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UNIVERSIDAD PRIVADA ANTONIO GUILLERMO URRELO

FACULTAD : DERECHO Y CIENCIA POLITICA

AREA : DERECHO DE CONTRATOS PARTE GENERAL

DOCENTE : ROCIO S RAMIREZ SANCHEZ

INTEGRANTES :

Cerdán Blanco Deysi Aldave Figueroa Lucrecia León Alva Sandra Pinto Tasilla Sandy

RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL Página 1


INDICE

1. Introducción…………………………………………………….Pag. 3

2. Responsabilidad……………………………………………… Pag. 4

a) Clases de Responsabilidad…………………………….Pag.4-5

3. Responsabilidad Civil…………………………………………. Pag. 5

a) Clases de responsabilidad civil……………………….. Pag.5-6

4. El Precontrato………………………………………………….. Pag.6

5. Las Tratativas………………………………………………….. Pag.7-9

6. Responsabilidad Precontractual…………………………….. Pag. 9-26

a) Evolución……………………………………................. Pag.10-15

b) Definición………………………………………………… Pag.15-17

c) Naturaleza……………………………………………….. Pag.17-18

d) Modelos de la naturaleza in contrahendo……………..Pag. 19-21

e) El rol protagónico de la buena fe……………………………..Pag. 21-22f) El factor de atribución…………………………………...Pag. 22

g) La culpa…………………………………………………..Pag. 22

h) El dolo…………………………………………………….Pag. 22

i) Supuestos…………….………………………………….Pag. 22-23

j) Doctrina…………………………………………………..Pag. 23-25



INTRODUCCION

En el campo de los contratos existen fases las cuales deben de respetarse para llegar a la finalidad u objetivo perseguido, inicialmente se podría advertir que las expectativas que tiene un potencial, futuro, sujeto activo del contrato no forma parte de la esfera jurídica, por cuanto las partes no entienden a establecerla. Porque como se señala que las expectativas pueden o no coincidir dentro de este proceso.

La responsabilidad civil precontractual, se configuraría en la esfera de la tratativas, y esta seria atribuible a una de la partes que no actuó diligentemente para que el contrato llegase a perfeccionarse; y adema debe existir una ahínco en respetar el principio de buena fe como principio implícito e irradiador dentro del ordenamiento jurídico.

Esta responsabilidad si existiese, será evidentemente por culpa, pero esto no enerva que una de las partes puede actuar dolosamente para infructuar o para impedir la conclusión del contrato. Siguiendo este punto esta responsabilidad derivada de la fractura de la tratativa de atribución subjetiva.

Los puntos desarrollados dentro de esta monografía, está citado Jhering, autor de un ensayo importantísimo y revolucionario, el cual debe verse y mirarse siempre desde perspectivas y ojos históricos, además señalar lo referente a la naturaleza de esta responsabilidad, observado desde una perspectiva global es decir, cuales son los tratamientos brindados por el derecho, doctrina y jurisprudencia internacional. Además se abordara el tema del rol protagónico del principio de la buena fe orientada siempre desde una perspectiva global más que nacional, et. , etc.



RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL

1. RESPONSABILIDAD

Al hablar de responsabilidad estamos hablando de una obligación existente entre el

acreedor y el deudor ante los acuerdos pactados o ante la celebración del contrato.

Hay que tener en cuenta que el termino responsabilidad tiene varios sentidos tanto

en el lenguaje corriente o común y el lenguaje de los juristas.

La responsabilidad conlleva el cumplimiento de deberes de colaboración y

solidaridad entre las partes para lograr la satisfacción de sus propios intereses, es

decir ante la existencia de una responsabilidad va a existir obligaciones entre las

partes, teniendo el deber de cumplir dichas responsabilidades pactadas.

Emilio Betti define a la responsabilidad en un sentido amplio, “como la posición

creada a un sujeto por la necesidad jurídica de sufrir la pérdida de un bien a título

de sanción (reparación o pena) dependiente de un suceso determinado y, sobre

todo, en razón de un daño que se le imputa a él.” 1“

Entonces diríamos que la responsabilidad se traduce en necesidad de hacer que la

persona incumplida resarza el daño causado con la persona obligada, cumpliendo

sus deberes nacidos entre ambas partes.

A. CLASES DE RESPONSABILIDAD:

La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera:

RESPONSABILIDAD CIVIL: Es una obligación que recae en una

persona que ha incumplido con su deber, teniendo que reparar el

daño que ha causado hacia la otra parte con quien ha celebrado un

contrato.

1 BETTI, Emilio. “Teoría General de las Obligaciones.” Traducción del italiano por José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1969. Tomo I. Pág. 254.



RESPONSABILIDAD PENAL: esta responsabilidad está

establecida en el código penal, sancionándose con una pena ante

las faltas o delitos cometidos por el imputado.

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA: Establecida

principalmente en la ley de bases de la carrera administrativa, la ley

del procedimiento administrativo general que se refieren a

sanciones administrativas ante el incumplimiento de un deber por

parte de los administrados.

Este tipo de sanciones son amonestaciones u otro tipo de

sanciones.

RESPONSABILIDAD POLITICA: Este tipo de responsabilidad

recae sobre altos funcionarios, siendo procesados por el congreso

de la república, estando regulado en el art. 88 de la Constitución

Política del Perú.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL

Entonces luego de haber definido a la responsabilidad civil, diremos que el eje

central de la responsabilidad civil es que el daño producido ante el incumpliendo de

una de las partes siendo esta responsabilidad reparado o resarcido.

Dentro de la clasificación de la responsabilidad civil tenemos a dos más importantes

o más usadas.

2.1.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: la responsabilidad contractual

tiene que ver con el incumplimiento pactado en la celebración dentro de

un contrato

2.3.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: mientras que esta

responsabilidad tiene que ver con el daño directamente a la persona, no existiendo

un contrato de por medio.



Se piensan que estas responsabilidades son las únicas dos clases que

existen, y si no es una es la otra, pero teniendo en cuenta a la doctrina, el cual

clasifican a la responsabilidad civil no solo en contractual y extracontractual sino

también en otras

Clasificaciones las cuales daremos a conocer a continuación, siendo estas la

clasificación más reciente y menos difundida.

A.- Responsabilidad Precontractual.

B.-Responsabilidad postcontracual.

C.- Responsabilidad por actos jurídicos unilaterales.

D.-Responsabilidad contractual pura.

Dentro de esta clasificación menos difundida encontramos a la responsabilidad civil

precontractual, el cual nos ocuparemos a lo largo de nuestro trabajo.

3. EL PRECONTRATO.

Para SANTOS CIFUENTES el "precontrato" o también llamado "contrato preliminar,

es una declaración de voluntad, o una manifestación de voluntad entre las partes

que se realiza teniendo miras hacia la celebración del contrato

Para MOSSET DE ESPANES el precontrato se da cuando las partes a han

superada la etapa de las tratativas y quieren o desean llegar a concluir y celebrar el

contrato.

Para MESSINEO el contrato preliminar puede ir también precedido de

negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino

también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un

auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que

permanecen fuera del contrato.

4. LAS TRATATIVAS

En este período de las tratativas, las partes interesadas en la celebración del

contrato debaten el contenido de un eventual contrato poniéndose en contacto para



conocer las aspiraciones recíprocas, precisar puntos y analizar la posible

conciliación de pretensiones opuestas.

Las parte para ponerse en contacto tiene una total libertad, pudiendo optar por

celebrar el contrato o rehusarse a hacerlo poniendo punto final a las negociaciones

sin que exista una responsabilidad.

En la etapa previa de formación las partes deciden tratar la conclusión de un

contrato, existiendo buena fe por las partes comportándose de manera leal, y

correcto, comunicándose las partes la conclusión del contrato es ahí donde no va a

existir una responsabilidad.

El incumplimiento de estos deberes impuestos por la buena fe a que se ha hecho

referencia, genera la responsabilidad precontractual, con el deber de indemnizar los

daños causados.

LAS TRATATIVAS ANTES DE LA OFERTA.

Si bien es cierto el contrato tiene diferentes etapas, uno que es antes de la

celebración del contrato y el otro después de la celebración del contrato; el que nos

interesa para el desarrollo del tema es anterior a la celebración del contrato.

Manuel de la Puente señala que “al lado de esta contratación veloz existe, sin

embargo, otra en la que las partes necesitan obtener una mayor información que la

contenida en la proposición para resolver a contratar, con cuyo fin inician

conversaciones o tratos preliminares. En estos tratos los tratantes hacen cálculos,

valoran posibilidades, plantean problemas, sondean puntos de diferencia, sugieren

variantes en fin, van formándose un criterio sobre la verdadera naturaleza y

alcances del negocio, que les permita tomar una decisión sobre llevarlo adelante o

no.” 2

Entonces se dice que las tratativas terminan en el momento en se formula la oferta,

estas tratativas además se dan con pleno desarrollo de la autonomía de la voluntad 2 BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pag. 52



de las partes, con pleno conocimiento de sus consecuencias y son

generadoras de sus propios efectos.

NATURALEZA DE LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES

Dentro del ITER NEGOCIAL, tenemos tres etapas como son la de generación,

perfeccionamiento y consumación del contrato.

En la primera etapa se presenta indispensable analizar la naturaleza de las

tratativas que se presentan en la etapa precontractual. Entonces si un contrato es

invalidado por haberse producido una causal en la etapa previa a su celebración se

está hablando de una responsabilidad precontractual.

Diez Picazo, manifiesta que “las negociaciones preparatorias de un contrato se

inician por un parte invitando a la otra a entrar en tratos acerca de un determinado

negocio.”3

sin embargo, los sujetos de dichas conversaciones sí que asumen deberes de

comportamientos mientras contraen, cuales son los de actuar correctamente en

relación a la otra parte que interviene en la negociación, observando las pautas que

configuran el principio de buena fe, cuyo principio informa, con carácter general, el

en ejercicio de todos los derechos

El hecho de que se realicen contactos entre las partes o de que se entablen

negociaciones no obliga necesariamente a que se concluya o se celebre el

contrato. No todas las rupturas de las negociaciones van a generar responsabilidad

o consecuencias negativas o deberes accesorios de responder por la no

celebración del contrato, existen casos en los cuales no se llega a celebrar el

contrato pero por ello no implica que se genere responsabilidad alguna.

Entonces llegamos a la conclusión que la razón de ser de las tratativas es la

libertad de los tratantes para intercambiar ideas, proyectos y perspectivas, es decir

pueden las partes plasmar libremente su intención de contratar

En la etapa de las tratativas los deberes de las partes es también el de observar los

deberes de información, confidencialidad y en general aquellos comportamiento que

se orienten a evitar perjuicios a la otra parte. Entonces los tratantes deben cuidar de

causar un daño al otro.

3 DIEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial.” Editorial Civitas. Madrid 1996. T. I. Pag. 270.



Estevill, nos dice que “la responsabilidad precontractual no acontece por el mero

hecho de romper unos tratos preliminares tendentes a la preparación de un

contrato; las partes intervinientes en estas negociaciones son libres de hacerlo a su

conveniencia, en eso consiste la libertad negociadora, y aun cuando esta tenga sus

límites no convergen en este punto. Pero lo cierto es que no puede una de las

partes prometerle a la otra que le venderá o arrendara una cosa o transmitirá un

derecho a sabiendas de que no tiene la cosa bajo su dominio ni es titular de aquel

derecho, provocando así una imposibilidad solutoria que determina la nulidad o

anulabilidad de la convención o silenciare a la otra parte la incapacidad que le

afecta para contratar.”4

Hay que tener en cuenta que de acuerdo con el sistema adoptado por el Código

Civil Peruano, las obligaciones patrimoniales se encuentran enumeradas en el Libro

VII, en donde se encuentra en contrato, pero no las tratativas. Las tratativas viene

hacer solo una etapa del iter formativo del contrato que pueden conducir o no a la

celebración del contrato. Entonces no nos encontramos ante una relación

obligacional, más bien la relación entre las partes tratantes tiene otra naturaleza.

Entonces podemos afirmar que en las tratativas precontractuales, se configura un

deber jurídico de actuación leal entre ambas partes, deber que si bien cierto no

tiene la fuerza de las fuentes de obligaciones convencionales, pero que permite a

las partes poder exigirlo recíprocamente.

5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL PRECONTRACTUAL

5.1 EVOLUCIONI. INVOCANDO INEVITABLEMENTE A JHERING

Es inevitable la citación del ensayo Rudolf von jhering, referente a la

“culpa in contrahendo o del resarcimiento del daño de los contratos

nulos o que no llegan a perfeccionarse” (Espinoza Espinoza 2013, 87)

Existe un esfuerzo por contractualizar las tratativas: situación que

pertenece a una fase anterior y, por consiguiente, debería de regularse

bajo los principios de la responsabilidad civil extracontractual

4 ESTEVILL, Luis Psscual. Op. Cit. Pag. 1025.



“…A efectos de delimitar los alcances culpa in contraendo, jhering

realiza el siguiente iter en el comportamiento de los sujetos en las

tratativas: “el primer paso hacia el contrato es la oferta. ¿La obligación

de prestar la diligencia in contrahendo comienza con esta? Cierto, solo

que, hasta que la oferta no es aceptada, esta obligación no puede

comportar ninguna consecuencia perjudicial; desde aquel momento, si la

oferta es revocada antes de la aceptación, no habrá espacio para una

demanda resarcitoria, aunque si la otra parte haya sufrido un daño.

Quien confiando en una oferta, en vez de preocuparse antes de nada en

aceptarla, comete la imprudencia de actuar en el campo, de adoptar

inmediatamente todas las medidas necesarias para la ejecución del

contrato, de contratar con los terceros, entre otras cosas, el mismo está

en culpa, porque debía esperar la posibilidad de la revocación de la

oferta hasta el momento en el cual no hubiese aceptado. Solo desde ese

momento en adelante esta en derecho de continuar a construir sobre la

base del contrato perfeccionado real o solo aparentemente y, sin las

medidas que él ha adoptado a este efecto vienen a menos por una

revocación de la ofertan, hecha en tiempo útil; pero que no fue

tempestivamente informado, él puede hacer asumir las condiciones

perjudiciales al adversario que lo ha empujado a realizar tal actividad

(Espinoza Espinoza 2013, 92).

“… la diligencia contractual se necesita de la misma manera tanto en las

relaciones contractuales aun en la fase de formación, como en aquellas

ya perfeccionadas. La inobservancia de esta diligencia da lugar, en

ambos casos, a la acción contractual para el resarcimiento del daño. En

otras palabras “la culpa in contrahendo no es otra cosa sino la culpa

contractual orientada en una dirección especial”

Derivan las siguientes consecuencias:

- En cuanto a la clasificación sistemática, se ubica en la culpa dentro

de las relaciones contractuales.

- En la formación del contrato, deben tenerse en cuenta los mismos

grados de culpa contractuales.



- Los sujetos que deben responderse son “los contrayentes en primera

persona, y no los terceros que cooperan en la conclusión del

contrato…” (Espinoza Espinoza 2013, 93)

Jhering en su ensayo, prefiere referirse a la diligencia y no a la buena fe. El

principio de la buena fe consiste, en su fórmula más simple, en el actuar

correctamente. El principio de la buena fe puede ser afrontado desde dos

perspectivas; una subjetiva, en la cual se considera como la convicción

interna que se está actuando correctamente, conforme a derecho (llamado

también buena fe creencia); y otra objetiva, caracterizada por el

comportamiento correcto del sujeto que es percibido por la contraparte o por

los demás (buena fe, lealtad, probidad, confianza o comportamiento). Se

sostiene que la diligencia “es un criterio de responsabilidad frente a una

prestación ya determinada completamente; presupone un contenido

íntegramente fijado”.

Las semejanzas y diferencias entre la buena fe y la diligencia son las

siguientes:

a. Tanto la buena fe como la diligencia son estándares de

comportamiento. Haga la precisión que el ámbito de aplicación

de la buena fe excede el comportamiento de las partes dentro de

una relación jurídica. La diligencia (que, en algunos casos,

comprende la pericia), en cambio se limita a esta.

b. Ambos estándares de comportamiento (se entiende, dentro de un

negocio jurídico) son independientes: la buena fe apunta al

c. equilibrio de los intereses de las partes que integran la relación

jurídica (justamente: su actuar correcto, sin afectar a la

contraparte), mientras que la diligencia se circunscribe al

programa negocial, vale decir, a la prestación (o prestaciones) ya

delimitadas por las partes.



d. Cuando se habla de diligencia como límite de la buena fe, se

hace alusión solo al escenario en el cual la a creencia de un

sujeto puede ser calificada como buena fe subjetiva.

e. La buena fe, dado su carácter de principio poliédrico (que asume

diversas manifestaciones) también (en tanto parámetros de

interpretación) puede servir para evaluar un comportamiento

diligente.

f. La buena fe y la diligencia si bien son independientes, sirven

para evaluar el comportamiento de las partes dentro de la

relación jurídica negociar.

En las tratativas lo que se quebranta es el principio de buena fe. La

confusión puede residir en l hecho que el mismo abarca tanto

situaciones negóciales como no negóciales. (Espinoza Espinoza

2013, 101-103)

Jhering, para explicar su teoría, analizo un caso en donde una persona

que solicito él envió de 100 libras de un producto determinado pero por

confusión, debido a que se confundió el termino de libra por el de quintal

recibió una cantidad superior a la que había pedido. Entonces al existir

esta confusión o al adolecer de error esencial el contrato era nulo.

Surge la interrogante de quien debía cubrir dichos gastos, es decir los

gastos de embalaje y expedición generados, no encontrando la doctrina

tradicional una respuesta para este problema planteado. Pues el

perjudicado o el dañado de la validez del contrato es el vendedor quien

se confundió, siendo el contrato nulo.

Jhering, llego a la conclusión que al existir una culpa antes de la

celebración del contrato y puesto que esta era generadora de un daño,

podía denominarse “culpa in contrahendo”.

En resumen Jhering Planteó el tema de la culpa in contraendo, que

sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el

período de formación del consentimiento contractual. Este periodo

Jhering lo ubica a partir de la formulación de la oferta. Para dicho autor

tiene que haber existido oferta no siendo suceptibles las meras



tratativas anteriores a la promesa de contrato, de originar

responsabilidad civil

II. INVOCANDO A GABRIEL FAGGELLA

Esta teoría de Rudolf Von Jhering fue aceptada sin discusión por la

doctrina, hasta la aparición de una nueva teoría en el año 1906, sobre

responsabilidad precontractual, siendo autor el jurista italiano Gabriel

Faggella, titulado “De los periodos precontractuales y de su verdadera y

exacta construcción científica”. Este jurista italiano fue el primero en

denominar “responsabilidad precontractual”, rechazando la oferta de la

tesis de la culpa in contrahendo como fundamento de la responsabilidad

contractual. Este jurista Italiano lo divide en dos etapas a la

responsabilidad precontractual “a) las tratativas realizadas por las partes

antes que se emita la oferta y b) la que comienza con la emisión de la

oferta y concluye con la formación del contrato o la cesación definitiva

de las tratativas por no llegar a un acuerdo.”5

Según el aporte del italiano en la etapa de las tratativas, las partes

discuten, intercambian ideas, ordenan y conciben las clausulas, los

pactos y las condiciones, por ende se puede incurrir en responsabilidad.

En síntesis para el Italiano existen dos etapas una que es la etapa de

las tratativas, llamada por la doctrina francesa como “pourpalers” y la

otra que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.

Según el autor Italiano Faggella, la naturaleza jurídica de ambos

momentos es el mismo, lo único que en el segundo periodo el nexo es

más estrecho, debido a ello la responsabilidad es mayor en el caso que

exista una ruptura en las negociaciones o no se llegue a concretar las

negociaciones entre las partes.

Faggella, también se avoca al análisis de las consecuencias que

derivan en la etapa precontractual, mientras el acuerdo no se ha

perfeccionado se entiende que existen dos aspectos tanto negativos

como positivos. Con lo que respecta al aspecto negativo las partes

5 BREBBIA, Roberto. Op. Cit. Pag. 52



mantienen el derecho de revocación de la oferta durante todo el periodo

precontractual, en cambio los resultados positivos son consecuencia de

la responsabilidad que emerge de los hechos realizados durante esta

etapa.

El autor considera que las partes tienen el derecho de interrumpir en

cualquier momento las tratativa, originando responsabilidad la ruptura

intempestiva cuando se produce un daño a la otra parte, es decir una de

las partes pone fin a las tratativas sin que estas hayan seguido su curso

normal, ya sea con el perfeccionamiento del contrato o con la ruptura

definitiva por falta de acuerdos. Si bien es cierto que las partes tienen

todo el derecho de separarse de las tratativas, pero ello no implica que

cualquiera de las partes pueda sin responsabilidad interrumpir el curso

normal de las negociaciones impidiendo su culminación en el contrato.

Sostiene Faggella que “el fundamento legal de la responsabilidad

precontractual no se encuentra en la culpa, como sostenía Jhering, sino

en la violación del acuerdo concluida expresa o tácitamente entre las

partes para entablar negociaciones.”6 Entonces para que exista la

violación basta solo una separación arbitraria, es decir una separación sin

fundamento.

En síntesis este autor rechaza la tesis de JHERING sosteniendo que la

responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del

contrato, dividiéndolo en dos etapas:

1. una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta;

2. y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del

contrato o la cesación definitiva de las negociaciones.

III. INVOCANDO A RAYMOND SALEILES

El jurista Frances Raymond Saleiles, publica un estudio un año después

del de Faggella, coincidiendo este en los conceptos generales del

6 Ibid. Pag.81.



italiano. En “De la responsabilite precontractuelle”, publicado en 1907.

Para este autor las partes que se han puesto en contacto para concluir un

contacto, tienen desde el primer momento la obligación de obrar de

acuerdo a la equidad comercial y a la buena fe. Por lo tanto, existe retiro

intempestivo de las tratativas, cuando una de las partes viola los usos

impuestos por la equidad comercial

En conclusión este jurista en o acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad

precontractual por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en

contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de

la equidad comercial.

Manuel Puente y Lavalle manifiesta que “con posterioridad a los trabajos de

Jhering, Faggella y saleilles e inspirándose en ellos, la doctrina mundial se

ha dividido, inclinándose unos autores por la posición que considera que la

responsabilidad precontractual tiene carácter contractual, siguiendo –

aunque, en algunos casos, con considerables variantes – la tesis de Jhering,

mientras que otros otorgan carácter extracontractual a dicha

responsabilidad, compartiendo el parecer – muchas veces sin identificarse

necesariamente con sus fundamentos – de la tesis de Faggella y saleilles.”7

5.2 DEFINICION

MEDINA ALCOZ DICE: La responsabilidad precontractual surge por motivo del

incumplimiento del deber genérico de actuar de buena fe en la negociaciones

previas, concretado en la violación de los distintos deberes en que se

descompone, uno de los cuales, el de confidencialidad.

ALBERTO TAMAYO LOMBANA dice:

“Esta responsabilidad se da en el siguiente supuesto: en la etapa previa al contrato

(precontrato) dos personas realizan ciertos tratos preliminares, que aun aunque no

alcanza a configurar un acuerdo de voluntades, están orientados a la conclusión de

7 DE LA PUENTE Y LAVALE, Manuel. Op. Cit. Pag. 364



un contrato determinado. Por obra de alguna de estas personas las

negociaciones fracasan y el contrato no se celebra. Es posible que el contratante

frustrado sufra perjuicios (hizo gastos, dejo de llevar otro negocio ventajoso...etc.).

Por cuanto no hubo contrato, no podría hablarse de responsabilidad civil

contractual. El contratante frustrado no podrá apoyarse en ese terreno para

demandar indemnización de perjuicios”8.

De otro lado el autor JAVIER TAMAYO JARAMILLO dice:

“En todo periodo precontractual existe también la responsabilidad civil, pero para

poder aclarar cuál de las dos responsabilidades se aplica (contractual o

extracontractual) dice el autor que se debe hacer diferencia entre los daños que se

causan por la no celebración del contrato y los daños precontractuales producidos

pese a que el contrato si se celebró.”9

Entonces La responsabilidad precontractual surge de los daños que se producen

por actos realizados u omisiones verificadas antes de la celebración del contrato, es

decir antes que se realice el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.

Este caso se trata de determinar si existe una indemnización por el daño causado

tanto moral como patrimonial ante el incumplimiento de su responsabilidad por

hechos anteriores a la celebración de un acuerdo y cuál es la responsabilidad que

alcanza la persona que dejo de cumplir con su obligación ya sea con culpa o dolo.

Muchos tienden a pensar que con la ruptura injustificada de las tratativas

preliminares se agota el tema de la responsabilidad precontractual.

Según Bustamante Alsina, nos dice: “cuando no se llega a la perfección del

convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro

ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura”10

8 TAMAYO LOMBANA, Alberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual Tercera Edición. Bogotá D.C: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2009.9 TAMAYO, Jaramillo Javier. Tratado de Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogotá D.C. editorial legis. 2011

10 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. Pag.79



Se puede decir que la responsabilidad precontractual se encuadra dentro del

campo gris de la responsabilidad, es decir pese que el estudio de este tema ha sido

ampliamente tratado en la doctrina contemporánea, no existe uniformidad de

criterios al momento de clasificarlos, es decir, si es una responsabilidad contractual

o extracontractual, ni tampoco acerca de los aspectos accesorios que engloba (la

culpa, el daño resarcible, etc). Si bien es cierto existe argumentos encontrados ya

sea a favor de una u otra postura, pero la discusión sigue existiendo entre ambas

posturas.

Un ejemplo de ello tenemos en el siguiente caso:

Juan Pérez representante de la empresa los “Perolitos”, María

Peralta, representante de la empresa los “Mosqueteros”,

conjuntamente con Pablo Torres, representante de la empresa los

“pollitos”; han acordado reunirse y efectivamente lo hacen para

negociar la venta de las acciones de una de ellas a favor de la otra.

Se hacen las ofertas y contraofertas respectivas, se realizan las

consultas del caso, se sugieren algunas reglas y sien embargo, la

operación no se llega a contratar, pese a todo el tiempo y algunos

gastos invertidos, debido a que Pablo Torres no está satisfecho del

todo con las condiciones que se han planteado.

En el caso señalado debemos de ver no solamente el resultado final sino también

debemos determinar cuáles han sido las causas por las cuales no se celebró el

negocio, o si esta no se celebró debido a actos ilícitos por algunas de las partes,

para comprobar si existe alguna carga que debe soportar la parte.

Además de identificar la causa de la frustración del negocio o de su invalidez

también es importante establecer la magnitud del daño causado a la parte afectada,

si es que existe tal daño valorizándose la cuantía que debe resarcir por el daño

causado.

5. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:



La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el inter de la

formación de la relación jurídica contractual, en el cual se distingue tres clases de

responsabilidad:

A.- Responsabilidad precontractual: Puede surgir en la etapa de las negociaciones

o tratativas.

B.- Responsabilidad contractual: puede surgir en la atapa de negociación del

contrato.

C.- responsabilidad postcontractual: puede surgir en la etapa de ejecución de la

relación jurídica creada por el contrato.

El Art. 1362 del CC establece que;

“los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las

reglas de la buena fe y común intención de las partes”

Una de las fuentes inspiradoras de este modelo legislativo ha sido el

code civile italiano.

En una interpretación extensiva, se considera al deber precontractual de

buena fe una serie de deberes específico, como por ejemplo, el deber de

secreto, de custodia, de suministrar determinada información, etc.

(Espinoza Espinoza 2013, 102-103)

Modelos al calificar la naturaleza de la responsabilidad in contrahendo

El common low norteamericano

Existen dos principios fundamentales: uno va en sentido positivo y otro

en el negativo. El sentido negativo “da razón de un ulterior dogma que

se ha forjado en la realidad del tráfico comercial de matriz anglosajona:

la denominada aleatoriedad de la tratativas, o sea el hecho que quien

emprenda una negociación, lo hace bajo su propio riesgo y peligro, dada

la eventualidad que las tratativas no lleguen a buen término. En efecto la



negociación es un proceso aleatorio,, por cuanto, imponer obligaciones a

las partes en esta etapa “hubiera terminado por desincentivar el proceso

de negociación. Por ello en el caso que se presente algún conflicto, seria

inaplicable el derecho de contratos-law of contracts- ; salvo que a

propósito de no prosperar la negociación se configure un especifico de

ilicitud.

Sin embargo para este experiencia jurídica existe una suerte de “zona

gris”, la cual “se caracteriza por aquellos supuestos en los cuales una

parte nutre una confianza legítima sobre el buen resultado de la tratativa

y, por consiguiente, sobre la conclusión del contrato y, no obstante dicho

evento no se verifica por causa de la conducta de la contraparte que, si

bien no es ilícita, se revela incorrecta.

En tales casos, al no reconocer ningún tipo de remedio a la parte cuya

confianza ha ido decepcionada se revelaría altamente, un injusto y, al

mismo tiempo, legitimaria un ejercicio indebido de la libertad de no

contratar. (Espinoza Espinoza 2013, 103)

La experiencia jurídico alemana

La línea jurisprudencial alemana, refiere que en el curso de las tratativas

se instaura una relación jurídicamente relevante, de la cual surgen

deberes recíprocos, “cuya violación da lugar a una suerte de

responsabilidad contractual, si bien no se ha concluido ningún contrato.”

Estos deberes pueden ser clasificados en dos grupos: deberes de

diligencia y deberes de lealtad, “en el ámbito de tales categorías, es

posible individualizar ulteriores deberes específicos, como por ejemplo el

deber de informar a la contraparte la existencia de causas de invalidez

del futuro contrato y, cuando el contrato no se haya concluido, el deber

de resarcir a la contraparte los daños sufridos por esta, en la medida del

interés negativo” (Espinoza Espinoza 2013, 104)



Derecho comunitario

“… debido a una eventual infracción de la normas jurídicas, en especial

de aquellas que obliga a las partes actuar de buena fe en tales

negociaciones, una acción fundada en la responsabilidad pre-contractual

del demandado es una cuestión relacionada con el agravio, acto ilícito o

cuasi-delito (Espinoza Espinoza 2013, 106)

El derecho holandés

“aproximación tripartita” de la responsabilidad civil derivada de la ruptura

de las tratativas. Así, “en la primera fase los negociadores pueden

romper libremente su relación; en la segunda son todavía libres de

hacerlo, pero a costa de indemnizar los gastos en los que hubiere

incurrido la otra parte; finalmente en la tercera, ya no existe libertad de

ruptura. Esto sucede cuando la otra parte ha llegado a creer

razonablemente que el contrato se celebrara, o cuando se dan

circunstancias que convierten la ruptura en inaceptable….) por

consiguiente, las negociaciones pueden llegar a una fase en la que ya

no licito apartarse de ellas y, si eso se llegara hacer, el causante de la

ruptura incurre en responsabilidad, cuyas consecuencias pueden

alcanzar el llamado interés contractual positivo” (Espinoza Espinoza

2013, 109)

Individualización de los modelos que califican la naturaleza de la

responsabilidad in contrahendo.

Como una subespecie de responsabilidad civil extracontractual,

como es el caos de los modelos jurídicos francés o italiano.

Como un supuesto de responsabilidad civil contractual, como el caso

del modelo jurídico alemán o el comunitario.

Como un supuesto que se puede calificar gradualmente, según el

desarrollo de la actividad precontractual, como es el caso del modelo

jurídico holandés. (Espinoza Espinoza 2013, 110).

6. EL ROL PROTAGONICO DE LA BUENA FE EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL



En doctrina se distinguen las reglas de validez (que influyen en la validez del acto jurídico) de las reglas de comportamiento (que operan exclusivamente en el terreno resarcitorio).

La responsabilidad precontractual puede ser invocada no solo cuando no llega a término la conclusión del contrato, sino cuando habiéndose perfeccionados y celebrado en condiciones perjudiciales para la parte víctima del comportamiento contrario a la buena fe. Es de señalar que no se cuestiona la validez del contrato, sino el perjuicio a una de las partes (Espinoza Espinoza 2013, 111-112).En las tratativas, la buena fe se configuraría como un agravio y lo que adquiriría

importancia para el ordenamiento jurídico seria la violación del principio de buena

fe.

Comportaría ejemplos de comportamientos i ncorrectos

Negociar sin la real intención de concluir la estipulación de un contrato final,

Abusar del derecho de apartarse de las negociaciones (ruptura injustificada de

las tratativas);

Estipular un contrato teniendo, desde el inicio, la intención de no ejecutarlo;

Emprender las negociaciones sin tener la debida consideración el riesgo, muy

probable, de no estar en grado de cumplir la prestación, una vez concluido el

contrato;

No revelar la existencia de vicios notorios en los bienes objeto del contrato

estipulado;

Aprovechar indebidamente la superioridad del poder negocial para concluir un

acuerdo en condiciones inicuas para la contraparte…, etc. (Espinoza Espinoza

2013, 111-115).

6.1EL DEBER DE INFORMAR COMO PARTE INTEGRANTE DEL ACTUAR CONFORME A LA BUENA FE

Saber lo que se tiene que informar o no informar es el dilema en toda

negociación. Ya ha quedado demostrado que actuar de buena fe no

significa ir en contra de los propios intereses y, consecuentemente,

tampoco implica informar todo (incluso aquello que puede ser perjudicial

para el que detenta determinada data). El dilema es determinar si se

trata (o no) de información jurídicamente relevante que, a la larga, puede



generar la contingencia de una responsabilidad civil (Espinoza Espinoza

2013, 124).

7. EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL

Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea

atribuible al agente en función de algún factor legal. Es decir, que el sujeto sea

imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribución puede ser doloso o

culposo.

7.1 IMPUTABILIDAD:

Se refiere a la actitud del sujeto para cometer hechos ilícitos.

7.2 LA VOLUNTARIEDAD:

Se refiere a la voluntad de ejecutar una cosa. También se puede decir que

consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto.

7.3 CULPABILIDAD:

Aquí podremos ver que se manifiesta de dos maneras: La culpa y el dolo.

8. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:

Podemos decir que es la omisión de las diligencias exigibles al agente, es la

conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho

propio. No existe propósito deliberado de frustrar las tentativas precontractuales, el

sujeto no ha tenido el cuidado para impedirlo, por imprudencia o negligencia.

9. EL DOLO EN LA REPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:

Es el segundo supuesto en el campo de los factores de atribución en la

responsabilidad precontractual. Donde resulta de la deliberación de la intención. A

sabiendas es dirigida a la voluntad. Ha actuado motivado hacia ese resultado, a

sabiendas y con intención de dañar, existe cuando un sujeto ha iniciado las



tentativas sabiendo que no habrá de concluirlas y proponiéndose una

finalidad diferente al perfeccionamiento del negocio, con daño a la contraparte.

10. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL:

DIEZ PICAZO agrupa cuatro hipótesis diferentes de la responsabilidad precontractual.a.- Un contrato nulo cunado una de las partes era conocedora del obstáculo que se

opone a su validez y lo ha ocultado de la otra parte, faltando al deber de prestar

información. O bien no conociera realmente el obstáculo, hubiera debido conocerlo

si se hubiera desarrollado la diligencia exigible.

En este caso, existe una responsabilidad precontractual que se funde en la

violación de un deber de la buena fe.

b.-Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las partes

desiste antes de la suscripción de un documento, que es necesario para la

existencia de un contrato, por tratarse de documentación ad solemnitatem. En este

caso, el desistimiento del contrato es lícito, pero deben ser resarcidos aquellos

daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada

por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Por ejemplo: los gastos de

preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera

realizado para tener a punto la prestación.

c.- las negociaciones has sido iniciadas de mala fe o prologadas a partir de un

determinado momento de mala fe, esto es sin un propósito serio de concluir el

contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar

encuentra su fundamento en la regla general, pues el comportamiento que es la

causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera de la libertad del otro

contratante.

d.- Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este caso la

parte que separa de la negociación y decide no contratar, aunque sus motivos



puedan ser fútiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que ejercer

su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar.

11. DOCTRINA

11.1 DOCTRINA TRADICIONAL

Esta doctrina ha reconocido la existencia de tres periodos fundamentales al

momento que se da el consentimiento de las partes

Fase de los hechos sociales

Fase de la oferta

Fase de la promesa del contrato

Esta doctrina descarta la posibilidad de una responsabilidad antes del

perfeccionamiento del contrato

11.2 DOCTRINA MODERNA

Esta doctrina nace por el jurista alemán Jhering con su teoría la “culpa in

contrahendo”. Esta teoría fue profundizándose con la teoría de Gabriel Faggella,

situando el inicio de una posible responsabilidad precontractual antes de la oferta.

Luego aparece el jurista francés Raymond Saleilles con su teoría de una

responsabilidad precontractual indemnizando a la parte que causo daño al retirarse

sin aviso alguno de las negociaciones previas al contrato

La doctrina moderna reconoce que existe un periodo precontractual, distinguiendo

las siguientes etapas:

De los tratos negóciales previos

De la oferta



Del cierre del negocio

Del contrato preparatorio

Del contrato definitivo

11.3 DOCTRINA PERUANA

Enriquecimiento sin Causa

El deber de restituir los beneficios durante las negociaciones es quizá, el mayor

fundamento para establecer la responsabilidad precontractual. Dentro de las

negociaciones una de las partes no puede adjudicarse de manera injusta este tipo

de beneficios para su uso propio. Es decir una de las partes no puede tener un

enriquecimiento a costa de la otra persona, sin el hacer nada por enriquecerse

lícitamente.

Misrepresentation (Falsa Representación)

En este caso una de las partes actúa de mala fe, realizando acciones fraudulentas,

es decir realiza una promesa sabiendo que no va a cumplir con ella.

Promesa Específica

Se establece que una parte le hace a la otra una promesa especifica de tal manera

que esta última se interese en las negociaciones, por la cual se puede atribuir

responsabilidad sobre la base de este tipo de promesas; por la cual una parte no

puede impunemente, romper una promesa hecha durante las negociaciones si la

otra parte ha contado con esta.

Obligación GeneralAlgunos autores han llegado a sostener que una obligación general puede surgir de las

negociaciones en sí mismas, al menos si la parte afectada ha sido llevada a creer que se

llegará a un acuerdo final.



CONCLUSIONES

Después de haber tratado el tema de la responsabilidad civil precontractual, se

llega a la conclusión que es una responsabilidad que se general antes de la



celebración del contrato, pero esta responsabilidad se da siempre y cuando

se genere daño a la otra parte no actuando de buena, sino más bien se puede decir

que hay o existe una mala fe por parte de la persona que hace daño, porque no

todo acto que no llegue a la conclusión del contrato no acarrea responsabilidad,

porque puede darse que no se llegue a la conclusión del contrato acordando las

partes ya no celebrar lo este y esto no va a implicar una responsabilidad.

Entonces no todo acto que no se logre la celebración del contrato va a implicar

responsabilidad.

BIBLIOGRAFIA

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Bogotá D.C. Editorial legis.

TAMAYO LOMBANA, Alberto. 2009. La Responsabilidad Civil

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Ley Ltda.

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Perú: ARA Editores E.I.R.L.



Espinoza Espinoza, Juan. 2013. Los contratos consecuencias jurídica de su incumplimiento. La responsabilidad civil precontractual. 1era Ed. Lima, Perú: empresa editorial el búho-gaceta jurídico.

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