuales los autores y los artistas han expresado su “voluntad” (una actividad pensada como central para la “personalidad”) o porque crean condiciones sociales y económicas propicias para la actividad intelectual creativa, que a su vez es importante para el florecimiento humano.12

Justin Hughes, en lo que quizás sea el argumento más desarrollado de este tipo, deriva de la Filosofía del Derecho de Hegel las siguientes directrices sobre la forma adecuada de un sistema de propiedad intelectual. (A) Deberíamos estar más dispuestos a otorgar protección jurídica a los frutos de las actividades intelectuales altamente expresivas, como la escritura de novelas, que a los frutos de actividades menos expresivas, como la investigación genética. (B) Debido a que lo que hace único a una persona –su "imagen

9 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, New York: Basic Books, 1974, pp. 178-82.10 John Locke, Two Treatises of Government, P. Laslett, ed., Cambridge: Cambridge University Press, 1970, Second Treatise, Sec. 27.11 N. de la T.: Cabe aclarar que esta concepción de la ley de patentes se refiere exclusivamente a las invenciones, y en particular, a las invenciones mecánicas. En este sentido, no cualquier idea es patentable; para serlo, debe cumplir con tres requisitos mínimos: a) tener aplicación industrial; b) ser novedosa; y c) tener altura inventiva. Habitualmente, los descubrimientos y los seres vivos estaban excluidos del alcance de las leyes de patentes. Sin embargo, esta tradición cambió a partir de la década de los 80, con el fallo Diamond v. Chakrabarty (Corte Suprema de los Estados Unidos, 447 U.S. 303), por la patente de una bacteria genéticamente modificada capaz de romper las moléculas de petróleo. Hasta ese entonces, la ley de patentes de los Estados Unidos no admitía el patentamiento de seres vivos; la decisión de la Corte Suprema le permitió a Chakrabarty patentar esta bacteria. Con el auge de la ingeniería genética, los criterios que permitían diferenciar una “invención” de un “descubrimiento” empezaron a ser cada vez más laxos y flexibles. Se equiparó la síntesis de nuevos compuestos a las invenciones en mecánica, y muchas moléculas con utilidad industrial pasaron a considerarse “invenciones”, aún cuando estas se encontraban en la naturaleza. Las industrias químicas postularon que una secuencia de ADN “purificada” podía (y debía) considerarse una invención, aún cuando cumpliera la misma función que la secuencia en estado natural. También se aceptaron patentes por moléculas, bacterias y secuencias de las cuales se desconocía por completo su utilidad. En este sentido, las teorías aquí planteadas son modelos o condiciones ideales, que muchas veces difieren radicalmente de las regulaciones actuales que se implementan a través de la vía legislativa.12 Ver: Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property, Chicago: University of Chicago Press, 1993; Jeremy Waldron, The Right to Private Property, Oxford: Clarendon, 1988.

pública, incluyendo sus rasgos físicos, gestos y su historia"– es un importante "receptáculo de la personalidad", merece protección jurídica generosa, a pesar de que normalmente no resulte del trabajo. (C) Los autores y los inventores deberían tener permitido ganarse el respeto, el honor, la admiración y el dinero del público por vender o regalar copias de sus obras, pero no se les debería permitir renunciar a ese derecho, para impedir que otros mutilen o les nieguen la autoría de sus obras13.

El último de los cuatro enfoques tiene sus raíces en la proposición de que los derechos de propiedad en general –y los derechos de propiedad intelectual, en particular– pueden y deben ser formados para ayudar a fomentar una cultura justa y atractiva. Los teóricos que trabajan en este sentido suelen inspirarse en un grupo ecléctico de teóricos políticos y legales, incluyendo a Jefferson, al joven Marx, a los realistas legales, y a diversos impulsores (antiguos y modernos) del republicanismo clásico.14 Este enfoque es similar al utilitarismo en su orientación teleológica, pero diferente en su disposición a implementar visiones mucho más ricas de lo que sería una sociedad deseable que las concepciones desplegadas por los utilitaristas sobre el "bienestar social".

Un ejemplo provocativo de este enfoque puede encontrarse en el reciente ensayo de Neil Netanel, "Copyright and a Democratic Civil Society". Netanel comienza por esbozar una imagen de "una sociedad civil fuerte, participativa y pluralista" llena de "sindicatos, iglesias, movimientos políticos y sociales, asociaciones cívicas y vecinales, escuelas de pensamiento e instituciones educativas". En este mundo, todas las personas disfrutan de un cierto grado de independencia financiera y de una gran responsabilidad para configurar sus entornos locales sociales y económicos. Una sociedad civil de este tipo es vital, afirma Netanel, para perpetuar instituciones políticas democráticas. No emergerá, sin embargo, de forma espontánea, sino que debe ser alimentada por el gobierno. Las leyes de derechos de autor pueden ayudar a fomentarla de dos maneras.

La primera es una función productiva. Los derechos de autor proveen un incentivo para la expresión creativa en una amplia gama de temas políticos, sociales y estéticos, reforzando así los fundamentos discursivos de la cultura democrática y la asociación cívica. La segunda función es estructural. Los derechos de autor contribuyen a sostener económicamente a un sector que lleva adelante actividades creativas y comunicativas de una manera relativamente independiente de subsidios estatales, del mecenazgo de las élites y de la jerarquía cultural. 15

La promoción de estos dos objetivos no requiere que se conserven todos los aspectos del sistema actual de derechos de autor. Por el contrario, Netanel sugiere que se avanzaría mucho más en la consecución de ambos objetivos a través de un régimen de derechos de autor modificado en los siguientes términos: por un lado, el plazo de protección debería ser reducido, lo que permitiría aumentar las obras disponibles en el “dominio público” para su manipulación creativa. La potestad de los titulares de derechos para controlar la elaboración de “obras derivadas” debería limitarse por la misma razón. Por último, los sistemas de licencias obligatorias deberían ser empleados con más frecuencia para equilibrar los intereses de los artistas y los “consumidores” de sus obras16.

Otros autores que se han acercado a las leyes de propiedad intelectual desde perspectivas similares son Keith Aoki, Rosemary Coombe, Niva Elkin Koren, Michael Madow, y yo mismo.17 Hasta ahora, sin embargo, este cuarto enfoque no está tan bien establecido ni es tan reconocido como los otros tres. No tiene ni siquiera una etiqueta comúnmente aceptada. Para describir un punto de vista muy análogo desarrollado en

13 Ver: Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”, pp. 330-350.14 Ver, por ejemplo, James Harrington, Oceana, Westport, Conn.: Hyperion Press, 1979; Thomas Jefferson, Notes on the State of Virginia, New York: Norton, 1972; Karl Marx, Economic and Philosophic Manuscripts of 1844, New York: International Publishers, 1964; Morris Cohen, “Property & Sovereignty”, Cornell Law Quarterly, 13 (1927): 8; Frank Michelman, “Law’s Republic”, Yale Law Journal, 97 (1988): 1493; William Fisher, Morton Horwitz, and Thomas Reed, eds., American Legal Realism, New York: Oxford University Press, 1993.15 The first is a production function. Copyright provides an incentive for creative expression on a wide array of political, social, and aesthetic issues, thus bolstering the discursive foundations for democratic culture and civic association. The second function is structural. Copyright supports a sector of creative and communicative activity that is relatively free from reliance on state subsidy, elite patronage, and cultural hierarchy.16 “Copyright and a Democratic Civil Society”, Yale Law Journal, 106 (1996): 283. Ver ídem, “Asserting Copyright’s Democratic Principles in the Global Arena”, Vanderbilt Law Review, 51 (1998): 217-329.17 Ver, por ejemplo, Rosemary J. Coombe, “Objects of Property and Subjects of Politics: Intellectual Property Laws and Democratic Dialogue”, Texas Law Review, 69 (1991): 1853; Niva Elkin-Koren, “Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway: The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 13 (1995): 345; Michael Madow, “Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights”, California Law Review, 81 (1993): 125; William Fisher, “Reconstructing the Fair Use Doctrine”, Harvard Law Review, 101 (1988): 1659-795, pp. 1744-94.

el marco de la ley de tierras, Greg Alexander sugiere el término de “teoría propietarista”.18 Me parece más útil la frase "Teoría de la Planificación Social".

II. Explicando el diseño

Aquellas son, pues, en orden de importancia e influencia, las cuatro perspectivas que actualmente dominan la escritura teórica acerca de la propiedad intelectual: el Utilitarismo; la Teoría del Trabajo, la Teoría de la Personalidad, y la Teoría de la Planificación Social. ¿Cómo se explica la influencia de estos enfoques particulares sobre las leyes? En gran parte, su importancia deriva del hecho de que crecieron y dieron sustento a las líneas argumentativas que durante largo tiempo figuraron en la materia prima de las leyes de propiedad intelectual: las disposiciones constitucionales, los informes de casos, los fundamentos de las leyes, y así sucesivamente.

La dependencia de los teóricos de las ideas formuladas y popularizadas por los jueces, legisladores y abogados es especialmente evidente en el caso del Utilitarismo. Las referencias a la función de los derechos de propiedad intelectual para estimular la producción de obras socialmente valiosas atraviesa todas las leyes estadounidenses sobre el tema. Este es el caso de la disposición constitucional norteamericana, que indica que el propósito de las leyes de propiedad intelectual es el de proporcionar incentivos para los esfuerzos creativos que beneficien a la sociedad en general.19 La Corte Suprema de los Estados Unidos, cuando interpreta cualquiera de estas leyes, insiste reiteradamente en que su objetivo principal es fomentar la producción y difusión de las obras del intelecto.20 Una serie de tribunales inferiores también ha estado de acuerdo.21

Las referencias a la importancia de recompensar a los autores e inventores de su trabajo, postulada por la Teoría del Trabajo, son casi tan comunes como las utilitaristas. Los defensores de las extensiones en el alcance de los términos y períodos del derecho de autor o de patentes suelen sostener argumentos como: “Nuestra sociedad norteamericana se basa en el principio de que quien crea algo de valor tiene derecho a gozar de los frutos de su trabajo”.22 La Corte Suprema de los EE.UU. a menudo utiliza un vocabulario similar. Por ejemplo, el juez Reed puso fin a su opinión en Mazer v. Stein con la solemne declaración: “Días de sacrificio dedicados a actividades creativas merecen recompensas proporcionales a los servicios prestados”.23 Las opiniones de cortes inferiores y argumentos de apelación por lo general adoptan el mismo enfoque.24

Hasta hace poco, la Teoría de la Personalidad no estaba muy extendida y tenía muy pocos adeptos en la ley estadounidense, al contrario de lo que sucedía en Europa, donde esta teoría siempre tuvo muchos más seguidores. Los regímenes de derechos de autor francés y alemán, por ejemplo, han sido fuertemente delineados por los escritos de Kant y Hegel. Esta influencia es especialmente evidente en la protección generosa que estos países ofrecen a los “derechos morales”, es decir a los derechos que los autores y artistas tienen para controlar la divulgación pública de sus obras, para retirarlas de circulación, para recibir el reconocimiento apropiado por sus creaciones, y sobre todo, para proteger sus obras contra la mutilación o la destrucción. Este conjunto de derechos han sido tradicionalmente justificados sobre la base de que una obra de arte encarna y ayuda al creador a desarrollar su personalidad o voluntad. En las últimas dos décadas, la doctrina de “los derechos morales” –y la perspectiva filosófica sobre la que descansa– se ha visto cada más favorecida por los legisladores estadounidenses, como se evidencia de forma más clara en la proliferación de leyes de preservación del estado del arte y la reciente aprobación de la ley federal de

18 Gregory S. Alexander, Commodity and Propriety, Chicago: University of Chicago Press, 1997, p. 1.19 Artículo I, Sección 8, Cláusula 8, de la Constitución de Estados Unidos habilita al Congreso “a promover el progreso de las ciencias y las artes, mediante la concesión, a autores e inventores, por tiempo limitado, del derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos”.20 Ver, por ejemplo, Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127-28 (1932); Kendall v. Winsor, 62 U.S. (21 How.) 322, 327-28 (1858).21 Ver, por ejemplo, Hustler Magazine v. Moral Majority, 796 F.2d 1148, 1151 (9th Cir. 1986); Consumers Union of United States v. General Signal Corp., 724 F.2d 1044, 1048 (2d Cir. 1983).22 Testimony of Elizabeth Janeway, Copyright Law Revision: Hearings on H.R. 4347, 5680, 6831, 6835 Before Subcomm. No. 3 of the House Comm. on the Judiciary, 89th Cong., 1st Sess. (1965), reprinted in George S. Grossman, Omnibus Copyright Revision Legislative History, vol. 5 (1976), p. 100.23 347 U.S. 201, 219 (1954). Para un argumento similar en el contexto de las patentes, ver: Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917).24 Muchos ejemplos son expuestos en Stewart E. Sterk, “Rhetoric and Reality in Copyright Law”, Michigan Law Review, 94 (1996): 1197; Alfred C. Yen, “Restoring the Natural Law: Copyright as Labor and Possession”, Ohio State Law Journal, 51 (1990): 517; y en Lloyd Harvard Law Review Weinreb, “Copyright for Functional Expression”, 111 (1998): 1149-254, at 1211-14.

Derechos de los Artistas Visuales.25

Por último, en casi todo el terreno de las leyes de propiedad intelectual se pueden encontrar esfuerzos deliberados de trabajar o interpretar las normas con el fin de promover una visión de una cultura justa y atractiva –la orientación que subyace en la Teoría de la Planificación Social–. Esta interpretación es la que puede encontrarse, por ejemplo, en la dura respuesta que ofrecen la mayoría de los tribunales cuando se intentan aplicar las leyes derechos de autor o de marcas al humor escatológico, o en el tratamiento en general favorable que se otorga a la crítica, al comentario y a la educación. Los argumentos de la planificación social también ocupan un lugar destacado en los debates actuales sobre el alcance de los derechos de propiedad intelectual en Internet.26

En resumen, una razón por la cual las teorías utilitaristas, del trabajo, de la personalidad y de la planificación social han empezado a ser tan prominentes en la lectura teórica, es la fuerza con la que aparecen temas similares en opiniones judiciales, leyes y escritos de apelación. Sin embargo, la configuración de las teorías contemporáneas no pueden explicarse a partir de ese paralelismo y esa resonancia, debido a dos circunstancias. En primer lugar, en las fuentes de varias leyes de propiedad intelectual existen temas importantes que sin embargo no han tenido eco ni han sido amplificados por un número importante de teóricos. Muchos tribunales norteamericanos, por ejemplo, se esfuerzan por reflejar y reforzar la costumbre (sean prácticas comerciales habituales o normas consuetudinarias de “buena fe” y “trato justo”) cuando interpretan las leyes de derecho de autor o de marcas.27 Las raíces profundas de esa orientación se encuentran tanto en la common law en general como en los primeros escritos del siglo XX de los Realistas Legales Americanos.28 A pesar de eso, pocos teóricos contemporáneos de la propiedad intelectual prestan atención significativa a la costumbre29, y algo similar puede decirse de la preocupación por la privacidad. La protección de la privacidad fue una de las principales preocupaciones de los legisladores y los tribunales durante mucho tiempo30, y sin embargo ahora recibe muy poca atención por parte de los teóricos contemporáneos de Estados Unidos.

La segunda circunstancia es que en los escritos judiciales y legislativos, suelen mezclarse las diversas clases de argumentos que hemos estado considerando. Por ejemplo, veamos el preámbulo a la primera ley de derechos de autor de Connecticut:

Considerando que es perfectamente conforme a los principios de la equidad natural y la justicia que a todo autor se le debe asegurar que recibirá los beneficios que puedan derivarse de la venta de sus obras, y que tal seguridad puede alentar a los científicos y a escritores a publicar sus trabajos; lo que puede honrar a su país, y servir a la humanidad. 31

Doscientos años más tarde, la Corte Suprema tomó una línea similar en el caso Harper & Row:

Estamos de acuerdo con la Corte de Apelaciones en que los derechos de autor tienen por objeto aumentar y no reducir la cosecha de conocimiento. Pero creemos que el Segundo Circuito dio insuficiente deferencia al régimen establecido por la Ley de Copyright para el fomento de las obras originales que proveen la semilla y el contenido de esta cosecha. Los derechos conferidos por la ley de copyright están diseñados para asegurar que

aquellos que aportan a la reserva del conocimiento reciban una remuneración justa por su trabajo.32 33

La equidad, los incentivos, la cultura, la formación, se arremolinan en estos y en otros innumerables pasajes. Por el contrario, en la escritura teórica contemporánea tales temas se caracterizan por estar

25 Ver: Thomas Cotter, “Pragmatism, Economics, and the Droit Moral”, North Carolina Law Review, 76 (1997): 1, at 6-27; Jeri D. Yonover, “The ‘Dissing’ of Da Vinci: The Imaginary Case of Leonardo v. Duchamp: Moral Rights, Parody, and Fair Use”, Valparaiso University Law Review, 29 (1995): 935-1004.26 Ver: Niva Elkin-Koren, “Cyberlaw and Social Change: A Democratic Approach to Copyright Law in Cyberspace”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 14 (1996): 215.27 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 563 (1985). Ver también: Time v. Bernard Geis Associates, 293 F.Supp. 130, 146 (S.D.N.Y. 1968); Rosemont Enterprises v. Random House, 366 F.2d 303, 307 (2d Cir. 1966); Holdridge v. Knight Publishing Corp., 214 F.Supp. 921, 924 (S.D.Cal. 1963).28 Ver: Fisher et al., American Legal Realism, p. 170.29 Cf. Weinreb, “Fair’s Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine”, Harvard Law Review, 103 (1990): 1137-61.30 Ver: Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 564 (1985); Salinger v. Random House, 811 F.2d 90, 97 (2d Cir. 1987).31 Whereas it is perfectly agreeable to the principles of natural equity and justice, that every author should be secured in receiving the profits that may arise from the sale of his works, and such security may

encourage men of learning and genius to publish their writings; which may do honor to their country, and service to mankind.

32 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 545-46 (1985).33 We agree with the Court of Appeals that copyright is intended to increase and not to impede the harvest of knowledge. But we believe the Second Circuit gave insufficient deference to the scheme

established by the Copyright Act for fostering the original works that provide the seed and substance of this harvest. The rights conferred by copyright are designed to assure contributors to the store of

knowledge a fair return for their labors.

delimitados y yuxtapuestos.

¿Cómo podemos explicar estos dos aspectos en los que la teoría de la propiedad intelectual se desvía de los materiales legales existentes? La respuesta parece ser que los teóricos están viendo la ley a través de los lentes suministrados por la filosofía política. En los debates filosóficos contemporáneos, el derecho natural, el utilitarismo y las teorías de lo bueno [theories of good] se suelen considerar como puntos de vista incompatibles.34 No es sorprendente que los teóricos del derecho, familiarizados con esos debates, deban separar las ideas acerca de la propiedad intelectual en compartimientos similares.

También incide sobre este hecho una circunstancia adicional: muchos teóricos contemporáneos de la propiedad intelectual participan a su vez en discusiones similares sobre la forma adecuada que debe tener el derecho de propiedad en general. En ese escenario, ahora hay un canon bien establecido de las perspectivas rivales, una vez más, elaborado en gran parte por la filosofía política anglo-americana. La teoría del trabajo, el utilitarismo y la teoría de la personalidad son las principales contendientes.35 No es de extrañar que esta contienda se traslade al campo de la propiedad intelectual.

III. Lagunas, conflictos y ambigüedades

Los legisladores se enfrentan en estos días con muchas preguntas difíciles en lo que respecta a los derechos para controlar la información. ¿Podrán los creadores de bases de datos electrónicas exigir una compensación a los usuarios o a los copistas? ¿Qué grado de similitud entre dos tramas o dos personajes de ficción debe ser necesario para llegar a la conclusión de que uno de ellos viola los derechos del otro? ¿Los programas de computación deberían regirse por derecho de autor, derecho de patentes, o un régimen jurídico sui generis? ¿Hay que ampliar o reducir la protección de la propiedad intelectual para el diseño de productos de consumo? ¿Debe estar protegida contra la copia la recolección de información sensible al tiempo, como los resultados deportivos, las noticias, los datos financieros? Muchos otros problemas similares demandan atención.

Los defensores de alguna de las cuatro principales teorías de la propiedad intelectual pretenden proporcionar a los legisladores respuestas a las preguntas de este tipo. En otras palabras, entienden que sus argumentos no son sólo el recuento sistemático de los impulsos que han dado forma a las doctrinas legales existentes, sino que también son guías que los legisladores y los jueces pueden utilizar cuando modifican o amplían esas doctrinas en respuesta al cambio de circunstancias y al avance de las nuevas tecnologías. Desafortunadamente, las cuatro teorías han probado en la práctica ser menos útiles en este sentido que lo que afirman sus defensores. Las ambigüedades, las contradicciones internas y la falta de información empírica fundamental limitan su poder normativo. Las subsecciones que van de III.A. a III.D., a continuación, exploran esas limitaciones. La sección IV sostiene que las teorías, no obstante, tienen un valor considerable.

A.

La primera tarea en el desarrollo de una teoría utilitarista de la propiedad intelectual es traducir el ideal de Bentham de hacer el “mayor bien para el mayor número” en una norma más precisa y administrable. La mayoría de los escritores contemporáneos selecciona para este fin uno de dos criterios: el criterio de “maximización de la riqueza”, que aconseja a los legisladores seleccionar el sistema de reglas que maximiza el bienestar total medido por la capacidad de los consumidores y su disposición a pagar por los bienes, servicios y condiciones36; o el criterio “Kaldor-Hicks”, según el cual un segundo estado de la situación es preferible a un primer estado si quien fue beneficiado por el paso de un estado a otro está en condiciones de compensar a quien perdió parte de su utilidad y aún así estar mejor.37

34 La literatura pertinente es enorme. Unas pocas entradas, que sugieren la importancia de las divisiones dibujadas en el texto, son: H. L. A. Hart, “Between Utility and Rights”, Columbia Law Review 79 (1979): 828; Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge: Cambridge University Press, 1982.35 Para discusiones e ilustraciones del canon, ver, J. Roland Pennock and John W. Chapman, eds., Property, Nomos XXII, New York: New York University Press, 1980; Alan Ryan, Property and Political Theory, Oxford: Blackwell, 1984; Waldron, Right to Private Property. Por cierto, no todos los teóricos de la propiedad están inclinados a mantener los límites tradicionales entre la ley natural, el utilitarismo y las teorías de lo bueno. Para un teórico pluralista prominente, ver: Stephen R. Munzer, A Theory of Property, Cambridge: Cambridge University Press, 1990.36 Para una discusión más abarcativa de este estándar, ver: Richard Posner, Economic Analysis of Law, 3rd ed., Boston: Little, Brown, 1986, pp. 11-15.37 Ver: Nicholas Kaldor, “Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of Utility”, Economic Journal, 69 (1939): 549-52. NE: Tómese como ejemplo para entender el criterio Kaldor-Hicks, el siguiente caso: en una sociedad con dos personas, supongamos que inicialmente la persona A tiene 10 chivitos y la persona B tiene 100 chivitos. Si algún cambio en la política u otra acción da como resultado que la persona A termina con 20 chivitos y la persona B con

A esta maniobra analítica preliminar se le pueden hacer varias objeciones. En primer lugar, el criterio de la maximización de la riqueza y el criterio de Kaldor-Hicks, aunque similares, no son idénticos, y los resultados pueden variar mucho según cuál de los dos se elija. Luego, los escépticos suelen objetar ambos criterios, debido a que ambos ignoran la inconmensurabilidad de las funciones de utilidad y la parcialidad del análisis en favor de los deseos de los ricos que, en promedio, valoran menos cada dólar que los pobres. Por último, algunos economistas y teóricos de la política que se inspiran en la rica tradición del utilitarismo argumentan que ambos criterios (pero sobre todo el primero) definen el bienestar social de forma demasiado estricta y preferirían un enfoque más amplio. Pero debido a que estas objeciones no están de ninguna manera limitadas a la esfera de la propiedad intelectual, y dado que han sido bien discutidas en otros lugares, no voy a hacer una pausa para explorarlas aquí.38

Supongamos que estamos cómodos con al menos uno de estos criterios como guía. ¿Cómo podría aplicarse a la ley de propiedad intelectual? ¿Qué sistema de reglas, en otras palabras, mejoraría más el beneficio social? Resulta que hay por lo menos tres formas generales en las que podríamos tratar de responder a esta pregunta:39

1. La teoría de los incentivos. La primera y más común de las tres modalidades está bien ilustrada por el tratamiento clásico de William Nordhaus sobre la ley de patentes.40 Nordhaus estaba mayormente preocupado por determinar la duración óptima de una patente, pero su análisis se puede aplicar de manera más general. Cada aumento en la duración o en la fuerza de las patentes, observó, estimula un aumento en la actividad inventiva. Los beneficios resultantes para el bienestar social incluyen el valor actual descontado de los excedentes del consumidor y el excedente del productor asociado a la distribución de los productos intelectuales cuya creación es inducida de tal modo. Al mismo tiempo, sin embargo, el bienestar social se reduce por cosas tales como mayores gastos administrativos y por grandes pérdidas de eficiencia asociadas a los mayores precios de los productos intelectuales que habrían sido creados de todos modos, incluso en ausencia de un aumento en el incentivo. Idealmente, la duración o la fuerza de la patente deben aumentar hasta el punto en que los beneficios marginales igualen a los costos marginales.41

2. Optimización de los patrones de la productividad. Hace muchos años, Harold Demsetz argumentó que los sistemas de derechos de autor y de patentes desempeñan la importante función de permitir a los productores potenciales de los productos intelectuales saber lo que quieren los consumidores y así canalizar los esfuerzos productivos en aquellas direcciones que más probabilidades tienen de mejorar el bienestar de los consumidores.42 En la última década, un creciente grupo de teóricos ha argumentado que el reconocimiento de esta función justifica la expansión de los sistemas de derechos de autor y patentes. En palabras de Paul Goldstein:

99 chivitos, este cambio sería mejor de acuerdo al criterio Kaldor-Hicks, dado que A podría dar, en teoría, a B cualquier cantidad entre 1 y 9 ovejas para aceptar la situación nueva.38 Para explorar estas dificultades, ver, por ejemplo, C. Edwin Baker, “Starting Points in Economic Analysis of Law”, Hofstra Law Review 8 (1980): 939, at 966-72; Duncan Kennedy, “Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique”, Stanford Law Review 33 (1981): 387; Ronald Dworkin, “Is Wealth a Value?”, Journal of Legal Studies, 9 (1980): 191; Louis Kaplow and Steven Shavell, “Principles of Fairness versus Human Welfare: On the Evaluation of Legal Policy”, John M. Olin Foundation, Discussion Paper No. 277 (2000).39 Una reseña abarcativa de las múltiples variedades de análisis económicos puede encontrarse en Peter Menell, “Intellectual Property: General Theories”, Encyclopedia of Law & Economics (forthcoming 2000).40 William D. Nordhaus, Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical Treatment of Technological Change, Cambridge: M.I.T. Press, 1969.41 Entre las lecciones que Nordhaus derivó de sus análisis, se encuentra que: “las commodities que tienen una elasticidad menor en la demanda tienen una vida de patente óptima” y que “las industrias que tienen una invención más progresiva o más fácil deberían tener patentes con una vida más corta”, Ibid., p. 79.

Una selección muy amplia de ensayos tanto en el campo de las patentes como en el del derecho de autor tratan de refinar o de aplicar la aproximación general desarrollada por Nordhaus. Ver, por ejemplo, Pankaj Tandon, “Optimal Patents with Compulsory Licensing”, Journal of Political Economy, 90 (1982): 470-86; Richard Gilbert and Carl Shapiro, “Optimal Patent Protection and Breadth”, RAND Journal of Economics, 21 (1990): 106-12; Paul Klemperer, “How Broad Should the Scope of Patent Protection Be?”, RAND Journal of Economics, 21 (1990): 113-30; Landes and Posner, “Economic Analysis of Copyright Law”; William Fisher, "Reconstructing the Fair Use Doctrine”, at 1698-1744; S. J. Liebowitz, “Copying and Indirect Appropriability: Photocopying of Journals”, Journal of Political Economy, 93 (1985), 945; A. Samuel Oddi, “Beyond Obviousness: Invention Protection in the Twenty-First Century”, American University Law Review, 38 (1989): 1097, at 1101-2, 1114-16; and Frederic M. Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance (2nd ed., Chicago: Rand McNally, 1980), pp. 439-58. The history of this perspective is traced in Gillian K. Hadfield, "The Economics of Copyright: An Historical Perspective”, Copyright Law Symposium (ASCAP), 38 (1992): 1-46.42 Ver: Harold Demsetz, “Information and Efficiency: Another Viewpoint”, Journal of Law and Economics, 12 (1969): 1.

La lógica de los derechos de propiedad dicta su extensión a todos los rincones en los que las personas valoran y obtienen placer de las obras literarias y artísticas. Acortar la duración de estos fines privaría a los productores de las señales de preferencia de los consumidores que desencadenan y dirigen sus inversiones.43 44

¿No adoptar esta estrategia impediría la difusión pública de los productos intelectuales? No, en absoluto, dicen los que proponen este enfoque. Las ventas y las licencias se asegurarán de que las mercancías lleguen a las manos de las personas que las quieren y sean capaces de pagar por ellas. Sólo se les debe negar a los propietarios de propiedad intelectual el control absoluto sobre los usos de sus obras en las raras ocasiones en que los costos de transacción impidan tales intercambios voluntarios, ya sea a través de un “privilegio” categórico (como la doctrina de uso justo) o a través de un sistema de licencias obligatorias.45

3. Invención rival. La aproximación final se relaciona, pero es distinguible de la segunda. Su objetivo es eliminar o reducir la tendencia de los derechos de propiedad intelectual de fomentar la duplicación o la falta de coordinación de las actividades inventivas. El fundamento de este enfoque fue esbozado por un grupo de economistas, encabezados por Yoram Barzel, que en las últimas tres décadas han explorado las formas en que la competencia entre las empresas reduce el impacto esperado del sistema de patentes sobre la actividad inventiva.46 Estos ensayos han sensibilizado a los teóricos del derecho a identificar tres etapas del proceso de invención, en las que se pueden producir despilfarros económicos. En primer lugar, la promesa económica representada por una patente sobre una invención pionera, de valor comercial, puede atraer a un número demasiado elevado de personas y organizaciones en la competencia por ser el primero en llegar a la invención en cuestión. En segundo lugar, la carrera por desarrollar una mejora lucrativa en una tecnología existente puede desencadenar una lucha similar y por razones similares en el nivel "secundario". Por último, las empresas pueden tratar de "inventar alrededor" de tecnologías patentadas por sus rivales –es decir, pueden desarrollar tecnologías funcionalmente equivalentes, pero que no infrinjan derechos–, esfuerzos que, aunque racionales desde el punto de vista de la empresa individual, representan un desperdicio de recursos sociales. Una mayor conciencia de estos riesgos ha llevado a los estudiosos del derecho a buscar posibles reformas de la ley de propiedad intelectual –o de doctrinas relacionadas, como el derecho de defensa de la competencia– que podrían mitigar la dispersión de recursos ante estas situaciones.47

Los esfuerzos para obtener respuestas de cualquiera de estos enfoques a los problemas doctrinales concretos enfrentan serias dificultades. Con respecto a la teoría de los incentivos, el principal problema es la falta de la información necesaria para aplicar el análisis. ¿En qué medida la producción de tipos específicos

43 Ver: Paul Goldstein, Copyright's Highway, New York: Hill & Wang, 1994, pp. 178-9.44 The logic of property rights dictates their extension into every corner in which people derive enjoyment and value from literary and artistic works. To stop short of these ends would deprive producers of the signals of consumer preference that trigger and direct their investments.45 Ver: Wendy J. Gordon, “An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent, and Encouragement Theory”, Stanford Law Review 41 (1989): 1343, at 1439-49; Robert P. Merges, “Are You Making Fun of Me?: Notes on Market Failure and the Parody Defense in Copyright”, American Intellectual Property Law Association Quarterly Journal, 21 (1993): 305, at 306-7; Netanel, “Copyright and Democratic Civil Society”, at 308-10. En esta línea, Robert Merges ha argumentado que los legisladores no deberían apresurarse en implementar sistemas de licencias obligatorias. Las instituciones privadas tales como las gestoras colectivas de derechos muy frecuentemente son superiores a cualquier régimen mandatado por el gobierno, y generalmente brotarán espontáneamente si los legisladores se niegan a intervenir.46 El trabajo de este grupo de economistas está bien resumido en Menell, “General Theories”, at 7-8. Entre los trabajos líderes están: Yoram Barzel, “Optimal Timing of Innovations”, Review of Economic and Statistics, 50 (1968): 348-55; Partha Dasgupta, “Patents, Priority and Imitation or, The Economics of Races and Waiting Games”, Economics Journal 98 (1988): 66, at 74-8; Partha Dasgupta and Joseph Stiglitz, “Uncertainty, Industrial Structure and the Speed of R&D,” Bell Journal of Economics, 11 (1980); 1, at 12-13; Drew Fundenberg, Richard Gilbert, Joseph Stiglitz, and Jean Tirole, “Preemption, Leapfrogging, and Competition in Patent Races”, European Economic Review 77 (1983): 176-83; Michael L. Katz and Carl Shapiro, “R & D Rivalry with Licensing or Imitation”, American Economic Review 77 (1987): 402; Steven A. Lippman and Kevin F. McCardle, “Dropout Behavior in R. & D. Races with Learning”, RAND Journal of Economics 18 (1987): 287; Glenn C. Loury, “Market Structure and Innovation,” Quarterly Journal of Economics, 93 (1979): 395; Frederic M. Scherer, “Research and Development Resource Allocation Under Rivalry”, Quarterly Journal of Economics, 81 (1967): 359, at 364-6; Pankaj Tandon, “Rivalry and the Excessive Allocation of Resources to Research”, Bell Journal of Economics, 14 (1983): 152; Brian D. Wright, “The Resource Allocation Problem in R & D”, in The Economics of R & D Policy 41, 50, George S. Tolley, James H. Hodge & James F. Oehmke eds., 1985.47 Ver: Louis Kaplow, “The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal”, Harvard Law Review, 97 (1984): 1813-92; Edmund Kitch, “The Nature and Function of the Patent System”, Journal of Law and Economics, 20 (1977): 265; idem, “Patents, Prospects, and Economic Surplus: A Reply”, Journal of Law and Economics, 23 (1980): 205; Mark F. Grady & J. I. Alexander, “Patent Law and Rent Dissipation”, Virginia Law Review, 78 (1992): 305; Robert Merges and Richard Nelson, “On the Complex Economics of Patent Scope”, Columbia Law Review, 90 (1990): 839-916; Mark Lemley, “The Economics of Improvement in Intellectual Property Law”, Texas Law Review, 75 (1997): 993-1084.

de productos intelectuales depende de la protección garantizada por un sistema de propiedad intelectual? En relación con ciertos campos, algunos comentaristas han respondido: muy poco. Otras recompensas, pecuniarias o no, serían suficientes para mantener los niveles actuales de producción, incluso en ausencia de la protección garantizada por la propiedad intelectual, tales como los beneficios atribuibles a ganar tiempo, las oportunidades del inventor a especular con los mercados que se verán afectados por la revelación de sus invenciones, el prestigio del que gozan los innovadores artísticos y científicos, la posición académica, y el amor al arte.48 Otros comentaristas están fuertemente en desacuerdo.49 La verdad es que no tenemos suficiente información para saber quién tiene la razón. El trabajo empírico sugiere que la ley de patentes ha sido más importante para estimular la innovación en determinadas industrias (por ejemplo, las industrias farmacéutica y química) que en otros campos, pero dichos trabajos no han podido responder a la pregunta final de si el estímulo a la innovación vale lo que cuesta.50 Con respecto a otras formas de protección de propiedad intelectual diferentes de las patentes, sabemos todavía menos.

Incluso si fuéramos capaces de superar este obstáculo enorme –y llegáramos a la conclusión de que la sociedad estaría mejor, en general, suministrando a los autores e inventores algún tipo de recompensa especial–, las principales fuentes de incertidumbre permanecerían. ¿Es un sistema de propiedad intelectual la mejor manera de proporcionar una recompensa o sería mejor, como Steven Shavell y Tanguy van Ypersele han sugerido recientemente, que una agencia del gobierno estime el valor social de cada innovación y les pague a los innovadores esa suma con ingresos fiscales?51 En el primer caso, ¿hasta qué punto llegan los derechos de los creadores? El pago de esa suma, ¿debería incluir el derecho a realizar “obras derivadas”? ¿el derecho a realizar “usos experimentales” de las tecnologías? ¿el derecho a suprimir esas invenciones? Algunos investigadores continúan buscando los datos que se necesitan para comenzar a responder a las preguntas de este tipo. La mayoría han abandonado la búsqueda, desconsolados por no poder adquirir el tipo de información que se necesita.52 Casi todos coinciden en que esa información aún no está a nuestra disposición. Hasta que lo esté, los legisladores obtendrán poca orientación de la primera variante del enfoque utilitarista.

Los teóricos que buscan optimizar los patrones de productividad se enfrentan menos a los problemas derivados de la falta de información disponible. Sin duda, se ven obligados a hacer juicios difíciles, a menudo con datos débiles, sobre cuestiones tales como si el fracaso de los creadores al licenciar ciertos usos de sus obras deviene del hecho de que éstos valen menos para los consumidores que lo que valen para los creadores evitarlos (en cuyo caso, la ausencia de licencias es socialmente deseable), o si provienen de costos de transacción excesivamente altos (en cuyo caso, los creadores deberían ser compelidos a garantizar licencias, ya sean gratuitas o por una suma determinada por el gobierno). A pesar de que las investigaciones de este tipo no son tan complejas como las que enfrentan los teóricos de los incentivos, los académicos y los legisladores que toman este camino enfrentan un problema adicional: ¿cuáles son las actividades productivas para las cuales necesitamos modificar los incentivos? Por las

48 Ver, por ejemplo, Joan Robinson, The Economics of Imperfect Competition, London: Macmillan, 1933; Arnold Plant, “The Economic Aspects of Copyright in Books”, in Economica (n.s.) (1934): 30-51; Jack Hirshleifer, “The Private and Social Value of Information and the Reward to Inventive Activity”, American Economic Review, 63 (1973): 31-51; Stephen Breyer, “The Uneasy Case for Copyright”, Harvard Law Review, 87 (1970): 281-351.49 Ver, por ejemplo, Barry Tyerman, “The Economic Rationale for Copyright Protection for Published Books: A Reply to Professor Breyer”, UCLA Law Review, 18 (1971): 1100.50 La literatura relevante incluye John Kay, “The Economics of Intellectual Property Rights”, International Review of Law & Economics, 13 (1993): 337, at 344-6; R. C. Levin, A. K. Klevorick, R. R. Nelson, and S. G. Winter, “Appropriating the Returns from Industrial Research and Development”, Brookings Papers Economic Activity (1987): 783-831; Edwin Mansfield, “Patents and Innovation: An Empirical Study”, Management Science, 32 (1986): 173-81; George L. Priest, “What Economists Can Tell Lawyers About Intellectual Property”, Research in Law and Economics, Vol. 8 (John Palmer, ed., 1986), 19, 21; Antoon A. Quaedvlieg, “The Economic Analysis of Intellectual Property Law”, in Willem F. Korthals Altes et al., eds., Information Law Towards the 21st Century, Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, pp. 379, 393; D. Schwartzmann, Innovation in the Pharmaceutical Industry, Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1976; C. Taylor and Z. Silberston, The Economic Impact of the Patent System, London: Cambridge University Press, 1973.51 Más específicamente, Shavell y Ypersele sostienen que antes que un régimen de patentes, quizás sería mejor un sistema en el cual, luego de que una invención ha sido comercializada, el gobierno use los datos de ventas y efectúe encuestas para evaluar su valor social, y luego pague periódicamente al inventor una suma acorde al valor social de su innovación, aún a pesar de las dificultades asociadas a una estimación gubernamental de este tipo. Y que un sistema en el cual cada inventor tenga la opción de obtener una patente tradicional tanto como recolectar la recompensa del gobierno sin dudas sería mucho mejor que un sistema simple de patentes. Ver: “Rewards versus Intellectual Property Rights”, National Bureau of Economic Research, Working Paper 6956 (February 1999).52 Ver, por ejemplo, Robert M. Hurt and Robert M. Schuchman, "The Economic Rationale of Copyright”, American Economic Review, 56 (1966): 425-26; Jessica Litman, "The Public Domain”, Emory Law Journal, 34 (1990): 997; Lloyd Weinreb, "Copyright for Functional Expression”, at 1232-6; John Shepard Wiley, Jr., "Bonito Boats: Uninformed but Mandatory Innovation Policy”, Supreme Court Review (1989), 283.

razones esbozadas anteriormente, si limitamos nuestra atención a los productos intelectuales, la doctrina jurídica óptima debería ser una que confiera a los creadores una serie de derechos muy generosos. Sólo así los productores potenciales serían provistos de señales refinadas acerca de cómo los consumidores desean hacer uso de cada clase de productos intelectuales. Sin embargo, si ampliamos nuestro marco de referencia, esta solución demuestra ser muy problemática, tal como ha argumentado Glynn Lunney.53 En casi ningún campo de la actividad económica los innovadores están autorizados a cobrar el valor total de sus innovaciones. El maestro de escuela primaria que desarrolla una nueva técnica para la enseñanza de las matemáticas, el activista de derechos civiles que descubre una forma de reducir las tensiones raciales, el físico que encuentra una manera de integrar nuestra comprensión de la gravedad y la mecánica cuántica, todas estas innovaciones traen beneficios sociales que exceden con mucho a los ingresos finales que recibirán los innovadores por ellos. La ampliación de los derechos de los titulares de la propiedad intelectual por lo tanto podría afinar las señales enviadas a los creadores de diferentes tipos de ficción, películas y software relativas a las preferencias de los consumidores, pero llevarían a un exceso de inversión aún más grave en los productos intelectuales frente a temas tales como la educación, el activismo comunitario y la investigación primaria. Por desgracia, la respuesta propuesta por Lunney a este problema, la reducción de la protección de los derechos de autor hasta que los creadores de entretenimiento hayan recibido recompensas que no sean superiores a las disponibles para los innovadores en otros campos, sacrificaría la mayor parte de los beneficios económicos subrayados por Demsetz y Goldstein. La solución óptima está, pues, lejos de ser clara.

Los teóricos empeñados en evitar la falta de coordinación en la actividad inventiva (lo que deriva en una actividad inventiva que termina siendo redundante o superpuesta) tienen sus propios problemas. La dificultad más grave surge del hecho de que la reducción del gasto social en una etapa del proceso inventivo comúnmente lo aumenta en otra. Así, por ejemplo, en el artículo precursor de este subcampo, Edmund Kitch destacó las ventajas que significaría una concesión amplia de derechos para el desarrollador de una invención pionera, permitiéndole que pueda coordinar la investigación y el desarrollo dedicado a la mejora de la invención, y así reducir la disipación de las rentas en el nivel secundario.54 Sin embargo, como sostiene Robert Merges, una concesión tan generosa exacerbará la disipación de la renta en el nivel primario. Un número aún mayor –y por lo tanto socialmente más inútil– de personas o empresas competirán por ser los primeros en desarrollar patentes pioneras. Mark Grady y Alexander Jay han desarrollado una ingeniosa teoría para determinar cuál de estos peligros es más grave en casos particulares.55 Las invenciones primarias que sólo tienen un valor social modesto pero que muestran altas posibilidades de ser mejoradas frecuentemente atraen potenciales desarrolladores secundarios como moscas. Al desarrollador de una invención primaria de estas características se le debería conceder una patente amplia, del tipo de la recomendada por Kitch. Las invenciones primarias con un valor social muy amplio pero con un mínimo de poder de mostrar potenciales desarrollos deberían, en cambio, tener sólo patentes estrechas, para reducir el riesgo de actividad duplicada al nivel primario. Finalmente, y de manera más sorprendente, las invenciones socialmente valiosas concebidas de modo tal que no puedan ser mejoradas no deberían tener ninguna patente, frenando de este modo la disipación de la renta en ambos niveles. Esta tipología, si bien resulta fascinante, tiene varios defectos, tanto prácticos como teóricos. Para empezar, es difícil de determinar por adelantado qué invenciones muestran indicios de posibles mejoras. Segundo, ¿qué se hace en aquellos casos en los cuales una invención es socialmente valiosa (y por lo tanto, crea el riesgo de desperdicio al nivel primario) pero que también da señales de poder ser mejorada ampliamente (y así, genera el riesgo de desperdicio al nivel secundario)? Finalmente, Robert Merges y Richard Nelson señalan que los esfuerzos realizados para mitigar la disipación de la renta a través de garantizar amplios derechos de patentes, quizás tengan efectos económicos colaterales de gravedad. En lugar de permitirle al inventor original la posibilidad de explotar eficientemente la tecnología, puede llevarlo a adoptar una conducta complaciente56 y a tener un enfoque estrecho sobre las mejoras relacionadas con la línea principal de los negocios del inventor primario.57 En resumen, una combinación de información limitada y de tensión teórica hacen que este tercer enfoque sea tan impreciso en la práctica como los otros dos.58

53 Ver: Glynn Lunney, Jr., "Reexamining Copyright's Incentives-Access Paradigm”, Vanderbilt Law Review, 49 (1998): 483.54 Ver: Kitch, “The Nature and Function of the Patent System”. See also Suzanne Scotchmer, “Protecting Early Innovators: Should Second-Generation Products Be Patentable?”, RAND Journal of Economics 27 (1996): 322-31.55 Grady and Alexander, "Patent Law and Rent Dissipation”.56 Desarrollado primero por Herbert A. Simon, el concepto de “satisfactorio” ha llegado a estar asociado con el comportamiento bajo el cual un tomador de decisiones cesa una actividad luego de encontrarse con un requerimiento mínimo, como por ejemplo la vagancia desplegada por los leones cuando la caza es abundante. Ver: David Ward et al., “The Role of Satisficing in Foraging Theory”, Oikos, 63:2 (1992): 312-17.57 Merges and Nelson, "Complex Economics of Patent Scope”.58 Para debates en estas cuestiones, ver: Donald G. McFetridge and Douglas A. Smith, "Patents, Prospects, and Economic Surplus: A Comment”, Journal of Law and Economics, 23 (1980): 197; A. Samuel Oddi, "Un-Unified Economic Theories of Patents – The Not-Quite-Holy Grail”, Notre Dame Law Review, 71 (1996): 267, at 283 (disagreeing with

Incluso si las dificultades específicas de cada uno de los tres enfoques económicos pudieran resolverse, todavía permanece un problema aún más importante: no existe una teoría general que integre las tres líneas de investigación. ¿Cómo debe ser ajustada la ley para que simultáneamente cumpla con estos tres requisitos: (i) equilibrar de forma óptima los incentivos para la creatividad y la concomitante pérdida de eficiencia; (ii) enviar señales precisas a los posibles productores de todo tipo de bienes acerca de lo que los consumidores quieren; y (iii) minimizar la disipación de la renta? Hasta la fecha, ningún teórico siquiera ha intentado responder a esta pregunta general. Mientras ese reto no sea enfrentado exitosamente, el poder del enfoque utilitarista para orientar a los legisladores será muy limitado.59

B.

Dificultades similares aquejan a los intentos de aplicar la teoría del trabajo a la propiedad intelectual. Los problemas comienzan en el umbral de ingreso. A diferencia del utilitarismo, no está del todo claro que la teoría del trabajo apoye ningún tipo de ley de propiedad intelectual. La fuente de la dificultad es la ambigüedad en el razonamiento original de Locke sobre los derechos de propiedad, del que emerge toda esta teoría. ¿Por qué, precisamente, debería el trabajo sobre un recurso poseído en común autorizar al trabajador los derechos de propiedad sobre el recurso en sí mismo? Dispersas en el capítulo 5 del Segundo tratado se pueden encontrar seis respuestas relacionadas (pero distinguibles) a esa pregunta.

(1) “La razón natural” nos dice que los hombres tienen “derecho a su preservación”, y la única forma posible en que pueden mantenerse a sí mismos es mediante la “apropiación” individual de los materiales necesarios para proporcionarse alimento y refugio.60

(2) La obligación religiosa refuerza la tesis anterior. Dios no se limitó a dar la tierra en común al hombre, sino que lo “comandó” a que él la “sometiera”, esto es, que la “mejorara para el beneficio de la Vida”. Tarea que el hombre sólo puede hacer tanto trabajándola como apropiándose de los frutos de su trabajo.61

(3) En cuanto a las intuiciones, la propiedad de sí va en la misma dirección. Cada persona claramente tiene “una propiedad sobre su propia persona”, incluyendo el “trabajo de su cuerpo, y la obra de sus manos”. Parece natural que todo aquello que se involucre con ese trabajo le pertenezca a él también.62

(4) El valor moral del trabajo refuerza la idea anterior. Dios le dio el mundo a “los industriosos y a los racionales... No a los creídos o a los codiciosos de la beligerancia o la disputa”. Por lo tanto, es apropiado que la primera adquisición a través de su trabajo les dé titularidad sobre aquello que trabajaron63.

(5) La proporcionalidad y la equidad también responden a la pregunta formulada inicialmente. La mayor parte del valor de las cosas útiles no se deriva del valor de las materias primas con las que se hacen, sino del trabajo invertido en hacerlas. Por lo tanto, no es “tan extraño” que, para determinar si la propiedad debe ser asignada a un trabajador o a la comunidad, la propiedad individual sobre el trabajo “deba ser capaz de tener más importancia que la tierra comunitaria”.64

(6) Por último, Locke se basó a lo largo del capítulo en un imaginario de la transformación productiva. Al trabajar sobre tierra no reclamada u otros recursos, el trabajador los cambia de silvestres a domésticos, de salvajes a cultivados, de caóticos a ordenados, de sinsentido a llenos de propósito. La evidencia misma de semejante transformación supone una compensación para el trabajador.65

Si la teoría de Locke proporciona o no soporte para la propiedad intelectual depende de cuál de estas razones diversas tome uno como argumento principal. Si, por ejemplo, uno ve los razonamientos de 4 y 5

Merges and Nelson); Donald L. Martin, "Reducing Anticipated Rewards from Innovation Through Patents: Or Less is More”, Virginia Law Review, 78 (1992): 351, at 356; Robert P. Merges, "Rent Control in the Patent Districts: Observations on the Grady-Alexander Thesis”, Virginia Law Review, 78 (1992): 359, at 376-77.59 Ver: Oddi, “Un-Unified Economic Theories of Patents”.60 Two Treatises of Government, Secciones 25-6.61 Ibid., Secciones 32, 35.62 Ibid., Secciones 27, 44.63 Ibid., Secciones 34.64 Ibid., Secciones 38, 40-43.65 Ver: Ryan, Property and Political Theory, at 22 ff.

como el quid de la cuestión, el Segundo tratado parece proporcionar un fuerte apoyo para la mayoría de las clases de propiedad intelectual. Después de todo, la mayoría de los autores e inventores trabajan duro, y su trabajo intelectual típicamente es un factor mucho más importante en el valor final de sus creaciones que las materias primas que utilizan. Por otro lado, si se destacan los argumentos 1 y 2, la justificación de los derechos de propiedad intelectual es mucho más débil. Como Seana Shiffrin muestra, para estos dos argumentos es crucial la tesis de que algunos artículos esenciales para la vida, tales como los alimentos, no se pueden disfrutar en común: “su uso debe, necesariamente, ser excluyente”66. Sin embargo, los productos intelectuales claramente no son así. No sólo el acceso a ellos por lo general no es necesario para la supervivencia, sino que además pueden ser utilizados por un número infinito de personas, simultánea o sucesivamente, sin agotarse.67

Es incierto que la teoría de Locke proporcione sustento a los derechos de propiedad intelectual. Depende de qué aspectos se elijan de la teoría original. Locke no dijo nada al respecto en sus obras fundamentales, y ningún intérprete de su obra nos ha proporcionado aún una manera convincente que permita identificar su intención original.68 Asumamos, sin embargo, que de alguna manera superamos el obstáculo identificado por Shiffrin, y concluimos que el trabajo intelectual origina el derecho natural de gozar de sus frutos, un derecho que el Estado debe reconocer y ejecutar. Todavía existen otras dificultades.

Tal vez la dificultad más formidable sea reconocer a qué se considera como “trabajo intelectual” para estos efectos. Hay por lo menos cuatro candidatos posibles: (1) tiempo y esfuerzo (horas frente a la computadora o en el laboratorio); (2) actividad en la que uno preferiría no participar (horas que se trabajaron en detrimento de otras actividades); (3) la actividad que se traduce en beneficios sociales (trabajo sobre invenciones de valor social); (4) la actividad creativa (la producción de nuevas ideas). El primero de los cuatro puede ser el más cercano a la intención original de Locke, pero no se centra en el trabajo intelectual. Justin Hughes ha demostrado que se pueden elaborar buenos argumentos para apoyar tanto la segunda como la tercera opción. Y Lawrence Becker nos recuerda lo importante que es la cuarta alternativa para la imagen que tenemos de lo que es un autor o un inventor digno de llamarse tal.69 Los motivos para seleccionar cualquiera de las cuatro opciones no son evidentes.

Por desgracia, nuestra elección entre alguna de las cuatro a menudo hará una gran diferencia. La tercera, por ejemplo, sugiere que antes de emitir una patente u otros derechos de propiedad intelectual debemos insistir en la significativa utilidad del descubrimiento en cuestión. La segunda aconsejaría no proveer derechos legales a aquellos artistas que aman su trabajo; los otros tres van en la dirección opuesta. La cuarta sugiere que se añada a la ley de derechos de autor un requisito análogo a la doctrina del sistema de patentes, el de “no ser obvio”; pero no sucede eso con los argumentos restantes. En resumen, la incapacidad del legislador de elegir entre los cuatro a menudo resultará perjudicial o poco conveniente.

Problemas similares surgen cuando se intenta aplicar la concepción de Locke de “poseído en común” en el campo de la propiedad intelectual. ¿Cuáles son exactamente las materias primas, propiedad de la comunidad en su conjunto, que los trabajadores individuales mezclan con su trabajo con el fin de obtener productos intelectuales? Vienen a la mente al menos siete posibilidades:

a. el universo de “los hechos”;70

b. los idiomas –los vocabularios y gramáticas que utilizamos para comunicarnos y con las que creamos nuevos productos intelectuales;

c. nuestro patrimonio cultural –el conjunto de artefactos (novelas, pinturas, composiciones musicales, películas, etc.) que compartimos y que dan sentido y coherencia a nuestra cultura;

d. el conjunto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos por una persona, pero sin ser propiedad de nadie;

66 Ver: Seana Shiffrin, “Lockean Arguments for Private Intellectual Property”, en este volumen.67 N. de la T.: son los bienes no rivales, aquellos cuya utilización por parte de un individuo no afecta la utilización por parte de todos los demás.68 Ver: Tom Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?”, Harvard Journal of Law and Public Policy, 13 (1990): 817-65, at 832.69 Lawrence Becker, “Deserving to Own Intellectual Property”, Chicago-Kent Law Review, 68 (1993): 609.70 La primera de estas opciones -pensadas como comunes en el discurso de la ley de derecho de autor– es vulnerable a la crítica como ingenuamente platónica. Ver, por ejemplo, Jessica Litman, "The Public Domain”, Emory Law Journal, 39 (1990): 965, at 996; Jane Ginsburg, "Sabotaging and Reconstructing History”, Bulletin of the Copyright Society, 29 (1982): 647, at 658.

e. el conjunto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos por una persona;

f. el conjunto de todas las ideas “alcanzables” –es decir, todas las ideas que se encuentran al alcance de la gente de hoy;

g. el conjunto de todas las “ideas posibles” –es decir, todas las ideas que alguien podría pensar 71.

Cuando se aplica el argumento de Locke a la propiedad intelectual, a menudo hace una diferencia cuál de estas opciones se selecciona. Por ejemplo, la opción (c) es difícil de conciliar con la forma contemporánea de los derechos de autor y de marcas, donde gran parte de nuestro patrimonio cultural –Mickey Mouse, “Lo que el viento se llevó”, la forma de una botella de Coca-Cola– es propiedad de personas individuales u organizaciones y no de la comunidad; las opciones (a) y (b) no presentan tal dificultad. La ley de patentes es compatible con la opción (d), pero no con la (e), en la medida en que permite la propiedad de muchas “ideas” existentes. El derecho de autor, que al menos oficialmente no permite la propiedad de ninguna “idea” (sólo formas distintivas de "expresarlas"), se acopla cómodamente a la alternativa (d) o a la (e). Como Justin Hughes ha demostrado, la condición lockeana de dejar en posesión común recursos suficientes y de tan buena calidad como aquellos que fueron apropiados puede ser satisfecha con bastante facilidad si se elige la opción (f), si en teoría el despliegue de la mayoría de las ideas permite a otras personas “alcanzar” un conjunto aún mayor de ideas y, por lo tanto, la propiedad individual aumenta más de lo que resta de la propiedad colectiva o de lo poseído en común. Por el contrario, si se adopta la opción (g), lo que parecen hacer tanto Wendy Gordon como Robert Nozick, la condición de “suficiente” se convierte en un buen trato aunque más limitante, tema que se abordará enseguida. ¿Cuál es el enfoque correcto? ¿Quién sabe?72

Supongamos que seleccionamos arbitrariamente una interpretación –por ejemplo, la (d)–. Tratar de encajarla en la lógica de Locke rápidamente da lugar a tres problemas adicionales relacionados. En primer lugar, el acto de mezclar el trabajo con una pieza de lo poseído en común no funciona, bajo ninguno de los diversos regímenes existentes de propiedad intelectual, del modo en que Locke suponía que funcionaba la ley de propiedad sobre bienes tangibles.73 Locke sugirió que cuando uno mezcla su trabajo físico con un pedazo de tierra virgen debe adquirir no sólo un derecho natural a los frutos producidos a través del trabajo sino a la tierra en sí. Por el contrario, cuando uno mezcla su propio trabajo intelectual con una idea existente, uno no adquiere un derecho de propiedad sobre la idea con la cual empezó dicho trabajo, sino también sobre el “original” o el “nuevo” material que se genera a partir de ella. En segundo lugar, el conjunto de derechos que uno adquiere no tiene el tipo de exclusividad que Locke aparentemente atribuyó a los derechos de propiedad sobre bienes tangibles.74 Por ejemplo, la emisión de una patente para fabricar una trampa de ratones les prohíbe a otros hacer esa ratonera, pero no les impide leer la patente y usar la información contenida allí para hacer una trampa de ratones que incluso sea mejor que la original. La adquisición de derechos por parte de un autor sobre su novela impide a los demás copiarla, pero no les impide leerla, discutirla, parodiarla75 y así sucesivamente. Por último, Locke sugirió que los derechos de propiedad que uno adquiere a través del trabajo sobre recursos poseídos en común deben y deberían durar para siempre –esto es, son inalienables, a disposición y heredables indefinidamente–.76 Por el contrario, la mayoría de los derechos de propiedad intelectual expiran tarde o temprano.

71 Claramente estas opciones no son mutuamente excluyentes. Por ejemplo, una interpretación intuitivamente plausible de “lo poseído en común” sería a + b + c. Algunas de las opciones pueden anidarse o agruparse. Por ejemplo, d es una subsección de e, que a su vez es una subsección de f, que a su vez es una subsección de g.72 Para discusiones sobre formas alternativas de entender “lo poseído en común”, ver Yen, “Restoring the Natural Law”; Wendy Gordon, "A Property Right in Self-Expression: Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property”, Yale Law Journal, 102 (1993): 1533-609; Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”; Shiffrin, “Lockean Arguments”.73 N. de la T.: “real-property law”. “Real property” es igual a “bienes inmuebles”, pero por claridad explicativa es preferible "bienes tangibles", puestos que todos ellos comparten la cualidad de los bienes tangibles aunque no todos sean inmuebles.74 Examinado más de cerca, los derechos de propiedad sobre bienes tangibles también carecen de la exclusividad que Locke les atribuyó, pero la dificultad es más evidente en el caso de la propiedad sobre las ideas. Ver: William Fisher, “Property and Contract on the Internet”, Chicago-Kent Law Review, 73 (1998) 1203, at 1207.75 N. de la T.: en Argentina para parodiar una obra se necesita tener autorización del autor, tal como lo dispone la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, así como la lectura en público, en la medida en que constituye una comunicación pública de la obra. Y, en algunos casos extremos, el derecho de autor ha servido también para impedir la crítica, sobre todo en los países donde la doctrina de los derechos morales es más fuerte que en Estados Unidos.76 Seana Shiffrin señala, sin embargo, que puede encontrarse en los Dos tratados sobre gobierno, Primer Tratado, Secciones 88-9, alguna evidencia de que Locke entendía los derechos de propiedad como más limitados temporalmente.

Se podría responder que ninguna de estas observaciones implican que el principio del mérito del trabajo77

pueda ser aplicado de forma imprecisa a la teoría de la propiedad intelectual. Quienes argumentan esta postura indican que la ley de propiedad intelectual tendría que ser radicalmente revisada para ajustarse al régimen de Locke. Quizás. Pero la escala de la revisión necesaria es intimidatoria. Por ejemplo, bajo la premisa de Locke o bajo cualquier otra premisa, ¿es posible adquirir derechos sobre la idea de que la infidelidad por lo general corroe al matrimonio, al trabajar sobre esa idea y y expresarla en forma distintiva? ¿Es posible que al registrar la marca “Nike” uno pueda prohibir a todos los demás el utilizarla de cualquier forma, incluso reproducirla en un ensayo sobre propiedad intelectual? Si no es así, ¿entonces qué conjunto de derechos podría satisfacer la obligación del Estado de “determinar” y “garantizar” los derechos naturales de propiedad? El argumento de Locke no ofrece muchas pistas.

No hemos agotado, lamentablemente, los problemas asociados a la condición de "suficiente". Algunos de los comentaristas que han tratado de aplicar el argumento de Locke sobre el control y uso de los recursos a la teoría de la propiedad intelectual han visto pocas dificultades en la exigencia de que un trabajador debe dejar “tanto y de tan buena calidad” para los demás como lo que él tomó. Justin Hughes, por ejemplo, enfatiza las múltiples maneras a través de las cuales la expansión del conjunto de las ideas disponibles mediante el estímulo de la propiedad intelectual mejora el conjunto disponible para todos. Robert Nozick, tal como se sugirió más arriba, ve la condición de “suficiente” en un sentido más restrictivo, pero ha identificado un modo de estructurar la ley de patentes que satisface esta condición a la vez que evita infringir la ley. Wendy Gordon, por el contrario, interpreta la condición como una limitación mucho más seria en el alcance que tienen los derechos de propiedad intelectual. Conferir privilegios de monopolio a los creadores de productos intelectuales, afirma, perjudica más al público de lo que lo ayuda. Tomemos el ejemplo de la palabra “Juegos Olímpicos”. Si el término no existiera, hubiéramos encontrado otras formas de comunicar la noción de una competencia deportiva internacional y periódica de aficionados, no influenciada por la guerra ni por la ideología. Pero como la palabra existe, nos hemos vuelto dependientes de ella. Ninguna otra palabra o conjunto de palabras captura completamente la idea. Consecuentemente, si ahora prohibimos los usos “no autorizados” de la palabra –por ejemplo, en relación con los “Juegos Olímpicos Gay”, o en una remera que subraye el modo hipócrita de aplicar el ideal de la competencia en los años recientes–, hemos dejado al público mucho peor de lo que lo hubiéramos dejado si la palabra nunca hubiese existido. Gordon insiste en que para mantenerse fieles al requerimiento de Locke (y a un principio mucho más general de “sin daños”, que recorre toda la obra de Locke) debemos rechazar o limitar los derechos de propiedad en situaciones como las mencionadas. Una vez más, hay un amplio rango de interpretaciones para un componente considerable de la teoría de Locke, y ninguna de las interpretaciones parece tener más importancia que las otras.78

Llegamos, por último, al conocido problema de la proporcionalidad. Nozick se pregunta: si yo derramara mi lata de jugo de tomate al océano, ¿el océano pasaría a ser de mi propiedad? Cuestiones análogas abundan en el campo de la propiedad intelectual. Si yo invento una droga que previene la impotencia, ¿me merezco recolectar por veinte años el extraordinario monto de dinero que los hombres de todo el mundo estarán dispuestos a pagar para acceder a la droga? Si escribo una novela sobre una guerra entre dos imperios del espacio, ¿puedo legítimamente demandar compensación a la gente que quiere hacer una adaptación cinematográfica, escribir una saga, fabricar muñecos basados en mis personajes o producir remeras estampadas con partes de los diálogos? ¿Hasta qué punto, en definitiva, deben llegar mis derechos? Locke nos ofrece poca orientación sobre este punto.79

C.

Algunas figuras teóricas contemporáneas sostienen que los derechos de propiedad privada deberían ser reconocidos sólo cuando su protección promueve el florecimiento humano o fomenta necesidades o intereses humanos fundamentales. El primer paso para aplicar esta perspectiva a la propiedad intelectual es identificar las necesidades específicas o los intereses que se desean promover. Como Jeremy Waldron ha discutido, un amplio rango de intereses pueden ser esgrimidos como fundamentales, cada uno de los cuales puede decirse que está cubierto por un sistema de derechos de propiedad. Aquí hay algunos:

1. Tranquilidad mental. Un derecho exclusivo que determine la forma en que ciertos recursos deben ser utilizados puede ser esencial para evitar el agotamiento moral que provendría de la sensación de culpa que

77 N. de la T.: "labor-desert theory", merecer derechos sobre un recurso por la introducción de mano de obra o trabajo sobre él.78 Para explorar estas cuestiones, ver: Gordon, “Property Right in Self-Expression”; Edwin C. Hettinger, "Justifying Intellectual Property”, Philosophy and Public Affairs, 18 (1989), 31-52; Sterk, "Rhetoric and Reality"; Weinreb, "Copyright in Functional Expression”, at 1218.79 Ver: Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”; Becker, “Deserving Intellectual Property”. Cf. James W. Child, “The Moral Foundations of Intangible Property”, The Monist (1990); Wendy Gordon, “Property Right in Self-Expression”.

asoma al tomar conciencia de que el uso privado de lo poseído en común deja en desventaja a muchas otras personas.80

2. Privacidad. Los derechos de propiedad pueden ser necesarios para proveer a las personas de “refugios de la sociedad y la humanidad en general”, lugares donde puedan estar solos o disfrutar de su intimidad con otros.81

3. Autosuficiencia. Un derecho exclusivo para controlar algunos recursos puede considerarse necesario para que las personas puedan ser independientes, auto-determinadas.82

4. Auto-realización como ser social. La libertad de poseer y por lo tanto de intercambiar cosas puede ser necesaria para permitirle a las personas moldear su entorno social y establecer su lugar en las comunidades.83

5. Auto-realización como individuo. La propiedad puede ser necesaria para permitir a una persona hacer valer su voluntad y para ser reconocida por los demás como un agente libre.84

6. Seguridad y Ocio. El control sobre una cierta cantidad de recursos puede ser necesario para que las personas se liberen de la obsesión de obtener “medios de supervivencia”, el “impulso del deseo”, y así permitirles buscar propósitos superiores.85

7. Responsabilidad. Virtudes como la prudencia, la auto-determinación, y la previsión pueden ser cultivadas mediante la oportunidad y la obligación de gestionar los recursos propios.86

8. Identidad. Se puede pensar que la individualidad depende de la habilidad de proyectar un plan de vida que continúe en el futuro, que a su vez se vea fomentado por la responsabilidad sobre, y la conexión a, la propiedad.87

9. Ciudadanía. La propiedad de una cierta cantidad de recursos podría ser considerada necesaria para colocar a una persona en una posición económica y psicológica que le permita participar efectivamente en la política.88

10. La benevolencia. Los derechos de propiedad pueden ser considerados esenciales para que una persona pueda expresar ideas sobre lo que es bello o para promulgar deseos benevolentes.89

Seis de estos diez argumentos –1, 3, 4, 6, 7 y 9– prestan apoyo a algún sistema de derechos de propiedad intelectual, pero nos ofrecen poca orientación para decidir qué derechos se deben reconocer. En la medida en que los derechos de propiedad intelectual tienen un valor económico y pueden ser comprados y vendidos, perdidos y ganados, pueden contribuir a las capacidades de sus propietarios para evitar la culpa, ser autónomos, participar en la acción política independiente, etc. Pero estos valores pueden ser igualmente promovidos dándoles a las personas derechos sobre la tierra o acciones en empresas privadas. Por lo tanto, un legislador persuadido por alguno de estos reclamos se sentirá inspirado para construir algún sistema de propiedad privada sobre los recursos, pero estos le serán de poca ayuda para determinar qué recursos privatizar y qué recursos dejar al público.

Las directrices basadas en la teoría de la personalidad para elaborar derechos de propiedad intelectual deben ser encontradas, si es que están en algún lugar, en alguna combinación de los temas 2, 5, 8 y 10: los intereses de privacidad, auto-realización individual, identidad y benevolencia. Pero los escritores que

80 Ver: Waldron, The Right to Private Property, at 295; cf. Charles Fried, Right and Wrong, Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press 1978, p. 1.81 Ver: Waldron, The Right to Private Property, at 296.82 Ver: ibid., at 300-01; cf. Abraham Lincoln, "Address to the Wisconsin State Fair, 1859”, in Richard N. Current, ed., The Political Thought of Abraham Lincoln, Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1967, p. 134.83 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 296-7; Carol Rose, Property and Persuasion (Boulder, Colo.: Westview Press, 1994), pp. 146-7.84 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 302-3; Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property.85 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 304-6; cf. George Fitzhugh, Cannibals All! (1857) C. Vann Woodward, ed., Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1960 (defendiendo la propiedad de esclavos en bases similares).86 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 308-10; Thomas Hill Green, Lectures on the Principles of Political Obligation, Ann Arbor: Univ. of Michigan Press, 1967. Lecture N.87 Ver: Radin, Reinterpreting Property.88 Ver: Hannah Arendt, On Revolution (New York: Viking Press, 1965); Alexander, Commodity and Propriety, pp. 43-71.89 Ver: Green, Lectures on Political Obligation, at Section 220.

buscaron extraer respuestas a preguntas específicas de esas fuentes han llegado a conclusiones muy divergentes. Aquí algunos ejemplos:

- Cuando un autor ha revelado su trabajo al mundo, continúa estando sin embargo en la zona de su “personalidad”, y por lo tanto, ¿podría entonces reclamar legítimamente el derecho a restringir su comunicación luego de haber dado a conocer su trabajo? Neil Netanel, basándose en la exploración del ideal de "autonomía", piensa que sí. Lloyd Weinreb piensa que no, al razonar que: "una vez que el individuo ha hecho pública su expresión, ésta toma 'vida propia'... y su comunicación posterior no involucra a su ser autónomo”.90

- Asumamos que la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa. ¿Puede el autor enajenarse su derecho a controlar la copia de su obra? Kant pensaba que no, puesto que razonaba: “el interés de un autor en decidir cómo y cuándo hablar [es] una parte inalienable de su personalidad”. Hegel pensaba que sí, al razonar que las expresiones de las aptitudes mentales (como opuestas a las aptitudes en sí mismas) eran “externas al autor, y por lo tanto, libremente enajenables”.91

- El empleo que un artista puede hacer de su propio cuerpo en una obra de arte visual –por ejemplo, una pintura o una escultura–, ¿debería impedir que otros imiten su creación? Hegel pensaba que no, sobre la base de que la copia sería “esencialmente un producto de la habilidad mental y técnica propia del copista”. Justin Hughes parece tomar la posición contraria.92

- ¿Es necesaria la protección de secretos industriales para proteger la privacidad? Edwin Hettinger piensa que no, basándose en el hecho de que las corporaciones son mayormente las propietarias de los secretos industriales, y las corporaciones no tienen “las características personales que pretende proteger la privacidad”. Lynn Sharp Paine no está de acuerdo. Ella argumenta que el derecho a la privacidad incluye la libertad de revelar información a un círculo limitado de amigos o asociados sin temor a que sea expuesto al mundo –una libertad que la ley de secretos industriales escuda.93

- ¿Es la imagen de una celebridad un repositorio de personalidad lo suficientemente importante como para que a otras personas no se les permita explotar esa imagen comercialmente sin permiso? Justin Hughes sugiere que sí, argumentando que: “mientras que el individuo se identifique con su imagen personal, tendrá un soporte de personalidad en esa imagen”. Michael Madow difiere fuertemente, insistiendo en que: “el rol creativo (y autónomo) que juegan los medios y la audiencia en el proceso de fabricar el significado” son como mínimo tan importantes como la “personalidad” de la celebridad.94

Dos problemas relacionados son la base de estos y muchos otros desacuerdos. En primer lugar, las concepciones del yo –las imágenes de la “personalidad” que, a través de ajustes a la doctrina de la propiedad intelectual, estamos tratando de fomentar o proteger–, que subyacen en la mayoría de los avatares de la teoría de la personalidad, son demasiado abstractos y demasiado débiles para dar respuesta a muchas preguntas específicas. Si queremos brindar orientación a los legisladores sobre estos problemas, parece necesario formular o bien una visión más plenamente articulada de la naturaleza humana (que abordaría cuestiones francamente tan grandes como la importancia de la creatividad para el alma), o bien una concepción de la persona vinculada más estrechamente a un tiempo y a una cultura particular.

En segundo lugar, ningún teórico de la personalidad ha tratado aún adecuadamente lo que Margaret Radin llamó una vez el problema del fetichismo.95 ¿Cuál de las muchas experiencias exhibidas por los actuales miembros de la cultura norteamericana deberían ser consentidas, y cuáles no? ¿La búsqueda de la individualidad? ¿El nacionalismo? ¿La nostalgia por una imaginaria identidad étnica o racial? ¿La esperanza de que el público tratará las creaciones propias con respeto? ¿El hambre por quince minutos (o más) de fama? Deseos u orientaciones de todos estos tipos están implicados en las disputas de propiedad

90 Neil Netanel, "Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy: A Normative Evaluation”, Rutgers Law Review, 24 (1993): 347; Weinreb, "Copyright for Functional Expression”, at 1221. Buenos ejemplos de ambas posiciones pueden encontrarse en el debate actual sobre la legitimidad del esfuerzo de Gary Larson en persuadir a sus fans de no poner copias de sus comics en sus sitios web. Para una muestra de este debate, ver: http://stud.unisg.ch/~rportmann/gary.html.91 Ver: Cotter, "Pragmatism and the Droit Moral”, at 8-9. Para otro tratamiento de la divergencia de Kant y Hegel, ver: Palmer, “Are Patents Morally Justified?”, at 837-41; Sterk, "Rhetoric and Reality in Copyright Law," at 1243.92 Hughes, "Philosophy of Intellectual Property”, at 338, 340.93 Hettinger, "Justifying Intellectual Property"; Paine, "Trade Secrets and the Justification of Intellectual Property”, Philosophy & Public Affairs, 20 (1991): 247, at 251-3.94 Hughes, "Philosophy of Intellectual Property”, at 340-41; Madow, "Private Ownership of Public Image”, at 182-97 & n. 338.95 Ver: Margaret Jane Radin, “Property and Personhood”, Stanford Law Review, 34 (1982): 957, pp. 970.

intelectual. Decidir cuáles merecen nuestro respeto es esencial para determinar cómo esas disputas deben ser resueltas.

D.

Las limitaciones de la orientación proporcionada por las teorías generales de la propiedad intelectual son quizá más fáciles de ver en relación con el último de los cuatro enfoques. Los legisladores que tratan de aprovechar la teoría de la planificación social deben tomar decisiones difíciles en dos niveles. La primera y más obvia consiste en formular una visión de una cultura justa y atractiva. ¿Qué tipo de sociedad deberíamos tratar de promover a través de ajustes en los derechos de autor, las patentes y el derecho de marcas? Las posibilidades son infinitas.

La gama de opciones está ilustrada en un ensayo reciente que realicé para tratar de formular una normativa adecuada de propiedad intelectual para Internet desde la perspectiva de la teoría de la planificación social. Como base para ese análisis ofrecí un boceto de una cultura intelectual atractiva. Una versión resumida de ese esquema es el siguiente:

El bienestar del consumidor. En igualdad de condiciones, una sociedad cuyos miembros son felices es mejor que una cuyos miembros son, según su propia visión, menos felices. Aplicado al ámbito de la propiedad intelectual, esta guía nos invita a seleccionar una combinación de normas que maximice el bienestar del consumidor balanceando de manera óptima los incentivos para la creatividad con los incentivos para la difusión y la utilización de las obras. Ese objetivo debe, sin embargo, ser atenuado por otras aspiraciones.

Una cornucopia de información e ideas. Una cultura atractiva sería aquella en la que los ciudadanos tengan acceso a una amplia gama de información, ideas y formas de entretenimiento. La variedad en este sentido ayuda a hacer la vida más estimulante y vivificante. El acceso a una amplia gama de productos intelectuales es también crucial para el logro general de dos condiciones centrales relacionadas con la mayoría de las concepciones sobre una buena vida –es decir, la auto-determinación y la expresión del yo– tanto por ofrecer a las personas los materiales esenciales para la auto-construcción como por fomentar una condición general de diversidad cultural, que permite y llama a los individuos a desarrollarse.

Una rica tradición artística. Cuanto más compleja y resonante es la lengua común de una cultura, más oportunidades se ofrece a sus miembros para la creatividad y la sutileza en la comunicación y en el pensamiento. Por razones mejor exploradas por Ronald Dworkin, el reconocimiento de ese hecho apuntala las políticas gubernamentales diseñadas para poner a disposición del público “una rica reserva de colecciones ilustrativas y comparativas de arte” y, en general, para fomentar “una tradición de innovación [artística]”.

La justicia distributiva. En la mayor medida posible, todas las personas deben tener acceso a los recursos informativos y artísticos que se describen anteriormente.

La democracia semiótica. En una sociedad atractiva, todas las personas deberían ser capaces de participar en el proceso de construcción de los significados culturales. En lugar de ser meros consumidores pasivos de imágenes y artefactos producidos por otros, podrían ayudar a dar forma al mundo de las ideas y de los símbolos en el que viven.

Sociabilidad. Una sociedad atractiva es una sociedad rica en una “comunidad de la memoria”. La capacidad de las personas de construir vidas gratificantes se verá reforzada si tienen acceso a una variedad de grupos “constitutivos” –en el espacio “real” y en el espacio “virtual”.

El respeto. La apreciación de hasta qué punto la expresión es a menudo una forma de auto-creación debe hacer a las personas respetuosas del trabajo de los demás.96

El carácter polémico de una visión de este tipo es inmediatamente evidente. Muchos de sus componentes –por ejemplo, el criterio de justicia distributiva– han sido temas de furioso debate en la filosofía política durante siglos.97 Es claramente inverosímil que los teóricos de la propiedad intelectual puedan resolver las

96 Ver: Fisher, "Property and Contract on the Internet”.97 En justicia distributiva, ver, por ejemplo, Aristotle, Nicomachean Ethics, Book V, Ch. 2; Bruce Ackerman, Social Justice in the Liberal State (New Haven: Yale University Press, 1980); Charles Fried, “Distributive Justice”, Social Philosophy & Policy 1 (1983): 45; John Rawls, A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971); Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982).

controversias de esta escala en el curso de los análisis de la doctrina del derecho de autor o de las patentes.

Por desgracia, la elección de una visión social particular de ninguna manera agota las dificultades asociadas con este cuarto enfoque. Problemas igualmente graves suelen surgir cuando se trata de aplicar una visión a un problema doctrinal específico. Tomemos el problema de la parodia, por ejemplo. Los productos intelectuales que se burlan de otros productos intelectuales se están volviendo cada vez más comunes: “No salgas de casa sin ella” es un envase de condón diseñado para asemejarse a una tarjeta American Express. Muñequitos con Mickey Mouse y el Pato Donald que participan en una cultura promiscua e infestada de droga. Alteración de fotografías de John Wayne que sugieren que era homosexual, adornadas con la leyenda: “Es una perra para ser un machote” [“It's a bitch to be butch”]. Las marcas que se refieren con humor a otras marcas comerciales (pochoclo “Dom Popignon”, jeans “Lardache”). ¿Debería esto ser permitido? La visión social particular esbozada apunta en direcciones contradictorias. Por un lado, permitir, incluso alentar, la parodia de este tipo al parecer facilita la democracia semiótica. La parodia erosiona el control sobre los significados de los artefactos culturales ejercidos por las instituciones poderosas y amplía las oportunidades para la creatividad de otros. Por otro lado, las parodias (especialmente si son efectivas) pueden reducir seriamente los intereses legítimos de la personalidad de los artistas que en un principio posaron para los artefactos parodiados. Cuál de estas dos preocupaciones debe predominar deberá ser determinado por la reflexión sobre el contexto cultural y la significación de casos individuales. La visión social por sí sola no nos proporciona mucha orientación.

IV. El valor de la teoría

La indeterminación de las perspectivas de la personalidad y de la planificación social han sido reconocidas ampliamente. Este reconocimiento se refleja, por ejemplo, en la acusación común de que dichas perspectivas son “no liberales”, en la medida en que buscan regular la conducta de las personas sobre la base de las controversialmente necesarias “teorías de lo bueno” –el tipo de actividad que los gobiernos no deberían hacer–.98 Una acusación estrechamente relacionada e igualmente común es que la teoría de la personalidad y la de planificación social son “paternalistas”, en la medida en que limitan la libertad de las personas sobre la base de la concepción de lo que es “bueno para ellos”, incluso cuando esas personas puedan no estar de acuerdo con esos criterios.99 Por el contrario, los enfoques utilitarista y del mérito del trabajo, sobre todo el primero, han gozado de un aura de neutralidad, objetividad, y sobre todo de precisión. Ese aura ayuda a explicar por qué los tribunales, cuando se presentan problemas difíciles de interpretación de las leyes, generalmente toman consejo de los argumentos económicos y menos frecuentemente de los argumentos de la planificación social. Una de las responsabilidades de este ensayo ha sido interrumpir ese patrón para demostrar que los poderes prescriptivos de los cuatro argumentos son muy limitados.

Esta conclusión, sin embargo, no implica que las teorías no tengan ningún uso práctico.100 Sugiero que conservan un valor considerable en dos aspectos. En primer lugar, mientras que no han podido hacer realidad sus promesas de ofrecer recetas exhaustivas sobre la forma ideal que debería tener la ley de propiedad intelectual, pueden ayudar a identificar resoluciones no obvias y atractivas de problemas particulares. En segundo lugar, pueden fomentar conversaciones valiosas entre los diferentes participantes en el proceso legislativo.

Un buen ejemplo del primero de estos usos de la teoría consiste en la historia reciente del “derecho de publicidad” –el derecho de las celebridades de prevenir (o exigir la indemnización por) representaciones comerciales o imitaciones de sus rostros, voces, giros lingüísticos distintivos, poses características, y así sucesivamente–. Hasta hace poco, este derecho era ampliamente pensado por los tribunales nortamericanos y los comentaristas como “sentido común”. Por ejemplo, el autor del tratado principal sobre el tema, describe el derecho de publicidad como “un derecho legal evidente por sí mismo, sin necesidad de razonarlo demasiado para justificar su existencia”.101 Opiniones de este tipo daban lugar a que un Estado tras otro reconocieran el derecho –ya sea a través de la legislación o a través de la toma de decisiones del commonlaw–, con una amplitud generosa.

98 Ver, por ejemplo, Ronald Dworkin, "Liberalism”, in A Matter of Principle (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985), pp. 181-204.99 Para explorar este argumento, ver: Fisher, "Fair Use Doctrine”, pp. 1762-66.100 Cf. Weinreb, “Copyright for Functional Expression”, pp. 1252-4 (sugiriendo que los tribunales deberían dejar de tratar de resolver cuestiones complejas de derecho de autor a través de sus esfuerzos por establecer y luego aplicar las políticas subyacentes, y que en cambio deberían confiar en las técnicas interpretativas tradicionales del common-law de “analogía y metáfora”).101 J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy (New York: C. Boardman, 1992), Section 1.1[B][2], pp. 1-5. Ver también ibid., Section 2.1[B] ("La defensa de un derecho a la imagen, cuando es traído para explicar por qué un derecho semejante debería existir en primera instancia, no es ilógica cuando simplemente desafía: '¿Y por qué no?'").

A mediados de la década del 90, un pequeño grupo de comentaristas volvió explícitamente sobre las teorías de la propiedad intelectual para criticar el derecho de publicidad. Ninguna de las cuatro perspectivas principales, argumentaron, prestaba soporte para tal derecho. (a) Desde el punto de vista utilitario, el derecho no tenía sentido. No es necesario inducir a la gente a cultivar identidades distintivas. Anima a las personas, una vez que se han hecho famosas, a vivir a costa de sus ingresos por publicidad, antes que continuar proveyendo al público de los servicios que los hicieron famosos. Y desperdicia recursos al inducir a un número excesivo de adolescentes a buscar fama. (b) Tampoco es el derecho justificado como una recompensa por el trabajo. A menudo, la fama resulta de la suerte, de los volubles gustos del público, o de los esfuerzos de terceras partes más que de los esfuerzos de la celebridad. En cualquier caso, las celebridades están adecuadamente remuneradas por otras formas de su trabajo. (c) Si la protección de la personalidad fuera una meta, el derecho a publicidad sería una pobre manera de alcanzarlo. El derecho protege la habilidad de las celebridades de hacer dinero a partir de su persona –una habilidad que no está particularmente muy cercana al desarrollo de la personalidad– y no hace nada para evitar la divulgación de detalles íntimos sobre la vida de las celebridades. (d) Por último, pero no por ello menos importante, el derecho de publicidad exacerba la centralización del poder semiótico en los Estados Unidos y socava el control popular sobre la “cultura popular”.102

Un par de tribunales influyentes han comenzado a tomar nota. Por ejemplo, en una decisión reciente, la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito se basó explícitamente en este cuerpo emergente de comentarios críticos para dejar sin efecto una acusación por parte de la Asociación de Jugadores de las Grandes Ligas a la venta de un conjunto de tarjetas de béisbol que parodió a estrellas de la liga. El poder de la teoría es especialmente evidente en el siguiente pasaje:

Las parodias de las celebridades son un medio especialmente valioso de expresión, debido al rol que las celebridades juegan en la sociedad moderna. Como un comentarista explicó, las celebridades son “puntos comunes de referencia para millones de individuos que probablemente nunca puedan interactuar entre sí, pero que comparten, por virtud de su participación en una cultura mediada, una experiencia común y una memoria colectiva”. A través de su presencia generalizada en los medios de comunicación, las celebridades del deporte y el entretenimiento han llegado a simbolizar ciertas ideas y valores. (...) Los famosos, entonces, son un elemento importante de los recursos compartidos de comunicación de nuestro ámbito cultural.

Debido a que las celebridades son una parte importante de nuestro vocabulario público, una parodia de una celebridad no sólo se burla de la celebridad, sino que expone la debilidad de la idea o valor que simboliza la celebridad en la sociedad. (...) con el fin de criticar a la sociedad con eficacia, los parodistas necesitan tener acceso a las imágenes que significan algo para la gente, y por lo tanto, las parodias de celebridades son un recurso valioso de comunicación. Restringir el uso de identidades famosas restringe la comunicación de ideas.103

Una Corte Federal de Distrito recientemente empleó un enfoque similar al rechazar una queja del alcalde Rudolf Giuliani, por un anuncio de la Revista New York que la describía como “posiblemente la única cosa buena en Nueva York de la cual Rudy no se ha llevado el crédito”, que según Giuliani violaba su derecho a la imagen.104 Si este tipo de análisis se vuelven más populares, la corriente doctrinaria puede cambiar su orientación.

Otro ejemplo de la implementación de la teoría para sugerir soluciones a problemas específicos viene de mi propio trabajo. ¿Debería el productor de una obra intelectual tener permitido la participación en la discriminación de precios, es decir, cobrar precios según la variación de la capacidad y disposición de los consumidores a pagar por acceder al producto? Cuando es factible, los productores con frecuencia tratan de comercializar sus mercancías de este modo.105 Varias doctrinas en la ley actual de propiedad intelectual

102 Los tres académicos más influyentes en desarrollar estos argumentos son: Jane Gaines, Rosemary Coombe and Michael Madow. Ver: Gaines, Contested Culture: The Image, the Voice, and the Law, Chapel Hill, N.C.: University of North Carolina Press, 1991; Coombe, "Objects of Property and Subjects of Politics"; and Madow, "Private Ownership of Public Image”.103 Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Association, 95 F.3d 959, 972-73 (10th Cir. 1996).104 New York Magazine v. Metropolitan Transit Authority, 987 F. Supp. 254, 266 (1997).105 Ver, por ejemplo, Patricia M. Danzon, Pharmaceutical Price Regulation: National Policies versus Global Interests (Washington, D.C.: AEI Press, 1997) (discriminación geográfica de precios para drogas); ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996) (discriminación entre consumidores comerciales y no comerciales en la venta de las guías telefónicas nacionales); Michael Meurer, “Price Discrimination, Personal Use, and Piracy: Copyright Protection of Digital Works,” Buffalo Law Review, 45 (1997): 845 (distribución de obras digitales en Internet). Para una taxonomía útil de los tipos de discriminación de precios, ver: Scherer, Industrial Market Structure, pp. 315-34.

limitan (aunque ciertamente no eliminan) su capacidad para hacerlo. Algunos tipos de términos de licencia de patentes, por ejemplo, acuerdos para comprar exclusivamente al patentador productos principales o básicos para usar en conjunto con la tecnología patentada, son actualmente tratados como “uso indebido de patentes”, aunque sean herramientas muy eficaces de discriminación de precios. La doctrina de la primera venta en la ley de derecho de autor impide a un vendedor prohibirle a los consumidores revender las obras intelectuales que hayan adquirido, y por lo tanto, limita el poder del vendedor de obligar a los usuarios a comprar siempre el producto de primera mano. Y algunos aspectos del derecho de marcas vigente en materia de “importaciones paralelas” desalientan a los titulares de marcas a utilizar distintos precios de sus productos según el poder adquisitivo de cada país. ¿Deben estas normas, o las doctrinas relacionadas en el derecho contractual, ser modificadas?

Una reacción inicial probablemente sea: no. Cargar al mercado con todo lo que pueda aguantar tiene un sabor desagradable. Huele a codicia y no tiene ningún beneficio social obvio. Las impresiones de este tipo han contribuido a la ley Robinson-Patman106 y han coloreado las respuestas de algunos tribunales de discriminación de precios sobre la distribución de los productos intelectuales.

La inmersión en la teoría de la propiedad intelectual, sin embargo, sugiere una respuesta diferente. Al menos dos de los cuatro enfoques analizados en este ensayo –el utilitarismo y la teoría de planificación social– convergen para sugerir que la discriminación de precios en la venta de productos intelectuales, en algunos contextos, puede ser algo bueno. Recordemos que uno de los objetivos de los teóricos de la economía es a la vez aumentar los incentivos para la actividad creativa y reducir las pérdidas de bienestar social asociadas. La discriminación de precios le permite a los productores cobrarle más a los consumidores más ansiosos que a los menos ansiosos, lo que hace que una combinación tan improbable (aumento del incentivo y reducción de la pérdida de beneficio) sea posible. Al discriminar entre los subgrupos de los consumidores, un productor puede combinar tanto los beneficios de su monopolio como reducir el número de consumidores a los que se les cobra un precio por fuera del mercado (es decir, un precio que no pueden pagar). En combinación, estos dos efectos aumentan de forma considerable la relación entre los incentivos para la creatividad y las pérdidas de bienestar. Por último, la discriminación de precios hace posible una mayor aproximación al ideal de justicia distributiva discutido brevemente en la sección III.D. Por lo general (aunque no siempre), los consumidores que pueden y están dispuestos a gastar sumas considerables para un producto intelectual son más ricos que los consumidores que pueden y están dispuestos a pagar sólo un poco. Debido a esta circunstancia, la discriminación de precios a menudo permite el acceso a un producto de un grupo más grande de consumidores pobres, y pagar menos por ello que sus contrapartes ricos. La adopción generalizada de esta estrategia de comercialización por lo tanto nos permitiría abordar el objetivo de proporcionar a todas las personas acceso igualitario a las obras del intelecto.107

Sin duda, la discriminación de precios en algunos contextos puede tener desventajas considerables. Los recursos gastados en el establecimiento y administración de sistemas de discriminación de precios representan pérdidas sociales que por lo menos en parte compensan el aumento de la eficiencia que se describe anteriormente. La discriminación de precios a veces requiere que el productor obtenga información acerca de los gustos o hábitos de los consumidores potenciales, y la recopilación de esa información puede invadir la privacidad del consumidor. En el contexto de las patentes, la recopilación de información análoga en relación con las prácticas comerciales de los concesionarios puede facilitar la formación de carteles. Por último, la discriminación de precios a veces puede dejar fuera del mercado a consumidores interesados en los usos transformadores de los productos intelectuales.108 Sólo a través de un cuidadoso análisis de los mercados de tipos específicos de productos intelectuales se puede comprobar si estos inconvenientes exceden la situación económica y los beneficios sociales examinados anteriormente. Pero una combinación de la teoría utilitarista y de la teoría de planificación social, crea un caso, prima facie no obvio, para la expansión de las oportunidades de la discriminación de precios.

La otra razón por la cual la teoría de la propiedad intelectual mantiene su valor es que puede catalizar conversaciones útiles entre las diversas personas e instituciones responsables de elaborar la ley. Más concretamente, una continuación explícita de la discusión del tipo de temas tratados en este ensayo sería valioso en tres contextos. En primer lugar, se podría mejorar la interacción entre el Congreso, los tribunales y los organismos administrativos (en particular, la Oficina de Patentes y Marcas). El Congreso, cuando adopta o modifica las leyes de propiedad intelectual, con frecuencia fracasa en anticipar cuestiones que generan conflictos de interpretación. Si los tribunales, cuando se ven obligados a resolver estas cuestiones

106 15 U.S.C. § 13.107 El argumento es desarrollado con mayor extensión en: Fisher, "Property and Contract on the Internet”, pp. 1234-40.108 Estas desventajas de la discriminación de precios son exploradas en: Julie E. Cohen, “Copyright and the Jurisprudence of Self-Help”, Berkeley Technology Law Journal, 13 (1998): 1089-143; Wendy Gordon, “Intellectual Property as Price Discrimination”, Chicago-Kent Law Review, 73 (1998): 1367-90; Kaplow, “Patent-Antitrust Intersection”.

en el contexto de disputas individuales, articulan la teoría general que están usando para guiar su toma de decisiones, incrementan la probabilidad de que el Congreso, durante la próxima revisión general de la ley pertinente, reflexivamente apoye o rechace las sentencias de los tribunales. Lo mismo puede decirse de la toma de decisiones por parte de los organismos administrativos que son luego apelados en los tribunales.

En segundo lugar, la confianza explícita en las teorías de la propiedad intelectual mejorará las conversaciones entre los legisladores y sus electores. ¿Por qué el plazo del derecho de autor se extiende de 50 a 70 años post mortem? ¿Por qué el tiempo adicional es necesario para fomentar la creatividad? ¿Por qué los autores merecen una mayor recompensa por su trabajo? ¿Por qué la cultura sería peor si trabajos como “Steamboat Willie” fueran liberados al dominio público? ¿Por qué es posible registrar como marca federal el sonido producido por las motocicletas de una marca en particular –lo que impide que otros fabricantes hagan motocicletas que suenen igual? ¿Porque de lo contrario los consumidores se confundirían sobre quiénes fabricaron las motos que están comprando? ¿Porque una cultura en la que las motocicletas pueden ser reconocidas desde lejos por el ruido que hacen es mejor que una cultura en la que no se puede? ¿Porque los empleados de la primera empresa merecen una recompensa por el esfuerzo que invirtieron en la construcción de un silenciador que emite un sonido gutural característico? Mediante la articulación y defensa de una justificación teórica para cada innovación, el Congreso (en el primer ejemplo) o los tribunales (en el segundo ejemplo), el público en general, o más probable, los grupos de interés afectados críticamente, aumentarían su capacidad para evaluar el cambio. Los legisladores, en definitiva, se volverían más responsables.109

Por último, a través de conversaciones continuas entre los académicos, legisladores, jueces, litigantes, grupos de presión, y el público en general, puede estribar alguna esperanza de hacer frente a las insuficiencias de las teorías existentes. Por las razones esbozadas anteriormente, las dificultades analíticas asociadas con el esfuerzo de aplicar la versión de Locke de la teoría del trabajo a la propiedad intelectual pueden resultar insuperables, pero también puede haber alguna manera no lockeana de capturar la intuición popular de que la ley debería premiar a las personas por su trabajo. Sólo discutiendo la posibilidad –y tratando de traer alguna variante alternativa de la teoría del trabajo que pueda soportar casos reales– podemos aspirar a avanzar. Lo mismo puede decirse de las lagunas en la teoría de la personalidad. La concepción del yo empleada por los teóricos actuales puede ser demasiado delgada y carente de contexto para proporcionar a los legisladores una solución a los problemas doctrinales. Pero, tal vez, a través de la reflexión y la conversación continua, podamos hacerlo mejor.

Los usos coloquiales de las teorías de la propiedad intelectual de la clase esbozada arriba serían diferentes de la forma en que tales teorías han sido frecuentemente desplegadas en el pasado. En lugar de tratar de obligar a los lectores, a través de una combinación de premisas no controversiales y lógica inexorable, a aceptar una interpretación particular o la reforma de la doctrina jurídica, el académico o el legislador deberían intentar, mediante una combinación de teoría y aplicación, alcanzar un eco de simpatía en su audiencia. La respuesta buscada no sería, “no puedo ver los agujeros en el argumento”, sino más bien: “Eso suena a verdad para mí”.

109 Fue mayormente por esta razón por la cual los realistas legales impulsaron a los legisladores (incluyendo a los jueces, sobre quienes los realistas insistían que eran tan hacedores de leyes como los legisladores) a ser más explícitos en las bases políticas de sus decisiones. Ver, por ejemplo, Felix Cohen, “Transcendental Nonsense and the Functional Approach”, Columbia Law Review, 35 (1935): 809.