1 ELEMENTOS CONDICIONANTES PARA LA EFECTIVIDAD DE LA CONCILIACIÓN LABORAL EN ESPAÑA Jesús Cruz Villalón Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Sevilla Índice 1.- Cambio de escenario social y cultural 2.- Un contraste entre los objetivos y los resultados 3.- Los condicionantes del reconocimiento constitucional y supranacional 3.1. Los condicionantes constitucionales 3.2. Los condicionantes de la legislación europea 3.3. Los condicionantes de la normativa internacional 4.- Una primera respuesta de la normativa infraconstitucional: la apertura hacia las ausencias al trabajo 5.- Conciliación familiar y exigencias de flexibilidad empresarial 6.- La estructura empresarial dominante en la economía española 7.- En particular, la extensión de la descentralización productiva 8.- Efectos de concentración sectorial y empresarial del trabajo femenino 9.- De las responsabilidades familiares a la tutela de la esfera personal 10.- Debilidad de los servicios públicos de atención familiar 11.- La racionalización de horarios en España 1.- Cambio de escenario social y cultural Los cambios sociales y culturales producidos en las últimas décadas tanto en el seno de las empresas como en la vida cotidiana han ido colocando progresivamente en un primer plano por su importancia las medidas que permitan una plena conciliación entre las responsabilidades familiares y las correspondientes laborales. El punto de partida bien conocido a estas alturas no es otro que el de la superación del reparto de roles sociales y, especialmente, por razón de género entre el ámbito de lo laboral y el correspondiente familiar. El primer eslabón del proceso viene derivado de la progresivamente mayor incorporación al mercado de trabajo por parte de la mujer, incorporación casi en posición de paridad en muchos países desarrollados, bastando con indicar que en España el empleo femenino alcanza ya en torno al 46 % del total de la población ocupada, a pesar de que lo sea en términos de superior debilidad por cuanto que se aprecia la tradicional intensa feminización del trabajo a tiempo parcial, con una notable brecha salarial entre mujeres y hombre y un constatable techo de cristal en el progreso profesional de las mujeres en el mundo del trabajo.
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ELEMENTOS CONDICIONANTES PARA LA EFECTIVIDAD DE LA
CONCILIACIÓN LABORAL EN ESPAÑA
Jesús Cruz Villalón
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Sevilla
Índice
1.- Cambio de escenario social y cultural
2.- Un contraste entre los objetivos y los resultados
3.- Los condicionantes del reconocimiento constitucional y supranacional
3.1. Los condicionantes constitucionales
3.2. Los condicionantes de la legislación europea
3.3. Los condicionantes de la normativa internacional
4.- Una primera respuesta de la normativa infraconstitucional: la apertura hacia las
ausencias al trabajo
5.- Conciliación familiar y exigencias de flexibilidad empresarial
6.- La estructura empresarial dominante en la economía española
7.- En particular, la extensión de la descentralización productiva
8.- Efectos de concentración sectorial y empresarial del trabajo femenino
9.- De las responsabilidades familiares a la tutela de la esfera personal
10.- Debilidad de los servicios públicos de atención familiar
11.- La racionalización de horarios en España
1.- Cambio de escenario social y cultural
Los cambios sociales y culturales producidos en las últimas décadas tanto en el seno de
las empresas como en la vida cotidiana han ido colocando progresivamente en un
primer plano por su importancia las medidas que permitan una plena conciliación entre
las responsabilidades familiares y las correspondientes laborales.
El punto de partida bien conocido a estas alturas no es otro que el de la superación del
reparto de roles sociales y, especialmente, por razón de género entre el ámbito de lo
laboral y el correspondiente familiar. El primer eslabón del proceso viene derivado de la
progresivamente mayor incorporación al mercado de trabajo por parte de la mujer,
incorporación casi en posición de paridad en muchos países desarrollados, bastando con
indicar que en España el empleo femenino alcanza ya en torno al 46 % del total de la
población ocupada, a pesar de que lo sea en términos de superior debilidad por cuanto
que se aprecia la tradicional intensa feminización del trabajo a tiempo parcial, con una
notable brecha salarial entre mujeres y hombre y un constatable techo de cristal en el
progreso profesional de las mujeres en el mundo del trabajo.
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A resultas de ello, resulta fácilmente imaginable que emerjan con intensidad las
dificultades de conciliación entre las responsabilidades laborales y familiares. De una
parte, aparecen los requerimientos de la mujer trabajadora del establecimiento de un
régimen de cumplimiento de sus obligaciones laborales que resulte compatible con sus
responsabilidades familiares. De otra parte y de manera simultánea resulta imposible
concebir que perdure el tradicional reparto de roles conforme al cual el grueso de
responsabilidades familiares vienen asumidas por la mujer, de modo que
progresivamente se exige también al hombre una correlativa y equilibrada asunción de
responsabilidades familiares, lo que conduce a que las exigencias de conciliación en
este terreno debería de ser exclusivamente una cuestión que afecta a la mujer
trabajadora.
Por añadidura, aparecen otros fenómenos de hábitos sociales que hasta el presente eran
marginales en términos cuantitativos, para convertirse en realidades de la suficiente
entidad como para que se intensifiquen las necesidades de un sistema cada vez más
acorde con la dualidad responsabilidades laborales/familiares: el incremento de los
hogares unipersonales con viviendas donde habita una sola persona, el aumento de las
familias monoparentales, la prolongación de la esperanza de vida que exige una mayor
atención de los más ancianos por parte de las personas de edad mediana que trabajan.
Con naturalidad todo lo anterior desemboca en un proceso de cambio cultural profundo,
con implicaciones en múltiples ámbitos, pero que todo desemboca y confluye en la
necesidad de cambios jurídicos y en el desarrollo de las políticas públicas dirigidas a
garantizar ese sistema de efectividad de la atención a las responsabilidades familiares
simultáneamente al cumplimiento de las obligaciones laborales.
2.- Un contraste entre los objetivos y los resultados
A partir del cambio de escenario antes someramente descrito, las primeras miradas se
dirigen hacia la legislación laboral, que durante largas décadas se había venido
diseñando conforme a un modelo que tenía como referencia esencial a un prototipo de
trabajador, cuyo perfil esencial respondía al de hombre casado con plena dedicación y
disponibilidad a sus obligaciones familiares, en la medida en que el cónyuge no se
encontraba incorporado al mercado de trabajo retribuido y que asumía en su totalidad
las responsabilidades familiares. Se exige pues que, a resultas de las transformaciones
precedentes, la legislación laboral se adapte a las nuevas realidades y atienda a los
nuevos requerimientos, con una normativa que parta de la consideración de la pluralidad
de situaciones familiares que se presentan en la sociedad contemporánea.
Inicialmente da la impresión de que existe un amplio consenso, tanto político como
social, en torno a la necesidad de establecer un modelo diferente, que atienda a los
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requerimientos de conciliación mencionados, de modo que parecería que el habitual
contraste de intereses en el mundo del trabajo no se presenta en esta vertiente. Incluso
parece confirmarlo así el hecho de que las reformas legislativas que se van
introduciendo con tal finalidad son en términos generales bienvenidas por todas las
posiciones políticas y por los principales protagonistas del sistema de relaciones
laborales, sin perjuicio de que se aprecie una mayor sensibilidad de unos respecto de
otros a estos efectos.
Más aún, si se procede a una descripción a grandes rasgos de las reformas laborales que
progresivamente han ido acumulando cambios con este objetivo central, el número de
modificaciones legales resultan bien numerosas, los aspectos institucionales objeto de
reforma notables, incluso intensas las medidas introducidas en algunos de sus
contenidos.
A pesar de ello, sin necesidad de aportar datos concretos, es fácil percibir que el alcance
de las reformas llevadas a cabo en este período no se corresponde en modo alguno con
los resultados logrados. A tal efecto, puede ser de común aceptación que la situación
actual dista mucho de lo que pretendía ser la finalidad última de conciliación deseada
con tales reformas.
Sobre esta premisa, la modesta pretensión del presente trabajo no es otra que la de
intentar identificar los elementos condicionantes, jurídico positivos y jurisprudenciales,
internos o externos al mercado de trabajo, incluso al contenido de las reformas
acometidas, que convergen en este resultado que convierte la presente materia aún en
una importante asignatura pendiente para nuestro mercado de trabajo y, más en general,
para el funcionamiento en su conjunto de nuestro entramado social y cultural.
3.- Los condicionantes del reconocimiento constitucional y supranacional
3.1. Los condicionantes constitucionales
La primera dificultad con las que nos enfrentamos deriva del dato jurídico positivo,
arrancando por la ausencia de un explícito reconocimiento constitucional del derecho a
la conciliación. Como resulta fácil tener presente, el objetivo del logro de la
conciliación entre las necesidades laborales y familiares, tal como se presenta hoy en
día, no se encontraba presente en el debate político y social en el momento de la
elaboración de la Constitución Española de 1978, de modo que ello explica con
facilidad que no encontremos una mención expresa a la materia en el texto
constitucional; en los diversos pasajes en los que podría haber rastro de ello, no figura
de manera directa.
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Ello no significa que como tal el objetivo de la conciliación no se presente como un
valor digo de tutela desde la perspectiva constitucional, pero sí que las dificultades se
manifiesten mayores cuando no encontramos un específico precepto que lo recoja como
tal y de manera explícita. Tal panorama nos aboca a un proceso de interpretación más
complejo, que nos obliga a extraer dicho fenómeno como valor constitucional por vía
indirecta, a través de derechos o principios que engarzan con los objetivos y resultados
pretendidos con la tutela de la conciliación, eso sí con resultados de mayor debilidad,
deficiencia o de ausencia de carácter integral o general que provocan manifiestas
dificultades y obstáculos que no pueden dejarse de desconocer.
La primera vía indirecta y la que se observa como la más utilizada y hasta cierto punto
fructífera es la de acudir a la prohibición constitucional de los tratamientos
discriminatorios. La amplitud y perfeccionamiento técnico de la institución de la tutela
antidiscriminatoria permiten proporcionar un relevante juego para abrir espacios
constitucionales de tutela de la conciliación laboral y familiar. Esencialmente, dos
elementos favorecen la posibilidad de acudir a la prohibición de conductas
antidiscriminatorias contenida en el artículo 14 de la Constitución.
De un lado, la consolidación a estas alturas como pacífica de la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales y, especialmente de la tutela
antidiscriminatoria, que se presenta como inexcusable a efectos de la promoción de la
conciliación, dado que la misma se materializa entre otros ámbitos en el interior de la
empresa y, particularmente, en un régimen de condiciones de trabajo ofrecidas por el
empleador que sean favorables a permitir la conciliación. Eso sí, ello como veremos
inmediatamente no deja de presentar algunos frenos, en la medida en que la eficacia
entre particulares y, en especial, en las relaciones contractuales laborales, se somete a
determinados condicionantes, no es plena al tenerse que conciliar con otros intereses y,
en definitiva, no alcanza todavía idéntica intensidad en su exigencia a la que se produce
frente al obligado respeto por parte de los poderes públicos al principio de igualdad.
De otro lado, el correlativo asentamiento en la teoría relativa a la tutela
antidiscriminatoria de su extensión a las situaciones de discriminación indirecta, clave a
estos efectos para dar juego a la discriminación por razón de sexo o género respecto de
la protección de fórmulas conciliatorias. En efecto, la vía a través de la que se ha podido
penetrar en la conexión entre discriminación por sexo y tutela de la conciliación ha sido
justamente a través del concepto de discriminación indirecta. Así, sobre la premisa de
que las responsabilidades familiares son asumidas hoy en día todavía de manera
prevalente por parte de las mujeres, las dificultades a poderlas compaginar con las
correlativas obligaciones laborales comporta un escenario de claro tratamiento
peyorativo de la mujer en el empleo y en las condiciones de trabajo.
No obstante, se aprecia un escollo todavía no superado plenamente por nuestro
ordenamiento constitucional, cuando menos por la interpretación dominante en la
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actualidad del alcance del mandato constitucional de tutela antidiscriminatoria. Me
refiero al hecho de que la concepción más tradicional de la prohibición de conductas
discriminatorias permite atajar con especial facilidad las conductas que implican una
decisión concreta positiva que trae su causa directa en las superiores responsabilidades
familiares de una concreta persona; por poner ejemplos concretos, permite con notable
facilidad considerar directamente lesiva al mandato antidiscriminatorio, conductas de
selección de personal en el momento de la contratación o de la promoción profesional
que implican rechazo de la contratación o de la postergación profesional de una
trabajadora a causa de su embarazo y maternidad (STC 182/2005, de 4 de julio, BOE 5
de agosto), incluso postergación por no poder participar en curso de formación razón de
maternidad (STC 66/2014, de 5 de mayo, BOE 3 de junio), o bien el específico despido
de una persona por este mismo motivo. El ejemplo más paradigmático de esto último se
puede encontrar en la sentencia que resuelve una negativa a conceder una excedencia a
una trabajadora con responsabilidades familiares por el hecho de ser interina y no tener
un vínculo laboral indefinido (STC 203/2000, de 24 de julio, BOE 24 de agosto). Sin
embargo, en la actualidad las aspiraciones de juego de la conciliación son superiores y
se sitúan sobre todo en otro ámbito; en el de la adaptación de las condiciones de empleo
y de trabajo a las necesidades familiares. Dicho de otro modo, la conciliación para ser
efectiva requiere inexcusablemente de medidas de acción positiva, es decir, de un
tratamiento diferenciado de quien requiere de adecuación de su trabajo a las
responsabilidades familiares, que no precisan quienes por no tener tales cargas
familiares pueden ofrecer dosis superiores de disponibilidad a la empresa. En definitiva,
exige un trato diferencial de los diferentes. Desde este otro punto de vista y desde la
perspectiva constitucional, el paso que se ha dado en firme ha sido el de considerar que
las medidas de acción positiva en esta materia, aun cuando comporten un tratamiento
diferenciado, son perfectamente lícitas, son posibles imponerlas por parte de la
legislación laboral sea estatal o negociación colectiva, sin que quepa deducir que ello
provoca un tratamiento discriminatorio vedado constitucionalmente. Eso sí, a la inversa
lo que no resulta pacífico y desde luego en ningún caso ha llegado a ser declarado de
forma expresa por nuestra jurisprudencia constitucional es que del artículo 14 de la
Constitución Española deriva de manera inmediata un mandato al empresario de
introducción de medidas de acción positiva, de adaptación de las condiciones de trabajo
para satisfacer las necesidades de determinados trabajadores a la conciliación laboral y
familiar. Por el contrario, el punto de partida de la jurisprudencia en relación con el
ejercicio de los derechos fundamentales es el contrario: el empresario, salvo previsión
expresa normativa al efecto, no se encuentra obligado a adaptar la organización de la
empresa al pleno ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales y libertades
públicas de los ciudadanos; la jurisprudencia más elocuente al respecto es aquella que
gira en torno a los derechos relacionados con la libertad religiosa (STC 19/1985, de 13
de febrero, BOE de 15 de marzo), o bien con el derecho a la educación en su vertiente
de formación profesional (STC 129/1989, de 17 de julio, BOE 9 de agosto). En materia
de conciliación la jurisprudencia constitucional resulta más ambigua, pero en todo caso
tampoco puede detectarse que haya llegado a dar el paso sucesivo: de considerar desde
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la perspectiva constitucional las medidas de acción positiva una actuación no contraria a
la prohibición de discriminación para pasar a entenderlas como de obligada adopción
por parte del empresario.
A tenor de ello, la presencia de medidas de acción positiva en materia de
conciliación, al no poder imponerse al empresario desde el mandato constitucional de
prohibición de discriminación, queda remitido a lo que el legislador ordinario establezca
en concreto. Eso sí, lo que sí puede afirmarse es que el texto constitucional contiene
otros preceptos que, de nuevo en términos indirectos, desembocan en imponer al
legislador como poder público un mandato de incorporación de medidas de acción
positiva en orden a materializar en la práctica un contexto favorable y propiciador de la
conciliación, de modo que ello acaba convirtiéndose en un imperativo constitucional
para la normativa estatal. El precepto que con mayor fuerza impone tal mandato
constitucional es probablemente el que ha pasado más inadvertido tanto por parte de la
jurisprudencia como por parte de la doctrina; me refiero en concreto al artículo 9.2 de la
Constitución, cuando establece que “corresponde a los poderes públicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se
integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su
plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política,
económica, cultural y social”. No cabe la menor duda de que la conciliación entre
trabajo y responsabilidades familiares es un condicionante ineludible para lograr la
igualdad de los individuos y especialmente de aquellos grupos que asumen con mayor
intensidad las responsabilidades familiares, en particular de forma indiscutible las
mujeres; al propio tiempo que ese objetivo se logra no exclusivamente sobre la premisa
de la igualdad formal, sino de la igualdad “real y efectiva” como establece el artículo
9.2 de la Constitución. En definitiva, esa igualdad material sólo se logra efectivamente
por medio de la introducción de medidas de acción positiva, con lo que a la postre el
cumplimiento del artículo 9.2 CE requiere desde la perspectiva constitucional este tipo
de medidas.
Eso sí, dos límites o condicionantes presenta el juego del mencionado art. 9.2 CE en
relación con la conclusión precedente. El primero de ellos se sitúa en el dato de que el
art. 9.2 de sitúa sistemáticamente extramuros de los preceptos constitucionales en los
que se enumeran los derechos fundamentales y libertades públicas, con lo cual no cabe
la menor duda de que su impacto es menor a ciertos efectos; por sólo citar el datos más
inmediato que una posible transgresión de este mandato no da paso a su posible tutela a
través del recurso de amparo constitucional. El segundo de ellos, probablemente de
superior calado, se encuentra en la circunstancia de que el mandato dirigido al logro de
la igualdad real y efectiva del art. 9.2 CE viene circunscrito desde la perspectiva
subjetiva al ámbito de los “poderes públicos”. En sentido negativo, en dicho precepto no
se aprecia un mandato dirigido a la eficacia entre particulares de dicho mandato, sino
sólo intermediado por lo que a estos efectos se establezca por el poder público a través
de la normativa estatal. Dicho de otro modo, el art. 9.2 CE impone a los poderes
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públicos el establecimiento de medidas de acción positiva que pueden implicar cargas,
obligaciones o deberes al empleador; pero, de igual forma en negativo, el art. 9.2 CE no
impone directamente al empleador el deber de adaptación de las condiciones de trabajo
y de la organización de la empresa para la satisfacción de las necesidades de
conciliación, sino sólo de forma mediata e indirecta en la medida en que el poder
público dé puntual cumplimiento a lo estipulado en dicho precepto. En suma, una
limitada o insuficiente actuación por parte de los poderes públicos del mandato
contenido en el art. 9.2 CE, de principio no es posible superarlo por vía de una
imposición directa al empleador del cumplimiento del mandato contenido en el art. 9.2
CE.
Un tercer precepto que se podría traer a colación en esta materia, sería el relativo a la
tutela constitucional de la familia: “Los poderes públicos aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia” (art. 39.1 CE). Una vez más, podemos acudir a un
precepto constitucional cuya lectura por vía indirecta nos da pie a la apertura hacia
medidas de tutela de la conciliación, ahora en la medida en que la misma a su vez se
instituye como un indudable instrumento de protección social de la familia. Se trata de
una previsión constitucional inicialmente con ciertos elementos de debilidad, por varios
factores. El primero de ellos, por su ubicación sistemática dentro del capítulo tercero
dentro del título I de la Constitución sobre los derechos y deberes fundamentales, sólo
dentro del relativo a los principios rectores de la política social y económica, que como
se sabe posee un menor valor vinculante, aparte de que de nuevo nos situamos en el
terreno de un mandato dirigido a los poderes públicos y no directamente vinculante para
imponer obligaciones inmediatas al empleador. A parte de ello, no deja de ser relevante
que la redacción constitucional no vincula la materia directamente con el ámbito de las
relaciones laborales. A la postre, nos enfrentamos a dificultades similares a las
señaladas previamente para el anterior precepto, el art. 9.2 CE.
En todo caso, la jurisprudencia constitucional ha logrado engarzar la protección de la
familia del art. 39.1 CE con la tutela antidiscriminatoria del art. 14 CE, para concluir
deduciendo que todas aquellas medidas contempladas legalmente tendentes a facilitar la
compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores poseen “una dimensión
constitucional”, de modo que tal dimensión constitucional “ha de prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier duda interpretativa” (STC 3/2007, de 15 de
enero, BOE 15 de febrero; 24/2011, de14 de marzo, BOE 11 de abril; 26/2011, de 14 de
marzo, BOE 11 de abril).
Eso sí, también resulta obligado hacer algunas importantes matizaciones a la precedente
jurisprudencia constitucional, en la medida en que con la misma no queda plenamente
afirmada la relevancia constitucional de las medidas de conciliación en el sentido de que
con ello se garantiza de forma directa e inmediata que tales medidas de acción positiva
sean exigibles como derecho fundamental constitucionalizado. En efecto, debe indicarse
que al final a lo más que llegan las mencionadas sentencias es a establecer un criterio
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hermenéutico de aplicación de las medidas legales de referencia en clave de obligarles a
valorar en la fundamentación jurídica de la sentencia la dimensión constitucional de la
conciliación, pero en ningún caso a concluir que desde la perspectiva constitucional
necesariamente prevalgan las medidas de conciliación cuando las mismas entran en
contraste con las necesidades empresariales de organización en orden a la defensa de la
productividad. Prueba elocuente de ello es que al final el fallo de estas sentencias no
desemboca en el reconocimiento al trabajador o trabajadora en cuestión el derecho que
reclama a la adaptación de sus condiciones de trabajo para satisfacer sus expectativas de
conciliación, sino algo mucho más débil desde la perspectiva procesal: el fallo en el
mejor de los casos procede simplemente a anular la sentencia recurrida en amparo,
mandando al órgano judicial de referencia que vuelva a dictar un nuevo
pronunciamiento en el que tome en consideración la dimensión constitucional de la
conciliación (STC 3/2007, de 15 de enero, BOE 15 de febrero; 26/2011, de 14 de
marzo, BOE 11 de abril). Tan es así que cuando el Tribunal Constitucional advierte que
el Tribunal de instancia, aplicando la medida laboral contendida en la legislación
ordinaria vigente procedió a interpretarla siendo conocedor de la dimensión
constitucional de tales medidas de conciliación, no atendió a la reclamación de la
trabajadora la da por correcta con el simple expediente de acepta que el legislador no
fue más allá en la intensidad del reconocimiento de la medida (STC 24/2011, de14 de
marzo, BOE 11 de abril). En suma, hasta el presente la jurisprudencia constitucional se
sigue situando en el terreno de entender que corresponde al legislador ordinario
establecer las medidas de acción positiva, ponderando el equilibrio que se debe efectuar
entre los derechos de conciliación y los requerimientos organizativos empresariales en
orden a su productividad, al extremo de que a lo más que llega es a establecer un canon
hermenéutico obligado para la jurisdicción ordinaria de interpretar esa normativa
establecida por el legislador ordinario en clave favorecedora de la conciliación, pero al
propio tiempo (como no podía ser de otro modo) sin capacidad de enmendar la plana al
equilibrio de intereses por el que ha optado el legislador ordinario.
El último de los preceptos constitucionales que podría permitir por vía indirecta algún
tipo de engarce con las medidas de conciliación, es aquel que contempla un mandato de
nuevo a los poderes públicos dirigido a garantizar “el descanso necesario, mediante la
limitación de la jornada laboral” (art. 40.2 CE). Las medidas de conciliación, tal como
veremos en apartado sucesivo, arrancan con actuaciones en orden a propiciar la
ausencia del trabajo para atender responsabilidades familiares, que comportan a la
postre limitación de la jornada de trabajo. En todo caso, aparte de que con este precepto
se reiteran los obstáculos jurídicos antes mencionados (mandato orientado
exclusivamente a los poderes públicos, ubicación exclusivamente en el ámbito de los
principios informadores de la política social y económica), emergen otros elementos
adicionales que dificultan aún más sacarle mayor virtualidad al precepto. De un lado,
que el precepto por vía de la reducción de jornada, como veremos más adelante, es
aquel que propicia en menor medida la conciliación entre trabajo y familia. De otro
lado, que se trata de una medida que constitucionalmente tiene como finalidad expresa
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garantizar “el descanso necesario” en tanto que la atención a responsabilidades
familiares comporta atención a nuevas cargas u obligaciones que no al descanso.
Finalmente, complementario de lo anterior, que la limitación de la jornada en este
precepto se contempla constitucionalmente como una medida universal en lo subjetivo a
favor de todos los trabajadores como garantía del libre desarrollo de la personalidad (art.
10.1 CE), en este caso desde la perspectiva de los trabajadores; en suma, en sentido
negativo, no como un fundamento directo para medidas de acción positiva
exclusivamente para aquellos trabajadores que asumen especiales cargas familiares.
En todo caso, más allá de la potencialidad de estos preceptos constitucionales, que
indiscutiblemente favorecen la conciliación de la vida laboral y familiar, no tienen la
fuerza suficiente como para propiciar el pase ineludible de imponer medidas de acción
positiva que condicionen la organización de la empresa a las necesidades de los
trabajadores en esta materia. Cabe concluir diciendo que a estos efectos el texto
constitucional muestra elementos claros de envejecimiento a resultas de una recepción
expresa del reconocimiento de los intereses legítimos de los trabajadores con cargas
familiares a conciliar las mismas con las obligaciones laborales.
3.2. Los condicionantes de la legislación europea
No muy diversa es la perspectiva de la presente materia cuando la misma se aborda
desde la perspectiva de la legislación de la Unión Europea, especialmente cuando el
análisis se efectúa desde el punto de vista del derecho originario.
En efecto, tampoco se aprecia una mención expresa a los objetivos de conciliación en
los Tratados constitutivos, en particular en el Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea. En particular, no se contempla ninguna referencia a la conciliación en la
relación de materias objeto de armonización de las legislaciones nacionales a través de
las correspondientes Directivas de la Unión Europea (art. 153 TFUE). El resultado será
la ausencia de una Directiva específica en materia de conciliación. Aparte de ello, la
referencia general a la tutela antidiscriminatoria lo es para causas tasadas, entre las que
se encuentra la referencia al sexo, pero no a cualquier otra situación personal o social tal
como sucede con el texto constitucional español (art. 10 TFUE).
Alguna novedad en esta materia deriva de la aprobación con carácter vinculante de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre ellas destacan las
siguientes. Ante todo que por primera vez se incorpora la prohibición de discriminación
con regla genérica para toda circunstancia personal o social, superando el carácter
enumerativo cerrado que poseía hasta el presente (art. 21). Eso sí, con una mención a las
medidas de acción positiva respecto de la igualdad entre hombres y mujeres en clave
clásica de permisión, que no de imposición: “El principio de igualdad no impide el
mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcan ventajas concretas en favor del
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sexo menos representado” (art. 23). Finalmente, por primera vez se conecta
directamente la protección a la familia con las medidas de conciliación, haciendo
alusión a derechos específicos: “con el fin de poder conciliar vida familiar y vida
profesional, toda persona tiene derecho a ser protegida contra cualquier despido por una
causa relacionada con la maternidad, así como el derecho a un permiso pagado por
maternidad y a un permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un
niño” (art. 33). Como se puede observar fácilmente no hay una recepción genérica a los
derechos de conciliación, sino exclusivamente la mención a dos de ellos: uno en la clave
clásica prohibitiva de conductas meramente sancionadoras (despido) y sólo uno de ellos
en clave de acción positiva (permiso de maternidad y paternidad).
A resultas de ello, de nuevo la única vía de penetración de las medidas de conciliación
han sido por vía indirecta. En concreto, a través de concretas Directivas que dan paso a
conectar la armonización con ciertas medidas que pueden propiciar la conciliación:
Directiva en materia de igualdad entre hombres y mujeres, Directiva en materia de
seguridad y salud en el trabajo, Directiva en materia de trabajo a tiempo parcial,
Directiva en materia de permiso parental.
Algún juego, aunque siempre de carácter aislado y sin poder con ello construirse un
referente interpretativo general en la materia, cabe identificar en la jurisprudencia
comunitaria: consideración como discriminatoria por razón de género la diferencia de
tratamiento de los trabajadores a tiempo parcial en materia de protección social, por la
vía de una exigencia del requisito de contributividad no en base a principios de
proporcionalidad (STJUE 22-11-2011, c 385/11,Elba Moreno); evaluación de la
afectación de plazas a amortizar por la situación de la trabajadores de disfrute del
permiso por maternidad (STJUE 20 de junio de 2013, c 7/12, Riežniece); derecho al
permiso de paternidad cuando la madre no es trabajadora (STJUE 19 de septiembre de
2013, c 5/12, Betriu Montroll); derecho a no verse perjudicado en la oferta de formación
profesional en la empresa a resultas de la situación de embarazo o de la maternidad de la
trabajadora (STJUE 6 de marzo de 2014, c 595/12, asunto Napoli); consideración como
discriminatoria del cómputo de la indemnización por extinción del contrato conforme al
salario percibido en el momento de la resolución contractual cuando esa cuantía se debe
a una situación provisional derivada de reducción de jornada para atender a
responsabilidades familiares (STJUE 27 de febrero de 2014, c 588/12, Lyreco);
mantenimiento de la condición de trabajadora a efectos de la libertad de circulación de
trabajadores a pesar de dejar el trabajo y no buscarlo, en la medida en que quedaba
justificada por su situación de embarazo (STJUE 19 de junio de 2014, c 507/12, Saint
Prix).
3.3. Los condicionantes de la normativa internacional
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Para cerrar la descripción de la intervención que se ha llevado a cabo en el ámbito
supranacional, resulta imprescindible hacer referencia a la actuación en este ámbito por
parte de la Organización Internacional del Trabajo, especialmente por medio de sus
Convenios.
De todos ellos, destaca por su importancia, el Convenio 156, de 23 de junio de 1981,
sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras:
trabajadores con responsabilidades familiares. Tiene por añadidura el valor desde
nuestro punto de vista de tratarse de un Convenio que ha sido ratificado por España el
11 de septiembre de 1985 y, por ende, vinculante internamente en nuestro sistema
laboral. Se trata de un texto que reconoce un amplio abanico de derecho a los
trabajadores, bien lo sea con vistas a que sufran perjuicios por la circunstancia
específica de asumir particulares responsabilidades familiares como para propiciar un
tratamiento laboral propio que facilite con efectividad la conciliación: prohibición de
discriminación (art. 3), libertad de elección de empleo (art. 4), derecho a tener en cuenta
sus necesidades en los que concierne a las condiciones de empleo y de seguridad social
(art. 4), derecho a servicios públicos o privados dirigidos a la asistencia a la infancia y
familiar (art. 5), promoción de medidas informativas y de educación en orden al cambio
cultural en la materia (art. 6), derecho a la adaptación de la formación profesional de las
personas que concilian (art. 7), la declaración de que la responsabilidad familiar no debe
constituir causa justificativa de despido (art. 8).
Como puede comprobarse el abanico de derechos y actuaciones es ciertamente amplio
en el Convenio de referencia, pudiendo constituir un instrumento de referencia clave a
la hora de interpretar el alcance de nuestro ordenamiento interno, o bien de límites a
posibles reformas legales futura de inspiración flexibilizadora o desreguladora de los
derechos de los trabajadores. En muchos aspectos, afianza la regulación de la
legislación ordinaria en la materia, reforzando las reglas prohibitivas de tratamientos
peyorativos a resultas de la asunción de responsabilidades familiares.
No obstante, como suele también apreciarse en los textos normativos de la OIT, en los
mismos no dejan de apreciarse las habituales dosis de recepción de principios
informadores que tienen difícil impacto directo sobre el régimen jurídico laboral
positivo, en la medida en que su carácter genérico o ambiguo no permite forzar la
incorporación de nuevas medidas en materia de conciliación. En efecto, una vez más
desde la concreta perspectiva que estamos abordando la materia en el presente estudio,
la mención a las medidas de acción positiva son bastante escasas y, las pocas existentes,
con un grado tal de imprecisión que otorgan un muy amplio margen de discrecionalidad
al legislador nacional.
Por lo demás otros convenios de la OIT, que se podrían traer a colación, por su posible
impacto sobre medidas de conciliación, presentan el no menor inconveniente de tratarse
de convenios que no han sido ratificados por España. En concreto merece la pena citar
12
al respecto dos convenios no ratificados por nosotros: el Convenio 175 sobre trabajo a
tiempo parcial y el Convenio 183 sobre permiso por maternidad.
4.- Una primera respuesta de la normativa infraconstitucional: la apertura hacia
las ausencias al trabajo
El grueso de las medidas introducidas, con especial intensidad y casi de forma aislada
en una primera fase en esta materia no ha sido otra que la de reconocer a los
trabajadores facultades diversas que posibilitan la exoneración parcial del deber de
trabajar para atender a las responsabilidades familiares: permisos retribuidos (art. 37.3
Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET), reducción de la jornada de trabajo con o
sin correlativa disminución de la retribución del trabajador (art. 37.4, 4 bis, 5 ET),
suspensión del contrato de trabajo (arts. 45 ss ET).
Naturalmente se trata de medidas que efectúan, por así decirlo, un corte limpio entre los
tiempos de trabajo y los tiempos de atención familiar, de modo que realmente
posibilitan a los trabajadores cuando ejercen las facultades correspondientes una plena
cobertura de las responsabilidades familiares para las que se destinan tales medidas.
Ahora bien, por ese mismo motivo de la confección de tales derechos, su ejercicio en
ocasiones provocas cierto tipo de resultados colaterales o efectos boomerang que acaban
provocando escasa efectividad en la satisfacción de la conciliación entendida en su
sentido más pleno.
En efecto, lo primero que se aprecia es que desde el punto de vista subjetivo las
principales, cuando no las exclusivas, personas que ejercitan las mencionadas facultades
de ausencia al trabajo son las mujeres, de modo que a su vez suelen ser los hombres
quienes en mayor medida asumen las tareas laborales en la empresa dejadas de realizar
por las trabajadoras que se ausentan. Bien sea por razones culturales, por los efectos
negativos comparativos derivados de la ausencia del trabajo o de simples preferencias
personales, lo cierto es que son las mujeres en la práctica totalidad de las ocasiones
quienes suspenden su contrato de trabajo, disfrutan de los correspondientes permisos
retribuidos o bien reducen su jornada laboral en base a requerimientos de atención a
responsabilidades familiares, más allá de que la norma formalmente se presente como
neutra, reconociendo en la práctica totalidad de los supuestos la titularidad de tales
facultades de ausencia al trabajo tanto a las mujeres como a los hombres. El resultado
no es otro que el de la pervivencia de la distribución de roles en el seno de la familia, de
modo que el hombre sigue asumiendo de manera muy reducida las cargas familiares.
Por añadidura, por sus resultados, estas formas de ausencia al trabajo, si bien permiten
atender casi al completo las tareas domésticas o familiares, no puede decirse lo mismo
respecto del desarrollo de la actividad profesional. No lo decimos en el sentido de que
con ello se produzca un incumplimiento laboral por parte del trabajador en cuestión,
13
pues precisamente en eso consiste el reconocimiento de la pertinente facultad de
ausencia al trabajo, sino al hecho de que durante ese período de ausencia más o menos
prolongado no se está prestando servicios ni se encuentra presente en el centro de
trabajo. En esos términos puede afirmarse que en sentido estricto estas facultades que se
materializan en ausencias laborales no constituyen auténticas fórmulas de conciliación,
dado que lo que hacen es otorgar primacía a la atención a las necesidades familiares y
con ello no las compatibilizan con el trabajo, sino que sustituyen al trabajo.
Y esa fórmula de sustitución del trabajo acaba perjudicando a quien se ausente para
asumir responsabilidades familiares. No cabe la menor duda de que este efecto negativo
es bien conocido a estas alturas y que, en atención a ello se ha reaccionado
estableciendo reglas precisas de compensación para contrarrestar tales consecuencias:
desde considerar como una conducta discriminatoria vedada como tal cualquier tipo de
diferenciación de tratamiento a resultas del ejercicio de los presentes derechos de
ausencia al trabajo hasta la incorporación de medidas positivas que contrarresten los
efectos negativos; entre las cuáles podríamos citar como destacadas el mantenimiento
de los derechos de formación y actualización profesional durante los períodos de
ausencia al trabajo.
No obstante y pesar de todo lo anterior, tales medidas de contrapeso por mucho que se
extiendan y amplíen a todos las vertientes imaginables, siempre tendrán un carácter
paliativo o a lo más de contrapeso parcial a los perjuicios derivados de las ausencias al
trabajo de quienes disfrutan de los presentes derechos, mucho más acentuado cuando se
confirma que quienes disfrutan en mayor medida tales derechos son las mujeres
trabajadoras. En efecto, nunca puede olvidarse que el trabajo, más allá de una maldición
bíblica, es un instrumento de desarrollo personal, de socialización con el resto de las
personas con las que se convive en el trabajo, así como que el mantenimiento y el
enriquecimiento de la empleabilidad de los trabajadores sólo se logra por la vía de la
efectiva prestación de servicios del empleado en cuestión. En definitiva, por mucho que
se intente contrarrestar, este tipo de ausencias al trabajo, especialmente cuando son
intensas y prolongadas, acaban provocando un deterioro de la profesionalidad del
trabajador, colocándolo en posición de desventaja respecto de quienes no hacen uso de
tales facultades y, a la postre, colocándolos en una posición de mayor debilidad
profesional comparativa.
En definitiva, sin menospreciar el valor de todas estas reglas relativas a las ausencia del
trabajo por motivo de atención a responsabilidades familiares, las mismas hoy en día no
deben contemplarse como las medidas prevalentes a efectos del logro de los objetivos
de conciliación y, en todo caso, deben favorecerse siempre y cuando las mismas se
ejerciten en un contexto que propicie el ejercicio conjunto por trabajadores y
trabajadoras, siendo por ello neutrales desde la perspectiva de género en su aplicación
práctica.
14
5.- Conciliación familiar y exigencias de flexibilidad empresarial
A partir de los inconvenientes que pueden presentar las medidas de ausencia al trabajo,
se comienzan a apreciar la adopción de medidas de diverso signo, que pretenden hacer
más plenamente conciliables responsabilidades familiares y laborales.
A estos efectos destacan por su especial relevancia aquellas medidas que pretenden
adaptar los horarios de trabajo a los requerimientos familiares de los trabajadores, en
particular introduciendo fórmulas de flexibilidad horaria que permitan al trabajador
elegir con cierto margen los momentos de trabajo más acordes con la atención a sus
responsabilidades familiares. Como es fácil deducir, a la vista de lo indicado
previamente, estas fórmulas que no se sitúan en el ámbito de la duración de la jornada
de trabajo sino de su distribución, sí que se presentan como una medida plena de
conciliación entre lo familiar y lo profesional, de modo que con carácter general no
están sometidas a los riesgos antes mencionados derivados de la simple ausencia del
trabajo.
Ahora bien, por lo que afecta a la regulación española de esta materia, se aprecia una
evidente disparidad de tratamiento de esta medida comparativamente con la mencionada
en el apartado precedente: mientras que las ausencias al trabajo se vienen a contemplar
como un estricto derecho subjetivo de los trabajadores, de ejercicio como facultad
unilateral por parte de los mismos, en el caso de la adaptación o movilidad horaria se
presenta como una típica regla de “soft law”, que manifiesta un reconocimiento inicial
de la medida, pero a todos los efectos remitida a lo que en su caso se pacte a través de la
negociación colectiva (art. 34.8 ET). En definitiva, desde el punto de vista formal se
trata de un precepto completamente vacío de contenido, cuyo contenido material
depende a todos los efectos de lo que se establezca en el convenio colectivo de
aplicación, al extremo que la carencia de previsión alguna por parte del convenio
colectivo no tiene repercusión alguna (SSTS 20 de mayo de 2009, rec. 2286/2008 y 19
de octubre de 2009, rec. 3910/2008). A lo sumo, el precepto puede ser interpretado
como un mecanismo implícito de imposición de un deber de negociación colectiva
sobre la base del principio de buena fe contractual en esta materia, pero sin que concurra
en momento alguno un deber de pactación como contenido necesario de los convenio
colectivos en esta materia.
En todo caso, y más allá de las posibilidades de articulación técnica de una regulación
más incisiva a estos efectos en la materia, lo más relevante es que esta medida y, más en
general, todo el conjunto de las actuaciones sobre el régimen jurídico del contrato de
trabajo que se vienen efectuando en materia de conciliación en los últimos años
coinciden con un proceso cada vez más acentuado de exigencias de flexibilidad
empresariales como mecanismo de respuesta a su vez a los requerimientos de una
15
economía global con dosis cada vez más intensas de constante adaptación a los
requerimientos del mercado.
En esas circunstancias, desde algunos ámbitos, sin desconocer las presiones que en
todas las esferas de gestión de las relaciones laborales provoca el nuevo entorno de
flexibilidad laboral, se considera que esta materia entronca con la efectividad de ciertos
derechos fundamentales, en particular los relacionados con la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, o más ampliamente entre quienes asumen y no mayores
responsabilidades familiares. Y, en la medida en que se presenta ese entronque, se
refuerza el desarrollo de medidas efectivas en orden a garantizar la conciliación y, a la
postre, se propugna colocar en una esfera de inmunidad o frontera inexpugnable frente a
los embates de la flexibilidad laboral.
A pesar de ello, lo cierto es que este tipo de medidas de conciliación, de manera
paradigmática en el caso de los mecanismos de adaptación horaria, entran en directa
confrontación con los requerimientos de flexibilidad empresarial, de modo que el
precedente intento de reforzamiento de las reglas de conciliación resulta ineficaz en la
práctica, siendo de hecho imposible impedir que las medidas en esta materia de
conciliación no se vean fuertemente debilitadas cuando entran en juego los
requerimientos de flexibilidad empresarial fundados en causas económicas, técnicas,
organizativas o productivas. Baste con efectuar una simple comparación a la diversa
intensidad jurídica con la que el ordenamiento jurídico recoge el reconocimiento de la
jornada irregular para atender a los requerimientos empresariales como regla de “hard
law” que reconoce a todos los efectos una facultad unilateral empresarial (art. 34.2 ET),
en su contraste con la debilidad con la que se reconoce la correlativa facultad de
adaptación horaria para atender a responsabilidades familiares.
Debe llamarse la atención sobre la circunstancia de que cuando el ordenamiento
establece los procedimientos legales para atender cada uno de los dos enfoques
(flexibilidad y conciliación), lo viene a hacer por separado, como si se tratara de
espacios estancos. Frente a ello, hay que sacar a la luz que, a poco que se aproxime uno
a la realidad de la práctica de estas modificaciones, se observa como los intereses se
encuentran inmediatamente entrelazados y, por ello, interrelacionados. La dificultad se
encuentra en el hecho de que cuando el legislador atiende a las necesidades de
flexibilidad empresarial no toma en consideración que ello también puede tener una
repercusión negativa sobre las necesidades de conciliación, sin abordar por tanto la nada
fácil búsqueda del equilibrio d intereses en esta materia. En concreto, que, por mucho
que se omita, cuando se afronta una alteración del tiempo de trabajo, por ejemplo, a
través de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo reguladas en el art.
41 ET, aunque de manera inmediata éstas queden justificadas por razones
empresariales, ello no deja de repercutir sobre las expectativas de los trabajadores de
conciliación con su vida familiar. Y, viceversa, que cuando el legislador instaura un
mecanismo de reconocimiento de facultades de alteración del tiempo de trabajo para
16
atender los intereses de los trabajadores y se vincule de manera inmediata a las
predeterminadas razones familiares justificativas, ello no deja de repercutir sobre las
necesidades empresariales de organización del trabajo.
Caso paradigmático de ello lo constituye también la regulación del trabajo a tiempo
parcial, que constituye una institución claramente ambivalente, por cuanto que de una
parte se viene a afirmar que puede constituir en algunos casos una importante
modalidad que facilita en mayor medida la conciliación en la medida en que el
trabajador no debe dedicar todo su tiempo útil a la actividad profesional, mientras que al
propio tiempo se considera una fórmula contractual que atiende a específicas
necesidades de flexibilidad empresarial. Sin embargo, la dificultad técnica se encuentra
en encontrar una regulación que, cual cuadratura del círculo, logre propiciar ambos
intereses en contraste. Desde luego en la normativa vigente entre nosotros se recogen
referencias específicas a las necesidades de conciliación para los regulados por el
contrato a tiempo parcial, como es la facultad reconocida de renuncia a la realización de
las horas complementarias por razones derivadas de la necesidad de atender a
responsabilidades familiares (art. 12.5 e ET), o bien la exigencia de la voluntariedad en
la transformación del contrato a tiempo parcial en a tiempo completo (art. 12.4.g ET).
Sin embargo, hay otros datos que apunta a la idea de que el trabajo a tiempo parcial se
está convirtiendo más en un instrumento de flexibilidad empresarial que en un vehículo
de conciliación. De un lado, los datos estadísticos muestran un fuerte incremento del
trabajo a tiempo parcial forzoso, de modo que el 57,4 % de los trabajadores a tiempo
parcial lo hace de manera involuntaria, lo que provoca que más del 9,2 % del total de la
población ocupada desearía ampliar su jornada de trabajo. De otro lado, las
modificaciones recientes en el trabajo a tiempo parcial, resultado de la reforma
legislativa de finales de año, ha tenido por objetivo exclusivo ampliar las reglas que
facilitan atender a las necesidades de flexibilidad empresarial, sin incorporación de regla
alguna de contrapeso con la mirada puesta en la conciliación: nuevo régimen de las
horas complementarias y extraordinarias (art. 12.5 ET), así como la mayor flexibilidad
en la distribución del horario de trabajo.
Algo similar sucede con la modalidad contractual del teletrabajo, especialmente en la
regulación legal actualmente vigente a través del denominado “trabajo a distancia” (art.
13 ET). Del mismo modo, por parte de algunos se contempla igualmente como una
fórmula que puede facilitar la conciliación, en la medida en que al poder ejecutarse el
trabajo en el domicilio particular del trabajador permite en mayor medida atender a las
responsabilidades domésticas; aunque ello debe llevarse a cabo con un diseño
sistemático que no provoque similar resultado al advertido respecto de las ausencias del
trabajo: el posible uso prevalente, cuando no exclusivo de hecho, de la fórmula por parte
de las trabajadoras de modo que se mantengan el reparto desequilibrado de
responsabilidades familiares entre sus miembros. En principio, se trata de una
regulación que se presenta como aséptica o neutra desde la perspectiva que estamos
analizando aquí, es decir sin mención específica ni a la conciliación ni a las exigencias
17
de flexibilidad. Eso sí, en la medida en que las reglas generales sobre flexibilidad son
aplicables a este tipo de trabajadores, la fórmula no siempre puede garantizar el debido
equilibrio entre los intereses de unos y otros. A la postre, todo depende del sistema de
organización del trabajo que rija en la empresa, así como la intensidad del uso de las
facultades organizativas ejercitadas a distancia por parte del empleador, especialmente
en aquellas fórmulas que permiten un contacto “on line” con el trabajador y la exigencia
de un resultado “just in time” en la prestación de servicios.
6.- La estructura empresarial dominante en la economía española
Al margen de todas las posibles reglas que recogen en nuestra legislación medidas
dirigidas a facilitar la conciliación, resulta clave a efectos de su real aplicación práctica
el tipo de organización productiva que se toma como referente. A estos efectos, resulta
decisiva la muy pequeña dimensión de las empresas en España, donde prevalece con
elevada intensidad la presencia de microempresas que no superan los diez empleados.
En estos términos, no puede desconocerse que las reglas antes mencionadas que pueden
facilitar el desarrollo de un modelo de conciliación, en la práctica sólo se pueden
implementar en aquellas empresas y centros de trabajo con un número significativo de
empleados, que permitan un reparto de tareas entre ellos, mecanismos de sustitución
entre los mismos o, en general, sistemas de organización del trabajo suficientemente
flexibles como para poder atender las responsabilidades familiares de sus empleados.
Dicho en sentido negativo, por mucho que la regulación de la materia desde la
perspectiva formal contemple tales medidas de conciliación referidas a cualquier tipo de
empresa, desde el punto de vista sociológico lo cierto es que el legislador implanta un
régimen pensado en la mediana y gran empresa, de modo que sólo es viable su puesta
en práctica en este tipo de empresas. Por mucho que se quiera imponer el ejercicio de
estas facultades de los trabajadores favorecedoras de la conciliación, resulta meramente
voluntarista pretender que ello va a ser así, al menos con similar efectividad a lo que
sucede en las empresas medianas y grandes; por decirlo con cierta simplicidad, ante un
posible requerimiento del trabajador inserto en una microempresa para que su
empleador le proporcione un régimen que le permita compatibilizar responsabilidades
familiares y laborales, éste le responderá que en su empresa por razones de su
dimensión no resulta posible atender sus aspiraciones y, si fuerza la situación, asume un
grave riesgo de perder su empleo.
En los mismos términos debe valorarse la previsión legal de establecimiento de los
planes de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres negociados en
los convenios colectivos. Prueba de ello es que la obligación estricta de elaboración de
un plan de igualdad de este tenor sólo se impone respecto de las empresas que cuenten
con más de 250 trabajadores, que es ciertamente donde con efectividad se pueden
contemplar medidas precisas en este orden (art. 45 Ley 3/2007, de 22 de marzo, BOE 23
de marzo). Si se tiene presente que el porcentaje de población asalariada ocupada en
18
empresas de estas dimensiones es muy reducido en España, el resultado es que las
medidas efectivas al respecto actúan para un número muy limitado de trabajadores. Para
el resto de las empresas lo que se contempla es un genérico deber de negociar, que en
ningún caso comporta la imposición de un deber de acordar, que es precisamente lo que
se contempla respecto de las empresas de más de 250 trabajadores (art. 85.1 ET). Más
aún, lo decisivo a estos efectos son las condiciones materiales, económicas y
organizativas, de esas otras empresas donde tan sólo se exige un deber de negociar
conforme a los principios de buena fe empresarial, que permiten con notable
fundamento al grueso de esas empresa a establecer mecanismos de conciliación que
resulten incompatibles con las exigencias de competitividad en el seno de una
organización empresarial de marcada debilidad en lo económico y de intensa rigidez en
lo organizativo.
En definitiva, los frenos al avance de la efectiva implementación de los sistemas de
conciliación en las empresas, a nuestro juicio, no derivan tanto de carencias legales o de
deficiencias técnicas del régimen jurídico vigente, cuanto que de las objetivas
dificultades de su aplicación en la práctica a un modelo económico con una muy
elevada presencia de las empresas de pequeña dimensión.
Como conclusión, todo lo anterior debe provocar un giro en los objetivos mediatos a
marcar en esta materia: en lugar de forzar una imposible identidad de efectividad de las
reglas de conciliación en las pequeñas empresas, la alternativa no puede ser otra que la
de propiciar el diseño de políticas económicas generales orientadas a fomentar el
incremento de las dimensiones de las plantillas de las empresas.
7.- En particular, la extensión de la descentralización productiva
Estrechamente conectado con el elemento precedente aparece el dato, cada vez más
universalizado en la estructura económica española, de la presencia de fórmulas
variadas de descentralización productiva, presentes tanto en el sector industrial como en
el correspondiente de servicios. Más allá del hecho de que estas fórmulas puedan
intensificar o menos la proliferación de pequeñas empresas, que no siempre es así sino
todo lo contrario, lo realmente relevante es que las empresas principales cuando
externalizan lo hacen encomendando a las empresas auxiliares las actividades que
requieren un uso más intensivo de mano de obra, procediendo a derivar en mayor
medida los requerimientos de flexibilidad empresarial hacia ese tipo de actividades
descentralizadas.
Y, sobre todo, lo decisivo a los efectos que estamos tratando en este momento, es que la
empresa central es quien controla el proceso productivo en su conjunto, a tenor de lo
cual impone a las empresas auxiliares determinadas condiciones de entrega de los
productos o de prestación de los servicios encomendados que otorgan poco margen de
19
gestión laboral a las propias auxiliares. En definitiva, que en reiteradas ocasiones se
trata de fórmulas de descentralización productiva que se articulan en términos tales que
obstaculizan notablemente las posibilidades de introducción de fórmulas de conciliación
en las empresas auxiliares, por cuanto que éstas pierden autonomía en la organización
del trabajo en la medida en que las pautas esenciales de gestión laboral a estos efectos
les vienen impuestos a tenor de los requerimiento de flexibilidad empresarial impuestos
desde las empresas principales.
8.- Efectos de concentración sectorial y empresarial del trabajo femenino
El resultado principal que se observa de todos los anteriores elementos y contextos
conforme a los que funcionan los mecanismos de conciliación no es otro que el hecho
de que las mujeres que tienen capacidad para ello optan por buscar empleo en aquellas
organizaciones más propicias para facilitar la conciliación entre la vida familiar y
laboral. Ciertamente no todas las trabajadoras pueden efectuar dicha opción, por cuanto
que el primer objetivo tiende a ser el de lograr incorporarse al mercado de trabajo, con
independencia de la calidad del empleo que se le ofrezca, en particular contemplado el
dato de la calidad en función de las mayores o menores facilidades para organizarse la
vida en términos de permitir un régimen de conciliación. Pero, eso sí, cuando por
razones personales o profesionales pueden programar mínimamente su carrera
profesional, se advierte con bastante nitidez que uno de los elementos más influyentes
en esa programación es el relativo a la viabilidad efectiva de la conciliación. Fenómeno
que, a su vez, muestra la importancia otorgada hoy en día por parte de la población
femenina a la conexión entre responsabilidades laborales y familiares, factor que no se
encuentra con tanta intensidad entre las preocupaciones de la población masculina.
En concreto, el dato que muestra de manera más directa este resultado es el de la intensa
presencia de la población ocupada femenina en el sector público, sea la Administración
Pública en el estricto sentido del término, o bien se trate de empresas públicas, que tiene
precisamente como seña de identidad más destacada a estos efectos el organizarse con
un régimen horario que se adapta a las exigencias de conciliación. Por contraste, en otro
tipo de empresas donde se exige una más intensa disponibilidad por parte de los
trabajadores, se observa el fenómeno contrario relativo a la presencia más intensa de la
población ocupada masculina. En estos términos, en las sociedades desarrolladas
postindustriales se aprecia un significativo proceso de transformación en la división del
trabajo por razón de género: partiéndose históricamente de una distribución en base a
criterios profesionales, de esfuerzo físico para los hombre o de tareas laborales similares
a las propias domésticas para las mujeres, progresivamente este tipo de circunstancias
vienen a menos, siendo tendencialmente sustituidas por otras relacionadas con la
viabilidad práctica para las mujeres de implementación de los mecanismos de
conciliación.
20
Naturalmente este resultado es ambivalente, por cuanto que de un lado propicia un
resulta práctico que posibilita la conciliación, si bien de otro lado desemboca en un
modelo de pervivencia de los roles de reparto de las cargas domésticas en el seno de la
familia. Por otro lado, es un resultado que en cierta medida provoca también una cierta
desigualdad interna por segmentos profesionales, en el sentido de que no casualmente
quienes tienen mayores posibilidades de programación de sus carreras profesionales y,
por ende, de optar por situarse en ámbitos más propicios a la efectividad de la
conciliación son justamente quienes poseen niveles profesionales medios o superiores,
en tanto que quienes se sitúan en las franjas profesionales inferiores sólo suelen tener la
opción de ocupar puestos de trabajo o encontrar empleo en organizaciones
empresariales poco dúctiles a la efectividad de los modelos de conciliación.
9.- De las responsabilidades familiares a la tutela de la esfera personal
Otro dato a mi juicio de cierto valor simbólico y no de poco alcance práctico se
encuentra en la tendencia en los últimos tiempos a sustituir la referencia a las
responsabilidades “familiares” por la más amplia conectada con la atención a la esfera
de las expectativas “personales”. A primera vista el cambio terminológico pudiera pasar
inadvertido, considerarse que se trata meramente de adjetivos que como sinónimos
apelan a idénticos requerimientos extralaborales, o bien otorgársele escasa trascendencia
en cuanto a su impacto práctico. No obstante, a mi juicio, no se trata de una cuestión
menor, sino que en función de su concreto enfoque puede tener una repercusión de
cierto calado en la materia que estamos tratando.
Con este cambio de expresión parece que se amplía el foco de referencia, con voluntad
de atender aspiraciones de calidad de vida superior por parte de los trabajadores. Al
mismo tiempo, aunque no se llegue a explicitar por sus defensores con toda claridad al
efecto, se intuye que ello pretende conectarse con otros principios constitucionales,
como pueden los relativos al desarrollo de la personalidad así como al derecho a la
intimidad personal.
El primero de ellos, el desarrollo de la personalidad, aunque no suele venir recogido
expresamente como tal derecho subjetivo en el ordenamiento jurídico infralegal, de una
u otra forma puede enlazarse con ciertos valores constitucionales como es el relativo a
asegurar a todos una digna calidad de vida que figura en el preámbulo del texto español,
o bien en relación con concretos derechos fundamentales como puede ser el relativo a la
dignidad personal y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Como es fácil
vislumbrar, el desarrollo de la personalidad abarca esferas amplias del enriquecimiento
personal de cualquier sujeto por vía cultural, deportiva, de intercambio personal, de
ocio, etc.; aspectos que obviamente van mucho más allá de los concretos relacionados
con la atención a las responsabilidades familiares.
21
El segundo de ellos, el derecho a la intimidad personal o bien el respeto a la vida
privada del trabajador, claramente integrado en el texto constitucional (art. 18.1 CE),
vendría a llamar la atención sobre la exigencia de que para que se produzca una
adaptación de la organización del trabajo en orden a atender a las responsabilidades
familiares del concreto trabajador, sería necesario que el trabajador en cuestión
notificara al empleador la específica situación familiar en la que se encuentra que
fundamenta el disfrute de las nuevas condiciones de trabajo que reclama o la adaptación
de la organización del trabajo a una concreta condiciones familiares de las que debe
informar con precisión a la dirección de la empresa. En estos términos, podría aducirse
que el respeto a la “intimidad familiar” vendría lesionado, por una injerencia
empresarial en la misma a los efectos de articular el correspondiente sistema de
conciliación. Naturalmente en esta materia resultará decisiva la aplicación de los
habituales principios de objetividad, ponderación y proporcionalidad en el ejercicio de
los derechos fundamentales y libertades públicas, lo que comporta que no pueda
aspirarse en esta materia a una plena garantía de “intimidad familiar” (art. 18.1 CE),
salvo que se supere la conexión de las exigencias de adaptación de las condiciones de
trabajo al genérico desarrollo de la personalidad del trabajador, a sus necesidades
personales. Eso sí, esta segunda perspectiva si se pretende introducir como elemento de
garantía plena de la intimidad personal del trabajador, no podría concretarse en una
ampliación de las causas justificativas de las medidas de conciliación a favor de los
trabajadores, pues supondría de hecho una ampliación de la injerencia empresarial en la
intimidad, ahora no sólo en lo familiar sino también en lo personal. Por ello, esa
segunda perspectiva tendría que serlo sobre la base de la total descausalización de los
motivos determinantes de las exigencias por parte del trabajador en cuestión de
adaptación de sus condiciones laborales en aras de una mejor calidad de vida y
desarrollo de la personalidad; fórmula ésta que, a mi juicio, hoy en día resultaría
materialmente muy difícil de articular en la práctica, en la medida en que en tal caso no
podrían tomarse en consideración los correlativos intereses empresariales de
flexibilidad, ponderar la trascendencia y oportuna toma en consideración en cada caso
de unas y otras necesidades de las respectivas partes del contrato de trabajo y, por tanto,
el logro del imprescindible equilibrio de intereses entre las partes de la relación laboral.
En todo caso, lo más importante a los efectos que estamos tratando es que, a nuestro
juicio, no pueden colocarse en pié de igualdad las responsabilidades familiares con el
resto de las aspiraciones de actividades extralaborales de los trabajadores por motivos
particulares de desarrollo personal. Ello no quiere decir que en las actuaciones
individuales de los trabajadores y colectiva de los sindicatos no dejen de estar presentes
elementos de logro de una calidad de vida más amplia y rica, procurando su
conciliación con las obligaciones laborales, pero que no es conveniente su integración
como un todo, sin diferenciarlas de las responsabilidades familiares. A la postre, toda la
regulación laboral dirigida al reconocimiento de derechos a los trabajadores y
correlativo establecimiento de límites a los poderes organizativos del empleador van
dirigidos siempre a mejorar la calidad de vida de los trabajadores y, con ello, su
22
desarrollo personal. Pero, cuando se trata de tomar en consideración la vertiente relativa
a las cargas familiares hay algo más que ello y, por tanto, un bien jurídico de superior
toma en consideración. En efecto, en este caso de la atención a las cargas familiares no
se puede perder de vista que se trata de “responsabilidades” en el sentido estricto del
término o incluso de “obligaciones” de preciso alcance jurídico, que no pueden en modo
alguno compararse con otro tipo de actividades que se sitúan en el terreno de las
preferencias de vida personal en lo cultural, deportivo o recreativo. Ni siquiera se puede
alegar que se trata de libres opciones vitales de cada uno la de tener una familia más o
menos amplia, por cuanto que en muchas ocasiones el trabajador no elige la situación
familiar en la que se encuentra: padre anciano que se encuentra enfermo o pierde la
capacidad de autonomía personal para desenvolverse vitalmente, pareja que sufre un
accidente o deviene con una enfermedad que requiere igualmente de especial atención
por su compañero, hijo que desgraciadamente nace discapacitado y requiere de una
atención especial; el propio ordenamiento jurídico impone en estos casos deberes
jurídicos de atención por parte de los familiares y no sólo por parte de los poderes
públicos, que debe ser tomado en consideración cuando se trata de ofrecer determinadas
posibilidades de adaptación del cumplimiento de la prestación de servicios laborales.
Incluso cuando se trata de atención a hijos menores sanos y sin particulares hándicaps,
voluntariamente tenidos, el propio ordenamiento jurídico impone deberes de asistencia
legal a los padres que debe facilitarse laboralmente con primacía a otras aspiraciones
legítimas de desarrollo personal. Especialmente esto último debe ser así cuando
sociológicamente se comprueba que, de no hacerlo así, se ahonda en la diferencia
injustificada de situaciones entre trabajadoras y trabajadores, con lesión a la paridad de
oportunidades que constituye uno de los mandatos específicos dirigidos a los poderes
públicos (art. 9.3 CE).
En definitiva, lo más preocupante de la sustitución terminológica aquí referida se
encuentra en el hecho de que al ampliarse los supuestos a tomar en consideración y, por
ende, los sujetos a proteger, el efecto colateral en la práctica no será otro que el de una
mayor dificultad en lograr una efectividad real de la conciliación laboral y familiar, que
a la postre debe ser objeto de una atención preferente y, por ello, de primer nivel en su
garantía jurídica. No está de más tener presente que en esta dualidad entre
responsabilidades familiares y desarrollo genérico de la personalidad puede estar
implícita una disparidad de impacto en el plano de la igualdad de género: mientras que
lo relativo a la conciliación familiar entronca claramente con la igualdad de
oportunidades profesionales de las mujeres, la extensión al ámbito más genérico de
personal puede sobre todo tomar en consideración expectativas de mayor calidad de
vida propia de los hombres.
10.- Debilidad de los servicios públicos de atención familiar
23
A la vista de todo el conjunto de elementos que condicionan desde el exterior con
notable intensidad la implementación práctica de las reglas laborales dirigidas a
garantizar la efectividad de la conciliación laboral y familiar, resulta obligado también
situar el foco de atención en el desarrollo de otras políticas públicas, ajenas a la esfera
inmediata de la legislación laboral o de la gestión de las políticas laborales, pero que
hoy en día presentan un impacto decisivo sobre la realidad de la organización social en
su conjunto, comenzando por el fomento de formas de vida de auténtica conciliación.
En este terreno presentan especial importancia todo el conjunto de servicios públicos
que, por la vía de la atención directa por parte de la Administración a las necesidades
familiares, permiten un mejor régimen de conciliación. Baste con señalar al efecto dos
ámbitos de enorme trascendencia, cuyo desarrollo llega a tener un impacto muy superior
al que se pueda desplegar en el interior de las empresas.
El primero de ellos es el de la implantación de una extensa red de escuelas infantiles,
que con su tradicional función, aunque no exclusiva, de atención a la primera franja de
edad de la población menor de edad durante los tiempos de trabajo de sus padres,
propicia una plena atención a las obligaciones laborales por parte de los mismos. En
particular, se trata no sólo de un implantar una extensa red pública de escuelas infantiles
de estas características, sino adicionalmente una organización de las mismas que tengan
como primera consideración el régimen de jornada de trabajo de sus padres. En aquellos
países donde rige una amplia red de esas características, los beneficios advertidos son
variados, universalizados en cuanto a su alcance en beneficio del conjunto de la
población ocupada sin diferencias por razón del tipo de empresa o de actividad
profesional que realizan y, en definitiva, con menores necesidades de utilización de las
reglas más tradiciones de conciliación que requieren una intensa flexibilidad en el
régimen de la jornada de trabajo para atender recurrentes necesidades familiares.
El segundo de ellos se relaciona con el desarrollo de un pleno sistema de atención a la
autonomía personal, igualmente con una red de servicios públicos sobre todo dirigida
ahora a las personas de edad más avanzada que tienen constatadas dificultades de vida
independiente y requieren de atención por parte de terceros; atención que como es fácil
de percibir recae sobre la familia, con cargas personales adicionales por parte de ciertos
trabajadores, cuando tales necesidades no son atendidas por el sistema correspondiente
de servicios públicos. El efecto benéfico de tales servicios resulta muy similar al
previamente mencionado en relación con las escuelas infantiles y, por tanto, con
idéntico impacto universal a favor de toda la población ocupada, y propiciando una
efectiva conciliación y más fácil las aplicación de las reglas laborales en materia de
conciliación familiar.
11.- La racionalización de horarios en España
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Para concluir la relación de los principales factores condicionantes en la materia, resulta
obligado mencionar el tantas veces criticado y por muy diversos motivos régimen de
horarios en España, de práctica imposible comparación con el generalizado en los países
de nuestro entorno. Un régimen de horario que sobre todo está concebido en clave de
alargamiento al máximo posible de los tiempos de disponibilidad para las obligaciones
laborales, con resultados por paradójico que resulte poco favorables a la productividad
de las empresas. Especialmente, es un modelo resaltado por todos que no marca la
necesaria separación entre los tiempos de trabajo y los tiempos extralaborales, con
resultados inmediatamente perjudiciales para asentar un modelo efectivo de conciliación
familiar. Del mismo modo, resaltar que un régimen de racionalización de horarios
tendría un impacto universal sobre el conjunto de la población ocupada, con
independencia de la empresa para la que presten servicios o de la actividad profesional
que desarrollen. Y, finalmente, cómo la racionalización de horarios igualmente incidirá
sobre los requerimientos empresariales de flexibilidad, en términos tales que no serán
tan intensos y, sobre todo, se presentarán como más propicios a su conciliación con la