Empresa y Medio Ambiente - Abogados Ambiental y … · institucionalidad ambiental sólida. Sin embargo, tanto en un modelo regulatorio maduro, como en el modelo inicial de control

Revista Peruana deDerecho de la Empresa

PDR E

No.65 Año XXIII

El ABC de...El Derecho Ambiental

Jurisprudencia

Doctrina

De Antenas y Aplicación del Principio Precautorio: Renzo Castagnino Abásolo

Entrevista

Empresa yMedio Ambiente

EL ROL DE LOS LÍMITES MÁXIMOS PERMISIBLES EN LA REGULACIÓN

AMBIENTAL Y SU APLICACIÓN EN EL PERÚ

Lorenzo de la Puente Brunke

I. INTRODUCCIÓN. La discusión ambiental en una sociedad con una débil institucionalidad y, por lo tanto, débil gestión ambiental1, corre el

1 Raúl Brañes define de manera muy sencilla a la gestión ambiental como aquellas actividades humanas que tienen por objeto el ordenamiento del ambiente; sean éstas llevadas a cabo por el Estado, por los ciudadanos o por las personas jurídicas. Manual de Derecho Ambiental Mejicano. Fondo de Cultura Económica. México D.F. 2000. Página 117.

SUMARIO I. Introducción. I. Definiendo y entendiendo el LMP. II. Necesidad de ciencia y de sistemas de

información. III. La aplicación de los LMP en el tiempo. IV. Ante la ausencia de LMP establecidos por la

legislación peruana. V. El incumplimiento de un LMP. VI. A manera de conclusión.


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riesgo de limitarse a la determinación de restricciones a las actividades industriales.2 Discusión en la que no se llega a advertir la necesidad de promover los procesos voluntarios de mejora ambiental a través de instrumentos de gestión ambiental que incentiven las mejores prácticas y la producción limpia. Tal gestión pública restrictiva es propia de una actividad estatal controladora –denominada en inglés como “command-and-control”- y que es un modelo regulatorio que ya ha sido superado en sociedades con una institucionalidad ambiental sólida. Sin embargo, tanto en un modelo regulatorio maduro, como en el modelo inicial de control y sanción, ya sea para incentivar como para sancionar, siempre se requiere de la base científica necesaria para ello. La misma que adquiere el carácter de contenido indispensable para la adecuada aplicación de los diversos instrumentos de gestión ambiental. Con esta consideración en mente, el presente trabajo aborda el tema de los niveles máximos permisibles, tanto desde un punto de vista conceptual, como desde su tratamiento en la legislación peruana. Es un tema que, en materia regulatoria, genera muchas discusiones entre la industria y el Estado, tanto en el Perú como en el extranjero. De ahora en adelante, cuando hagamos alusión a los niveles máximos permisibles o límites máximos permisibles, bajo las siglas LMP, nos referiremos al término legal peruano definido en nuestra Ley General del Ambiente.3 2 El “Grupo de Trabajo Multisectorial para la preparación del Ministerio del Ambiente” –en el punto 264 del documento “Diagnóstico Ambiental del Perú” dado a conocer en febrero de 2008-, ha dejado en evidencia una aparente visión sectorizada o polarizada de la institucionalidad ambiental peruana al señalar que algunas autoridades ambientales puedan ser renuentes a establecer los LMP. 3 El Artículo 32.1 de la Ley 28611 ha definido al LMP como la medida de la concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por la respectiva autoridad competente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos.

El Rol de los Límites Máximos Permisibles en la Regulación Ambiental y su Aplicación en el Perú

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II. DEFINIENDO Y ENTENDIENDO EL LMP. Aunque el Límite Máximo Permisible –LMP- ya ha sido definido unívocamente por la Ley General del Ambiente; podríamos ensayar una definición complementaria precisando que es un instrumento de gestión ambiental destinado de manera directa e inmediata a controlar la contaminación y su impacto en los medios que sustentan la vida y, por lo tanto, aplicado a las emisiones a la atmósfera y vertimientos al agua, entre otros4; debiendo considerarse como un instrumento de gestión ambiental de tipo controlador. El sustento legal para el establecimiento de los LMP se encuentra en nuestras normas constitucionales que señalan que el ejercicio de la libertad de empresa no debe ser lesivo a la salud, y que el derecho de propiedad debe ser ejercido en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.5 En palabras del catedrático madrileño, Andrés Betancor, la restricción que ha de soportar esta libertad de empresa como consecuencia de la ordenación, el control y la sanción de la Administración debe ser razonable y proporcionada al objetivo que se pretende alcanzar, o sea, la protección del ambiente y de la salud de las personas.6 Por otro lado, uno de los antecedentes 4 En las emisiones a la atmósfera consideramos, para efectos de este artículo, a las emisiones de ruido y las radiaciones ionizantes y no ionizantes. El término descarga está relacionado con el ingreso de sustancias sólidas, líquidas o gaseosas al ambiente; aunque, el término emisión está más asociado a los gases, provenientes de fuentes fijas o fuentes móviles; mientras que el término descarga o vertimiento está asociado a líquidos. 5 Artículos 59 y 70 de la Constitución Política del Perú. Adicionalmente, a nivel de ley, y consistente con las disposiciones constitucionales, la Ley General de Salud, Ley 26842, establece que el ejercicio del derecho a la propiedad, empresa, comercio e industria, están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo de la salud pública –Artículo XII del Título Preliminar-. Y con mayor precisión, en cuanto al tema de este trabajo, establece en los artículos 103 y 104 que la protección del ambiente es responsabilidad del Estado y de las personas naturales y jurídicas, quienes tienen la obligación de mantenerlo dentro de los estándares para preservar la salud de las personas; y que toda persona está impedida de efectuar descargas de desechos o sustancias contaminantes en el agua el aire o el suelo, sin haber adoptado las precauciones de depuración en la forma que señalan las normas sanitarias y de protección del ambiente. 6 Betancor, Andrés. El ruido: normas de emisión, contenido ambiental de los derechos fundamentales afectados y responsabilidad patrimonial de la Administración. En Lecturas sobre el Derecho del Medio Ambiente, Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2002. Página 18.


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al establecimiento de los LMP en la legislación peruana son las normas del Código Civil actual,7 y las anteriores disposiciones en los códigos de 1936 y 1852, que prohíben perjudicar las propiedades vecinas por el trabajo industrial; en concreto, a través de humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos. La ley peruana distingue el LMP de otro instrumento de gestión ambiental que está muy ligado a éste, denominado por la legislación como Estándar Nacional de Calidad Ambiental –ECA-.8 Aunque la norma legal parece darles independencia, ni la ciencia, ni la naturaleza hacen caso omiso a la estrecha relación existente entre LMP y los niveles de calidad del agua, aire y suelo: los ECA en el caso peruano.9 Es en ellos donde las normas de emisión -concretadas en los LMP- y las normas de inmisión –relacionadas a la calidad del cuerpo receptor- se engarzan como normas de control ambiental que se complementan. La propia Ley General del Ambiente señala que el LMP debe guardar coherencia entre el nivel de protección ambiental establecido para una fuente determinada y los niveles generales que se establecen en los ECA. Y añade que la implementación de estos instrumentos debe asegurar que no se exceda la capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre la materia. Una muy relevante diferencia teórica-legal entre el LMP y el ECA en las normas peruanas, es que el primero 7 Referirse a los artículos 961 y 963 del Código Civil. 8 El Artículo 31.1 de la Ley 28611 define al ECA como la medida que establece el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos. 9 La Ley 28817 de julio del 2006 que estableció los plazos para la elaboración y aprobación de estándares de calidad ambiental y de límites máximos permisibles de contaminación ambiental, señaló, entre otros plazo específicos para cada tarea –señalados en el cronograma de priorizaciones para la aprobación progresiva de ECA y LMP, aprobado por Decreto del Consejo Directivo Nº 029-2006-CONAM-CD-, un plazo máximo general de dos años, desde su entrada en vigencia, para que el Consejo Nacional del Ambiente culmine el proceso de elaboración y revisión de los ECA y los LMP. Sin embargo, como es lógico pensar, este proceso nunca terminará, ya sea por nuevos descubrimientos de la ciencia o por la aparición de mejores tecnologías.


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es exigible por la autoridad competente, mientras que el segundo no, a menos que se demuestre que existe causalidad entre su actuación y la trasgresión de dichos estándares.10 Los abogados podemos hacer una abstracción forzada y pretender dar un tratamiento independiente y separado de los LMP y de los ECA, a partir del tratamiento legal que se les da. Sin embargo, en la realidad no son independientes. Como señala la profesora Lozano, la protección del ambiente se configura como un título de intervención de los poderes públicos que permite imponer límites y condiciones a la actividad de los ciudadanos para asegurar una utilización racional de los recursos que garantice un desarrollo sostenible. Añade que aunque actualmente se pretende dar una nueva orientación a la política ambiental, dirigida a recabar mediante fórmulas de incentivo la colaboración voluntaria de los agentes económicos y sociales –perspectiva adoptada decididamente por la Comunidad Europea-, las técnicas tradicionales de regulación y limitación por los poderes públicos de las actividades privadas continúan siendo indispensables para controlar y mantener dentro de unos límites tolerables el potencial destructivo de la civilización moderna.11 Sea cual fuere el modelo regulatorio que se aplique en una jurisdicción, los LMP son necesarios para la gestión del Estado: no puede existir una eficaz gestión ambiental sin la correcta aplicación de ellos. Sin embargo, en un modelo regulatorio que aún es de tipo controlador y sancionador, como es el caso de la jurisdicción peruana, su aplicación puede tener como consecuencia la imposición de restricciones innecesarias a la industria. En el primer lugar de necesidades del país, en cuanto a los LMP se trata, es que ellos sean realistas, fomentando la participación de todos los involucrados en su establecimiento; y se requiere que el Estado destine muchos más recursos al control de la contaminación, no es suficiente con lo que se cuenta actualmente.

10 Referirse a los artículos 31.4 y 32 de la Ley 28611. 11 Lozano Cutanda, Blanca. Derecho Ambiental Administrativo. Madrid. Dykinson, 4ta Edición. 2003. Página 382.


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De acuerdo a la experiencia en diversas jurisdicciones, el establecimiento de los LMP para el control de la contaminación12 se ha sustentado en distintos aspectos que no sólo están vinculados a la toxicidad o no de una sustancia; sino también a aspectos relacionados a la industria, como son las mejores tecnologías disponibles, así como las características del proceso industrial y su ubicación geográfica; además de las condiciones particulares del ecosistema. En este sentido, las estrategias públicas de control de la contaminación han ido desarrollándose a lo largo de los años, en base a la experiencia de cada jurisdicción y llegándose a diferentes instrumentos aplicados de manera muy variada -uno de estos instrumentos es el LMP-.13 Como lo señala un extenso estudio conjunto del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente –PNUMA- y la Organización Mundial de la Salud –OMS-, son diversos los instrumentos legales y reguladores que han ido aplicando los países para controlar la contaminación. El LMP es uno de estos instrumentos, pero que no debe ser utilizado de manera aislada si lo que se pretende es controlar la contaminación y promover la producción más limpia. La práctica en otras países ha demostrado que es necesario combinar todos los mecanismos disponibles, incluidos los

12 Un instrumento de control de la contaminación interesante, vinculado a los LMP, es el de la “Autorización Ambiental Integrada” dispuesta por la Unión Europea e incorporada en la legislación de los países miembros, como es el caso de España, a través de la Ley 16/2002, aprobada por las Cortes Generales y publicada el 2 de julio de 2002. Esta ley desarrolla el concepto de las mejores tecnologías disponibles como referencia para establecer los valores límites de emisión –LMP, en el caso peruano-. Introduce esta nueva figura de la “Autorización Ambiental Integrada” como permiso único para las operaciones industriales, integrando y coordinando procedimientos y autorizaciones existentes, para lo que es imprescindible la plena coordinación administrativa de los organismos implicados en su concesión. Con esto, intenta promover el diálogo y el intercambio de información entre la administración pública y la industria, para establecer planes de actuación y acuerdos voluntarios que permitan alcanzar los objetivos y plazos fijados por la ley; y promueve la puesta en práctica del principio de transparencia informativa. 13 El artículo 122.3 de la Ley General del Ambiente, Ley 28611, es una norma explícita respecto de la aplicación de los LMP: en cuanto al tratamiento de residuos líquidos, dispone expresamente que las empresas deben reducir sus niveles de contaminación hasta que estos sean compatibles con los LMP, los ECA y otros estándares establecidos en instrumentos de gestión ambiental.


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regímenes legales, reguladores y financieros para mejorar el control de la contaminación. En esa medida, se debe considerar, por ejemplo –y es un tema sujeto a las circunstancias de cada país-, el desarrollo de sistemas financieros de cobros por contaminación para promover las buenas prácticas y desalentar la sobreproducción de contaminantes potenciales y el uso desmedido de las plantas de tratamiento. En la mayoría de los países, como es el caso peruano, el control de la descarga de sustancias que pueden contaminar las aguas naturales –conocido como control ambiental al final del tubo- se ha limitado a autorizaciones específicas relacionadas con efluentes de fuentes puntuales. Sucede que estas fuentes se pueden reconocer fácilmente y las sanciones legales se pueden aplicar al someter las descargas a un régimen de licencias que incluye condiciones que se deben cumplir. Sin embargo, a lo largo de los años, la complejidad del control total de la contaminación y la inversión para evitarla han conllevado al desarrollo de varios enfoques alternativos, tanto para fuentes puntuales como no puntuales.14 Como lo señalábamos en nuestro intento de definición, el LMP es utilizado para el control en las fuentes puntuales de contaminación. Sin embargo, no hay que perder de vista los dos enfoques que los científicos señalan en cuanto a las normas de control de las emisiones o vertimientos. El primero tiene relación con los objetivos de la calidad del cuerpo receptor, mientras que el segundo enfoque está referido al valor límite. 2.1 El LMP y el enfoque de la calidad del cuerpo receptor Conforme lo establece el marco legal peruano, debe haber consistencia entre el LMP aplicable al vertimiento o emisión y el estándar de calidad ambiental aplicable al cuerpo receptor. Son dos conceptos distintos, pero que, como lo decíamos arriba, deben estar engarzados en cuanto a los objetivos de calidad del ambiente. 14 Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, OPS/OMS. Control de la Contaminación del agua. Guía para la aplicación de principios relacionados con la calidad del agua. Lima, 1999. p. 132.


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Los ECA, que vienen a constituirse en normas de calidad del ambiente, representan las concentraciones de las sustancias que no se deben exceder si se desea mantener un uso específico del ambiente.15 Se podría decir que el ECA es la determinación del Estado, con la participación de la sociedad, respecto de qué tan limpia debe ser el agua limpia en el Perú, qué tan limpio debe ser el aire limpio en el Perú y qué tan limpio debe estar el suelo peruano limpio; en buena cuenta, qué tan limpio es limpio.16 Y es en base a estas determinaciones y valoraciones que se desarrollan los procesos de establecimiento de nuevos LMP o modificaciones a los actuales.

15 En esta línea de ideas es pertinente referirnos a la Ley 28804, publicada en julio de 2006, la cual ha establecido los criterios para que el Consejo Nacional del Ambiente declare la emergencia ambiental en determinados lugares del país. Precisamente, uno de los indicadores para esta declaratoria es el nivel de concentración de contaminantes, en lugares específicos, por encima del los ECA o LMP aprobados en el país, o estándares extranjeros que pudieran tener carácter referencial. 16 En cuanto a la calidad del agua, del aire y del suelo en nuestro territorio, el “Diagnóstico Ambiental del Perú” elaborado por el “Grupo de Trabajo Multisectorial para la preparación del Ministerio del Ambiente” señala en sus puntos 18 al 20 lo siguiente: El deterioro de la calidad del agua es uno de los problemas más graves del país y es un impedimento para lograr el uso eficiente del recurso, y compromete el abastecimiento en calidad, en cantidad y en forma sostenible. Las causas principales están en la contaminación industrial; la falta de tratamiento de las aguas servidas; producción de cocaína; el uso indiscriminado de agroquímicos; y el deterioro de las cuencas de los ríos por actividades antrópicas. Respecto de los problemas de contaminación del aire extradomiciliaria señala que están concentrados en las grandes ciudades, en especial Lima-Callao, y en lugares con industrias contaminantes, especialmente mineras y pesqueras. En las ciudades la causa principal de la contaminación está en el parque automotor, en incremento rápido, constituido en gran parte por vehículos antiguos y sin una regulación adecuada tanto de los vehículos como del tráfico. Una contaminación importante y nociva es el contenido de azufre en el diesel, que supera las 7,000 partes por millón (ppm), cuando debería estar en menos de 500 ppm. La contaminación del aire intradomiciliaria es un problema de salud ambiental en las zonas rurales debido al uso de ciertos combustibles (leña, bosta, plásticos) para cocinar y calentar casas, pero con poca o ninguna ventilación. Respecto de los suelos de aptitud agropecuaria, señala que son el recurso más amenazado por procesos de deterioro, en especial la salinización en la Costa, la erosión paulatina en la Sierra y la pérdida de fertilidad en la Amazonía. Un total de 8 millones de hectáreas están clasificadas como severamente erosionadas y 31 millones de moderadamente erosionadas. El deterioro de los suelos afecta la productividad agrícola y ganadera, por disminuir gradual o, en algunos casos, violentamente (huaycos, aluviones y erosión fluvial), la producción en las zonas rurales, y, como efecto, contrae la economía de las poblaciones rurales. No existe en el país ninguna institución dedicada directamente al manejo de los escasos suelos agrícolas.


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Según el estudio conjunto del PNUMA y de la OMS, es casi imposible definir de manera completa la calidad, ya sea para el agua requerida para un uso específico o para la protección general de la vida acuática. Por lo tanto, la mayoría de los países se centran en algunas variables claves y otras variables específicas relacionadas con los problemas locales o nacionales conocidos17. Algunas de las variables comunes son la demanda bioquímica de oxígeno –DBO-, demanda química de oxígeno –DQO-, oxígeno disuelto, amoniaco, nitrato, fosfato, materia en suspensión o turbiedad, pH y temperatura.18 En cuanto a esta calidad del cuerpo receptor, vale la pena referirnos a los criterios contenidos en la Agenda 21 para la calidad del agua dulce,19 ya que son aspectos vinculados al establecimiento de los

17 En el Perú estas concentraciones de las sustancias que no se deben exceder en un cuerpo de agua si se desea mantener su aprovechamiento, están reflejadas en los valores de calidad de agua de acuerdo a su uso. La Ley General de Aguas, Decreto Ley 17752 de 1969, otorgó a la autoridad sanitaria, hoy la Dirección General de Salud Ambiental, la facultad de establecer los límites de concentración permisibles de sustancias nocivas que puedan contener las aguas, tanto las terrestres como las marítimas. Ese mismo año, el Reglamento de los Títulos I, II y III de la ley, aprobado por Decreto Supremo 261-69-AP y modificado en 1983 por el Decreto Supremo 007-83-SA y en el 2003 por el Decreto Supremo 003-2003-SA, estableció los valores límites de concentración permisibles de sustancias potencialmente peligrosas en los cuerpos de agua del territorio nacional, teniendo en cuenta para ello, la clasificación de éstas respecto a los usos asignados. Por lo tanto, los valores límites de concentración varían dependiendo de los usos de cada cuerpo de agua, para lo cual están divididos en las siguientes clases: Clase I: aguas de abastecimiento doméstico con simple desinfección; Clase II: aguas de abastecimiento doméstico con tratamiento equivalente a procesos combinados de mezcla y coagulación, sedimentación, filtración y cloración aprobados por el Ministerio de Salud; Clase III: aguas para riego de vegetales de consumo crudo y bebida de animales. Clase IV: aguas de zonas recreativas de contacto primario (baños y similares); Clase V: aguas de zona de pesca de mariscos bivalvos; y Clase VI: aguas de zona de preservación de fauna acuática y pesca recreativa o comercial. 18 Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, op.cit. p. 139. 19 Ver Sección 18.39 de la Agenda o Programa 21. Éste es un muy conocido programa de las Naciones Unidas, no vinculante, para promover el desarrollo sostenible. Contiene un plan detallado de acciones propuestas para ser llevadas a cabo a nivel mundial, nacional y local por las propias entidades de la ONU, los gobiernos de sus estados miembros y los ciudadanos de éstos, en todas las áreas en las cuales ocurren impactos humanos sobre el ambiente. Este programa fue acordado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, conocida como Cumbre


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LMP y que están pendientes en nuestra agenda nacional. Este documento señala, como objetivos importantes, entre otros, los siguientes: (i) Determinar todas las fuentes posibles de abastecimiento de agua y preparar planes para su protección, conservación y uso racional. (ii) Iniciar programas eficaces de prevención y control de la contaminación del agua, basados en una combinación adecuada de estrategias para reducir la contaminación en su origen mismo, evaluaciones del impacto ambiental, y normas obligatorias aplicables a descargas de fuentes puntuales importantes y fuentes no puntuales de alto riesgo, que sean proporcionales a su desarrollo socioeconómico. (iii) Establecer criterios de calidad biológica, médica, física y química para todas las masas de agua (aguas superficiales y subterráneas), con miras a mejorar constantemente su calidad. (iv) Adoptar un enfoque integrado de la ordenación ecológicamente sostenible de los recursos hídricos que incluya la protección de los ecosistemas acuáticos y los recursos vivos de agua dulce. (v) Aplicar estrategias para la ordenación ecológicamente racional de los recursos de agua dulce y ecosistemas costeros conexos, mediante, entre otras cosas, el examen de las pesquerías, la acuicultura, los pastos, las actividades agrícolas y la biodiversidad. 2.2 El LMP, el enfoque del valor límite y la mejor tecnología disponible En cuanto al segundo enfoque, el del valor límite, referido a normas de emisión o vertimiento, éste tiene un carácter alternativo para establecer las normas de calidad del efluente. Es un enfoque que requiere menos datos sobre la calidad del cuerpo receptor que el anterior; sin embargo, como lo recuerda el PNUMA y la OMS, algunas veces se corre el riesgo de que la inversión de grandes sumas de dinero para mejorar una planta de tratamiento o procesos industriales, por ejemplo, no conlleve a la calidad deseada del agua. O, incluso, a veces la introducción de un mejor método de tratamiento de aguas residuales puede contribuir a una mayor contaminación de otros medios, a través de una inadecuada disposición final de los lodos que se generan por el tratamiento de las aguas. de Río, llevada a cabo del 3 al 14 de junio de 1992 en Río de Janeiro, en donde representantes de 179 gobiernos acordaron adoptar el programa.


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El principio del enfoque del valor límite es que todas las descargas del efluente deben cumplir los mismos estándares mínimos, tal como debe estar señalado en los reglamentos;20 y, por lo general, las normas están relacionadas con el criterio de la mejor tecnología disponible para una industria determinada. La aplicación del enfoque del valor límite puede ser general o específica para un sector industrial. Lo habitual es que las normas que se aplican a los efluentes con este enfoque, consideran el estado del desarrollo de la industria en cuestión, así como los requisitos para satisfacer una necesidad ambiental expresada en una norma de calidad ambiental. El criterio de la mejor tecnología disponible es un requisito general cuando se otorga una autorización de vertimiento.21 2.3 “En la dosis está el veneno”: la definición de lo tóxico Como lo diría el famoso alquimista, médico y astrólogo suizo, Theophrastus Philippus Aureolus Bombastus von Hohenheim, conocido como Paracelso, “en la dosis está el veneno”. Idea de la que se deriva que nada es veneno si no se excede la dosis, así como que todo podría ser veneno si se excede la dosis. En resumen, rebasando la dosis se rompe el equilibrio de un organismo, del cuerpo humano, de un recurso, de un ecosistema, del planeta. La propuesta de que “en la dosis está el veneno” sostiene que todos los químicos son tóxicos cuando la dosis es lo suficientemente alta. Sin embargo, los científicos también señalan que la sensitividad a los químicos varía considerablemente, dependiendo de la especie afectada y en el estadio de su vida. Es decir, no se debe tomar en cuenta únicamente la dosis, sino también la capacidad de respuesta del organismo o cuerpo receptor. Esto es materia de la toxicología, ciencia que estudia los efectos de las sustancias químicas en los seres 20 En el Perú las descargas de efluentes líquidos industriales fuera del sistema de alcantarillado están sujetas a una autorización sanitaria de tratamiento y vertimiento otorgadas por la Dirección General de Salud Ambiental. En contraste, y a diferencia de otras jurisdicciones, las emisiones de gases a la atmósfera no requieren de permiso específico alguno. Sin embargo, estas emisiones sí están sujetas a normas específicas y LMP establecidos por algunas autoridades sectoriales. 21 Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, op.cit. p. 142.


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vivos. Es ella la que, a pesar de que se puedan entender algunos químicos como tóxicos22 y otros como no tóxicos, ha llegado a determinar que cualquier químico puede ser tóxico a una concentración suficientemente alta para ello. En términos jurídicos, lo importante no es preguntarse si una industria o actividad utiliza o genera sustancias tóxicas, sino si excede o no excede el nivel aceptado o tolerado. Por ello, se deben tener presentes los llamados estándares, parámetros, umbrales o límites permisibles, que deben ser establecidos reglamentariamente. Es decir, sin estos umbrales formalmente establecidos la legislación sobre contaminación se torna virtualmente inaplicable o, peor aún, se presta a la actuación arbitraria de la Administración. A pesar de que algunas sustancias son consideradas como no tóxicas, nos señala la Dra. Nancy Trautmann,23 el hecho es que cualquier químico puede ser tóxico si es ingerido, bebido o absorbido en mucha cantidad. Hasta los químicos que se encuentran presentes naturalmente en nuestra comida y bebida son tóxicos si son consumidos en cantidades lo suficientemente grandes. Por ejemplo, la cafeína en la dieta humana normal no causa enfermedad; sin embargo, cincuenta veces esta cantidad puede ser letal. El ácido oxálico que se encuentra en la espinaca es inofensivo en las cantidades que uno normalmente las ingiere, pero si se consumen entre 10 a 20 libras de una sola vez, puede afectar los riñones. La toxicidad de cualquier sustancia química depende de muchos factores, incluyendo la cantidad que actualmente entra al cuerpo de un individuo. Una vez que el químico es absorbido por un organismo, puede ser metabolizado o convertido en otras formas químicas a través de procesos biológicos. Y, también, la toxicidad de cada tipo de sustancia química también depende de si es excretado

22 Según Darío Córdoba, tóxico o veneno es cualquier elemento que ingerido, inhalado, aplicado, inyectado o absorbido, es capaz por sus propiedades físicas o químicas, de provocar alteraciones orgánicas o funcionales y aun la muerte. En: Córdoba, Darío. Toxicología. 4ta Edición. Editorial El Manual Moderno. Bogotá. 2001. Página 18. 23 Directora del Programa de Indagación Ambiental (Environmental Inquire) de la Universidad de Cornell.


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del cuerpo o almacenado en el hígado, los riñones, la grasa o en otros tejidos.24 La noción de que “en la dosis está el veneno”, señala Trautmann, provee las bases para los estándares de salud pública, los cuales especifican las concentraciones máximas aceptables de varios contaminantes en los alimentos, en el suministro público de agua potable y en el ambiente. La definición de estos estándares es un proceso complicado que incluye a la investigación científica y a las decisiones de políticas públicas. Una forma de proteger al público de las exposiciones agudas y crónicas es por medio del control de las concentraciones máximas permisibles de contaminantes designados en el agua, el alimento y en el aire; éste es el rol específico de los LMP. Sin embargo, la asunción de que “en la dosis está el veneno”, no es siempre la correcta, indica Trautmann. A medida que se conoce más sobre las formas complejas en que los organismos interactúan con los químicos a los que se ven expuestos, se hace más difícil sacar conclusiones que puedan ser generalizadas a diferentes organismos y a diferentes sustancias químicas. No todos somos iguales, la sensibilidad a los químicos varía de una especie a otra, de un cuerpo receptor a otro. 25 Estas consideraciones de una científica de reconocido prestigio, hacen pensar en que la imposición de LMP a la industria, así como su control, por parte de las autoridades administrativas peruanas deben responder también a criterios aplicables caso por caso y no a determinaciones generales. Para esto nos puede servir recordar lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General, al reconocer al principio de razonabilidad como uno de los principios que rigen el procedimiento administrativo, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente 24 Trautmann, N.M. 2005. The Dose Makes the Poison – Or Does It? American Institute of Biological Sciences. 2005. 25 Trautmann, op.cit.


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necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, establece que, en aplicación del principio de simplicidad, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.26 En función a lo señalado, quizás la normas que aprueben futuros LMP debieran facultar a la autoridad administrativa a exigir concentraciones mayores o menores, para casos específicos, basándose en resultados de estudios –de ser requeridos por la Administración o presentados por los administrados- y las características de uso y calidad del cuerpo receptor, entre otros aspectos. III. NECESIDAD DE CIENCIA Y DE SISTEMAS DE INFORMACIÓN. La naturaleza no obedece a jurisdicciones territoriales ni a distinciones legales, ella sólo obedece a la ley de la gravedad, por eso siempre es necesario que la aprobación de las normas ambientales esté precedida de análisis basados en criterios científicos. Para que los ciudadanos estemos seguros de la eficacia de las acciones de la autoridad en la protección del ambiente, se requiere una verdadera base científica sobre la que se sustente la aprobación de las normas de protección ambiental. La industria y, por lo tanto, el desarrollo del país, estarían sujetos al arbitrio de la autoridad si es que las decisiones se toman en base a criterios coyunturales, sin ciencia que sustente la actividad legal ambiental. Sobre la base de la ciencia, se podrán identificar los verdaderos problemas ambientales y, de esa manera, definir prioridades ciertas para la acción del Estado. Establecer estas prioridades para la acción es un tema de la agenda pendiente del Estado en el Perú. Para identificar y establecer los instrumentos de control y prevención de la contaminación, así como los cambios legislativos que puedan ser necesarios, el Estado requiere conocer las fuentes potenciales y actuales de contaminación27, así como los tipos de contaminantes.

26 Referirse al Artículo IV, numerales 1.4 y 1.13 del Título Preliminar de la Ley 27444. 27 Un esfuerzo en esta línea es el de la identificación y remediación de pasivos ambientales producto de la actividad minera, instituido por la Ley 28271 del 2004, ya


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Sin información no es posible llevar a cabo ningún tipo de gestión28; es más, de la calidad de la información depende la calidad de la gestión ambiental pública y el logro de sus objetivos. El Estado requiere conocer las fuentes potenciales y actuales de contaminación, así como los tipos de contaminantes. El Sistema Nacional Información Ambiental –SINIA-,29 cuyo rol director corresponde al Consejo Nacional del Ambiente debe integrar esta información. Los quince años de experiencia peruana en materia de regulación ambiental han demostrado, entre otras cosas, que una mala gestión ambiental pública, que no cuenta con información validada científicamente, ha servido para mantener una gran oferta –que afortunadamente no es toda- de servicios de consultoría ambiental de mala calidad. Por ello, a nivel de gestión de la información, los LMP establecidos y por establecerse en el país deben considerarse y aplicarse a través o complementariamente a otros instrumentos con información científica relevante; tales como los referidos a la calidad del ambiente, las autorizaciones sanitarias de vertimiento y los demás permisos que pudieran estar asociados a los LMP, la información científica contenida en los estudios de impacto ambiental y planes de manejo ambiental aprobados, los resultados de programas de monitoreo, estándares ambientales propuestos en planes de cierre o abandono, etc.

reglamentada. En la misma línea, la reciente Ley 29134 de diciembre de 2007 plantea un esquema similar para los pasivos originados por la industria petrolera. 28 Por ejemplo, la generación de aguas ácidas en la minería, uno de los impactos ambientales más severos de esta industria, es también generada de manera natural. Es así que en zonas como la cuenca alta del Río Santa se puede advertir su presencia. Sin embargo, sin la información debida, alguna autoridad o población puede atribuirla a algún operador minero, causando innecesarios conflictos sociales y legales. Esto sólo puede evitarse manejando la información adecuada. 29 EL SINIA, aunque mencionado en el artículo 35 de la Ley General del Ambiente, aún no tiene existencia práctica. A pesar de que su administración siempre ha estado a cargo del Consejo Nacional del Ambiente, éste no ha hecho nada por organizarlo.


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3.1 Los inventarios por sustancias y los inventarios por cargas contaminantes Según el estudio conjunto del PNUMA y de la OMS arriba citado, en varios países se han establecido requisitos para las llamadas encuestas o inventarios de contaminación. Algunos de estos inventarios cuantifican la contaminación observada y son solo informes de los resultados de las encuestas de contaminación. Sin embargo, también se han reconocido los beneficios de las medidas orientadas al control de la contaminación estableciéndose inventarios de dos tipos: inventarios por sustancias e inventario por cargas contaminantes. Los inventarios para el control de la contaminación por sustancia están relacionados con el uso o comercialización de una sustancia específica. Quizás el ejemplo de control de la contaminación por sustancia con el mayor impacto económico sobre la industria es el constituido por el mecanismo creado por la Unión Europea denominado REACH.30 En el caso peruano, un ejemplo de inventario para el control de la contaminación por sustancia es el Registro y Control de Plaguicidas Agrícolas a cargo del Servicio Nacional de Sanidad Agraria, relacionado a las empresas que realizan actividades comerciales con plaguicidas, así como de los productos que serán comercializados a nivel nacional y las acciones de fiscalización luego del registro. El objetivo de este registro y control es 30 REACH (sus siglas obedecen a los siguientes términos en inglés: Registration, Evaluation, Authorization and Restriction of Chemical substances) es una nueva regulación de la Unión Europea para el uso seguro de sustancias químicas -la norma EC 1907/2006-. Tiene que ver con el registro, la evaluación, la autorización y las restricciones a las sustancias químicas. La finalidad de REACH es mejorar la protección a la salud de las personas y al ambiente por medio de una mejor y más temprana identificación de las propiedades intrínsecas de las sustancias químicas. Para ello, esta nueva regulación otorga mayores responsabilidades a la empresa privada quien asume el riesgo en el manejo de estas sustancias y quien debe facilitar información sobre las mismas. Los productores e importadores deben reunir información relativa a las propiedades de las sustancias, para lograr un manejo seguro y para registrarla en una base de datos centralizada a cargo de la Agencia Europea de Químicos en Helsinki. Información que servirá para supervisar el sistema y para que el público pueda acceder a ella. El REACH también tiene como uno de sus objetivos la sustitución progresiva de los químicos más peligrosos, siempre y cuando se encuentre una sustancia alternativa adecuada.


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garantizar que los plaguicidas agrícolas que se comercializan en el país, sean eficaces y eficientes para controlar las plagas para las cuales se recomiendan y que su riesgo a la salud humana y al ambiente sea manejable, bajo condiciones de uso y manejo adecuados. El Registro de plaguicidas químicos de uso agrícola está regulado por la Decisión 436 de la Comunidad Andina, Norma Andina para el Registro y Control de Plaguicidas Químicos de Uso Agrícola, y su Manual Técnico aprobado por Resolución 630 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, normas que son complementadas con los reglamentos nacionales correspondientes. De otro lado, los inventarios para el control de la contaminación por cargas contaminantes, a diferencia de los inventarios anteriores, no están relacionados con el uso o comercialización de una sustancia específica sino más bien con la cantidad de contaminante descargado en un cuerpo receptor específico. Este es un instrumento que podría haber sido útil, y que incluso todavía lo es, para la recuperación de cuerpos de agua contaminados, como es el caso del Río Rímac. Un ejemplo de inventario por sustancia en la legislación comparada, es el Inventario de Descarga Tóxica bajo el Emergy Planning and Community Right-to-Know Act de 1986 en los Estados Unidos de América. Éste viene a ser una recopilación de información sobre descargas de compuestos tóxicos en el aire, agua y suelo, a través de la cual los ciudadanos pueden descubrir la presencia y cantidad de sustancias químicas potenciales de alto riesgo en lugares específicos. Este inventario es alimentado por la propia industria, la cual debe reportar datos si es que tienen diez o más empleados, si producen o usan determinados productos químicos en ciertas cantidades, o si llevan a cabo actividades industriales específicas.31 El estudio conjunto del PNUMA y de la OMS señala también que en la práctica, principalmente en países en vías de desarrollo, como el Perú, se debe adoptar un enfoque combinado en cuanto a las normas de control de las emisiones o vertimientos -el de la calidad

31 El Reino Unido también ha introducido hace unos años un inventario de descargas químicas en su Ley de Protección Ambiental de 1990. Anualmente se introduce en el inventario las descargas de los contaminantes en el aire, tierra y agua de acuerdo con los archivos de un registro público que describe la operación de las plantas industriales.


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del cuerpo receptor y el referido al valor límite- para poder evaluar las necesidades del ambiente, junto con un sistema de asignación de prioridades para identificar los objetivos finales. Así mismo, en la etapa inicial del proceso se debe invertir en limpiar las industrias que causan los problemas más graves. Por último, señala, las normas se cumplirán después de varios años, a medida que se disponga de recursos financieros. Este enfoque ha sido adoptado en varios países industrializados y considera la mejora gradual de los procesos industriales junto con la planificación financiera de largo plazo necesaria para la adecuación de las principales industrias.32 3.2 La evaluación de riesgos ambientales Al ser el tema que tratamos uno que escapa al ámbito legal, nos vemos obligados a volver nuevamente al estudio conjunto del PNUMA y de la OMS, cuando señala que la aplicación de técnicas de evaluación de riesgos es una parte fundamental de los procedimientos de clasificación de sustancias nuevas que tienen potenciales problemas ambientales o de salud y que, en consecuencia, ameritan un control legislativo o administrativo. La principal razón, señala este estudio, para aplicar técnicas tales como la evaluación de riesgos ambientales en el contexto del control de la contaminación se relaciona con dos temas diferentes. En primer lugar, la evaluación permite que las autoridades reguladoras conozcan oportunamente el posible daño ambiental de una sustancia permitida en el ambiente, ya sea de una indebida descarga de residuos o como resultado de su uso legítimo. Si el riesgo del daño es suficiente, se puede aplicar el principio de prevención y justificar el control del uso o fabricación de la sustancia, o incluso prohibir su fabricación para limitar o evitar cualquier posibilidad de contaminación. Por lo tanto, reglamentar la descarga tiene una importancia secundaria. En segundo lugar, si se puede establecer una concentración pronosticada “sin efectos” en determinado ambiente, el organismo regulador puede cuantificar la cantidad de sustancia que se puede liberar de manera segura.33 32 Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, op.cit. p. 142. 33 Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, op.cit. p. 135.


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Según tenemos entendido, los efectos de la exigencia de un LMP varían dependiendo de varios factores, por lo que la definición fija para todos los casos en todos los lugares del territorio nacional no es siempre lo más adecuado, pudiendo el análisis de riesgo ayudar a una definición de LMP específica, caso por caso, cuando ello sea posible; por ejemplo, durante el proceso de elaboración y aprobación de un estudio de impacto ambiental, si es que el proponente del proyecto produce la ciencia suficiente para la toma de decisión por parte de la autoridad ambiental competente. Es interesante considerar, siguiendo lo señalado por el Dr. Gino Bianchi-Mosquera, cómo el riesgo para la salud humana que presenta un sitio contaminado por una descarga o un derrame de una sustancia química es una función combinada de: los compuestos químicos presentes en los medios ambientales (suelos, agua, aire, etc.); las características toxicológicas de estos compuestos químicos; y la forma y la frecuencia de exposición de seres humanos a estos compuestos químicos. En resumen, el riesgo sólo existiría si se cumplen los siguientes factores: (i) Peligro potencial del sitio afectado: se refiere a la existencia de sustancias químicas tóxicas en concentraciones potencialmente peligrosas en el ambiente. Sin embargo, la presencia de tales químicos no predice el riesgo, es la concentración del compuesto químico presente en el ambiente el factor crítico. (ii) Rutas de exposición: deben existir vías de transporte de las sustancias tóxicas desde el sitio donde se encuentran hasta una ubicación donde pueden ingresar en los receptores (seres humanos y animales, por ejemplo), en cantidades y con la frecuencia necesaria para constituir una dosis que pudiera causar daño a la salud. El potencial de exposición por sí mismo, sin sustancias tóxicas en concentraciones significativas, no predice el riesgo. (iii) Personas: para que exista el riesgo, deben haber personas que pueden estar expuestas a concentraciones dañinas de las sustancias tóxicas.34 34 Texto cedido para este artículo por el Dr. Gino Bianchi-Mosquera, Doctor en Ciencias de Ingeniería Ambiental y Vice-Presidente de Geomatrix Consultants, Inc.


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3.3 El Principio Precautorio De alguna manera se puede decir que el criterio general siempre ha sido permitir el uso de cualquier sustancia y su descarga al ambiente, a menos que la ciencia pruebe que una sustancia genera un daño ambiental o a la salud de las personas; es decir, que se haya demostrado el vínculo causal entre esa sustancia y un impacto ambiental o a la salud, para impedir su uso o descarga. Sin embargo, en los últimos años, el principio o criterio precautorio está ganando posiciones y viene siendo aplicado en algunas jurisdicciones, alegándose que las medidas para evitar un potencial daño ambiental severo no deben dilatarse por el simple hecho de que la ciencia no demuestre indubitablemente la existencia del nexo causal entre una sustancia y el daño potencial. Hunter, Salzman y Zaelke hacen una defensa del mismo al señalar que, en esencia, este principio invierte la carga de la prueba científica necesaria para obtener una respuesta a nivel político y legal, de aquéllos que apoyan la prohibición o reducción de una actividad potencialmente contaminante a aquéllos que pretenden continuar con la actividad. Lo positivo de esto, sostiene, es que esta inversión de la carga de la prueba puede acortar el periodo de tiempo que existe desde el momento en que se advierte una amenaza potencial al ambiente hasta que la respuesta legal puede ser producida y tener eficacia.35 Para otros, este principio representa un enfoque antes que un principio o, en todo caso, un principio todavía emergente. Algunos señalan que se continúa generando discrepancias sobre su significado y efectos, tal como se refleja en las visiones de los estados y en la práctica judicial internacional. Sus detractores han criticado el potencial que este principio tiene para generar una sobre-regulación y limitar la actividad humana.36 Este cuestionamiento al principio precautorio también está presente en la doctrina nacional. La Dra.

35 Hunter, David; Salzman James; Zaelke, Durwood. Internacional Environmental Law and Policy. Foundation Press. New Cork. Página 360. 36 SANDS, Philippe. Principles of International Environmental Law. Cambridge University Press, Segunda Edición, 2003. Páginas 267-268.


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Elvira Méndez considera que este principio es una norma consuetudinaria emergente o en proceso de formación en el Derecho Internacional vigente; por ende, no resulta vinculante para la generalidad de los Estados.37 El reconocido tratadista, Sands, también señala que, pese a estar reconocido en instrumentos internacionales,38 los tribunales y las cortes internacionales son reacias a aceptar explícitamente que este principio constituye una regla consuetudinaria, aun cuando se ha incrementado el número de quienes están a favor de este punto de vista. Para Sands, el estatus legal de este principio se encuentra en evolución. Si bien cada vez son más los casos de legislaciones que están adoptando el principio precautorio, su aplicación a nivel internacional probablemente tenga que ser considerando cada caso en particular. 39 En la legislación peruana, este principio está recogido en diversas normas, incluyendo a la Ley General del Ambiente que establece de manera expresa que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.40 Asimismo, a nivel de 37 MENDEZ CHANG. Elvira. El Principio Precautorio y su Aplicación a los Ensayos Nucleares Subterráneos Franceses en el Pacífico Sur. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 82. Citado por ANDALUZ WESTREICHER, Carlos, op. cit. p. 531 38 Ver el artículo 13 de la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el preámbulo del Convenio sobre Diversidad Biológica (aprobada por Resolución Legislativa 26181), el artículo 3, numeral 3 de la Convención Marco sobre Cambio Climático (aprobada por Resolución Legislativa 26185), y el principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo. 39 SANDS, Philippe, Op.cit. Página 279. 40 Es interesante advertir que la Ley General del Ambiente, Ley 28611, dispone en el artículo 116 la aplicación del criterio precautorio en materia referida a las radiaciones –ionizantes y no ionizantes-. Expresamente señala que el uso y la generación de éstas está sujeto al estricto control de la autoridad competente, pudiendo aplicar, de acuerdo al caso, el principio precautorio. Esta misma ley le ha dado carta de ciudadanía al principio precautorio en la legislación peruana, al incluirlo en el Artículo VII del Título Preliminar y señalar que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente. Ver también, a nivel de ley, el artículo 10 de la Ley de Prevención de Riesgos Derivados del uso de la Biotecnología, Ley 27104; el literal (k) del artículo 5 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley 28245. Asimismo, este principio también se encuentra recogido en los principios rectores de la Estrategia Nacional de la


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jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha utilizado este principio para ordenar el retiro de antenas y equipos de telecomunicaciones en el 2002. Sin embargo, en una sentencia del 2006 sólo dispuso la realización permanente de mediciones de la exposición radioeléctrica de la población.41 Es importante tener en cuenta que la aplicación del principio precautorio al establecimiento de los LMP, debe obedecer en primer término a la política ambiental, cuya aplicación no debe estar aislada de las demás políticas de Estado. Es decir, el proceso de determinación y el establecimiento de nuevos LMP, o su modificación, debe considerar también aspectos vinculados al desarrollo económico y al bienestar social del país. IV. LA APLICACIÓN DE LOS LMP EN EL TIEMPO. Cuando la ley es la que prescribe las normas de LMP, la única alternativa de los reguladores es considerarlas para las nuevas descargas. Pero además, por las características de sus exigencias y por la naturaleza de las cosas, algunas normas ambientales –incluyendo, por supuesto, a los LMP- no deben ser exigidas de manera inmediata. Esto se debe a que las mismas pueden requerir la puesta en práctica de nuevas tecnologías o cambios en los procesos, cuya implementación no es cuestión de un instante y que a veces demandan una fuerte inversión. Es decir, por las características de sus exigencias, algunas normas ambientales no pueden ser cumplidas de la noche a la mañana. Por ello, en tal Diversidad Biológica del Perú, Decreto Supremo 102-2001-PCM; en los principios de la Estrategia Nacional sobre Cambio Climático, Decreto Supremo 086-2003-PCM; artículo 1 del Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Decreto Supremo 014-2001-AG; y en los artículos 60.2 y 61.4 del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, Decreto Supremo 038-2001-AG. Por otro lado, este principio ha sido mencionado dentro de los considerandos del Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes del Aire, Decreto Supremo 009-2003-SA. 41 Referirse al expediente 0964-2002-AA/TC, Lima. Sentencia del 17 de marzo de 2003; acción de amparo presentada por Alida Cortez Gómez de Nano contra Nextel del Perú S.A.; así como al expediente 4223-2006-PA/TC, Lima. Sentencia del 02 de junio de 2007; acción de amparo presentada por Máximo Medardo Mass López contra Nextel del Perú S.A.


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contexto, la regulación ambiental incluye un instrumento de gestión que, sin dejar de controlar el cumplimiento ambiental de la industria, otorga plazos para la adecuación a nuevas normas que exigen un periodo de transición. Precisamente, su nombre, Programa de Adecuación y Manejo Ambiental -PAMA-, refleja este carácter de transición legal. Es, pues, un instrumento indispensable que nace como consecuencia de que a veces no es razonable exigir de manera inmediata a la industria nuevos criterios o exigencias de protección ambiental. Es indiscutible que toda aplicación de nuevos LMP en el país debe ser gradual. Definitivamente, nuestra legislación ya lo ha asumido así al crear y mantener el PAMA. Esta gradualidad, de algún modo, está relacionada con el mandato constitucional que establece la irretroactividad de las normas legales. Es decir, la prohibición de aplicar una norma a un supuesto que existe con anterioridad a la publicación de la misma42. Concepto legal relevante en lo que a responsabilidad por contaminación ambiental se refiere. Dentro de esta lógica, la Ley General del Ambiente ha establecido que la autoridad ambiental competente puede establecer y aprobar PAMA para facilitar la adecuación de una actividad económica a obligaciones ambientales nuevas, debiendo asegurar su debido cumplimiento en plazos que establezcan las respectivas normas, a través de objetivos de desempeño ambiental explícitos, metas y un cronograma de avance de cumplimiento, así como las medidas de prevención, control, mitigación, recuperación y eventual compensación que corresponda.43 De esta disposición se debe entender que el PAMA puede aplicarse tantas veces como se aprueben obligaciones ambientales nuevas que demanden la adecuación de una actividad económica. Es decir, éste es un instrumento nuevo y distinto al PAMA que, aparentemente, para una sola vez se aprobó a nivel sectorial en la década de los noventa. 42 El Artículo 103 de la Constitución Política del Perú, modificado por la Ley 28389, Ley de Reforma de los artículos 11, 103 y Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, establece que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. 43 Conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 28611.


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Efectivamente, el PAMA apareció en los reglamentos ambientales en 1993, aparentemente, como un instrumento de aplicación por única vez en el tiempo. Sin embargo, en el 2005 la Ley General del Ambiente terminó con la imprecisión y señaló lo que indicamos arriba. V. ANTE LA AUSENCIA DE LMP ESTABLECIDOS POR LA LEGISLACIÓN PERUANA. Conforme a la Ley 28817 del Congreso de la República, en julio de 2008 vence el plazo de dos años para elaborar y aprobar los LMP. Sin embargo, como es lógico suponer, el plazo está referido a las necesidades establecidas para el momento, porque la elaboración y aprobación de LMP, así como su modificación, es una necesidad de carácter continuo en la gestión ambiental pública. Es un hecho que vencido este plazo de dos años y aprobados todos los LMP previstos, aún quedarán LMP pendientes de establecerse. Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de procesos industriales bajo la competencia del Ministerio de la Producción: desde curtiembres, pasando por textiles y cemento, hasta pesquería. Difícilmente se podrán aprobar LMP específicos para todos ellos en tan corto tiempo. Como consecuencia de ello, existen muchas sustancias para las cuales no se ha establecido ninguna norma legal y en tales casos hay que decidir cómo realizar el control. El estudio conjunto del PNUMA y de la OMS señala experiencias iniciales como la del Reino Unido en la que se ha desarrollado una evaluación a manera de protocolo para determinar los niveles apropiados. La premisa básica es que hay cierta concentración para cada contaminante que produce efectos no significativos para el ambiente y sus usos. El ambiente tiene cierta capacidad para adaptar los contaminantes y esta capacidad se puede cuantificar. El protocolo, en la experiencia del Reino Unido, para determinar esta capacidad examina los datos de toxicidad, el destino y comportamiento del contaminante, el riesgo de acumulación en organismos y sedimentos, de ser el caso, y


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las concentraciones existentes en el ambiente.44 Sin embargo, en el Perú hemos optado por referirnos a estándares aceptados internacionalmente en caso de ausencia de ellos en el país. Es así que la Ley General del Ambiente indica que mientras no se hayan fijado los ECA y los LMP junto con sus estándares y parámetros de control, son de uso referencial aquellos establecidos por organismos internacionales como los de la Organización Mundial de la Salud.45 Si bien es cierto, el Consejo Nacional del Ambiente, en coordinación con los sectores correspondientes, debe aprobar y registrar la aplicación de estándares internacionales o de nivel internacional en los casos que no existan ECA o LMP equivalentes aprobados en el país; también es cierto que a través de las propuestas de proyectos de inversión contenidas en los estudios de impacto ambiental –EIA-46 cabe la incorporación de estándares extranjeros e internacionales, cuando ellos no son contemplados en la jurisdicción peruana, como ya se ha venido haciendo entre particulares y la administración pública. De tal manera que, una vez aprobados estos EIA, los estándares extranjeros e internacionales devienen en obligatorios para el proponente del proyecto durante todas las etapas de ejecución del mismo. Es la propia Ley General del Ambiente la que establece que en los estudios de impacto ambiental se deben indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables, lo cual tiene estrecha relación con el establecimiento de LMP para la propuesta del proyecto de inversión materia del estudio. Recordemos que el procedimiento para la aprobación de los LMP en el Perú, fue modificado no hace mucho,47 y es el Consejo Nacional del Ambiente el encargado de su dirección. De acuerdo a este procedimiento, las autoridades sectoriales elaboran la propuesta, considerando el cronograma aprobado por Decreto del Consejo

44 Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, op.cit. p. 140. 45 Segunda disposición transitoria de la Ley 28611. 46 Esto requerirá, en algunos casos, el desarrollo científico de modelos de calidad ambiental respecto de los medios de vida que pudieran ser impactados durante las distintas etapas de ejecución del proyecto de inversión propuesto. Los modelos de calidad tienen por finalidad determinar las nuevas concentraciones de contaminantes en los medios de vida a lo largo de un periodo de tiempo; pero, siempre y cuando, las condiciones de modificación y el estado primitivo -línea base- son conocidos. 47 Por efectos del Decreto Supremo 033-2007-PCM, publicado el 5 de abril de 2007.


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Directivo Nº 029-2006-CONAM/CD, la misma que debe ser remitida al Consejo Nacional del Ambiente, para luego ser revisada por el grupo de trabajo formado para tal efecto. Posteriormente, se lleva a cabo un proceso de consulta pública que consiste en la publicación del anteproyecto48 de la norma aprobatoria de LMP para comentarios del público por un plazo de treinta días, luego de lo cual, el anteproyecto es remitido a la Presidencia del Consejo de Ministros, para su aprobación, de ser el caso, a través de un Decreto Supremo. VI. EL INCUMPLIMIENTO DE UN LMP. Incumplir con un LMP es, por supuesto, un incumplimiento legal que se configura con la acción de exceder el valor49 atribuido al umbral máximo permitido para la descarga o emisión de determinado parámetro50. Por lo tanto, tal acción es una infracción y es pasible de una sanción administrativa. Sin embargo, es importante, en esta materia, tener muy claro que un incumplimiento sólo puede ser sancionable por la administración pública, siempre y cuando la infracción haya sido debidamente tipificada por una norma con rango de ley y la entidad pública correspondiente tenga atribuida tal potestad sancionadora. Ello en atención a los principios de legalidad y tipicidad que rigen la actuación de la administración pública.51 48 De acuerdo al Decreto Supremo 008-2006-JUS, Aprueban Reglamento de la Ley Marco para la Producción y Sistematización Legislativa, el término anteproyecto se utiliza para las “Leyes” mientras que proyecto, es para los “Decretos Supremos”. 49 Algunos entendidos definen el valor límite como la concentración máxima de un agente químico a la que se puede estar expuesto sin que aparezcan efectos irreversibles para la salud y el ambiente. 50 Por parámetro se entiende aquella especie molecular, física, química o biológica, respecto de la cual se ha señalado un valor límite. Un parámetro físico, por ejemplo, es el de los sólidos suspendidos en el agua. Entre los parámetros químicos aparecen los llamados metales pesados, como Cromo (Cr), Cadmio (Cd), Mercurio (Hg) y Plomo (Pb). 51 De acuerdo con lo establecido por el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, referido al principio de legalidad, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. En el campo específico de la potestad sancionadora de la administración, el artículo 230, numeral 1 de esta ley señala que, por el principio de legalidad, sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las


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En el Perú el incumplimiento de un LMP, en el ámbito de la responsabilidad administrativa, tiene como consecuencia un procedimiento sancionador, el mismo que debe ser iniciado por la autoridad ambiental competente de la industria infractora. De ser el caso, luego de que el supuesto infractor presente sus descargos y el procedimiento siga su debido curso, cabe la imposición de una sanción. Como consecuencia de la disposición constitucional de la revisión judicial de las decisiones de la administración pública, el administrado está facultado a iniciar una acción contencioso administrativa ante los tribunales, luego de que se haya agotado la vía administrativa. Atendiendo a la independencia de la responsabilidad administrativa frente a los otros regímenes de responsabilidad ambiental,52 el incumplimiento de un LMP podría también configurarse en un tipo penal; además de que sus consecuencias podrían sustentar una demanda de terceros por responsabilidad civil extracontractual ante los tribunales. VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN. En un informe que el Banco Mundial ha vuelto a publicar en junio de 2007 se señala, entre otros datos, que los problemas ambientales como la deficiente calidad del aire y del agua, los inadecuados sistemas de abastecimiento de agua y de saneamiento, y las malas

entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 230, numeral 4 de la misma ley, respecto del principio de tipicidad, sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria. 52 Conforme a lo establecido por el artículo 138 de la Ley General del Ambiente, Ley 28611, la responsabilidad administrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente, es independiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse por los mismos hechos.


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condiciones higiénicas, causan en el Perú un considerable número de enfermedades y muertes. El costo de los daños ambientales se ha estimado en alrededor de 8 mil millones de nuevos soles anuales, equivalente a casi 4 por ciento del PBI del país en 2003. Más de 70 por ciento –es decir, casi 6 mil millones de nuevos soles- es atribuible a costos ocasionados a la salud por la degradación ambiental.53 Más allá de la exactitud o no de estas cifras, no es difícil que los ciudadanos coincidamos en que hay mucho por hacer en el país respecto de esta materia. Sin embargo, no es, necesariamente, en el ámbito de la aprobación de más leyes donde hay que ponerse a trabajar; creemos que son otras las tareas que corresponden hacer al Estado, con la participación de los ciudadanos, para que mejore la gestión ambiental pública. En esta lógica de pensamiento, el PNUMA y la OMS define tres componentes principales de un sistema racional de control de la contaminación: en primer lugar, debe haber un entorno propicio constituido por un marco de políticas nacionales, legislación y reglamentos que involucre a la industria y a las autoridades encargadas del manejo; en segundo lugar, debe existir un marco institucional que permita la interacción entre los diversos niveles administrativos; y, finalmente, debe existir la capacidad de planificar y asignar prioridades de tal manera que quienes toman decisiones puedan elegir alternativas basadas en las políticas acordadas, recursos disponibles, impactos ambientales y consecuencias sociales y económicas. 54 Como lo hemos visto a lo largo de este trabajo, en lo que a LMP respecta, el Estado debe basar sus decisiones relativas al ambiente y a la salud de las personas en información científica, son estos criterios los que deben regir la gestión ambiental. Es cierto, estableciendo exigentes restricciones a la industria se controla la contaminación -al menos esa es la teoría-; pero también se puede afectar innecesariamente el desarrollo social. Si es que el establecimiento de un nuevo LMP va a significar la disminución de actividades de 53 Sánchez-Triana, Ernesto y Yewande, Awe. Política de Salud Ambiental en Perú, la oportunidad de un país diferente. Banco Mundial. Lima. 2007. página 505. 54 Centro Panamericano de Ingeniería Sanitaria y Ciencias del Ambiente, op.cit. p. 9.


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algunas industrias, que sea así porque se ha realizado un análisis científico que ha alimentado la toma de decisión del Estado; pero no a partir de percepciones de carácter restrictivo respecto de la industria. Se debe pensar en la creación de un cuerpo de investigación científica ambiental al interior del Poder Ejecutivo, quizás una entidad adscrita a la autoridad ambiental nacional que pueda proveer de indicadores objetivos sobre el estado del ambiente en el Perú, priorizando fines. Pero para esto se necesitan recursos económicos y funcionarios capacitados y científicos; sin destinar recursos económicos y sin capacitación, el establecimiento de más LMP no contribuirá, necesariamente, a la mejora de la calidad de vida de los peruanos.

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No.65 Año XXIII

El ABC de...El Derecho Ambiental

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De Antenas y Aplicación del Principio Precautorio: Renzo Castagnino Abásolo

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