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Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DERECHOS DEL
MENOR ~DISPOSICION DEL MENOR ~ MENOR ~ PLANTEO DE
INCONSTITUCIONALIDAD ~REFORMATORIO ~ RESPONSABILIDAD DEL
MENORTribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala
III(CNCasacionPenal)(SalaIII)Fecha: 11/12/2007Partes: G. M., E. y
M., L. C.Publicado en: DIARIO LA LEY 19/03/2008, 19/03/2008, 11 -
LA LEY2008-B, 315 - LA LEY 2008-B connota de Mara Jos Turano;
Daniel Rubinovich LA LEY 2008-B, 500 DJ09/04/2008, 974 - DJ2008-I,
974 - Sup.Penal 2008 (agosto) con nota de Ezequiel Crivelli Sup.
Penal 2008 (agosto), 50 LA LEY 2008-E con nota deEzequiel Crivelli
LA LEY 2008-E, 210 Sup. Penal 2008 (marzo) con nota de Mara Jos
Turano; DanielRubinovich Sup. Penal 2008 (marzo), 22Cita Online:
AR/JUR/8089/2007Hechos:
Una fundacin interpuso un hbeas corpus colectivo a fin de
impugnar las privaciones de libertad depersonas acusadas por hechos
presuntamente cometidos antes de cumplir 16 aos, asimismo plante
lainconstitucionalidad del art. 1 de la ley 22.278. El juez de
instruccin rechaz la accin impetrada. La Cmaraconfirm el fallo
apelado. La Cmara de Casacin Penal declar la inconstitucionalidad
del art. 1 de la ley22.278.
Sumarios:1. El art. 1 de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) que
establece la no punibilidad de los menores que no hancumplido 16
aos de edad, facultando a los jueces a ordenar su internacin,
colisiona con los principios deinocencia, culpabilidad y legalidad,
y con la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), que desplaz la
competenciatutelar de los jueces a la rbita de la autoridad
administrativa nacional y prohibi que las medidas de
proteccinpuedan consistir en la privacin de la libertad.
Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc, sala
I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY
2007-A, 410.
(*) Informacin a la poca del fallo2. La internacin de un menor
por disposicin de un juez penal en una institucin de rgimen cerrado
esasimilable a una privacin de la libertad.
Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc, sala
I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY
2007-A, 410.
(*) Informacin a la poca del fallo3. Es inconstitucional el art.
1 de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) en cuanto faculta a los
jueces a privar de sulibertad a menores a los cuales se le atribuye
haber cometido un delito antes de los 16 aos de edad, puescualquier
actividad desplegada desde la jurisdiccin penal que posea
injerencia sobre los derechos y garantas delos menores no punibles,
carece de legitimacin por no existir los presupuestos necesarios
para que el Estadopueda desplegar sus facultades dentro de un
proceso penal que sea respetuoso de los principios
constitucionales.(Del voto de la Dra. Ledesma)
Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala
I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY
2007-A, 410.
(*) Informacin a la poca del fallo4. Visto que resulta contrario
a la Constitucin Nacional establecer una tutela sobre los menores
no punibles,desaparece la posibilidad de disponerlos bajo la
modalidad de "internacin" que es similar a una privacin de
lalibertad pues, tambin carece de legitimidad su imposicin. (Del
voto de la Dra. Ledesma)
Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala
I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY
2007-A, 410.
(*) Informacin a la poca del fallo5. La internacin en los
trminos de la ley 22.278 (Adla, XL-C, 2573) resulta equiparable a
la prisin preventivaen tanto, ambas se aplican a quienes no han
sido condenados por el hecho que se les imputa, se computan a
losefectos de la pena y son medidas de coercin que restringen la
libertad. (Del voto de la Dra. Ledesma)
Jurisprudencia Relacionada(*)Ver Tambien
Thomson La Ley 1
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CNCrim. y Correc., sala I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY
06/02/2007, 6 - LA LEY 2007-A, 410.(*) Informacin a la poca del
fallo
6. La disposicin tutelar en los trminos de la ley 22.278 (Adla,
XL-C, 2573), implica una afectacin de losderechos del nio, que
constituye una injerencia ilegtima para lo cual el Estado no tiene
potestad. (Del voto dela Dra. Ledesma)
Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala
I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY
2007-A, 410.
(*) Informacin a la poca del fallo7. Ms all del alcance que
pretenda asignrsele a la expresin "no punible" del art. 1 de la ley
22.278 (Adla,XL-C, 2573), constituye una manifestacin clara de
poltica criminal, que consiste en imponer un lmite alpoder punitivo
del Estado para no perseguir penalmente cuando el posible autor del
hecho es menor de 16 aos.(Del voto de la Dra. Ledesma)
Jurisprudencia Relacionada(*)Ver TambienCNCrim. y Correc., sala
I, "G. F. D. y O".,06/12/2006, LA LEY 06/02/2007, 6 - LA LEY
2007-A, 410.
(*) Informacin a la poca del fallo
Texto Completo:2 Instancia. Buenos Aires, diciembre 11 de
2007.El seora juez Angela Ester Ledesma dijo:PRIMERO: Que llegan
las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en virtud de
los recursos de
casacin e inconstitucionalidad interpuestos a fs. 101/114 por
los Dres. E. G. M. y L. C. M., en su carcter dePresidente y
Vicepresidente de la Fundacin Sur, contra el pronunciamiento
obrante a fs. 82/83 dictado por laSala V de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, que
resolvi"Confirmar la decisin de fs. 77/79, sin costas, mediante la
cual se rechaza la accin de hbeas corpus y en todocuanto ha sido
materia de consulta".
Las impugnaciones fueron denegadas, lo que motiv la queja
obrante a fs. 165/179 vta, a las que la Sala hizolugar a fs. 185
(reg. N 1292 del 2/11/06), y mantenidas a fs. 187.
Puestos los autos en Secretara por diez das a los fines de los
artculos 465 primera parte y 466 del CdigoProcesal Penal, se
presentaron los recurrentes solicitando que se haga lugar a los
recursos deducidos.
Segn constancia actuarial de fs. 198, se celebr la audiencia
prevista por el artculo 468 del cdigo deforma.
SEGUNDO I) Con invocacin de la causal contemplada por el artculo
456 inciso primero del CdigoProcesal Penal de la Nacin, el
recurrente aleg la errnea aplicacin del artculo 43 de la
ConstitucinNacional y de la ley 23.098.
Manifest que la va intentada es la adecuada para impugnar las
privaciones de libertad de los menoresprotegidas por esta, ya que
en nuestro ordenamiento jurdico, es el recurso rpido y sencillo que
tutela la libertadfsica, institucin que fue constitucionalizada a
partir de la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994(arts.
75 inc. 22 de la C.N., 8, 25.1, 27.2 de la CADH y OC-9/87 de la
CIDH).
En ese sentido, seal que el a quo ha desconocido la situacin
jurdica de las personas acusadas por hechospresuntamente cometidos
antes de cumplir los 16 aos y privadas de la libertad, dado que
nunca podran serresponsabilizados por no ser penalmente punibles de
acuerdo a lo establecido por el artculo 1 de la ley 22.278.
Refiri que la normativa faculta al juez a disponer de los nios a
los efectos de realizar estudios de supersonalidad, condiciones
familiares y ambientales, afectando su derecho fundamental a la
libertad ambulatoria,sin que exista previsin legal que permita su
revisin en instancia de impugnacin.
Que el trmite del expediente tutelar queda librado al criterio
de cada juzgado, ya que no existe norma queprevea los pasos a
seguir y las medidas y su duracin son indeterminadas, con el nico
lmite de la mayora deedad civil, oportunidad en la que cesa la
disposicin judicial sobre el menor.
A ello sum, que tales medidas tutelares se fundamentan en
informes psicolgicos tanto del Cuerpo MdicoForense como de las
instituciones donde el menor ha sido incluido, en violacin del
principio de reservaestablecido en el artculo 19 de la Constitucin
Nacional. Agreg que el trmite del legajo es secreto, de acuerdocon
el art. 179 del Reglamento para la Jurisdiccin Criminal y
Correccional de la Capital Federal, lo quedetermina la
inaccesibilidad para los nios y adolescentes como para sus padres
y/o letrados, situacin que setraduce en la imposibilidad de la
asistencia de un abogado para que lo asesore tcnicamente en defensa
de susintereses en el marco del expediente tutelar que lo tiene
privado de su libertad.
Thomson La Ley 2
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Manifest que el Defensor de Menores, si bien es el representante
promiscuo de los incapaces, tambincumple la funcin tutelar propia
del patronato del Estado, conferida por la derogada ley 10.903, de
lo que sedesprende que sus intervenciones estn identificadas con
las del juez de la causa, pues ambos contribuyen a latutela del
menor.
Que de esta manera, aadi que la intervencin del Defensor de
Menores e Incapaces "no se enmarca en elreconocimiento de las
garantas individuales que como nio han sido consagradas a la luz de
la proteccinintegral que de sus derechos impone la Convencin sobre
los Derechos del Nio, ya que no opera comoabogado del imputado para
asegurar el adecuado y legtimo ejercicio de su defensa en juicio,
sino que ms bienlegitima el control criminalizador desplegado por
el Estado respecto de una persona que no es punible deacuerdo con
la normativa vigente".
Destac que el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones
Unidas, ha expresado su preocupacin porla vigencia de las leyes
10.903 y 22.278, inspiradas en la doctrina de la "situacin
irregular", ya que, enparticular, no distinguen claramente entre
los nios que necesitan atencin y proteccin y aquellos que
tienenconflictos con la justicia.
Afirm que el principio de la improcedencia del hbeas corpus
contra decisiones judiciales debe admitirexcepciones en situaciones
como la presente, pues de lo contrario se incurre en un exceso
formal que culminanegando toda eficacia a la tutela del derecho y a
la administracin de justicia.
En ese sentido, seal que el art. 3 de la ley 23.098 no puede
entenderse en forma restringida, debiendoacudirse al principio pro
homine y al inters superior del nio para su interpretacin; que la
clusula debe seranalizada con ajuste a las reglas de jerarqua
superior, es decir, a la luz de los tratados
internacionalesincorporados a la Constitucin Nacional, exigindose
la revisin por esta va cuando se configura una situacinsistemtica
de violacin de derechos fundamentales.
Refiri que el caso exige que prospere la accin intentada
excepcionalmente contra decisiones de autoridadjudicial, porque las
privaciones de libertad emanan de una autoridad incompetente.
En ese aspecto, asegur que el rgimen penal para la minoridad
vigente, al establecer la no punibilidad delos menores que hayan
cumplido 16 aos de edad, ha renunciado su persecucin penal, de modo
que la situacinen que se encuentran estos jvenes es manifiestamente
ilegtima.
Indic que la inimputabilidad establecida por la ley 22.278 debe
interpretarse a la luz de la ConstitucinNacional y la Convencin
sobre los Derechos del Nio, como la absoluta imposibilidad del
Estado de imponeruna pena a menores de 16 aos, definiendo como una
pena a la privacin de libertad en que se encuentran
estosjvenes.
Que por ello, el resolutorio impugnado al sostener que "las
internaciones de los menores encuentran sustentoen decisiones de
autoridad competente (los jueces)", desconoce que el artculo 1 de
la ley 22.278 establece que"No es punible el menor que no haya
cumplido 16 aos de edad", no pudiendo sostenerse que los jvenes
estninternados con motivo de la comisin de delitos ni entender que
"las internaciones de los menores encuentransustento en decisiones
de autoridad competente".
Seal que "... la limitacin ilegtima de la libertad ambulatoria
emana de autoridad incompetente, ya quelos Jueces de Menores no
tienen autoridad para realizar estas internaciones sin violar
derechos y garantasbsicas de nuestro estado de derecho, ya que las
personas menores de 16 aos de edad no pueden catalogarsecomo
infractores a la ley penal y bajo ninguna circunstancia deberan
ingresar al sistema de justicia, pues, elEstado ha adoptado la
decisin poltico criminal de renunciar a cualquier tipo de
intervencin estatal coactivacomo consecuencia de que estas personas
menores de 16 aos cometan delitos".
Que "...la legislacin y la intervencin estatal sobre nios y
jvenes no puede olvidar que es parte delordenamiento jurdico de un
estado de derecho y que, como tal, debe brindar garantas y lmites
al ejercicio desu poder punitivo. La consideracin de las personas
menores de 16 aos como no punibles, no puede autorizarel
inconstitucional arbitrio judicial porque estos jvenes tambin son
personas y slo pueden ser sometidos alpoder punitivo del Estado con
las debidas garantas que surgen de la Constitucin Nacional, la CDN
y losdems Tratados Internacionales de Derechos Humanos".
El recurrente asegur que esa idea se ve reforzada con la sancin
de la ley 26.061, que precisa competenciasespecficas de la
administracin para el abordaje de la problemtica asistencial de
nios, nias y adolescentes,enervando la responsabilidad y
competencia que pudiera haberle correspondido al juez penal - en
loconcerniente a la situacin social- que conociera en aquella causa
en que el nio fuera imputado siendo menorde 16 aos.
Que nuestro marco regulatorio impone expresamente el
apartamiento de los jueces con competencia enmateria penal, del
anlisis de toda cuestin que no se relacione con el juzgamiento del
delito presuntamenteacontecido; de forma tal que la privacin de la
libertad de los jvenes objeto de esta accin, en virtud de
hechospresuntamente cometidos antes de cumplir los 16 aos, que
habilita el artculo 1 de la ley 22.278, es ilegtima ylos jueces de
menores carecen de competencia para decretar una medida de esa
clase.
Thomson La Ley 3
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Destac que, de conformidad con la Opinin Consultiva OC-17/2002,
del 28 de agosto de 2002, "...no haysustento para sostener que la
aplicacin de esta medida cubra alguno de los extremos que el
sistema normativoargentino exige para que proceda la restriccin del
derecho a la libertad y exige por lo tanto, la urgente revisinde la
restriccin incondicionada del habeas corpus contra decisiones de
autoridad judicial por tratarse deprivaciones de libertad emanadas
de una autoridad incompetente".
II) El recurrente plante la errnea aplicacin de los artculos 18
y 43 de la Constitucin Nacional y 1.1, 8.1y 25 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, por mediar vulneracin del derecho
a la tutelajudicial efectiva.
En ese sentido, refiri que la negativa a abordar la problemtica
planteada importa una violacin a lasnormas constitucionales e
instrumentos internacionales, en lo relativo al derecho de acceso a
la jurisdiccin y aobtener una efectiva proteccin
jurisdiccional.
Que la accin intentada "... tiene por objeto amparar a la
totalidad de los miembros de este grupo en lanecesidad de obtener
igual proteccin, estando convencidos de que slo un planteo de
carcter colectivo resultaidneo para abordar la situacin de crisis
enunciada"., agregando que, precisamente, el artculo 43 de
laConstitucin Nacional "... permite tutelar intereses que, por su
situacin de vulnerabilidad, slo adquierenimportancia al ser
concebidos de modo agregado o plural, o nicamente pueden conseguir
una mejor solucinde esa forma".
Por tal motivo, interpret que el a quo al resolver del modo en
que lo hizo, ha desvirtuado lo dispuesto por lanorma constitucional
referida, al soslayar la posibilidad de accionar en defensa de
derechos o interesescolectivos.
Sostuvo que los "... alcances de dicha norma constitucional, que
-en virtud de la reforma introducida en1994- ampli el espectro de
los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se
limit a aqullos quefueran titulares de un derecho subjetivo
individual, fueron determinados con bastante precisin por la
CorteSuprema de Justicia de la Nacin, y lo resuelto por el a quo
contraviene frontalmente la jurisprudencia en lamateria de nuestro
mximo tribunal federal".
En ese contexto, el recurrente cit lo resuelto por la Corte
Suprema de Justicia en autos "Verbistsky", del3/05/05, supuesto en
el que se planteaba la procedencia de una accin de habeas corpus
correctivo de alcancecolectivo, para el control judicial de la
situacin de las personas detenidas en comisaras de la Provincia
deBuenos Aires.
Teniendo presente el razonamiento de la Corte Suprema, el
recurrente indic que "...el objeto del planteo deesta parte no es
la solucin de la situacin individual de una persona...sino la
situacin de alcance colectivo deviolacin por parte del Estado de
los estndares jurdicos fijados en materia de nios, nias y
adolescentes por laConstitucin Nacional y los tratados de derechos
humanos de jerarqua constitucional de acuerdo con el art. 75inc. 22
de la Carta Magna".
Aleg que "En el caso, existen al menos tres factores que
resultan relevantes: En primer lugar, lajustificacin de la eleccin
de una accin colectiva se funda en la naturaleza general y sistmica
del problema.Los remedios individuales son insuficientes porque la
interposicin de habeas corpus individuales, solo resuelveel derecho
del nio concreto a no ser privado de la libertad, mas no resuelve
el problema de la disposicintutelar de todas las personas privadas
de libertad en virtud de hechos presuntamente cometidos antes de
cumplirlos 16 aos".
Que "...se requiere no slo la progresiva liberacin de estos
jvenes como cualquier habeas corpus sinotambin la incorporacin de
cada uno a alguno de los planes y programas del sistema de
proteccin integral dederechos. Por lo que, una solucin efectiva del
caso, requiere adems el diseo e implementacin de un sistemade
proteccin integral acorde a la Convencin sobre los Derechos del
Nio, a la ley 26.061 y al decreto415/2006".
Aadi que, en segundo lugar, "...se presentan serias razones de
economa procesal que hacen preferibletratar todas las afectaciones
en una misma accin. Por un lado, dado el carcter colectivo del
remedio solicitado,corresponde que la orden judicial dirigida al
Poder Ejecutivo para dar solucin a la cuestin planteada provengade
un nico rgano judicial y se refiera a la totalidad de la situacin;
por otro lado, dada la gravedad y urgenciade la situacin
denunciada, la centralizacin de la cuestin en un solo tribunal
evita la acumulacin de mltiplescausas individuales con el mismo
objeto, as como la existencia de decisiones contradictorias".
En tercer lugar, afirm que "... el conjunto de personas objeto
de esta accin, en virtud de su edad, la fuerterestriccin de su
libertad ambulatoria, la sujecin a controles estatales intensos, la
deficiente instruccin y lacarencia de contacto familiar, resulta un
colectivo especialmente vulnerable para la defensa de sus
derechos".
Seal que resulta claro que la presentacin de acciones
individuales, no puede considerarse como unaalternativa viable, de
manera que la respuesta jurisdiccional del a quo configura una
violacin al derecho quetienen las personas representadas a recurrir
ante los rganos jurisdiccionales del Estado, para obtener
laproteccin de sus derechos esenciales.
Thomson La Ley 4
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Record lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en el caso
"Giroldi" (LA LEY, 1995-D, 462), donderecogi las pautas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sobre la necesidad de allanar
el acceso a lajurisdiccin en procura de garantizar a los
justiciables el goce de sus derechos esenciales.
Por tal motivo, el impugnante afirm que el decisorio cuestionado
trasgrede elementales disposicionesinternacionales (art. 25. 1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), que reconocen el
principio,de la efectividad de los instrumentos o medios procesales
destinados a garantizar los derechos humanos. En loque a esta
cuestin se refiere, el presentante indic que si se deniega la
procedencia de la va, los derechosvulnerados careceran de adecuada
proteccin judicial, y se dara un supuesto de denegacin de justicia,
con laconsiguiente violacin de los derechos consagrados en los
artculos 8 y 25 de la CADH y 2.3 del PIDC.
III) Con sustento en la causal prevista en el inciso 2 del
artculo 456 del Cdigo Adjetivo, el recurrenteinvoc la arbitrariedad
de la sentencia por omisin de tratamiento de cuestiones
planteadas.
Afirm que la Cmara de Apelaciones no se expidi sobre la ilegtima
privacin de libertad que sufre elcolectivo objeto de esta accin, ni
los dems derechos afectados como producto de esta situacin. Que
tampocolo ha hecho en relacin a la procedencia de la accin de
habeas corpus como una garanta de acceso a la justicia,ni abordado
el tratamiento de la cuestin referida al derecho invocado por la
Fundacin Sur, relativo a laposibilidad de accionar de manera
colectiva en defensa de todas las personas que por hechos
presuntamentecometidos antes de cumplir los 16 aos de edad, se
hallaren privados de su libertad en virtud de
resolucionesjudiciales emitidas por los Juzgados Nacionales de
Menores, en jurisdiccin de la Ciudad Autnoma de BuenosAires, y de
la conveniencia de tratar la cuestin de manera unificada.
Adems, manifest que la resolucin en crisis carece de motivacin
suficiente, ya que, "...para sustentar elrechazo de la accin de
habeas corpus intentada, el Tribunal no ha razonado sobre los
elementos alegados y laspruebas obrantes en la causa, de acuerdo
con las reglas de la sana crtica racional impuestas por la ley
procesal".
Tambin consider que media una errnea interpretacin del objeto de
la accin incoada, sealando que notena por objeto el caso de las
personas menores de 16 aos de edad ilegtimamente detenidas, sino a
quienes lofueron en ocasin de haber presuntamente cometido un acto
ilcito antes de cumplir los 16 aos de edad, peroque a la fecha,
pueden tener ms de esa edad.
IV) Con base en las previsiones del artculo 474 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, se invoc lainvalidez constitucional del
artculo 1 de la ley 22.278.
El impugnante sostuvo que la norma es inconstitucional porque
implica la vulneracin de las garantasbsicas que en los artculos 16,
18 y 19 consagra nuestra Carta Magna y contraria a las previsiones
de laConvencin sobre los Derechos del Nio, en los artculos 3, 5, 9,
12, 37 y 40, adems de confrontar tambincon las disposiciones de
otros tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua
constitucional.
Manifest que, segn nuestro derecho positivo interno, el
alojamiento, internacin, medida, disposicin odetencin de una
persona menor de edad en un espacio del cual no pueda salir por su
propia voluntad,fundamentado en fines educativos, protectorios,
punitivos, tutelares, de seguridad, o cualquier otro similar,trtase
de una privacin de la libertad. Que la norma "... habilita la
restriccin ilegtima de la libertad de losjvenes objeto de esta
accin por hechos presuntamente cometidos antes de cumplir los 16
aos de edad, esdecir siendo no punibles, por medio de un proceso
que para el caso de los menores inimputables termina siendouna
ficcin que no guarda relacin con la decisin de privarlos de
libertad, dado que estos jvenes inimputablespara la ley, son
sobresedos, pero pese a tal sobreseimiento son penados y
encerrados, ... sin respeto de mnimasgarantas constitucionales que
nuestra Carta Magna reconoce a todo ser humano...".
Por ello, entendi que la privacin de libertad de estos jvenes
implica la vulneracin de los principiosconstitucionales del debido
proceso, de legalidad y reserva, derecho de defensa y presuncin de
inocenciareconocidos no slo en la Constitucin Nacional sino tambin
en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Que, asimismo, el mencionado art. 1 de la ley 22.278 al permitir
las cuestionadas privaciones de libertad,vulnera otros derechos
fundamentales de estos jvenes, como son el derecho a las relaciones
familiares, a laeducacin y el inters superior del nio.
Al respecto, analiz la situacin jurdica de los jvenes no
punibles en los trminos del referido dispositivolegal. Seal que la
situacin en que se encuentran todas las personas privadas de
libertad por hechospresuntamente cometidos antes de cumplir los 16
aos de edad, es manifiestamente ilegtima, ya que no obedecea una
prisin preventiva ni a una condena firme y vulnera los principios
de legalidad penal, culpabilidad,inocencia y el derecho a un juicio
previo.
Con sustento en el artculo 411 del ordenamiento formal, indic
que es comn en la prctica que lostribunales convoquen a los jvenes
a prestar declaracin indagatoria, para luego, automticamente,
dictar elsobreseimiento por inimputabilidad, independientemente de
su no participacin en el hecho que se le imputa ydel orden de
prelacin establecido, de conformidad con el artculo 336 del cuerpo
formal. Asegur que, de talforma, se priva al menor de un debido
proceso, de su derecho constitucional de defensa, y se vulnera
lapresuncin de inocencia.
Thomson La Ley 5
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Asimismo, conceptu que se lesiona la limitacin constitucional al
ius puniendi estatal, ya que en un Estadode derecho existen
requisitos para privar de la libertad a las personas, sea como
medidas cautelares o comosanciones, pero en todos los casos debe
observarse estrictos recaudos formales y sustanciales.
En ese orden de ideas, el impugnante seal que las causas por las
cuales los menores objeto de esta accinse encuentran privadas de
libertad, se sustentan nicamente en cuestiones de abandono material
y moral, por loque no se dan los estrictos supuestos
constitucionales que permiten la privacin de la libertad.
Que tambin se verifica un quiebre al principio de legalidad y
del derecho penal de acto, ya que la nopunibilidad establecida por
la ley 22.278 debe ser entendida como la absoluta imposibilidad del
Estado de privarde libertad a las personas menores de 16 aos al
momento de presuntamente cometer el hecho que se les imputa.
Que en el presente caso se lesiona el principio de legalidad
penal consagrado en el art. 18 de la ConstitucinNacional, art. 40.
2. a. de la CDN, art. 9 de la CADH y art. 15 del PIDCP, en cuanto
impone al Estado laexigencia de una ley previa, formal, escrita y
estricta.
En ese aspecto, manifest que no existe una ley previa que
tipifique como delito las circunstancias quehabilitan la disposicin
tutelar de jvenes no punibles (art. 1 de la ley 22.278), afirmando
que ello jams podraacaecer pues no existe conducta que ponga en
peligro o lesione un bien jurdico de un tercero.
Concluy afirmando que la privacin de la libertad de los jvenes
en virtud de hechos presuntamentecometidos antes de cumplir los 16
aos, que habilita el artculo 1 de la ley 22.278, es ilegtima, al
justificar laintervencin coactiva estatal en virtud de estados
personales.
Manifest que en el proceso tutelar, las medidas dispuestas no
estn asentadas en un hecho previo tpico nien un proceso previo,
"...son discrecionales, secretas, no son fundadas, y para su
efectivizacin se tienen encuenta criterios peligrosistas que
atienden a las caractersticas de la personalidad y a la
incriminacin deestados, propia de los sistemas totalitarios
contrarios al orden constitucional". A su vez la privacin de
lalibertad se decreta sin que haya existido un juicio previo por lo
que tambin se vulnera la garanta constitucionaldel debido proceso
contemplada (arts. 8 de la CADH, 14 del PIDCP y 18 de la
Constitucin Nacional), queestablece que nadie puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Que, paralelamente, la privacin de la libertad como medida
tutelar vulnera el principio de inocenciacontenido en el artculo 18
de la Carta Magna, el enunciado n 7 de las Reglas de Beijing, y los
artculos 8.2 dela Convencin Americana de Derechos Humanos, 14.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y40.2.b. I de la
CDN., sealando que "Este principio supone que toda persona acusada
de haber cometido undelito goza de un estado de inocencia y este
estado slo es posible desvirtuarlo luego de un juicio en el que
sepresente la acusacin, se posibilite el derecho de resistir a
aqulla, se produzcan las pruebas de cargo y dedescargo, y
finalmente se dicte una sentencia por un tribunal imparcial en base
a los elementos presentados antel" (CNCyC., Sala I, causa 22.909,
"Famoso, Elizabeth y otro", 17 de marzo de 2004 (Adla, 2004-D,
194), ycausa 21.574, "Gmez, Luca A. y otros", 2 de junio de
2004)".
Que en definitiva, "... en los casos de estas personas privadas
de libertad por hechos presuntamentecometidos antes de cumplir los
16 aos de edad, no hay sustento para sostener que la aplicacin de
esta medidacubra alguno de los extremos que la ley exige para que
proceda la restriccin del derecho a la libertad. Por lotanto, esta
privacin es ilegal dado que violenta garantas sustantivas y
procesales fundamentales en nuestrosistema de derecho.
El impugnante argument sobre los derechos afectados por la norma
tachada de inconstitucionalidad.De un lado, seal que el
alojamiento, internacin, medida, disposicin o detencin de una
persona menor
de edad en un espacio del cual no pueda salir por su propia
voluntad, fundado en fines educativos, protectorios,punitivos,
tutelares, de seguridad o cualesquiera otros constituye privacin de
la libertad conforme nuestroderecho positivo interno.
Aleg que el inciso 22 del artculo 75 de la Constitucin Nacional
ha incorporado los TratadosInternacionales de Derechos Humanos "en
las condiciones de su vigencia"; y en el caso de la Convencin del
osDerechos del Nio, su interpretacin ha sido fijada por la Asamblea
General de la Organizacin de las NacionesUnidas, en la Resolucin
45/113, aprobada por 14/12/90, a travs de las Reglas de las
Naciones Unidas para laProteccin de los Menores Privados de
Libertad, que en la Regla N 11.b define que "Por privacin de
libertadse entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as
como el internamiento en un establecimiento pblicoo privado del que
no se permita salir al menor por su propia voluntad...".
Que esa regla "...es reafirmada en nuestro ordenamiento nacional
por la ley de Proteccin Integral de losDerechos de Nios, Nias y
Adolescentes ley 26.061. En este sentido, el artculo 19 de la ley
define privacinde libertad como la ubicacin de un nio, nia o
adolescente en un lugar donde no pueda salir por su
propiavoluntad"..
Indic que la idea se refuerza en el Fallo de la Corte Suprema de
Justicia "M., D. E. y otro s/robo agravadopor uso de armas en
concurso real con homicidio calificado", al sealar que los menores
"...son "dispuestos","internados" o "reeducados" o "sujetos de
medidas tutelares". Estas medidas, materialmente, han significado,
en
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muchos casos, la privacin de la libertad en lugares de encierro
en condiciones de similar rigurosidad ylimitaciones que aquellos
lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lgica de
la dialctica delderecho de menores, al no tratarse de medidas que
afectan la "libertad ambulatoria", aquellas
garantasconstitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo
de la prisin preventiva u otras formas de privacin de lalibertad
aparecen como innecesarias".
Que, por su parte, esta Cmara de Casacin Penal, ha declarado
como doctrina plenaria que correspondeaplicar el cmputo previsto en
la ley 24.390 a las medidas de internacin dispuestas respecto de
menoressometidos a proceso penal, conforme la ley 22.278, en el
Acuerdo N 2/2006, Plenario N 12, 29 de junio de2006, "C. F., M. R.
s/recurso de inaplicabilidad de ley".
Destac el informe elaborado por la Secretara de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y DerechosHumanos de la Nacin Argentina,
junto a UNICEF, Oficina de Argentina, "Privacin de libertad.
Situacin denios, nias y adolescentes en Argentina", donde se puede
leer claramente que la institucionalizacin esprivacin de
libertad.
El recurrente manifest que la privacin de la libertad
necesariamente trae como consecuencia la afectacindel derecho a las
relaciones familiares, que cobran sensible relevancia en el modelo
que propone la Convencinsobre los Derechos del Nio y la ley 26.061,
a travs del sistema de proteccin integral de derechos, de acuerdoa
la situacin en la que se encuentran los nios y los adolescentes en
su proceso de crecimiento y desarrollo.
Que en el caso analizado, "...se ha privado a estos jvenes de
sus relaciones familiares, a travs de laaplicacin de una medida que
no cumple con los recaudos impuestos por la normativa vigente. No
puedeadmitirse que la finalidad de un acto estatal sea desarticular
una familia. No hay ningn inters que se puedaproteger privando a
las personas de sus relaciones familiares. Hace al inters superior
del nio y al principio deigualdad que se respeten sus derechos a
tener una familia y a crecer en un ambiente comunitario".
Que "...el funcionamiento de los institutos de menores hace que
se coarten derechos bsicos como elderecho a la educacin, con la
excusa de mantener una estricta seguridad...el Estado tambin debe
garantizar elderecho a la educacin de los chicos privados de
libertad. Los jvenes alojados en estas instituciones tienenderecho
a recibir una enseanza adaptada a sus necesidades y capacidades y
destinada a prepararlos para sureinsercin en la sociedad y, siempre
que sea posible, esta enseanza deber impartirse fuera de la
institucin".
Aleg que el inters superior del nio consagrado en el artculo 3
de la CDN, plasma la plena satisfaccinde sus derechos, y se
proyecta ms all del ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas
e incluso orienta eldesarrollo de una cultura ms igualitaria y
respetuosa de los derechos de todas las personas. Asegur que en
eseaspecto, no es posible entender que se respeta aqul inters si se
restringe al nio su derecho fundamental a lalibertad ambulatoria,
mxime cuando no concurren los requisitos constitucionales mnimos
previstos para losadultos para que el Estado se encuentre
legitimado para aplicar tal coaccin.
En conclusin, y de acuerdo a lo manifestado, afirm que las
decisiones mediante las que se priva de lalibertad a los menores,
el inters superior del nio no ha sido considerado y que la omisin
de aplicar losprincipios enunciados importa una grave falta del
Estado Argentino que le hace incurrir en
responsabilidadinternacional a causa del incumplimiento de las
obligaciones a su cargo, que ha asumido al suscribir los
pactosinternacionales de carcter vinculante.
Precis que no obstante "...que coincidimos con los argumentos
sostenidos por la Juez de Primera Instancia,y retomados por la
Cmara, en cuanto a que le corresponde al Poder Legislativo "adecuar
la legislacin de laRepblica Argentina a los tratados y convenios
internacionales", es tarea de los tres poderes cumplir con
elmandato internacional; contando el Poder Judicial con un rol
preponderante en la materia: la necesidad dereparar las posibles
violaciones a normas internacionales que se hagan patentes en los
casos que le son llevadosa su conocimiento".
Record que dada la jerarqua constitucional de los tratados
internacionales de derechos humanos, su noaplicacin por parte de
los tribunales argentinos podra significar la responsabilidad
internacional pordesconocer normas de rango constitucional.
En ese marco, aleg que la situacin de violacin de derechos
humanos de nios y adolescentes que sedenuncia, demanda la inmediata
accin del Tribunal a efectos de garantizar el estricto cumplimiento
de laConvencin sobre los Derechos del Nio, la Constitucin Nacional,
la ley 26.061 de Proteccin Integral de losDerechos de las Nias,
Nios y Adolescentes y dems normas internacionales invocadas.
Asimismo reconoci "...que la actuacin judicial tiene sus lmites
y no le compete evaluar la oportunidad, elmrito o la conveniencia
de las medidas polticas adoptadas por la administracin pblica. En
consecuencia, nose trata de que el Poder Judicial defina de qu modo
debe subsanarse el problema, pues sta es una competenciade la
Administracin".
Que resulta "... impracticable una solucin total e inmediata a
nuestra pretensin, y que la obligacin estatalest compuesta por
mltiples y variadas cargas que necesariamente requieren
planeamiento y despliegue a lolargo del tiempo, por esta razn
solicitamos que se establezca una instancia de ejecucin en la que a
travs de un
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mecanismo de dilogo entre todos los actores involucrados puedan
determinarse el modo en que podr hacerseefectivo el cese de las
ilegtimas privaciones de libertad que sufre el colectivo objeto de
esta accin".
Consider que "...dada la complejidad de lo solicitado, la
trascendencia pblica de la problemtica, as comolos mltiples actores
involucrados justifican la necesidad de establecer una mesa de
dilogo, que sea un mbitode discusin en el cual puedan participar la
pluralidad de afectados". Para ello, consider prudente que se
laconvoque, con participacin de las reas respectivas del Poder
Ejecutivo Nacional y del Poder Ejecutivo de laCiudad Autnoma de
Buenos Aires y organizaciones de la sociedad civil que puedan
aportar ideas y soluciones,a fin que en un mbito de intercambio se
arribe a soluciones adecuadas y sustentables.
Que desde la base de que las polticas pblicas eficaces requieren
discusin y consenso, afirm que "...espreciso implementar este
mecanismo que permitira el intercambio con el nico propsito de
lograr disear yejecutar un plan progresivo de liberacin e
incorporacin a los programas que prev la ley 26.061".
Que en ese sentido, debe definirse un sistema de proteccin
integral de los derechos de las nias, nios yadolescentes; agregando
que "...la ley 26.061 distingue claramente las polticas sociales de
la poltica criminal,planteando la defensa y el reconocimiento de
los derechos de los nios y los jvenes como una cuestin quedepende
de un adecuado desarrollo de las polticas sociales entendidas como
responsabilidad conjunta- en sudiseo y ejecucin- de la sociedad
civil y del Estado. De ah que se desjudicialicen prcticamente todas
lascuestiones relativas a la proteccin de la infancia, supuesto que
con la ley 10.903 habilitaba la intervencin de lajurisdiccin
especializada".
En consecuencia, explic que "...los problemas vinculados a la
satisfaccin de los derechos bsicos de losnios no constituyen
problemas atendibles por la justicia de menores o la justicia
penal. La Justicia Nacional deMenores slo debe actuar cuando a una
persona menor de edad imputable -es decir, mayor de 16 aos- se
laacuse de haber cometido un delito".
Que, de acuerdo a ese plan, se trata de cumplir con la Convencin
sobre los Derechos del Nio y lamencionada ley 26.061, instando al
Poder Ejecutivo Nacional y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
aefectivizar las medidas de proteccin de derechos, poniendo en
marcha en un plazo mximo razonable unprograma de liberacin
progresiva.
Por otra parte, entendi que es preciso establecer un amplio
espectro de medidas de proteccin, que debenser proporcionadas a las
circunstancias y gravedad del delito imputado y de acuerdo a cada
caso concreto,verificando cul es la ms adecuada para cada joven
segn sus condiciones personales y familiares, todo ellocon expreso
acuerdo del menor y teniendo como base las medidas recomendadas en
el artculo 40.4 de la CDN.y 18 de las Reglas de Beijing
V) En la oportunidad prevista por el artculo 466 del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin se present el Dr.E.G.M. a ampliar los
fundamentos de la impugnacin.
Ratific los argumentos expuestos en los recursos de casacin e
inconstitucionalidad, agregando que paraser coherentes con el
criterio jurdico de la inimputabilidad se debe comenzar afirmando
que nada puedeexigrsele a quien no tiene capacidad para comprender
la criminalidad de sus actos ni para motivarse por lasamenazas que
contienen los tipos penales; que las normas que determinan la no
punibilidad de menores de 16aos son presunciones iuris et de iure
por lo que no es posible realizar ninguna investigacin destinada
adeterminar el discernimiento real del joven para acreditar su
capacidad.
Indic que el principio de legalidad consagrado en el artculo 18
de la Constitucin Nacional y los tratadosinternacionales, impone al
Estado la exigencia de una ley previa, formal, escrita y estricta
que tipifique comodelito la conducta que se sanciona.
En ese aspecto, afirm que el artculo 1 de la ley 22.278 viola
aqul postulado constitucional pues no prevni los hechos punibles ni
las penas a aplicar; temas que quedan a la total discrecionalidad
del juez; las sancionesimpuestas no son consecuencias de conductas
tpicas sino de situaciones que tienen que ver con
condicionespersonales, ambientales o familiares de los menores y
por tal motivo, la privacin de la libertad de estos jvenesen virtud
de hechos presuntamente cometidos antes de cumplir 16 aos deviene
ilegtima.
Del otro lado, reiter que el sistema penal debe basarse en la
culpabilidad por el hecho cometido,descartando la idea de que se
pueda ser culpable por defectos del carcter o por la conduccin de
la vida, entanto, en la lgica del dispositivo legal tachado de
inconstitucional, el suceso delictivo pasa a un segundo planosin
que sea la razn determinante de la consecuencia jurdica.
Partiendo de este criterio, entendi que el artculo 1 de la ley
minoril es constitucionalmente invlido puesfaculta al juez a
disponer del menor de edad, no por razn del hecho cometido, sino
por sus circunstanciaspersonales con el nico fundamento de hallarse
abandonado, falto de asistencia, en peligro moral o material
opresenta problemas de conducta.
Seguidamente, aleg que no demanda esfuerzo notar que en la norma
no hay ninguna relacin entre el hechopunible y la consecuencia
jurdica; la sancin que aplica el juez no est determinada
previamente por la ley, nien su duracin ni en su forma de ejecucin,
de manera que las privaciones de la libertad de los jvenes objeto
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la accin son ilegalmente indeterminadas y carecen de proporcin
con el delito imputado.Que slo la pena proporcionada a la gravedad
del hecho es humana y respetuosa de la dignidad de las
personas, es decir no degradante, concepcin que lo lleva a
concluir que el principio de proporcionalidad seencuentra ausente
en el artculo 1 de la ley mencionada, en tanto admite la privacin
de la libertad de losjvenes independientemente del hecho
atribuido.
Sostuvo que tambin se verifica una lesin al principio de
inocencia, ya que la ley admite la privacin de lalibertad de los
menores de 16 aos al margen del resultado de la causa penal y de si
se ha probado suculpabilidad.
Del mismo modo, entendi que los principios de debido proceso y
juicio previo se aprecian vulnerados aldecretarse las restricciones
a la libertad de los menores objeto de la accin con sustento en el
cuestionadoartculo 1 de la ley 22.278 que no los ha receptado.
Lo propio indic con relacin al principio de igualdad, en tanto
estima que no es constitucionalmentecorrecto dar a los nios un
tratamiento diferencial sometindolos a un rgimen en el que son
ignorados losderechos y garantas elementales.
Consider, por otra parte, que es conveniente no olvidar la
naturaleza penal del artculo 1 de la ley, en tantolas sanciones
impuestas a estos jvenes se traducen en restricciones de derechos y
se imponen coactivamente;que en este tipo de procesos deberan
preservarse todas las garantas constitucionales, lo que no sucede
cuandose pierde de vista su ndole penal, en funcin de actuaciones
exclusivamente tutelares de contenido autoritario.
Concluy sealando que en los casos de estas personas privadas de
la libertad por hechos presuntamentecometidos antes de cumplir 16
aos de edad no hay razones para sostener que la aplicacin de esta
medida cubraalguno de los extremos que la ley exige para su
procedencia, de manera que la norma que la habilita
esinconstitucional y violatoria de garantas sustantivas y
procesales fundamentales en nuestro sistema de derecho.
TERCERO: a) Con motivo de lo solicitado por la Fundacin Sur en
el escrito recursivo, se resolviestablecer una mesa de dilogo con
intervencin de las autoridades del Gobierno Nacional y de la Ciudad
deBuenos Aires (cfr. fs. 204).
A ese fin, como medida para mejor proveer y con suspensin de la
deliberacin, se convoc a losrepresentantes de la Fundacin Sur
Argentina y a los funcionarios que se designaran del rea de la
SecretaraNacional de Niez, Adolescencia y Familia y el Consejo
Nacional de Niez, Adolescencia y Familia, y a lasrespectivas del
mbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a la audiencia del
da 13 de junio pasado,para que en vista de los antecedentes del
expediente, expongan sus posiciones acerca de la cuestin planteada
ysu posible solucin.
En esa oportunidad, el impugnante present el escrito obrante a
fs. 224/239 vta.Refiri que segn el informe "Privados de Libertad.
Situacin de Nios, Nias y Adolescentes en la
Argentina", elaborado por la Secretara de Derechos Humanos del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanosde la Nacin y UNICEF
-Oficina Argentina-, hay en el pas 19.579 jvenes privados de la
libertad; habiendo1.584 personas menores de 21 aos en la Ciudad
Autnoma de Bs. As. en esa condicin, de los cuales 438 loestn con
motivo de una causa penal; al par que seal que en la nota n 97/06,
emitida por la DireccinNacional de Derechos y Programas para Niez y
Adolescencia, surge el detalle de los menores de 16 aos quese
hallan alojados en el Instituto "Gral. San Martn", sus edades y
dependencias judiciales intervinientes.
Argument sobre el estado de la situacin jurdica actual. En ese
sentido, recalc que los jvenes objeto deesta accin han sido todos
sobresedos por los hechos que se les imputaron, dada su no
punibilidad; no obstante,permanecen privados de libertad de acuerdo
a medidas tutelares cuya procedencia faculta el artculo 1 de la
ley22.278, en aras de estudiar su personalidad, condiciones
familiares y ambientales, sin que exista normativa quepermita la
revisin judicial en instancia de impugnacin.
Agreg que las disposiciones sobre la prisin preventiva no rigen
respecto a los menores de dieciocho aos,siendo aplicable la
legislacin especfica, afirma que todas las restricciones a la
libertad de menores de 16 aosal momento de ser imputados por la
comisin de un delito operan en el expediente tutelar.
Que el legajo es tramitado discrecionalmente, segn el criterio
de cada juzgado pues no hay norma queprecise los pasos a seguir; la
reaccin estatal es por tiempo indeterminado, siendo su nica
limitacin la mayorade edad civil, en la que cesa la disposicin
judicial.
Asegur que la situacin en que se encuentran las personas objeto
de la accin intentada es manifiestamenteilegtima, que la violencia
institucional a la que el Estado los somete constituye una prctica
sistemtica deviolaciones de derechos humanos, contraria a las
normas internacionales de proteccin de la infancia.
Trajo a colacin, el criterio del "estado de cosas
inconstitucional", desarrollado por la Corte
ConstitucionalColombiana que en una de sus sentencias (Sala Tercera
de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia,rta. 28/4/98,
T-137001 yT-143950) explica la necesidad del uso de acciones
colectivas para buscar remedio asituaciones de lesin de derechos
fundamentales de carcter general y cuyas causas sean de
naturaleza
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estructural, es decir, que por lo general no se originan
exclusivamente en la autoridad demandada, de modo quelas soluciones
dependen de la accin mancomunada de diversas entidades; que lo ms
indicado es dictar rdenesa las instituciones oficiales competentes
para que pongan fin a ese estado de cosas inconstitucional.
Que en ese sentido, la Sala Tercera de Revisin de dicho rgano
jurisdiccional, en un caso paradigmtico,orden a las autoridades del
Gobierno Colombiano a elaborar planes tendientes a garantizar a los
reclusoscondiciones de vida digna en los penales y a que se
realicen las gestiones necesarias para el financiamiento delos
gastos que ello demande, incluyndose en el presupuesto las partidas
correspondientes.
Sobre esa base, indic que en el particular existe un estado de
cosas inconstitucional, pues se verifica unavulneracin masiva y
generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un
nmero significativo depersonas; el derecho a la libertad es
flagrantemente violado, afectando a todos los jvenes por
hechospresuntamente perpetrados antes de cumplir 16 aos y el
accionar estatal implica no slo el incumplimiento desu obligacin de
respetar los derechos del nio, sino tambin la de garantizar sus
derechos, tomando todas lasmedidas positivas necesarias.
Indic que se est en presencia de una prolongada omisin de las
autoridades en el cumplimiento deaquellas obligaciones, pues por un
lado el Poder Judicial dispone las medidas tutelares -privaciones
de lalibertad- y por otro, el Poder Ejecutivo, a travs de sus
rganos competentes, mantiene en funcionamientoestablecimientos como
el Instituto "Gral. Jos de San Martn", destinado exclusivamente a
la privacin de lalibertad de personas menores de 16 aos.
Refiri que esa situacin es de tal gravedad, que el Comit de los
Derechos del Nio en Naciones Unidas, enlas observaciones finales
sobre Argentina, ha expresado su preocupacin por la vigencia de las
leyes 10.903 y22.278, enmarcadas en la doctrina de la "situacin
irregular".
Entendi que los magistrados a cargo de los Juzgados de Menores
deberan disponer el cierre de lasactuaciones, ordenando su archivo
y subsidiariamente dar intervencin al Consejo de los Derechos de
los Nios,Nias y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires que es la
autoridad administrativa competente.
Que, por su parte, el Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y
Familia, tambin podra rechazar lasolicitud de ingreso de una
persona menor de edad a un instituto de rgimen cerrado invocando el
artculo 19 dela ley 26.061; por ello, afirm, es inadmisible que el
Estado posea una institucin como el "Gral San Martn",destinado
exclusivamente a esos fines.
Asegur que la ley 26.061 ha puesto coto al tratamiento de los
menores como objetos de tutela regidos porla derogada ley de
patronado, 10.903, en cuyo rgimen los menores se encontraban a
merced de la buenavoluntad de los jueces sin derecho a recurrir o
cuestionar su situacin o las medidas adoptadas sobre su
persona.
Destac que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la
OC-17-2002, del 28 de agosto de 2002,estableci, en lo esencial, que
en los casos de menores de dieciocho aos infractores, la conducta
que motive laintervencin estatal debe hallarse descripta en la ley
penal, en tanto que los casos como el abandono,desvalimiento,
riesgo o enfermedad, deben atenderse en forma diferenciada de
aquellos, siempre con respecto alos principios y reglas del debido
proceso.
A su vez, indic que recientemente el Comit sobre los Derechos
del Nio, emiti la OG n 10, dondeestableci que los nios que cometan
una ofensa en una edad debajo del mnimo previsto, no pueden ser
tenidospor responsables en un procedimiento penal, an cuando tengan
capacidad de infringir la ley penal.
Que pese a haber transcurrido quince aos de la ratificacin de la
CDN -ley 23.098-, ms de diez de suincorporacin a la Constitucin
Nacional -art. 75 inc. 22- y casi dos de la sancin de la ley
26.061, las prcticasviolatorias de los derechos humanos de los nios
y jvenes no ha seguido los cambios legislativos.
En ese marco, seal que los Poderes Ejecutivos, Nacional y Local,
deben tomar las medidas necesariaspara hacer congruente la
legislacin nacional con las disposiciones nacionales e
internacionales especficas paradar efecto pleno a los derechos y
libertades reconocidas; que pese a existir numerosos proyectos de
leydisponiendo la creacin de un sistema de responsabilidad penal
juvenil, el Poder Legislativo ha sido omiso ensancionar un rgimen
acorde a los estndares internacionales de derechos humanos.
Que, por tanto, segn el presentante, el Estado Argentino no ha
cumplido con las obligaciones que leimpone el artculo 1 de la CADH,
de respectar los derechos y libertades reconocidos en ella,
garantizando sulibre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminaciones.
Manifest que la existencia de un problema social cuya solucin
compromete la intervencin de variasentidades, requiere la adopcin
de un conjunto complejo y coordinado de acciones; que la situacin
requiere laprogresiva liberacin de estos jvenes y su incorporacin a
alguno de los planes y programas del sistema deproteccin integral
de derechos.
Aleg que la problemtica est determinada por diferentes factores,
de modo que, para arribar a solucionesadecuadas se deben adoptar un
conjunto de acciones desde las respectivas reas del Poder Ejecutivo
Nacional,del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y
de los Jueces Nacionales de Menores.
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Agreg que, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional
Colombiana, se puede advertir cmo este tipode decisiones no slo
evita la congestin del aparato judicial y promueve el principio de
igualdad, sino quepermite que las autoridades pblicas competentes
adopten las medidas estructurales que consideren adecuadaspara
eliminar los factores que conducen a generar la vulneracin masiva
de los derechos fundamentales de laspersonas afectadas.
Manifest que el plan de incorporacin progresiva deber garantizar
un mbito de discusin amplio,participativo y con continuidad en el
tiempo, para la discusin de las diversas medidas que deban
adoptarse ycontrolar el efectivo cumplimiento de las rdenes del
tribunal.
Indic que "...la posibilidad de llegar a una solucin apropiada y
duradera de este tipo de problemas y de quedicha solucin sea
efectivamente implementada, depender principalmente del modo no
confrontativo y/ocolaborativo en el que se conciban las soluciones;
as como del nivel de intervencin y rol que los juecesadopten en el
desarrollo y control de las medidas ordenadas.
Seal que el tratamiento que los respectivos tribunales
Nacionales han dado a las causas "Viceconte" y"Verbistsky", y la
justicia de la Ciudad de Buenos Aire sobre el caso "Villa la Dulce
28", constituyen"...valiosos precedentes que inauguran una positiva
tendencia respecto del rol del Poder Judicial frente acomplejos
problemas estructurales que, como en el caso que nos ocupa, afectan
derechos humanosfundamentales y demandan el diseo e implementacin
de polticas pblicas".
Seguidamente, cit, diversos precedentes de la Corte Suprema de
los Estados Unidos, en materia de casos deinters pblico, tales como
"Miranda vs. Arizona"; "Brown vs. Junta de Educacin y otros
conexos"; "UnitedStates v. Montgomery County Board of Educational y
"West Coast Hotel Co. v. Parrish", en los que se destacael activo
rol que ha desempeado en la defensa de los derechos
fundamentales.
Aadi que en la India y Sudfrica los tribunales han adoptado un
rol similar en la proteccin de losderechos sociales implementando
medidas tendientes a garantizar su concrecin a travs de nuevas
prcticasconstitucionales.
En sntesis, el impugnante refiri que la reconstruccin de un
Estado de Derecho exige que las institucionesformen parte del mismo
y se comprometan con el cambio, y que claramente en ese aspecto, el
rol de la justicia,en el caso en particular el de esta Cmara de
Casacin, es fundamental.
Precis que todas las medidas que se solicitan encuentran
fundamento jurdico en las obligacionesinternacionales del Estado y
la normativa nacional especfica, entre las que los instrumentos
internacionales y laley 26.061 constituyen las guas dirimentes del
proceso de formulacin, implementacin y evaluacin de laspolticas
pblicas.
Solicit que se declare la ilegitimidad de las privaciones de la
libertad denunciadas; se requiera a laSecretara Nacional de Niez,
Adolescencia y Familia de la Nacin y al Consejo de los Derechos de
los Nios,Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, que en un plazo razonable presentenconjuntamente un plan de
incorporacin progresiva de cada una de las personas hoy privadas de
la libertadobjeto de esta accin, en alguno de los programas de
proteccin, de los mltiples existentes, del sistema deproteccin
integral de derecho establecidos en la ley 26.061.
Propuso que para concretar dicho plan se "...debe establecer un
amplio espectro de medidas de proteccin,de acuerdo a cada caso
concreto, evalundose las medidas que cabe tomar respecto a cada
joven en particular,segn sus condiciones personales y familiares,
siempre con su expresa conformidad.
Sostuvo que el referido proyecto de incorporacin progresiva debe
ser consensuado por todas las partesresponsables de su
implementacin, flexible y provisional, ya que se ha de lidiar con
las restricciones deinformacin disponible en la etapa de diseo y
con los consiguientes problemas de articulacin del accionaroficial,
todo ello, bajo el control del tribunal.
Por otra parte, solicit que se ordene toda otra medidas que sea
conducente para dejar de utilizar losestablecimientos de rgimen
cerrado para albergar menores de 16 aos al momento de cometer el
ilcito de quese les imputa, como el Instituto "Gral. San
Martn".
Que entre las funciones de control de legalidad, previo a exigir
al Poder Ejecutivo vacantes en los Institutosde Menores, est la de
no permitir la privacin de la libertad de nios y jvenes no
punibles.
En ese contexto, requiri que se ordene a los Jueces de Menores,
que dispongan la derivacin de todos losexpedientes tutelares que
involucren a menores de 16 aos de edad al cometer el hecho
delictivo que se lesatribuye, al Consejo de los Derechos de las
Nias, Nios y Adolescentes, rgano administrativo de
proteccincompetente en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Que frente a la imputacin de un ilcito a un menor de 16 aos, se
ordene el cierre de la causa iniciada y sederive el caso a la
Defensora Zonal del referido Consejo, que corresponda segn la
residencia de la familia deljoven involucrado.
Seal que estos pedidos se enmarcan en la rbita de la competencia
especifica de la Administracin, para el
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abordaje estatal de la problemtica asistencial de los nios y
adolescentes, cesando as toda responsabilidad ycompetencia que
pudiera haberle correspondido en lo que concierne a la situacin
social, al juez penal quehubiera entendido en la causa en que el
menor fuera imputado.
Por otro lado, solicit que se establezca un mecanismo de
seguimiento del avance del cumplimiento de lasmedidas ordenadas,
garantizndose el acceso a la informacin para controlar la ejecucin
del plan, para que, detal forma, todas las partes responsables de
la implementacin del plan puedan rendir cuentas de su
ejecucinprogresiva y as evaluar su cumplimiento.
Finalmente, postul que se exhorte a los Poderes Ejecutivo y
Legislativo de la Nacin a adecuar sulegislacin penal en materia de
responsabilidad penal juvenil, a los estndares constitucionales
einternacionales.
Por fin, recalc que la legitimacin de la Fundacin Sur Argentina
para interponer el presente hbeas corpusse funda en el artculo 43
de la Constitucin Nacional y de la interpretacin que la Corte
Suprema de Justicia dela Nacin le ha dado, tal como se desprende de
los fallos 320:690, 323:1339; 325:292 y "Asociacin deEsclerosis
Mltiple de Salta", del 18/12/2003; al par que la circunstancia que
el referido artculo slo preveadicha legitimacin colectiva para la
accin de amparo, no obsta a tenerla tambin respecto del hbeas
corpus, talcomo emerge de la doctrina de los precedentes "Mignone,
Emilio s/amparo", del 9/4/2002 (LA LEY, 2002-C,377) y "Verbistky,
Horacio s/hbeas corpus" (LA LEY, 2005-E, 39), del 03/5/2005, del
alto Tribunal.
b) En el marco de la audiencia del da 13 de junio del corriente
-fs. fs.240/240 vta. qued circunscripto elobjeto de la presente
accin de hbeas corpus incoada por la Fundacin Sur Argentina, y al
trmino de lasexposiciones que efectuaron los representantes de cada
una de las reas convocadas, se dispuso la ampliacin dela mesa de
dilogo y la realizacin de audiencias sucesivas con el fin de
identificar problemticas, sus posiblessoluciones y propuestas,
convocndose a los presentes a la audiencia del 26 de junio de
2007.
A fs. 241, de acuerdo al resultado de la discusin previa, el
Tribunal resolvi convocar a la Comisin deMenores de la Asociacin de
Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, la Defensora
General de laNacin, la Sra. Defensora Oficial y el Fiscal General
actuante ante esta Cmara de Casacin, para que seintegren a la mesa
de dilogo.
c) El 26 de junio del corriente se concret la segunda de las
audiencias designadas, tal como surge a fs.256/257 vta., a la que
asistieron las representaciones congregadas, con quienes se acord
recoger laproblemtica acompaando documentos para poder intercambiar
posiciones, fijando como lmite para ello, el 7de agosto del
corriente, al par que se design a audiencia para el para el 21 del
mismo mes y ao.
d) El Ministerio Pblico de la Defensa, efectu la presentacin que
luce a fs. 260/300 vta.Las presentantes consideraron adecuado
comunicar su preocupacin de antigua data sobre el tema, que
desde el paradigma de la proteccin integral de los nios, nias y
adolescentes se presenta tanto en materia civilcomo en la
penal.
Manifestaron que las dificultades legislativas, en franca
contradiccin con las directrices constitucionales,recibieron
tratamiento en los expedientes en trmite en la Defensora General de
la Nacin (Exptes. DGN N967/2006, 1561/2006 Y 746/2007).Indicaron
que es en el mbito penal donde ms se evidencian lastransgresiones a
derechos y garantas de los nios y las incongruencias del sistema,
"...en tanto se 'aleje' el velode la "situacin irregular" y se deje
al descubierto la situacin conocida como de "fraude de
etiquetas".
Que "...sin esos enunciados, deslegitimados por el paradigma de
la proteccin integral, no es posibleexplicar los motivos por los
que el sistema penal responde, y a veces con ms rigor, frente a
posibles comisionesde delitos por parte de quienes no resultan
imputables, sin encontrar lmite en ningn principio garantizador
delibertades en un sistema republicano (principio de culpabilidad
y/o proporcionalidad, de inocencia, entre otros)".
Refirieron que la "ley 22.278 -modificada por ley 22.803-, tena
fundamento en la derogada ley de patronato10.903 -Ley Agote-y
faculta al juez a "disponer" de la persona del nio o adolescente
aplicando medidastutelares que pueden implicar privacin de libertad
previa a la sentencia con un margen de objetablediscrecionalidad
dentro de un Estado de derecho.
Alegaron que el rgimen penal de minoridad, en especial, en lo
que respecta a la posibilidad de disposicintutelar, ha sido
calificado por la doctrina y jurisprudencia como absolutamente
contradictorio e incompatiblecon la normativa constitucional,
habindose sealado que la aplicacin de las normas objetadas
constituye unaclara violacin de los principios de legalidad, de
reserva, de inocencia, del inters superior del nio, de lamnima
intervencin penal, de la garanta del juicio previo, entre otros,
consagrados por la ConstitucinNacional y los tratados
internacionales con igual jerarqua.
Consideraron que la normativa en crisis no slo se opone a
principios elementales de derecho penal yprocesal, sino que tal
contradiccin se exacerba en la confrontacin con los principios
imperantes en materia deniez y adolescencia, motivo por el cual se
ha concluido que "el sistema que se aplica en Argentina combina
lopeor de la tradicin tutelar con lo peor de la tradicin penal, ya
que no protege sino castiga, y lo hace singarantas ni
derechos".
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Manifestaron que el criterio respetuoso de la normativa
constitucional ha sido escogido, por ejemplo, por laSala Primera de
la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la CapitalFederal, en la Causa N 39.520
"Incidente de Incompetencia en autos: G.F.D. y O.S. s/ expediente
tutelar"-Registro N: 1344, del 6 de diciembre de 2006, en la que se
declar la inconstitucionalidad parcial del artculo1 de la Ley
22.278, en cuanto atae a sus prrafos 2, 3 y 4 y la del art. 412 del
Cdigo Procesal Penal de laNacin, prrafos 2 y 3, mandando devolver
las actuaciones a primera instancia para que se de intervencin
alrgano administrativo correspondiente en orden a la situacin de
vulneracin de derechos de los niosinvolucrados.
Que en el mismo sentido se ha orientado la Sala Primera de la
Cmara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional de la
Capital Federal en la causa "Famoso, Elizabeth y otro", en la
resolucin de fecha17/3/04, en la que el tribunal tuvo
intervenciones anteriores dado que el Juzgado de Menores haba
ordenadodisponer provisoriamente de un menor de 16 aos, luego de
decretar su procesamiento.
Relataron que en la primera actuacin, la Cmara orden a la jueza
interviniente que fundamentara lamedida adoptada para
posteriormente declararla nula y recin luego de ello confirm
parcialmente lo decididoen la nueva resolucin en la que se haba
dispuesto provisoriamente del joven pero se le fij a la internacin
unplazo perentorio de 30 das, dentro del que se lo debera colocar
en el hogar de su familia ampliada o sustituta.
Que en ese pronunciamiento, tambin se consideraron
inconstitucionales las disposiciones de los arts. 2 y3 de la Ley
22.278 y 412 prr 2 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Por otra parte, agregaron que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el caso "M., D. E", resuelto el7/12/05 (Fallos,
328:4343), ha efectuado varias precisiones acerca del sistema
previsto por la ley 22.278,respecto del cual, tras sealar que
reconoce un gran poder al juez de menores, critica diferentes
aspectos, comoque nunca se distingui entre el nio imputado de un
delito y el desamparado o vctima; que se ha manejado coneufemismos
al considerar, por ejemplo como "dispuestos", "internados",
"reeducados" o "sujetos a medidastutelares" a nios que
materialmente eran sometidos a encierro; que a partir del paradigma
conocido como de la"situacin irregular" -en contra del cual se
pronunciaron la Corte Suprema de los EEUU, distintas
instanciasinternacionales y los legisladores nacionales, que
dictaron la ley 26.061, de "Proteccin Integral los Nios,Nias y
Adolescentes", se remarc que los menores cuentan con los mismos
derechos constitucionales que losadultos y con derechos especiales,
derivados de su condicin, cuyo reconocimiento constituye un
imperativojurdico, configurando el sistema jurdico de justicia
penal juvenil la Constitucin Nacional, la ConvencinInternacional
sobre los Derechos del Nio, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos, y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
yCulturales.
Que en el precedente R.M.,J.L., resuelto el 31/10/2006, el alto
Tribunal "...hizo lugar a la queja interpuestapor la defensa del
imputado en el entendimiento de que en el recurso de casacin la
recurrente haba introducidorazonadamente planteos serios y
oportunos en relacin con la suspensin del juicio a prueba y su
aplicabilidad ala situacin especial de los menores de edad que el a
quo omiti considerar, pese a que eran susceptibles deincidir en la
decisin final a adoptarse". Por este motivo, "ms all del tema
puntual sobre el cual la Corteintervino y resolvi en este caso, es
posible extraer de este breve fallo una advertencia vinculada a que
lanormativa de jerarqua constitucional de la infancia y
adolescencia -como lo es la Convencin sobre losDerechos del Nio- no
puede ser soslayada a la hora de resolver la situacin de una
persona menor de edad.."..
Alegaron que la nueva ley 26.061 implic un cambio de enfoque de
la problemtica de los nios, en relacincon la vieja legislacin
represiva que se presentaba con el eufemismo de "ley protectora de
los jvenes", talcomo lo era la derogada ley 10.903 cuyo modelo de
intervencin del estado, plasmaba lo que en doctrina seconoce como
"situacin irregular", en cuyo marco los institutos y reformatorios,
adems de transgredir losderechos bsicos de los nios segn la
normativa internacional imperante, han sido sealados
tradicionalmentecomo verdaderas escuelas del delito.
Que tales fueron las consecuencias de una justicia actuando como
ejecutora de poltica asistencial, funcinincompatible con lo
jurisdiccional y con la lgica de las "polticas pblicas".
Que como contrapartida, se ha erigido el actual paradigma de la
proteccin integral y el modelo deresponsabilidad, que ofrecen un
panorama protector de los nios, ya que la nica manera real de
tutelarlos esadmitiendo que tienen derechos que ellos pueden
invocar para tener por delante una mejor vida.
As, afirmaron que las potestades en el mbito del derecho civil,
les sirven para reclamar, entre tantas cosas,el derecho a ser odos
en todas las cuestiones que puedan afectarlos, en tanto que los
derechos en el mbito deun proceso penal seguido en contra de un
joven, le proporcionan medios para lograr el respeto a su derecho
atener un defensor, a permanecer libre mientras no se pruebe que ha
cometido un delito, a producir pruebas dedescargo, a recurrir
resoluciones desfavorables, entre otros.
Refirieron que no obstante ello, el sistema del "modelo tutelar"
no se agot con la derogacin de la ley10.903, sino que an funciona
en armona con el actual rgimen creado por el Decreto-Ley 22.278, de
maneraque existe la facultad de los jueces de disponer de los
menores e internarlos por plazos mucho ms extensos que
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los hoy permitidos para la prisin preventiva de los adultos, sin
posibilidad de reclamar al Estado el respeto a lapresuncin de
inocencia, transgredindose, claras directrices internacionales que
establecen que toda situacinen la que el nio pierda su libertad
ambulatoria, sin poder salir de un lugar por propia voluntad,
constituye unapena privativa de la libertad.
En ese sentido, manifestaron que an se contina con un "modelo
tutelar" en nuestra legislacin penal, y quedebe lucharse por su
modificacin por un sistema de responsabilidad penal, que tome en
cuenta la especificidadde la adolescencia, y tal especialidad,
lejos de justificar ms intervencin penal obliga a su reduccin segn
elplexo normativo imperante.
Particularmente, resaltaron que es fundamental el concepto de
"inters superior del nio" especificado por elartculo 3 de la Ley
26.061, entendido como la mxima satisfaccin, integral y simultnea
de los derechos ygarantas.
Que todas las alternativas, no slo las tendentes a disminuir al
mximo posible la privacin de la libertad,sino tambin aquellas
dirigidas a los mismos efectos contra el enjuiciamiento responden a
la necesidad deadecuar la legislacin penal a un derecho penal
mnimo, con el fin de reducir el alcance de un sistema deescasos
logros y de consecuencias perniciosas.
Que la exigencia de reduccin de la intervencin penal en cantidad
e intensidad no slo responde a losrequerimientos generales de la
normativa internacional, sino, especialmente, tambin a aquellos
previstos desdela "especialidad" de la niez, pues ello responde al
inters superior del nio.
Refirieron que la propuesta de deteccin de las normas contrarias
al paradigma de la Proteccin Integral,para decidir su no aplicacin,
se encuentra reforzada por la Opinin Consultiva de la Corte
Interamericana deDerechos Humanos, en la que se sostuvo que la
falta de adecuacin de la legislacin inferior a los principios quese
desprenden de la normativa internacional no puede ser invocada como
excusa para dejar de proteger losderechos y garantas de los menores
en el sistema penal juvenil, de manera que "... resulta necesario
haceraplicacin de las normas que conforman este sistema
constitucional en la prctica judicial, mediante una suertede
entretejimiento, con base en el deslinde de qu normas secundarias
deben ser entendidas como derogadas ycules requieren ser
interpretadas en un sentido distinto al tradicional".
Afirmaron que segn nuestras bases constitucionales y directrices
internacionales, la nica manera dejustificar la limitacin de la
libertad individual durante el trmite del proceso penal, es a ttulo
cautelar, por tantosu aplicacin debe ser excepcional y de carcter
instrumental, como medio para asegurar los fines del proceso, yen
el caso de los nios jvenes, en su indiscutible condicin de sujetos
de derecho, deben respetarse todas lasgarantas y presupuestos que
se exigen en el proceso penal.
Sealaron que el problema se da con relacin a los menores de 16
aos -no punibles- al no existirposibilidad de imposicin de una pena
como resultado de procesos seguidos en su contra, y carecera de
sentidola aplicacin de una medida cautelar pues el trmite de los
procesos estara destinado a finalizar con el dictadode un archivo o
sobreseimiento.
Que si estos principios se reconocen como de necesaria aplicacin
en el caso del juzgamiento de personasadultas, deben asumirse
tambin para los nios, pues sera ilegtimo ubicarlos en una situacin
ms perjudicial"...bajo el ropaje de la 'peligrosidad' ..".
Por ello, manifestaron que la internacin dentro del proceso
penal de nios inimputables so pretexto dedesamparo, es tpica de la
situacin irregular y contraria al paradigma de la proteccin
integral, y que ladesproteccin en que pudieran encontrarse estos
nios por la vulneracin de sus derechos debe ser atendidasegn los
lineamientos y espritu de la Ley 26.061, porque, de los dos
supuestos diferenciados: nio en conflictocon la ley penal y nio en
situacin de desamparo, nos encontramos dentro del segundo.
Adems, enfatizaron "...la necesidad de que esa problemtica sea
tratada desde los organismosadministrativos adecuados o competentes
con intervencin de la justicia civil en caso de ser necesario
(medidasexcepcionales o de separacin forzosa del nio de su familia
nuclear o ampliada, si bien son adoptadas por laadministracin
requieren de la declaracin de su legalidad por parte del juez de
familia y su control judicial) alos efectos de que el proceder sea
realizado de conformidad con el paradigma de la proteccin
integral"..
Por otro lado, advirtieron sobre "...la prudencia que deber
procurarse con respecto al criterio desubsistencia de las medidas
de cautela en los procedimientos..., para el caso que se entiendan
pertinentes -y porel menor tiempo posible-.En este sentido, debern
atenderse, por lo menos, tres imperativos: el inters superiordel
nio (art. 3 y art. 5 de la Ley 26.061), el principio de no
discriminacin y la conciencia de que la"proteccin de persona",
utilizada de manera desproporcionada, signific el principal
instrumento mediante elcual el Estado ha ejercido la potestad
tutelar en sede civil judicializando cuestiones sociales
(imperandoespecialmente y casi con exclusividad en los mbitos de
mayor vulnerabilidad econmico-social siendo lainstitucionalizacin
y/ o separacin de su familia de origen una medida adoptada de
manera regular)".
Pusieron de manifiesto que la nueva normativa se orienta a
legitimar la intervencin coactivaexclusivamente en casos realmente
urgentes (cuando la intervencin satisfaga ms derechos de los
que
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restrinja), y que a su vez, esta situacin no impide tomar
inmediatamente algunos recaudos como ser el derechodel nio a ser
odo, a fin de acreditar la necesidad de la medida, para garantizar
de manera efectiva los derechosde las personas menores de edad.
Que todo ello debe conglobarse con la obligacin de privilegiar
el derecho del nio a permanecer con sufamilia ampliada (art. 5 CDN)
y la necesidad de lmites temporales de las medidas, ya que por la
especialidad dela materia, tambin debe proyectarse en las
cuestiones relativas a las medidas cautelares.
Destacaron en ese sentido que "...debera atenderse tambin al
orden de actuacin establecido por la Ley N26.061 ante una situacin
de amenaza o violacin de derechos de los nios y adolescentes
(medidas deproteccin integral de derechos asumidas por el rgano
administrativo competente local -con todos los lmiteslegales
impuestos- y medidas excepcionales de ultima ratio y con control
judicial-)".
Afirmaron que "... en la definicin de alcance de las
disposiciones de la nueva normativa, debe considerarseespecialmente
la exigencia de ausencia de discriminacin por la condicin de niez
-o por su pobreza- y elaseguramiento de un estndar mnimo de
derechos y garantas establecido por aquellos reconocidos a
losadultos (art. 2 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en
tanto deslegitima una mayor intervencinestatal fundada en la
condicin de niez)".
Las presentantes entendieron que "...sostener hoy un rgimen que
permita el alejamiento de estos nios desu medio familiar sin que se
cumpla a su respecto con las exigencias que impone la Ley 26.061 y
ante la soladecisin del juez penal interviniente, sera caer en un
proceder discriminatorio contra ellos, toda vez que sinrazn alguna
se procede de modo diferente y perjudicial en comparacin con la
situacin de aquellos nios queno fueron sospechados de haber
incurrido en conductas ilcitas. Ello porque eventualmente presentan
igualsituacin de desamparo y condicin de vctimas de un Estado
ausente en su rol garantizador de derechossociales. Todo ello sin
perjuicio de establecer la importancia y necesidad imperiosa de
contar con una estructuraadministrativa dotada de los recursos
necesarios y suficientes"
Que, a su ver, en conclusin, un nio inimputable es ajeno al
mbito penal; puede eventualmente tratarse deun nio en situacin de
desamparo; si se advirtiera una posible vulneracin actual o
inminente de sus derechos,correspondera dar intervencin al rgano
administrativo correspondiente (para el caso en anlisis el Consejo
deDerechos de Nias, Nios y Adolescentes de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires); si se tratara de una medidaexcepcional, deber ser
puesta en conocimiento del juez de familia, quien deber expedirse
respecto de lalegalidad de la medida y luego ejercer su control
judicial; toda medida de este tenor debe respetar los lmites
yrequisitos impuestos por la Ley 26.061; enfatizar la prudencia que
debe observarse con respecto a las medidascautelares en tanto
imperativo de la proteccin integral y de evitar la repeticin de
viejas prcticas.
Que en los supuestos de nios desamparados debe evitarse la
judicializacin y la intervencin del juez penalestatuida para
actuaciones radicalmente opuestas y contraproducentes con respecto
a la problemtica del nioinimputable.
Por ltimo, afirmaron que la prisin preventiva en tanto medida
cautelar es slo instrumental y no un fin ensi misma, y que en los
supuestos en estudio (nios inimputables) irracional o sin sentido,
ya que su finalidad deasegurar los fines del proceso se desvanece
frente a la circunstancia de que su resultado ser
indefectiblementeel archivo o el sobreseimiento.
e) La Comisin de Minoridad y Familia de la Asociacin de
Magistrados y Funcionarios de la JusticiaNacional acompa las
conclusiones que lucen a fs. 307/309 vta.
Respecto de la cuestin planteada, manifestaron que en el orden
Nacional rige la Ley 22.278 como leyespecial de aplicacin respecto
de los menores de edad entre los 16 y 18 aos, sometidos a proceso
por las leyespenales, y que han sido muchos los proyectos de
modificacin de tal rgimen que fracasaron por distintasrazones, por
lo que en la actualidad el Congreso Nacional esta en deuda en esta
materia y especficamente con lanecesidad de adecuar el rgimen penal
juvenil a las corrientes mas modernas ya dictadas en otros pases,
querevisaron su legislacin para ajustarla del mejor modo a la
Convencin Internacional de los Derechos del Nioaprobada por nuestro
pas por ley 23.849 e incorporada por la reforma del ao 1.994 al
bloque deconstitucionalidad.
Aclararon que el sistema penal juvenil que rige actualmente en
los juzgados de menores, los tribunalesorales de menores, los
juzgados nacionales en lo criminal y correccional federal y los
tribunales orales en locriminal y correccional federal
necesariamente se completa con las normas de la Convencin sobre los
Derechosdel Nio, que, como se dijera, resultan de imposicin
obligatoria.
Argumentaron acerca de la clsica discusin generada en mbitos
acadmicos y judiciales, sobre la vigenciade la ley 22.278 como
sistema aplicable a los jvenes imputados de haber cometido un
delito, y las posturascrticas al sistema penal juvenil, no
obstante, en su opinin, las divergencias con el modelo responden ms
arazones ideolgicas o de poltica criminal o social, que a
fundamentos de carcter jurdico, pues no se adviertecolisin entre el
sistema impuesto por la ley 22.278 y el que promueve la Convencin
sobre los Derechos delNio.
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Entendieron que aquellas disposiciones que resultaran
frontalmente opuestas a los principios establecidos enla Convencin
caeran indefectiblemente pues la ley 22.278, pese a ser una ley
especial, no podra oponerse a laConstitucin Nacional por una simple
razn de jerarqua normativa.
Que por lo tanto, la discusin se centra en la judicializacin o
no de ciertas conductas presumiblementeconstitutivas de delito,
cuando el autor o autora de ellas no ha alcanzado los 16 aos de
dad, y qu organismo-judicial o administrativo- tomar las decisiones
respecto de quienes se predica han violado la ley penal
y,respetando sus derechos y garantas, proceder a efectuar la
necesaria investigacin para determinar el grado deresponsabilidad
que le cupo en el suceso y la afectacin de otras personas en el
mismo.
En su opinin, el punto a discutir es de estricto resorte poltico
y merecedor de un intenso debate legislativoque an no se ha
producido, y en tanto ello no ocurra los jueces deben ser
respetuosos de las disposiciones de laley 22.278, pues no se
advierte que sus normas atenten contra los principios rectores de
la Convencin sobre losDerechos del Nio; agregando que en auxilio de
la garanta de un proceso justo al que se someta a un menor deedad,
resultan plenamente operativas las disposiciones del Cdigo Procesal
Penal de la Nacin.
Manifestaron que no basta para descalificar la ley 22.278, el
haber sido sancionada en pleno rgimen dedictadura militar, y que
sin duda, conviene analizarla en aquellos aspectos que podran
resultar ms beneficiososrespecto de la situacin del joven sujeto al
proceso penal y a sus perspectivas futuras de reinsercin social
yabandono de las conductas que lo llevaran a aquella situacin.
Refirieron que en los ltimos quince aos, el sistema judicial
penal juvenil ha morigerado ostensiblemente larigidez propia que
informaba a la doctrina de la "situacin irregular", imperante en el
siglo pasado y cuyoejemplo ms elocuente fue la Ley de Patronato,
10.903, derogada por la Ley 26.061.Consideraron que estaltima, ms
all de algunas disposiciones de discutible eficacia en la prctica,
contiene las normas necesariasque garantizan la proteccin integral
al nio que la requiera, descansando la total responsabilidad para
prestaresa proteccin en los rganos polticos y administrativos de la
Nacin, habiendo desaparecido las razones quepudieran justificar la
intervencin judicial y el posible encierro de un nio por
circunstancias penales, familiareso sociales.
Estimaron que en el rgimen establecido por la ley 22.278, no
resulta inconstitucional la facultad que seotorga a los jueces de
menores, de disponer tutelarmente de modo provisorio a un nio o
joven a quien se leimpute la comisin de un delito, facultad que
autorizara eventualmente, a privarlo de la libertad
ambulatoria,decisin que solo debe tomarse como ltimo recurso y por
el ms breve tiempo que proceda, cuando la situacinpor la que
atravesare fuere especialmente grave y comprometiere su vida, su
salud psicofsica y, de modointegral, el goce de sus derechos o an,
de alguno de ellos.
Aadieron que con la invalidez constitucional de la ley 22.278 se
vincula la solucin que el texto legal dapara el caso que resulte
necesario imponer una pena al menor condenado. En ese sentido,
refirieron que lafinalidad del artculo 4 de la citada norma es
lograr la recuperacin social del menor que ha delinquido y
noarribar a una sancin, como resultado del seguimiento de su
conducta durante el proceso, siendo claro el textoen cuanto a los
requisitos estrictos para arribar a la necesidad de una sancin, o
por el contrario, la absolucin ouna pena reducida; que tal
elaboracin "...no se reduce, solamente, a interpretar como
"beneficios" a otorgar porel Tribunal cuando decida alguna de estas
dos ltimas alternativas, sino que impone un conocimiento
cabal,extenso e intenso, de las circunstancias personales,
familiares y sociales que vincularon al joven con el delito enun
momento de desarrollo de su personalidad -de cambios profundos
esperables- y la persistencia en losdesajustes de su conducta o
bien, la atenuacin de aquella conducta refractaria que lo llevara a
delinquir.
Afirmaron que la labor que realizan cotidianamente los
magistrados que atienden el delito juvenil, exige uncuidadoso
examen de la situacin de cada nio o joven sometido a proceso, y un
respeto irrestricto a susderechos y a las garantas de un debido
proceso, cuestin que est mas alla de que ese menor imputado por
lacomisin de un delito resulte, a la postre, punible.
Por ultimo, destacaron que al pronunciarse la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin in re "Maldonado", el7/12/2005 -Fallos 3284:
4343- en un tema vinculado a la imposicin de la sancin perpetua a
un menor dedieciocho aos, nada dijo acerca de la contradiccin de la
ley 22.278 con la Convencin Internacional de losDerechos del Nio, y
de haber estimado que ello era as, seguramente habra merecido del
alto Tribunal unexpreso pronunciamiento descalificador.
Por todo lo expuesto, concluyeron que la ley 22. 278 es
constitucional, esperando que el Congreso Nacionalse pronuncie
sobre un nuevo rgimen penal juvenil acorde a los cambios que la
legislacin internacionalimpulsa.
f) Por su parte, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y
Familia, acompa el documento que luce afs. 312/326.
Asimismo, recalcaron que el objeto del presente proceso remite
indefectiblemente a un debate doctrinariosobre la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de diferentes preceptos
que forman parte del contenido delDecreto-Ley N 22.278 y sus
modificatorias, prescripciones en las que se han justificado, desde
el punto devista normativo, las resoluciones de privacin de
libertad de adolescentes, cuya ilegitimidad se requiere.
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En ese marco, los presentantes solicitaron que se declaren
ilegtimas las resoluciones judiciales por las quese encontraban
privados de su libertad en jurisdiccin de la Ciudad de Buenos
Aires, al momento deinterponerse la accin de hbeas corpus, los
adolescentes presuntamente autores de hechos delictivos, quehabran
cometido teniendo esos jvenes menores de 16 aos de edad, y que
paralelamente se inste al PoderEjecutivo Nacional y al de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires a implementar un progresivo plan
deliberacin de dichos adolescentes, incorporndolos al sistema de
proteccin integral de derechos regulado por laLey N 26.061.
En el aspecto atingente a las medidas privativas de la libertad,
sistema de ingresos y egresos a institutos y larequisitoria de un
plan progresivo de liberacin, aclararon que de la Secretara que
representan dependenadministrativamente diferentes establecimientos
en los que se aloja a adolescentes privados de su libertad ydesde
la experiencia de esa gestin sealaron algunos elementos que
consideran pueden resultar ilustrativos.
En ese sentido, explicaron que los ingresos de los jvenes de
entre 13 y 20 aos de edad a institutos dergimen cerrado, se
producen exclusivamente por motivo de una orden emanada de una
autoridad judicialcompetente, generalmente en el marco de un
expediente de "disposicin tutelar", no teniendo conocimiento
laautoridad administrativa encargada de la custodia cul es, en cada
caso, el fundamento que determin laadopcin de la medida privativa
de libertad.
Es decir que, quien tiene a su cargo la implementacin de la
medida generalmente desconoce si ella persigueasegurar los fines de
un proceso penal, si tiene una finalidad sancionatoria o si se la
adopta con el fin derestablecer algn derecho del adolescente que se
encuentre vulnerado.
Que pese aqul desconocimiento, afirmaron que la dependencia
cuenta con indicadores que les permitenconcluir que, en la mayora
de los casos, los menores de 16 aos de edad que son derivados por
orden judicial alos institutos "Gral. Jos de San Martn" y "Ursula
Llona de Inschausti", dependientes de la Secretara suelenpresentar
situaciones de graves vulneraciones de sus derechos, como el
consumo de sustancias psicoactivas, conseveros perjuicios para su
salud, alejamiento del sistema educativo, carencia de cuidados
familiares, persistentes"situaciones de calle", entre otras.
En cuanto al tiempo promedio de duracin de las medidas
privativas de la libertad adoptadas respecto demenores de 16 aos de
edad que regularmente son alojados en los institutos "Gral. Jos de
San Martn" y"Ursula Llona de Inchausti" -debe tenerse presente que
"... de los adolescentes que, al momento de lapresentacin del hbeas
corpus, se encontraban privados de su libertad, uno -que estara
involucr