El historicismo
Mara G. Lpez Filardo
Desde la perspectiva de la Aufklarung y de la Ilustracin, la
segunda mitad del siglo XVIII constituy una etapa importante en la
evolucin de la investigacin histrica alemana. Son principalmente
dos los aspectos que caracterizan este perodo: el comienzo de una
profesionalizacin del oficio de historiador (especialmente en las
Universidades, como la de Gotinga) y el esfuerzo por constituir la
historia en una disciplina cientfica autnoma
Durante el primer tercio del siglo XIX, bajo la influencia del
romanticismo (en particular con Herder) y del idealismo filosfico
(con Fichte, Schelling y en menor medida con Hegel), historiadores
alemanes como W. von Humboldt, B. G. Niebuhr y L. von Ranke, fueron
sentando las bases de un nuevo paradigma del conocimiento histrico,
que dara origen al movimiento filosfico conocido como historicismo.
(Segn una sinttica definicin de Croce, "historicismo, en el uso
cientfico de la palabra, es la afirmacin de que la vida y la
realidad son Historia y nada ms que Historia". Benedetto Croce. La
historia como hazaa de la libertad. 1942, p.71)
ESPIRITU Y NATURALEZA
La formulacin de este paradigma parta del establecimiento de un
contraste esencial entre, por un lado, las ciencias de la
naturaleza, consagradas a la observacin de fenmenos que se
reproducen segn leyes rigurosas e inmutables; y por otro las
ciencias del hombre, o ciencias del espritu, cuya realidad primaria
es el cambio y cuyo objeto de estudio es una infinidad de acciones
concientes y cargadas de sentido, nicas e irreductibles las unas a
las otras. Es as como la historia se constituy en la clave para la
comprensin de la realidad humana, teniendo por objeto el estudio de
individualidades especficas, que era preciso aprehender y para lo
cual las nociones generales, los conceptos abstractos y los mtodos
cuantitativos y estadsticos no resultaban apropiados o suficientes.
El conocimiento histrico habra de fundarse, pues, en la comprensin
(Verstehen), consistente en una reconstruccin - lo ms escrupulosa
posible - de las intenciones y los motivos de los actores de la
historia, mediante la utilizacin de los mtodos de crtica creados
por la filologa clsica, procurando captar su originalidad por medio
de la intuicin (Anschauung) y la simpata (Ahnnung).
En este contexto, el siglo XIX sera llamado en Alemania "el
siglo de la historia" y estara representado por los grandes
historiadores de la poltica, la economa, el arte, la religin, la
filosofa, la filologa y el derecho. "En Alemania, /.../ la lengua y
la civilizacin eran los nicos lazos comunes. En armona con ellas,
la filologa haba tomado gran desarrollo, junto con la filosofa. Era
propio extender a la historia en general las nuevas apreciaciones
sobre el desarrollo independiente de las lenguas. /.../ Muchos
historiadores alemanes se entregaron entonces con provecho a los
estudios filolgicos. Construyeron la historia del derecho, por
analoga con la historia de las lenguas. Creyeron que la historia de
las instituciones y de la civilizacin de los diferentes pueblos era
susceptible de una distincin tan marcada como la historia de las
lenguas." (Eduard Fueter. Historia de la historiografa moderna.
1953, Tomo II, p. 96)
Este inters por la historia, que se advierte sin duda bajo el
influjo del romanticismo, de su voluntad de revivir el pasado
dentro de la propia situacin histrica, ir conformando una concepcin
del conocimiento histrico que se identificar con cierta prctica del
oficio de historiador. Como ciencia objetiva, la historia permitir
descubrir cmo se desarroll realmente el pasado, explorando
sistemticamente y comprobando -con la ayuda del mtodo de anlisis
crtico de los textos- las fuentes primarias escritas. Tambin, y a
pesar de lo abstracto de su filosofa de la historia, una figura
como Hegel mostrar que la historia no es tan solo un conjunto de
hechos aislados, sino una totalidad en desarrollo dialctico.
En base a todas estas consideraciones resulta comprensible la
gnesis y evolucin del historicismo, que si bien no se observar
exclusivamente en Alemania ("La modalidad historiogrfica que
irrumpe con una fuerza sin igual en los pases que, a comienzos del
siglo XIX, van a la cabeza de la cultura europea, no es un fenmeno
que pueda adscribirse a ninguno de ellos con exclusividad, ni
explicarlo mediante las consabidas transmisiones literarias e
influencias. Hay historicismo en Francia, en Alemania, en
Inglaterra, en Italia". Eugenio Imz. El pensamiento de Dilthey.
1978, p. 17), podra decirse que encontr en la escuela histrica
alemana su forma ms acabada y su mayor coherencia, lo que explica,
a la vez, su extensin y la duracin de su influencia.
EL MOVIMIENTO HISTORICISTA
El historicismo alemn surge en las dos ltimas dcadas del siglo
pasado y se desarrolla en el perodo que transcurre hasta el
comienzo de la segunda guerra mundial. La primera manifestacin del
movimiento historicista alemn - segn Pietro Rossi se da en 1833 con
la Introduccin a las Ciencias del Espritu de Dilthey (Einleitung in
die Geisteswissenschaften) y su ltima gran expresin (un reexamen
retrospectivo de los orgenes del historicismo y testimonio de su
crisis final), ser la aparicin, en 1936, de El historicismo y su
gnesis (Die Entstehung des Historismus) de Meinecke. Segn Meinecke
el trmino historicismo, que fue "...empleado por primera vez en su
sentido justo en el libro de K. Werner sobre Vico, 1879, al hablar
de historicismo filosfico de Vico." (Friedrich Meinecke. El
historicismo y su gnesis; Mxico, F.C.E.,1943,p. 11; en Eugenio Imz,
Op.cit., p.13), alude a la sustitucin de una consideracin
generalizada de las fuerzas humanas histricas, por una consideracin
individualizadora. Esto no significa - agrega - que el historicismo
excluya la bsqueda de regularidad y tipos universales de la vida
humana, sino que necesita emplearlos y fundirlos en su sentido de
lo individual.
Entre los representantes ms notables de este movimiento
filosfico en Alemania merecen que se citen, adems de Max Weber, a
Wilhelm Dilthey, Georg Simmel, Oswald Spengler, Ernst Troeltsch y
Friedrich Meinecke. Tambin pueden aadirse los nombres de Wilhelm
Windelband y Henrich Rickert, quienes se vinculan a la filosofa de
los valores en el seno del neocriticismo y cuya obra influir sobre
los estudiosos de las ciencias humanas y sociales, como es el caso
de Simmel y Weber. Ambos, al igual que Dilthey, compartirn el
intento kantiano de fundar en la conciencia el conocimiento
histrico, aunque diferirn profundamente en su concepcin acerca de
la naturaleza de tal conocimiento. Aun reconociendo que los mtodos
de las ciencias naturales no eran aplicables, sin ms, a las
ciencias sociales o culturales, los neokantianos se propusieron
encontrar para estos estudios, categoras igualmente racionales y
reformular el concepto de causacin, de modo que resultara aplicable
a las ciencias humanas. Pensaban que el contenido irracional de
estas ciencias poda abordarse con mtodos racionales, y estaban
convencidos de la posibilidad de un conocimiento objetivo tambin en
este mbito.
Mientras que el primer tercio del siglo XIX estuvo marcado por
el esfuerzo de los historiadores alemanes por plantear la historia
como ciencia y definir el nuevo paradigma del historicismo, en la
segunda mitad del siglo la proyeccin de la escuela histrica alcanz
su apogeo, como puede apreciarse particularmente, en la manera que
una serie de disciplinas afines otorgaron preferencia a la
aproximacin histrica. As se explica, por ejemplo, el esplendor de
la Kulturgeschichte (que va de la historia del arte a la sociologa
de la cultura), representada fundamentalmente por W.H. Riehi y J.
Burckhardt.
Sin embargo, paralelamente a esta evolucin -y con frecuencia en
estrecha relacin con ella-, los ltimos aos del siglo XIX vern
multiplicarse los signos de una crisis del historicismo optimista,
que haba conquistado a las generaciones precedentes y cuyo registro
reflexivo era la filosofa crtica de la historia. Partiendo de la
constatacin de que la mayora de los historiadores de su tiempo
haban abandonado los fundamentos filosficos (idealismo) o
religiosos (luteranismo) que daban coherencia a la visin de la
historia de un Ranke o de un Humboldt, algunos filsofos, como
Wilhelm Dilthey (1833-1911), Heinrich Rickert (1863-1936) o Ernest
Troeltsch (1865-1923), pusieron de manifiesto las aporas tericas
del historicismo (crtica de la concepcin segn la cual el
historiador poda leer directamente la verdad objetiva del pasado,
observacin de los componentes irracionales de la naturaleza humana,
crtica del axioma segn el cual existira una unidad de la historia
humana). A pesar de su fidelidad a la tradicin hermenutica y su
bsqueda de apoyo en Kant, no llegaron a elaborar verdaderamente una
teora del conocimiento histrico sustentado en bases renovadas y
cientficamente slidas. "Sin embargo, la leccin del historicismo no
se ha perdido; por el contrario, ha ofrecido una serie de categoras
interpretativas de importancia decisiva que han permitido
determinar las dimensiones histricas del mundo humano, mientras que
sus perspectivas metodolgicas han abierto el camino al anlisis de
las ciencias histrico-sociales y de sus procedimientos." (Francesco
Borghesi Sgoluppi. El historicismo, de Dilthey a Meinecke. 1995, p.
9)
DILTHEY Y LA FILOSOFA DE LA HISTORIA
Wilhelm Dilthey naci en 1833 (un ao despus de la muerte de
Hegel) en Biebrich, una pequea ciudad renana. Perteneci a una
generacin intermedia entre Kierkegaard (1813) y Nietzsche (1844).
"Se trata, como ha dicho Julin Maras, de la promocin positivista en
la que empieza ya a filtrarse el descontento y que intenta evadirse
por diversos poros de sus limitaciones; pero slo Dilthey lo
conseguira, no sin permanecer en buena parte presa todava del
positivismo" (Julin Maras. Introduccin a la filosofa de la vida;
[tomado de W. Dilthey. Teora de las concepciones del mundo; Madrid,
Revista de Occidente, 1944, p. 41]; en Eusebi Colomer. El
pensamiento alemn de Kant a Heidegger. 1990, Vol.III, p. 335). Toda
su obra aparecer efectivamente vinculada, de modo permanente, a la
fundamentacin gnoseolgica de las ciencias del espritu, que abordan
la capacidad humana no solo desde la perspectiva del conocimiento,
sino tambin del sentimiento y la voluntad.
La especial dedicacin de Dilthey a la filosofa, y ms
particularmente a la filosofa de la historia, habr de surgir de su
vocacin de historiador. "Como historiador se esforzar en revivir el
pasado y en comprender al hombre de otras pocas en sus
objetivaciones histricas; como filsofo su tarea se dirigir a la
fundacin de las ciencias histricas y a la comprensin de la vida
histrica. Ambos aspectos se reflejan en su obra" (Eusebi Colomer.
Op.cit., p. 338). S xito residir no tanto en la delimitacin del
problema histrico-social, sino en la va escogida para su
resolucin.
Los estudios teolgicos iniciales de Dilthey, primeramente en
Heidelberg y luego en Berln, respondieron a la aspiracin de su
padre (pastor de la Iglesia luterana) de conducirlo hacia la
profesin religiosa. Esto -segn manifestaciones del propio Dilthey-
lo impulsara a una apasionada bsqueda de la verdadera filosofa de
la religin."No hay ningn estudio tan magnfico y rico como la
historia de la Iglesia, con la cual estoy completamente ocupado."
(Whilhelm Dilthey. Der junge Dilthey. Ein Lebensbild in Briefen und
Tagebuchern (1852-1870), a cargo de Clara Misch Dilthey,
Leipzig/Berlin, 1933, p. 27; en David Sobrevilla, 1978, p. 227)
Habiendo finalizado la carrera eclesistica, pero indeciso acerca
de dedicarse a la misin pastoral, Dilthey retornar a la Universidad
de Berln para estudiar filologa e historia bajo la orientacin de
algunos de los ms clebres maestros de la escuela histrica, como
Boeckh, Ranke y Ritter. "Cuando llegu a Berln all por el ao
cincuenta del pasado siglo /.../ se hallaba en su cenit el gran
movimiento en el cual se ha realizado la constitucin definitiva de
la ciencia histrica y, por medio de ella, de las ciencias del
espritu. El siglo XVII, con una cooperacin sin igual de las
naciones civilizadas de entonces, cre la ciencia matemtica de la
naturaleza; la constitucin de la ciencia histrica ha partido de los
alemanes - aqu, en Berln, tena su centro - y me cupo la suerte
inapreciable de vivir y estudiar en Berln por esa poca. Y si me
pregunto cul fue su punto de partida, lo encuentro en las grandes
objetividades engendradas por el proceso histrico, los nexos
finales de la cultura, las naciones, la humanidad misma, la
evolucin en que se desenvuelve su vida segn una ley interna; cmo
actan luego, como fuerzas orgnicas, y surge la historia en las
luchas de poder de los Estados. De aqu salen infinitas
consecuencias. De una manera abreviada quisiera designarlas como
conciencia histrica." (Jos Ortega y Gasset. Guillermo Dilthey y la
idea de la vida. 1952, pp. 176-177)
Ms tarde comenzar su carrera docente, pasando por las
universidades de Basilea, Kiel, Breslau y finalmente Berln, donde
desde 1882 ocupar la ctedra de filosofa, como sucesor de Lotze. A
travs del contacto con el mundo de la cultura romntica, de la
influencia de la escuela histrica y de la discusin con las
distintas corrientes del neocriticismo, se ir formando la
perspectiva filosfica de Dilthey. (Francesco Borghesi. Op.cit., p.
12)
Su orientacin hacia el mundo de la historiografa profana tendr
su base en Ranke, cuya obra despertar en l una honda preocupacin
por el mundo histrico. Contrario a la filosofa de la historia de
Hegel, opuesto al esquema causal determinista que aplicaba el
positivismo al mundo histrico (al que reduca a mera naturaleza), y
de acuerdo con los neocriticistas en la necesidad de un retorno a
Kant, Dilthey propondr llevar la problemtica criticista al mundo de
las ciencias histrico-sociales. "La idea fundamental de mi filosofa
- dir - es que hasta ahora no se ha puesto como base del filosofar
la experiencia total, plena, sin mutilar, es decir, toda la
realidad entera y verdadera." (Dilthey. El mundo histrico. 1944 p.
195)
Esta unin de una filosofa de la vida con el problema de la
historia habr de constituirse en el trabajo ms decisivo de Dilthey.
"La Historia es no ms que la vida captada desde el punto de vista
del todo de la humanidad, que constituye una conexin." (Ibid., p.
281). La conexin (zusammenhang), concepto bsico en Dilthey, hace
posible toda comprensin y aclara la razn por la que la naturaleza
puede explicarse, mientras que la vida anmica ha de ser
comprendida. (Dilthey: Introduccin a las Ciencias del Espritu.
1956, p. 144)
Dilthey reconoce intentos cronolgicamente parciales de realizar
esa unidad a travs de la teologa, ms tarde de la filosofa y
modernamente de la filosofa de la historia y de la sociologa.
Despus de analizar el desarrollo y las debilidades de cada una de
esas frmulas, concluye: "El conocimiento de toda la realidad
histrico-social hacia el cual nos encontramos empujados, como
problema ms general y ltimo de las ciencias del espritu, se realiza
sucesivamente dentro de una conexin de verdades que descansa sobre
la autorreflexin gnoseolgica y en la que las teoras particulares de
la realidad social se construyen sobre la teora del hombre y se
aplican luego en una ciencia de la historia verdaderamente
progresiva para explicar varios hechos de la efectiva realidad
histrica, cuyos vnculos los constituyen la interaccin de los
individuos", y agrega: "La Historia Universal - a la que llama
autognosis del hombre -, en cuanto no es algo sobrehumano, formara
la conclusin de este todo de las ciencias del espritu." (Ibid., pp.
147-148. Croce, por su parte, sostiene que la comprensin histrica
se afirma en la autoconciencia de la vida. Benedeto Croce. Teora e
historia de la historiografa. 1953, pp. 11-13)
La crtica de la razn histrica
Desde 1883 hasta sus ltimos escritos, Dilthey concibi su empresa
como una crtica de la razn histrica, o como dice Raymond Aron
-acertada aunque parcialmente- como una crtica histrica de la razn.
(Raymond Aron. La philosophie critique de lhistoire. Essai sur une
thorie allemande de lhistoire. 1969, p. 25). La misma Introduccin a
las Ciencias del Espritu alude a tal proyecto, no solamente a travs
de la clebre dedicatoria a su amigo el conde de York, sino
remitiendo, en el ltimo captulo de su primer libro, a la bsqueda de
una solucin al problema de una fundamentacin de las ciencias del
espritu. Aos ms tarde, en un escrito de 1895 destacar: "... el
cometido supremo de una crtica de la razn histrica consiste en
valorar en toda su fuerza el poder de esta. Lo que Kant ha hecho
negativamente, debe hacerse positivamente: desvincular de la
metafsica el saber que el hombre tiene de s mismo y hacerlo valer
en toda su fuerza positiva." (Dilthey. Contribuciones al estudio de
la individualidad; en Eugenio Imz. Prlogo de El mundo histrico;
Op.cit., p. XV)
Es indudable que el esfuerzo de Dilthey por fundamentar
filosficamente las ciencias del espritu se apoyaba en las
consecuencias epistemolgicas que haba asimilado de lo que la
escuela histrica (particularmente Ranke y Droysen) haba intentado
valorar en oposicin al idealismo alemn. Segn Dilthey, la mayor
debilidad de las reflexiones de los seguidores de la escuela
histrica se hallaba en su inconsistencia. "... en lugar de
descubrir los presupuestos epistemolgicos de la escuela histrica,
por un lado, y examinar los del idealismo que marca su camino de
Kant a Hegel, por otro, para descubrir sus incompatibilidades, han
confundido acrticamente los unos con los otros." (Dilthey. El
mundo...Op.cit., p. 287). El fin que persigue el filsofo es
descubrir, en los confines de la experiencia histrica y de la
herencia idealista de la escuela histrica, un nuevo fundamento,
epistemolgicamente slido: "...esto es lo que explica su idea de
completar la crtica de la razn pura de Kant mediante una crtica de
la razn histrica." (Hans Georg Gadamer. El problema de la
conciencia histrica. 1993, p. 57). Pero su programa no es
simplemente una complementacin de la filosofa crtica de Kant, sino
una renovacin radical de la tradicin historicista ilustrada. Segn
la observacin que hace Ortega y Gasset, se trata "... de un
contrapunto a la tarea de Kant. Junto a la Crtica de la razn pura,
esto es, fsica, Dilthey se propone una crtica a la razn histrica.
Lo mismo que Kant se pregunt: cmo es posible la ciencia natural?,
Dilthey se preguntar: cmo es posible la historia y las ciencias del
Estado, de la sociedad, de la religin y del arte? Su tema es, pues,
epistemolgico, de crtica del conocimiento, y en este punto Dilthey
no es ms que un hombre de su tiempo." (Jos Ortega y Gasset.
Op.cit., Tomo VI, p. 186)
Al igual que Kant, Dilthey buscar la solucin de su problema en
las condiciones a priori de la conciencia. Pero ese a priori de
Dilthey no es, como en Kant, un a priori de la razn pura, sino un a
priori integral que reside en la totalidad de la naturaleza humana.
Dilthey es plenamente conciente de la diferencia radical que media
entre su posicin y la kantiana, pues su pensamiento se desprende de
la crtica a Kant y a los empiristas por su teora sobre el sujeto
cognoscente. "Por las venas del sujeto conocedor construido por
Locke, Hume y Kant no circula sangre verdadera, sino la delgada
savia de la razn como mera actividad intelectual." (Dilthey.
Introduccin a las Ciencias...; Op.cit., p. 6). El ser de Dilthey,
en cambio, es el que quiere, siente y representa, y esta visin
total le es sugerida por su inters histrico y psicolgico. La
comprensin histrica y psicolgica hace perceptibles estas
dimensiones del espritu unidas a la vivencia, dado que el mundo
exterior se da como vida y no como mera representacin.
Existe indudablemente un inters epistemolgico de la crtica de la
razn histrica. Raymond Aron resume ese objetivo global en dos
instancias sucesivas y a la vez convergentes: analizar los
caracteres propios de las ciencias histricas, remontarse hasta las
formas y categoras del espritu que actan en el conocimiento
histrico, hasta situarlas en relacin con la tabla de la Crtica de
la Razn Pura (que haca el inventario de las categoras de las
ciencias de la naturaleza) y, al mismo tiempo, hacer con la
metafsica de la historia una operacin anloga a la que haba llevado
a cabo la dialctica transcendental para con la metafsica de la
naturaleza, y por tanto, trasponer el mtodo kantiano de manera que
resultara intil una filosofa de la historia. Tal tarea implicaba
dos pasos: en primer lugar, una demarcacin entre ciencias histricas
y filosofa tradicional de la historia, con lo que la crtica de la
razn histrica sera a la filosofa de la historia lo que la crtica
kantiana es a la metafsica dogmtica; y en segundo lugar, una
demarcacin entre ciencias de la naturaleza y ciencias histricas,
sacando a la luz sus conceptos y principios propios, en un proceso
anlogo esta vez a la Analtica Trascendental kantiana. Dicha crtica
deba garantizar la autonoma de las ciencias humanas, sociales y
polticas, a las que unifica la historicidad de su objeto frente a
las ciencias de la naturaleza. (Raymond Aron. Op.cit., pp.
15-16)
En su estudio sobre Shleiermacher, Dilthey advertir, a propsito
de la filosofa de Kant, que la unidad de la razn (terica y prctica)
se halla en la historia. Esta constatacin adquiere una importancia
filosfica decisiva y a la vez un desarrollo prometedor, pues afecta
a la raz misma de la filosofa moderna: cmo pueden articularse las
exigencias de la razn terica, que implican una concepcin de la
objetividad regida por el principio del determinismo, y las
exigencias de la razn prctica, que imponen una concepcin totalmente
distinta de la objetividad, centrada en las categoras de la
libertad.
La crtica del positivismo
Dentro de este programa era preciso, ante todo, oponerse a la
epistemologa positivista, que subordinaba las ciencias histricas a
las ciencias de la naturaleza. "En su oposicin al positivismo,
Dilthey reprochaba por un lado a Comte de subordinar
arbitrariamente las ciencias del espritu a las ciencias de la
naturaleza, en atencin a una posicin metafsica que procuraba
reducir los fenmenos espirituales a productos de la naturaleza; y
por otro a Stuart Mill de definir extrnsecamente el mtodo de las
ciencias del espritu en base al esquema de explicacin propio de las
ciencias de la naturaleza." (Pietro Rossi. Lo storicismo tudesco
contemporaneo. 1971, p. 11)
Aparte del positivismo de Comte y de Stuart Mill, al que Dilthey
combatir denodadamente, un positivismo difuso afectaba de manera
particular a las ciencias histricas, empendose en asimilarlas a las
ciencias naturales en lo referente a presupuestos y mtodos. Contra
este positivismo Dilthey ahondar la brecha que separa a ambos tipos
de ciencia, resumiendo su pensamiento en la clebre aunque compleja
frase: "Explicamos la naturaleza, comprendemos la historia."
(Dilthey. Introduccin a las Ciencias...; Ob.cit., p. 144)
Si las ciencias histricas haban de ser concebidas ante todo como
disciplinas comprensivas, interpretativas o hermenuticas, todo el
problema que no cesaran de afrontar Dilthey y despus de l los
epgonos de la crtica de la razn histrica, consistira en cmo
otorgar, a pesar de todo, una validez o un valor de verdad posible
a sus propios enunciados. Al insistir contra el positivismo, en la
ingenuidad del esfuerzo por reconstruir el pasado tal como este
haba tenido lugar, al subrayar el papel activo del sujeto en el
proceso de conocimiento histrico no se vea la razn histrica abocada
a un puro relativismo, que ilustraba, en la poca misma de Dilthey,
la afirmacin de Nietzsche: no hay hechos, solo
interpretaciones?
Dos aos antes de la Introduccin a las Ciencias del Espritu,
Nietzsche escribi en Aurora: El historiador no tiene que ocuparse
de los acontecimientos tal como han sucedido en realidad, sino
nicamente tal como se les supone que han sucedido.
El riesgo que supona el positivismo era precisamente la
posibilidad de esa recada en el relativismo, como manifiestan las
palabras de Nietzsche. El desafo a que se enfrentaba Dilthey
consista, por una parte, en no ceder al vrtigo del subjetivismo, y
por otra en tratar de desembarazarse de las ilusiones del
positivismo, sin anular por ello toda idea de verdad y aceptar como
una fatalidad la disolucin del objetivo. El deseo ms violento que
siempre he abrigado - escriba en una de sus ltimas obras - es la
sed de verdad objetiva. Esa era, precisamente, la cuestin
fundamental: determinar qu dimensin de objetividad puede pretender
alcanzar el conocimiento histrico.
La irrupcin de la historicidad en el mundo intelectual supona
una amenaza para la idea de verdad. Frente al peligro del
historicismo, era necesario que la razn, que ya no poda sino
sentirse histrica, afirmase su trascendencia con relacin a la
historia.
Es entonces que le escena deriva en direccin al esfuerzo
dirigido hacia la
comprensin.http://www.chasque.net/frontpage/relacion/0308/historicismo.htm
IntroduccinEl siglo XVIII se caracteriz por la confluencia de
corrientes intelectuales basados en la razn, el mtodo cientfico y
la propagacin del saber. Llamado tambin "el siglo de las luces", el
siglo XVIII cosech ideas de grandes pensadores del siglo anterior
tales como Descartes, Locke, Bacon y Newton, y opt por el
racionalismo y el empirismo. Pero adems del progreso en los
conocimientos racionales y de perfeccionamiento de las tcnicas de
la ciencia, el siglo XVIII se caracteriz por el potenciamiento de
la burguesa que terminara en las grandes revoluciones en Europa y
Amrica del Norte.Es una poca en la que la nocin de razn se hace
absoluta y se desvirta la sensibilidad, y as como los principios de
las matemticas se derivan lgicamente de unos axiomas o principios ,
as tambin la filosofa deba desarrollarse de forma lgica.Pues bien,
frente al racionalismo ilustrado y al ius naturalismo, que cultiv,
entre otras, la Escuela Prusiana (nos referimos al racionalismo
ilustrado) la misma que floreci en los siglos XVII y XVIII, y que
utiliz el mtodo que se conoce con el nombre de "mos geometricus
iura docendi", esto es, considerar al derecho como un producto de
la razn humana y de la lgica, surgi - ya en el siglo XIX -, la
ESCUELA HISTORICA, que inspirado en el movimiento cultural Sturm
und Drang - crculos intelectuales y acadmicos -, contrapuso lo
romntico y la historia al racionalismo imperante.A la luz del
"espritu del pueblo", la ESCUELA HISTORICA, signific un retorno a
las races de la historia, al derecho romano y al derecho germnico,
y consider que el origen del derecho est determinado por la
"evolucin histrica de un pueblo", y que el verdadero creador del
Derecho es ese "espritu del pueblo, espritu popular o conciencia",
a cuya base est, la costumbre.En el presente trabajo
desarrollaremos esta ESCUELA procurando delimitar con exactitud, el
contexto de su nacimiento, su desarrollo a travs de sus insignes
fundadores y defensores, los principios en los que aquellos se
basaron, para finalmente entrar a considerar los fundamentos de sus
detractores.PresentacinLa presente monografa pretende realizar una
investigacin a cerca del Historicismo Jurdico, teniendo en cuenta
su evolucin a travs del tiempo hasta la actualidad y su repercusin
en el derecho actual.Para esto, es necesario tener un conocimiento
terico acerca de lo que significa el Historicismo Jurdico, as como
conocer las diversas teoras filosficas acerca del historicismo
jurdico, identificando las opiniones de los diferentes autores
sobre el tema y las ventajas que el nos brinda el estudio del
historicismo para un mejor conocimiento del Derecho Penal,
entendido como fundamento de nuestros estudios de Maestra.CAPTULO
IGeneralidadesAunque el Historicismo esta enmarcado estrictamente
al campo filosfico, tiene profunda repercusin en el campo del
pensamiento jurdico. A grandes rasgos, podemos distinguir dos
aspectos muy importantes del Historicismo en relacin con la
Filosofa del Derecho: el Historicismo Jurdico propiamente dicho y
las implicaciones contenidas en el Historicismo puramente filosfico
en relacin al mundo del derecho.La Escuela Histrica del Derecho y
el Historicismo Jurdico surgen a principios del siglo XIX, como una
reaccin contra el Iusnaturalismo racionalista, principalmente por
Ch. Wolf y sus seguidores. ste movimiento historicista, iniciado
por la Escuela histrica del Derecho centra las ideas que sirvieron
de base para el primer historicismo jurdico, ya haban sido
sugeridas por algunos autores del siglo XVIII.En 1725 Vico, publica
su obra "Principios de una ciencia nueva", en torno a la naturaleza
comn de las naciones, por la cual se descubren otros principios del
Derecho natural de las gentes. Poco tiempo despus, Montesquieu,
dedicaba gran parte de su obra "Cesprit des lois", (1748) a
describir una serie de elementos condicionantes de la variedad
histrica y geogrfica de lo jurdico legal, como son la situacin
geogrfica de cada pas, su clima, la calidad de su territorio, su
extensin, el gnero de vida de sus habitantes, la religin que
profesan, la densidad de poblacin, las relaciones comerciales y
econmicas, as como sus costumbres y usos propios. Otro de los
indiscutibles propulsores del movimiento historicista fue Herder,
quien al estudiar los orgenes del lenguaje, descubre la idea madre
del primer historicismo jurdico, a saber, la idea del pueblo
(Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia
individualidad cultural.El predecesor inmediato de la Escuela
histrica del Derecho fue, G. Hugo (1764-1840), cuyas directrices
doctrinales fueron muy bien aprovechadas por Savigny, al trazar el
programa de la Escuela histrica del Derecho Frente a todas las
escuelas anteriores, calificadas por Savigny de ahistricas, el
objetivo fundamental de la Escuela histrica del Derecho era
demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser
natural de cada pueblo, concebido ste como nacin autnoma, de modo
tal que existe una coherencia orgnica entre la esencia y el carcter
de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el idioma, el Derecho se
acomoda, a lo largo de su evolucin histrica, al desarrollo
progresivo de cada pueblo.El programa de Savigny fue continuado
principalmente por Puchta quien le dio mayor unidad sistemtica,
concibiendo el Derecho como una conviccin comn de quienes viven en
una comunidad jurdica.De la Escuela histrica del Derecho surgieron
como derivaciones ms importantes la Escuela Etnolgica; dedicada a
explorar el Derecho de los pueblos primitivos, dando as origen a la
Etnologa Jurdica; Poco despus surgi la Ciencia del Derecho
comparado universal, cuya finalidad principal era descubrir,
agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos
histricos. Por este camino hubo quienes llegaron a sealar la
existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolucin
histrica del Derecho.Con mayor seguridad, en el mundo anglosajn, H.
Sumner Maine (1822-1888) lleg a la conclusin de que todos los
sistemas jurdicos histricamente existentes proceden de dos tipos de
sociedades: uno esttico, que se rige por el status, y otro dinmico,
regido por el contractus, sin en embargo con el devenir del tiempo,
ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela
histrica del Derecho con los principios del positivismo que apareci
a fines del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo
jurdico historicista, cuyos postulados fundamentales perviven
todava en parte del pensamiento jurdico del siglo XX.Segn K.
Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el dogma
fundamental de toda ciencia jurdica es que slo el derecho positivo
es derecho y todo el derecho positivo es derecho, de lo cual se
concluye que ser derecho positivo y ser colocado en la existencia
por una va histrica como regla vinculante son una y la misma
cosa.El Historicismo Filosfico, y su aplicacin al derecho. Aunque
no existe ninguna relacin de dependencia estricta entre Hegel y la
escuela histrica, lo cierto es que de l procede la conocida
expresin espritu del pueblo (volksgeist), que puchta recoge y
despus es utilizada tambin por savigny, en su sistema de derecho
romano actual (1840). Para Hegel, solamente lo que l llama Derecho
abstracto o formal, basado en la idea de libertad, est por encima
de la temporalidad histrica; pero este Derecho slo contiene
prohibiciones jurdicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho
natural o filosfico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el
nico Derecho vlido, se basan en la idea de comunidad y en la
moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como
parte del Espritu absoluto, que se desarrolla a s mismo a travs de
los tres momentos dialcticos: tesis, anttesis y sntesis. Tanto el
Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos
histricos, siendo la relacin entre ellos similar a la que existe
entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo dems, Hegel, afirma
que existe una identidad radical entre lo real y lo racional,
conforme al principio lo que es real es racional y lo que es real
es racional".El historicismo idealista, de Hegel se convierte con
Marx en historicismo econmico-materialista. Marx achaca a Hegel el
olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y
habitar una vivienda. Para Marx la nica realidad histrica es la
vida material del hombre. ste ha de convertirse en fuerza
productiva para poder sobrevivir. No hay oposicin entre naturaleza
e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material
del hombre y crecen al ritmo de la estructura econmica y del
desarrollo econmico. Si el Derecho se separa de la estructura
econmica, se convierte en una de tantas ideologas, es una
superestructura.Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia
de las relaciones econmicas, entendidas en sentido
histrico-materialista, en cuyo caso es un instrumento ms para la
implantacin de la sociedad comunista futura. Esta errnea y funesta
interpretacin materialista del Derecho es continuada por el
marxismo posterior, a veces incluso acomodndola a la situacin
poltica, como sucede en la versin leninista o estalinista y en los
neo-marxistas contemporneos.Para el historicismo vitalista, de
corte preferentemente gnoseolgico, cuyo principal iniciador fue
Dilthey, el Derecho pertenece a la categora de las ciencias del
espritu, cuyo objeto y mtodo es diferente al objeto y mtodo de las
ciencias de la naturaleza. Estas ltimas se basan en el concepto de
causa y su mtodo de conocimiento consiste en descubrir un sistema
de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espritu, tambin
llamadas culturales o histricas, tienen por objeto las realidades
del llamado mundo humano, siendo su mtodo de conocimiento la
comprensin de dichas realidades utilizando las categoras
conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro de estas realidades
ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su referencia a un
fin, est en relacin directa con los sistemas de cultura, variando
histrica y sociolgicamente con el transcurrir del tiempo.Las ltimas
manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo, en
la filosofa existencialista y en la llamada tica de la situacin,
tratando de llegar despus de una crtica, ms o menos despectiva, a
toda creencia en valores absolutos, a una relativizacin de todos
los valores ticos y jurdicos. De este modo, el historismo termina
identificndose con el relativismo errneo y cmodo modo de pensar que
por ello, de una u otra forma, ha estado presente en toda la
tradicin filosfica jurdica occidental.El Iusnaturalismo en el siglo
XIX2.1.- El predominio del positivismo y del historicismo.El siglo
XIX es el ms complejo y heterogneo en lo que se refiere a la
produccin filosfica, constituyendo un policromo mosaico de sistemas
y direcciones del ms variado sentido. Por lo pronto, todo el siglo
aparece dominado por la influencia de KANT, por el idealismo
durante la primera mitad del siglo XIX, y por las escuelas
neokantianas durante la segunda mitad del siglo XIX.Pero,
paralelamente, el siglo XIX ve aparecer un numeroso repertorio de
movimientos filosficos, el tradicionalismo o filosofa de la
restauracin, el positivismo, el materialismo, el vitalismo y el
historicismo.2.2.- La reaccin frente al racionalismo
Jusnaturalista.En general, en los sistemas filosficos del siglo XIX
hay mucho de reaccin contra el pensamiento racionalista, y ms
concretamente frente la Ilustracin, que fue la culminacin de aqul.
El racionalismo haba reducido la realidad a esquemas fros,
impecables y rigurosos, marginando cuanto pudiera significar
imaginacin, espontaneidad, vida y dinamismo.Frente a la metafsica
racionalista, que al encasillar todo en conceptos daba una imagen
esttica del mundo, distribuidas en quietas fotos fijas, produciendo
un trocamiento de la realidad, el vitalismo opone la continuidad y
flujo constante y variado de la vida, el positivismo busca
soluciones menos rgidas a travs del camino de la experiencia.
Contra la afirmacin de que el hombre, iluminado por la razn, es el
autor de todo, el tradicionalismo predica la vuelta al pasado
anterior a la etapa iluminista, buscando en la tradicin la
restauracin de la autoridad divina y an de la autoridad temporal,
rotas violentamente por la Revolucin, que consideraba producto de
la mente ilustrada. Frente a la concepcin de una realidad fija e
inmutable, expresada en el rigor necesario de lo matemtico, el
historicismo y el evolucionismo proclaman el sometimiento de esa
realidad al dinamismo incesante de la Historia.Si quisiramos
reducir a un comn denominador todas estas corrientes filosficas,
habramos de concretar sus posiciones en dos notas dominantes: la
hostilidad hacia la metafsica y la decidida predileccin por la
explicacin histrica de la realidad.2.3 El Derecho Natural
Racionalista. Sus Postulados Bsicos.El racionalismo influy, durante
su vigencia, sobre toda la produccin filosfica, dando as lugar a un
derecho natural racionalista, elaborado por diversos autores, que
no hay inconveniente en considerarlos como integrantes de una
Escuela. Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo
son:Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios.As como en
la doctrina escolstica la ley natural mantena una estrecha conexin
con Dios en cuanto que no era sino la manifestacin referida al
hombre del plan impuesto al universo por el Ser supremo a travs de
la ley eterna, ahora esa vinculacin va a romperse. Dios ya no es la
fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos
radican de modo primario en la naturaleza racional del hombre; es
la razn humana donde hay que buscar el fundamento de la norma, y
esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de
Dios.Construccin del Derecho Natural por la razn.La fe en el poder
de la razn (caracterstica del racionalismo) llev a los autores de
esta Escuela a la creencia de que sera posible construir un
amplsimo sistema de derecho natural, con contenido mximo, mediante
sucesivas y reiteradas operaciones lgico-deductivas que, a partir
de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permiten
obtener otros nuevos, amplindose el ordenamiento jurdico-natural de
modo potencialmente indefinido."Status Naturalis" y "Status
Civilis".Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista
es la distincin que sus autores establecen entre un estado o
situacin del hombre individual, anterior a su convivencia poltica
(status naturalis), y otro posterior a su inclusin o entrada en las
formas sociales (status civilis); lo cual equivale a afirmar que el
hombre naturalmente, es un ser social y si histricamente lo
hallamos constituyendo sociedades polticas, ello es un simple
"estado adventicio", es decir, una situacin que "adviene" al hombre
y que, por tanto, no se desprende de su naturaleza.Pactismo.El
trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los
diferentes autores por la teora del pacto, segn la cual lo que da
origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o convenio
establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen
distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se
decide la constitucin del grupo social, y el pactum subjetionis,
por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una
autoridad. En consecuencia, el Estado es concebido no como una
institucin natural, sino como una creacin convencional y
artificial, que, en definitiva, debe su origen y existencia al
individuo, ya que ha nacido por voluntad de ste. Y como con el
Estado ocurre con las dems instituciones de carcter social: la
familia, las sociedades polticas menores, las asociaciones
corporativas, etc., que no son naturales, sino creaciones
voluntarias y libres de los hombres. La misma Iglesia no se concibe
ms que una libre fraternidad universal en la que los hombres se han
agrupado.Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una
caracterstica muy acusada en los autores de esta direccin, no todos
ellos coinciden en la consideracin del pacto como hecho histrico.La
naturaleza humana emprica como punto de partida.En la doctrina
tradicional los preceptos del derecho natural se obtenan a partir
de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a
partir de GROCIO, que considera como fundamento del derecho natural
la naturaleza social del hombre, va a cambiar el punto el punto de
vista. Cada autor atiende a la naturaleza emprica del hombre
fijndose en esta o aquella tendencia psicolgica determinada que
considere como ms caracterstica: partiendo de distintas tendencias
se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para
PUFFENDORF la tendencia fundamental es la sociabilidad; para
TOMASIO, la apetencia de la felicidad; para HOBBES el egosmo; para
ROUSSEAU, la bondad.Separacin entre moral y derecho.Como una
consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo teolgico, se
produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una
separacin entre derecho y moral que, en general, consiste en
atribuir al derecho la regulacin de los actos externos, que quedan
sustrados a las normas de la moral, mientras que sta slo se ocupa
de los actos internos de los sujetos, sobre los que no cabe una
calificacin jurdica; con lo que moral y derecho quedan drsticamente
separados, sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos
ni, por tanto, influencia alguna de uno en otro.El Positivismo3.1.-
El positivismo filosfico:En trminos generales se conoce con el
nombre de "positivismo", a aquel modo de pensar que consigue
atenerse tan solo a los "hechos positivos", entendidos por tales
los que pueden ser captados inmediatamente por los rganos de los
sentidos y ser sometidos a una verificacin cuantitativa, los dems
hechos son negados a los anteriores.Sin embargo, a partir del
segundo tercio del siglo XIX, este trmino adquiri un sentido ms
concreto, a raz de la aparicin de una corriente filosfica cuyo
mximo exponente fue Augusto Comte (1798-1857), A grandes rasgos el
citado autor enfoca su tesis en tres estadios sucesivos por lo que
ha de pensar la humanidad.El teolgico; basado en la bsqueda de la
respuesta en Dios.Metafsico, en el que la misma humanidad busca por
si misma el sentido ltimo de las cosas apelando a la razn pero
permaneciendo todava en el abstracto.El positivo, que implicara un
estado definitivo, maduro, en l la humanidad renuncia a buscar las
realidades oscuras y misteriosas y concentra su esfuerzo en el cmo,
desechando el por qu.3.1.1 Caractersticas del Positivismo:Una
Interpretacin de la historia del pensamientoUna teora de la
CienciaUna concepcin reformista de la sociedadUna determinada idea
del sentido y puesto de la religin en la sociedad.A efectos de esta
investigacin nos interesa principalmente el segundo de estos
aspectos, el cual se concibe como un anlisis constitutivo de
aquellos fenmenos verificables y cuantificables. Segn esto, el qu,
el por qu y el para qu, del fenmeno no tienen sentido y son, por
tanto dejados fuera sin consideracin.Los presupuestos positivistas
de Comte, derivan de una concepcin social basada en el orden y
progreso, as como la confianza en la ciencia y en la razn humana y
en un afn de adquirir lo fijo e inmutable.Sin duda, cuando se
contempla el conjunto de trabajos de toda ndole realizado por la
especie humana, debe interpretarse el estudio de la naturaleza como
algo destinado a proporcionar la verdadera base racional de la
accin del hombre sobre ella, ya que el conocimiento de las leyes de
los fenmenos, cuyo resultado constante es el de hacerlos prever,
puede conducirlos o modificarlos en nuestro provecho...En resumen
la ciencia para prever; la previsin, para obrar: sta es la frmula
ms simple, que expresa de una manera exacta la relacin general de
la ciencia y el arte, tomando estas dos expresiones en su total
acepcin" (Comte,1841)Esta concepcin filosfica tuvo gran impacto a
todos los niveles, siendo tal vez ms latente su influencia en
disciplinas como la sociologa, el derecho, la tica, y la economa.
La influencia del positivismo en esta ltima posee una estrecha
relacin con algunos de los conceptos introducidos en esta
tesis.3.2. El positivismo jurdico:En el campo jurdico, el
positivismo reacciona vivamente contra lo que de metafsico pueda
haber en el Derecho, que no es otra cosa que el Derecho natural,
entendiendo por tal cualquier concepcin, del matiz que sea, que
afirme la existencia de un orden meta emprico de los valores
jurdicos. No se reconoce ms realidad jurdica que la que podamos
conocer, de forma inmediata, emprica, esto es, el Derecho positivo
contenido en las leyes dictadas por el Estado. La filosofa del
Derecho, por tanto, no tiene otra misin que la de dedicarse al
estudio de esa normatividad positiva, siendo ilcito todo intento de
ir ms all de lo que el Derecho positivo es, pues ello significara
una postura metafsica.En cuanto a la actitud negadora del Derecho
natural hay dos tipos de positivismo jurdico: el que de modo
directo ataca la idea jusnaturalista, adoptando una postura de
franca y abierta hostilidad hacia ella, y diferentes direcciones en
las que dicha negacin no constituye el punto programtico central,
sino que resulta ser una mera consecuencia de los postulados que
animan sus doctrinas.Advirtase que, en realidad no hay un
positivismo jurdico en el sentido de escuela ni de ncleo o conjunto
sistemtico de afirmaciones, de doctrina unitaria que pudiera
recibir ese nombre. El positivismo jurdico es ms bien un punto de
llegada en el que viene a coincidir autores e ideas de muy
distintas procedencias y que a veces no tiene otra conexin que el
denominador comn de la negacin del Derecho natural. jusnaturalismo
y positivismo jurdico aparecen as como dos posiciones opuestas.El
positivismo jurdico es la teora opuesta del jusnaturalimso. En ste
tiene valor de orden (ordenamiento) slo lo que es justo, la norma
no es vlida si no es justa, en cambio, para el positivismo es la
norma no es vlida si no es justa, la norma es justa slo si es
vlida. Para el Jusnaturalismo, la justicia es la consagracin de la
validez; para el positivismo la validez es la consagracin de la
justicia. Bobbio dice que el positivismo jurdico tiene su origen en
Thomas Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y de
lo injusto que el de la ley positiva. "En el estado de naturaleza
no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convenciones
vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descansan en el
acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano el poder de
decidir sobre lo justo y lo injusto"La aparicin del imperium de los
prncipes, magistrados y funcionarios (entendido como "poder del
cargo" o "competencia" para dictar leyes) y del "otorgamiento" del
Derecho por los poderes pblicos, como fuente de produccin jurdica,
supuso el inicio del proceso de "estatuizacin" o positivizacin, que
se corresponde con lo que Weber denomina la progresiva
racionalizacin del Derecho.El positivismo jurdico - afirma Alzamora
surgi como una reaccin contra las abstracciones y vaguedades del
Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la filosofa poskantiana
y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que
buscaron un apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el
nico capaz de garantizar un autntico saber.El positivismo jurdico,
reduce el objeto de la investigacin jurdica exclusivamente al
Derecho positivo vigente, sin considerar aspectos ticos. Tiende a
eliminar de la teora del Derecho la especulacin abstracta y
filosfica y a limitar el campo de la investigacin cientfica y
filosfica al mundo emprico. Considera al Derecho como una ciencia
de objetos reales. Savigny, deca que el objeto del Derecho est en
la experiencia, es algo real, que se da en la historia y en el
espacio, nace espontneamente del espritu del pueblo (volksgeist).
El Derecho es ciencia de experiencia, de realidad.3.2.1
Caractersticas al positivismo jurdico:a) la prohibicin del juez de
crear Derecho;b) La prohibicin del juez de negarse a fallar,c) la
unidad completa y cerrada del orden jurdico.La prohibicin del juez
de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la idea de que la
ley es clara, completa, sin lagunas, ni contradicciones, por
consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley
no ha resuelto el problema planteado. Esta doctrina est consagrada
en el artculo 4 del Cdigo Napolen:"El juez que se niegue a emitir
fallo, pretextando que la ley no resuelve el caso o es oscura o
insuficiente, podr ser acusado por denegacin de justicia".Segn la
separacin de poderes de Montesquieu, la misin de crear Derecho est
reservada a la representacin popular (al poder legislativo). La
misin del poder judicial no es creadora sino reproductiva del
Derecho. El juez debe limitarse a expresar la sancin establecida
por la ley para cada acto concreto. La sentencia no puede contener
ms que el texto exacto de la ley. El juez es la boca que pronuncia
las palabras de la ley, sin atenuar su vigencia ni su
rigor.Jellinek, critic al positivismo diciendo que si el Derecho es
una pura creacin del Estado y el jurista se debe limitar al estudio
de las normas, sin entrar a consideraciones ticas o polticas cmo se
concilia esta opinin con el principio fundamental del Estado de
Derecho, segn el cual el Estado ha de estar sometido al Derecho? En
qu basar esa sumisin, si el Derecho es libre creacin suya? Segn
Jellinek, el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda l mismo
ilimitado por las normas que produce y subordinado a ellas.HANS
KELSEN, es el representante genuino del positivismo jurdico. De
origen judo, naci en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue
nombrado profesor de la Universidad de Viena donde, con otros
investigadores, origin la Escuela Legal de Viena. En 1934 publica
la Teora Pura del Derecho. En 1940 radica en Estados Unidos de
Amrica, enseando en las Universidades de Harvard y California. En
1944 publica su obra Teora General del Derecho y del Estado, versin
actualizada de la Teora Pura. Fallece en Berkeley, el 19 de abril
de 1973. Sus trabajos inditos se publicaron como obra final con el
ttulo de "Teora General de las Normas".Kelsen, considerado el
jurista ms importante del siglo XX, parte de presupuestos
neokantianos para construir su teora pura del Derecho. Trat de
llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant, realiz en el
terreno de la razn pura, es decir, se propuso construir una
autntica ciencia del Derecho, elevndolo al rango de saber cientfico
riguroso, depurando su objeto de estudio de todos los elementos que
le son extraos: ticos, morales, axiolgicos, polticos, ideolgicos,
etc., propios de la moral, la religin, la sociologa, la poltica;
elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su gestacin y
desarrollo. En sentido kantiano, la ciencia crea,
epistemolgicamente hablando, su propio objeto. Para ello, es
preciso separar las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia
jurdica, como ciencia normativa, de las ciencias de hechos, de las
ciencias empricas y de la moral. El Derecho es ciencia de normas.
Defini al Derecho como "conjunto de normas coactivas" Estas
constituyen su objeto. Su mtodo es el positivista; usa solamente
conceptos de la lgica normativa. Kelsen, se ocupa de modo exclusivo
y con todo rigor de una teora lgica pura del Derecho positivo. Por
su carcter normativo, el Derecho es orden de la conducta o reino
del deber ser o normatividad, no del reino del ser o naturaleza. La
norma es un juicio lgico del deber ser. El Derecho es siempre
positivo (Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia
jurdica presentar el Derecho de una comunidad.Kant, aclara que la
nocin de deber ser, excluye de la razn pura. El deber expresa una
especie de necesidad y de enlace con los principios. El deber no se
presenta en la naturaleza, el entendimiento no puede conocer ms que
lo que es, lo que ha sido y lo que ser, la razn pura slo conoce el
ser (necesidad), corresponde a la razn prctica la comprensin del
deber ser. Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al deber ser como
una categora propia de la razn pura, como una nueva instancia de la
lgica trascendental. "Cuando hablamos de lgica trascendental, la
palabra "lgica" adquiere un sentido diferente del que tiene en
otros contextos. Mientras que la lgica formal, es una herramienta
para presentar los conocimientos y manipularlos, o en otras
palabras, una sintaxis ms rigurosa que la de los lenguajes
naturales, la lgica trascendental constituye una teora del
conocimiento de cualquier saber posible. No es estrictamente lgica
sino gnoseolgica".Las categoras de causalidad y de imputacin estn
separadas, por lo que para Kelsen existen dos mundos tan real el
uno como el otro, el de la naturaleza y el de las normas. Con la
lgica del deber ser se conoce y explica el mundo normativo que es
el mundo de lo posible, no de lo necesario (ser).Para Kelsen, la
ciencia jurdica es puramente descriptiva, axiolgicamente neutral,
se ocupa exclusivamente de normas vlidas con independencia de que
cumplan o no alguna funcin socialmente relevante. Lo que constituye
al Derecho como Derecho es la validez. La norma es vlida si ha sido
creada en las condiciones establecidas en la norma superior, "en
ltima instancia por la norma fundamental presupuesta" El problema
de la justicia es un problema tico muy diferente del problema
jurdico de la validez. El ordenamiento jurdico es vlido si goza de
un mnimo de eficacia, no siendo necesaria la eficacia puntual de
cada una de las normas que lo integran. Derecho y Estado no son
conceptos diversos, sino una nica y misma nocin; la norma no se
fundamenta en el poder del Estado, por no existir el Estado como
entidad distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa
representarse al Estado como un ente distinto del Derecho para
justificar la creacin de ste y la sumisin a l del Estado" Las
normas jurdicas se estructuran unitariamente conforme al criterio
dinmico de la produccin escalonada y, jerarquizada de las normas,
desde la Constitucin, pasando por las lis, reglamentos, decretos,
etc., hasta los contratos, resoluciones administrativas, fallos
judiciales, es decir, el sistema jurdico forma una pirmide, en cuyo
vrtice existe una norma fundamental que es la Constitucin del
Estado en la cual se apoyan o fundamentan todas las dems normas
inferiores; a su vez, la Constitucin se apoya en una norma
hipottica fundamental.Antes de Kelsen, la ciencia jurdica trabaja
con la lgica del ser (Sein), y a partir de Kelsen, con la lgica del
deber ser (Sollen). Las frmulas por las que la Ciencia del Derecho
describe al Derecho son juicios hipotticos anlogos a los juicios
hipotticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza
describe a la naturaleza.El juicio hipottico tiene dos elementos:
el primero (antecedente) es condicionante del segundo
(consecuente). En la ley natural la conexin entre el antecedente y
el consecuente es causal, por ejemplo, "si un cuerpo metlico es
expuesto al calor se dilata", "si es A, entonces es B"); mientras
que en la norma jurdica la conexin es imputativa, "el que mata a
otro debe ir a la crcel", ("si es A, entonces debe ser B". "La
conexin entre causa y efecto es independiente del acto de un ser
humano o suprahumano. En cambio la conexin entre un ilcito y la
sancin jurdica es establecida por un acto, o por actos humanos, por
un acto que produce derecho, esto es, por un acto cuyo significado
es una norma".En la ley natural se enlazan causalmente dos hechos
(relacin causal), mientras que en la norma jurdica la conexin es
imputativa (relacin imputativa). "Si la ley natural dice: si A es,
tiene que ser B, dice la ley jurdica: si A es, debe ser B, sin que
con eso se enuncie alguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el
valor moral o poltico de esta conexin" (Teora Pura). En la ley
jurdica, a la conducta A (acto ilcito o delito) se le imputa la
accin B (sancin). El precepto jurdico se estructura como un juicio
hipottico sobre la conducta coercitiva del Estado: bajo la condicin
de que un hombre se comporte de una determinada manera, otro hombre
rgano del Estado debe ejecutar contra el primero un acto de
coercin, por ejemplo, la ejecucin forzosa, la pena.En la relacin
causal, a la causa (condicin) A sigue necesariamente el efecto B;
si, por ejemplo, al exponerse al fuego el cuerpo metlico no se
dilatara, esto supone que la ley en cuestin es falsa o bien que el
cuerpo no es metal. En la relacin imputativa, la sancin B puede o
no seguir a la condicin A, pues B no es un efecto de A, sino una
consecuencia jurdica: La proposicin jurdica sigue siendo vlida
aunque se pueda constatar que X y Z han cometido delito de
homicidio, pero no han sufrido ninguna sancin porque escaparon a
sta. El delito no es causa de la sancin, y la sancin no es el
efecto del delito. La consecuencia jurdica, esto es, el acto
coercitivo, es imputado a la condicin jurdica.En la relacin de
causalidad, la relacin entre la condicin y la consecuencia es
independiente del acto humano. En cambio, en la relacin de
imputacin, la relacin entre la condicin y la consecuencia se
establece por la aplicacin de una norma, y esto significa que se
efecta por un acto volitivo humano. La imputacin es un nexo
normativo, no causal. Las leyes naturales describen hechos que son
independientes de la intervencin humana, mientras que la ciencia
jurdica se refiere a normas hechas por los seres humanos.Con la ley
natural se describe el mundo y sus fenmenos, si decimos dado A
entonces ser B y luego B no ocurre, entonces el juicio es falso o
en caso contrario es verdadero, porque A no puede ser sin B ni B
sin A. En cambio, si decimos dado A debe ser B, este juicio no se
convierte en falso si B no ocurre o en verdadero en el caso
contrario, porque A est dado sin B, es decir A puede ser sin B.La
ciencia jurdica no describe su objeto, como las ciencias naturales
describen el suyo, por enunciados de ser, sino por enunciados de
deber ser. Si una persona comete homicidio no es que es o ser
castigado, sino que deber ser castigado porque siempre habr casos
en los que no es posible aplicarle el castigo.En su Teora General
del Derecho y del Estado, KELSEN trata de distinguir las
proposiciones de la ciencia jurdica (Rechtssatze), a las que llama
proposiciones descriptivas, de las normas jurdicas (Rechtsnormen),
promulgadas por las autoridades que producen Derecho, normas que
son prescriptitas, expresan prescripciones, rdenes, imperativos, as
como permisos y habilitaciones. Bobio expresa que la teora de
Kelsen, segn la cual, la norma Jurdica se resuelve en un juicio
hipottico, no es contraria a la tesis de la norma jurdica como
prescripcin, porque el juicio en el cual se expresa la norma es
siempre un juicio hipottico prescriptivo y no descriptivo, esto es,
un juicio que en su segunda parte contiene una prescripcin.Las
proposiciones normativas formuladas por la Ciencia del Derecho solo
describen el Derecho, no obligan nada a nadie, pueden ser
verdaderas o falsas; en cambio, las normas jurdicas, obligan a los
sujetos de Derecho, no pueden ser verdaderas o falsas, sino vlidas
o invlidas.El fundamento ltimo de validez del Derecho es la norma
fundamental. La norma jurdica es descrita a travs de la proposicin
jurdica, que es un juicio hipottico libre de elementos axiolgicos,
psicolgicos, histricos o sociolgicos. Aunque la ciencia del Derecho
tenga por objeto normas jurdicas y, consecuentemente, los valores
jurdicos puestos por ellas, sus proposiciones son, a la vez, de la
misma manera que las leyes naturales de las ciencias de la
naturaleza, una descripcin de su objeto, libre de toda apreciacin
de valor. De la misma manera que la ley natural es una proposicin
que describe a la naturaleza, no confundindose con el objeto que
ella describe, de la misma forma la ley jurdica, o sea, la
proposicin que describe el Derecho, la proposicin formulada por la
ciencia del Derecho, tampoco es el objeto que ella describe, vale
decir, no es el Derecho, no es la norma jurdica.Dice que lo qu
separa al Derecho de la moral es la nota de la coactividad, que slo
puede predicarse de las normas jurdicas. Una regla es una regla
jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra regla que
dispone una sancin; una regla es una regla jurdica porque dispone
una sancin. El problema de la coercin no es el de asegurar la
eficacia de la regla, sino el problema del contenido de las reglas.
La norma jurdica requiere de la adhesin ntima del sujeto,
contrariamente la norma jurdica contiene, para el caso de que sea
incumplida, unos actos de fuerza a ejecutarse sobre quien no la
obedeci.Para el positivismo de la ciencia jurdica versa sobre
normas y no sobre hechos. Las normas pertenecen a la categora del
deber ser. El Derecho es una ciencia normativa, su objeto est
constituido por normas. No trata de hechos o fenmenos, no explica
realidades, razn por la que propugna que se excluya del Derecho
todo ingrediente perteneciente al reino del ser, como son las
consideraciones psicolgicas y sociolgicas.La teora jurdica debe
elaborarse siguiendo el mtodo nomolgico, esto es, utilizando slo
conceptos pertenecientes a la lgica de las normas, excluyendo todo
contacto con observaciones sociolgicas o psicolgicas. Por razones
de generalidad y universalidad, la teora jurdica ha de limitarse a
conceptos formales, eliminndose las consideraciones de los fines
que por su carcter valorativo y poltico perturban la construccin de
conceptos jurdicos puros. El fin al que encaminen los hombres un
ordenamiento jurdico est ms all de la estructura lgica del Derecho.
La Teora pura esclarece solamente la esencia formal de lo jurdico,
sus estructuras posibles y las conexiones necesarias entre stas. La
ciencia del Derecho es axiolgicamente neutral, objetiva, porque se
limita a explicar el Derecho positivo, sin calificarlo de bueno o
malo, de justo o de injusto, porque de ello se encarga la filosofa
del Derecho. La ciencia jurdica es autnoma de las ciencias
naturales, de la sociologa y la tica. Por tanto, la labor de la
Teora pura del Derecho puede ser comparada a la de la Geometra
respecto de los cuerpos; pues as como sta ni explica los materiales
de que se hallan formados los cuerpos, ni su origen, ni el arte de
hacerlos, ni su finalidad, ni su adecuacin o fracaso, del mismo
modo la teora jurdica pura no puede ocuparse de los contenidos
sociales, ni de las vicisitudes histricas, ni del arte de elaborar
normas conducentes a fines determinados, ni del logro o del fracaso
en cuanto a stos, antes bien estudiar exclusivamente las formas
jurdicas, pues es la forma lo que de jurdico tiene cualquier
fenmeno inscrito en el mbito del Derecho.Kelsen, ha contribuido a
la consolidacin del Estado moderno y a una mejor comprensin del
Derecho desde su perspectiva formal. Pero el Derecho no est
compuesto solamente de la forma, lo est tambin de la materia; el
sistema jurdico de Kelsen, es formalista y no real. El Derecho no
es solamente normatividad sino tambin relacin social; en la
realidad social tiene su fuente principal y est orientado a su
realizacin prctica. Un Derecho desprovisto de valor puede convertir
al jurista en un instrumento del poder, en un servidor de la
tirana, en un defensor de leyes injustas. En suma, el Derecho es
norma, realidad social (econmica, cultural, poltica, etc.), valor
(est orientado especialmente a la realizacin de la justicia),
espacio (rige en un lugar determinado), tiempo (rige en un tiempo
determinado), mentalidad humana.El Derecho positivo es la norma
coercitiva creada por la autoridad competente y el Derecho natural
es el criterio de valoracin del Derecho positivo, permite atenuar
la rigidez y la injusticia que pudiera contener la norma. Un
Derecho positivo sin justicia no puede ser, o sea, un Derecho
positivo sin un Derecho natural sera un remedo de Derecho, una
monstruosidad. En el ordenamiento jurdico hay correspondencia entre
el Derecho positivo y el Derecho natural. Por ejemplo, el juez no
puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley, en tales casos aplicar los principios generales del Derecho
(artculo VIII del Ttulo preliminar del Cdigo civil); la comunidad y
el Estado reconocen a la familia y al matrimonio como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad (artculo 4 de la
Constitucin); no hay responsabilidad penal del que obra en legtima
defensa, o sea es lcito oponer la fuerza para defenderse de una
agresin ilegtima (Cdigo penal, artculo 20.3); nadie debe
enriquecerse indebidamente en perjuicio ajeno (artculo 1954); la
persona humana tiene Derecho a la vida, etc. (artculo. 2 de la
Constitucin). En unos casos el Derecho natural est explcitamente
incorporado al Derecho positivo, en otros funciona como fuente
subsidiaria, o sea como medio para integrar este sistema y colmar
sus inevitables lagunas.Frente a la discordancia entre el Derecho
natural y el Derecho positivo, el interprete tiene que optar por el
Derecho positivo, garanta de certeza y de seguridad, atenuando en
todo caso la intrnseca justicias que pudiera contener, valindose
para ello del Derecho natural, pero no podr optar por puros
principios ideales desdeando el Derecho positivo, porque con ello
se destruye la seguridad jurdica, desaparece el Estado de Derecho,
el juez se convierte en legislador, entrando a regir la
arbitrariedad total.3.3.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO:El Hecho
que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria entre
Thibaut y Savigny (1854).Savigny, polemiza contra Thibaut en su
escrito "De la Profesin de nuestro tiempo por la legislacin y
ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur Gesetzgebung und
Rechtswissens Chaft), Savigny y la polmica sobre el dictado de un
Cdigo Civil alemn.Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el
dictado de un cdigo civil nico para toda Alemania. Frente a l,
algunos autores como Thibaut proponan la redaccin de un Cdigo Civil
alemn, inspirado en el derecho nacional alemn con influjo de ideas
del jusnaturalismo racionalista, pero que intentaba recoger tambin
el componente histrico del derecho excluyendo la influencia que
haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba
ajeno al sentir alemn. Consideraba que tal codificacin dara
seguridad al derecho, simplificara su enseanza en las Universidades
y su aplicacin en los tribunales, y consolidara la unidad del
pueblo alemn frente a la diversidad de sus costumbres locales.
Permitira dar un sentido ms til a los estudios histricos que
enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al estudio
histrico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "cdigo simple
correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico
lenguaje patrio"[1]. Otros proponan en cambio modelos ms asimilados
al Cdigo Francs de 1804.Savigny rechaza la idea de la codificacin,
por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones
coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que
la ciencia jurdica alemana no haba sido elaborada en grado
suficiente como para proceder a una codificacin, no tena vocacin ni
estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espritu
del pueblo, y el espritu del pueblo alemn no estaba maduro para
darse un Cdigo que no fuera una mera, daina e infructuosa imposicin
artificial. Retrata en varias pginas lo que ocurri en Francia,
donde se dict un Cdigo merced a un trabajo apresurado que lo hizo
lleno de imprecisiones, y adems empobreci la ciencia jurdica
limitndola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de
ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Cdigo las energas
deban enfocarse hacia la construccin del sistema cientfico del
derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se haba hecho an, y
que ms adelante poda sentar bases que hagan oportuna alguna
codificacin. En cuanto a razones ms de fondo contra la codificacin,
anota en otros pasajes el peligro de que signifique un
endurecimiento del derecho y un obstculo a su permanente desarrollo
y evolucin. Sintetizando sus desarrollos, el mismo Savigny escribi
que:".no estamos para nada preparados para hacer un cdigo
semejante, la vida cientfica del derecho sufrira una decadencia y
semejante cdigo para suaplicacin debera rodearse de una
impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial,
llmesela como se quiera, que al final ser la que verdaderamente
predominar.".Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y
Goschen (1778-1837), publican la revista de ciencia histrica del
derecho, Thibaut insista sobre las deficiencias del Derecho privado
tradicional y propugnaba una codificacin unitaria porrazotes
polticas Savigny, pensaba distinto.Savigny, se opone a Thibaut,
quien defendi las necesidades de un cdigo adecuado de espritu alemn
para solucionar la contradiccin entre las leyes y no la aplicacin
extensiva del cdigo austriaco; y la codificacin, por considerar que
petrificaba el derecho, un obstculo para su desenvolvimientoSegn
Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teora
jurdica procede lgicamente y que al igual que la geometra, la
ciencia jurdica no depende de los hechos sino de la razn. Por el
contrario, la escuela Histrica del Derecho parte del supuesto de
que el derecho no es algo que se construya nicamente apelando a la
razn. Para los representantes de esta postura, el derecho es algo
similar a las costumbres, al arte y al lenguaje. De acuerdo con el
historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos
principios generales con aspiraciones de aplicacin universal; cada
grupo humano, es decir cada sociedad, produce histricamente el
derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas
manifestaciones culturales de una sociedad. Desde este punto de
vista, el derecho no es algo que proviene nicamente de las mentes
de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en
la poca moderna se convierte en una funcin social diferenciada de
otras manifestaciones de la cultura.Es importante resaltar esto
porque en comunidades primitivas, de nuevo, el derecho no se
diferencia de los aspectos religiosos y polticos de la vida
social.[2]Una cuestin relacionada con este punto es que en la
modernidad el aumento de la complejidad social es lo que permite la
consolidacin de lo jurdico como un campo de interaccin social
diferenciado.La necesidad de codificacin puede interpretarse tambin
como una expresin de la burocratizacin. Sin embargo, la creacin de
una burocracia no es algo fcil. Para poder formar un burcrata es
necesaria la Institucionalizacin de un proceso educativo cuya
principal caracterstica es, en cierta medida, la estandarizacin.
As, la estandarizacin en la instruccin podra ser vista como
precondicin para el surgimiento de una burocracia.En el caso
especifico del derecho, Thibaut demanda la creacin de un cdigo que
permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicacin
de la ley a lo largo y ancho de la confederacin de Estados
alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad slo puede
garantizarse si la educacin de los abogados gira alrededor de un
cdigo.Desde este punto de vista, los abogados podran ejercer mejor
su oficio si hay un cdigo comn; este cdigo no slo facilitara la
aplicacin de la ley sino que permitira dedicar una porcin
importante del tiempo de formacin en las escuelas de derecho al
desarrollo de habilidades y tcnicas jurdicas tales como la retrica
y la argumentacin. En la siguiente cita se pueden hallar algunas
referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formacin
jurdica adecuada y su relacin con la formulacin de un cdigo....Un
sencillo cdigo nacional de este tipo contribuir a tambin a
fortalecer ese sentido prctico, tan importante de nuestros
estudiantes. Ahora todo se reduce a aprender de memoria
innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias histricas
embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa,
la formacin del talento apropiado para encauzar bien desde el
principio una causa jurdica, el arte de tratar con cautela los
negocios, la agudeza y la elasticidad dialctica, todo esto se halla
actualmente descuidado, y ningn hartazgo erudito puede resolver
ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut,
"Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").Con
respecto a la erudicin de los abogados Thibaut plantea, con cierta
irona, que el estudio y la interpretacin del derecho romano no es
muy til para la prctica jurdica de la Alemania de principios del
siglo XIX.De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el
derecho romano en la medida en que sus principios no se hacen muy
explcitos en los documentos disponibles. Adems, no sobra decirlo,
no hay una documentacin histrica completa. Si el derecho romano ha
sido til en algn sentido es para aumentar los conocimientos en
filologa e historia de Roma. Thibaut critica la enseanza del
derecho romano y afirma que este derecho es muy difcil de aplicar
en la medida en que la experiencia romana no se encuentra al
alcance de la experiencia moderna.Por esta razn, parece ser muy
poco prctico organizar el derecho moderno alemn a partir del
derecho clsico romano. En esa medida, sera razonable pensar que la
erudicin con respecto al derecho romano antiguo no es algo
necesario para un correcta formacin jurdica. En esa misma lnea de
argumentacin, poco sentido tiene construir un cdigo utilizando
trozos de la experiencia de los romanos. De ste modo, parecera
razonable exigir menos erudicin y ms herramientas prcticas. Si el
derecho tiene algn sentido, no es precisamente cuando reposa en los
libros sino cuando las personas lo usan. Refirindose a los textos
jurdicos romanos recuperados y a la necesidad de un derecho vivo,
Thibaut afirma: cuales tenan que hacer fcilmente comprensibles a
los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un
enigma..".... Pero a los sbditos nada les importa que se conserven
a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el Derecho se
aloje vivo en la mente de los jueces y los abogados."Toda la
compilacin es demasiado oscura. Est elaborada demasiado a la
ligera, y siempre nos faltar la verdadera clave para entender la
misma. Ello se debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano,
lasInstaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno
con las formas "tradicionales" de dominacin. Las formas
tradicionales de dominacin son aquellas centradas en la trasmisin
de costumbres.El problema de la codificacin no es slo la dispersin
de normas. Lo que preocupa al Estado son aquellas normas que
contradicen la dominacin estatal; no importa si stas tienen un
carcter formal o Informal.De esta manera, el Estado en proceso de
consolidacin se enfrenta tanto a las normas de otros seores que
aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y
costumbres de comunidades pequeas en las que operan regulaciones
consuetudinarias.Por lo tanto, las normas que provienen de la
tradicin pueden ser vistas como competencia para el despliegue de
la dominacin del Estado. Cuando el Estado se encuentra con las
tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo,
dichas negociaciones no suelen darse en igualdad de condiciones
dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el monopolio de
la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominacin o acabarlas. En
resumen, podra decirse que el Estado moderno en su proceso de
consolidacin suele mantener una tensa relacin con aquello que se
suele caracterizar como "tradiciones y costumbres". En otras
palabras, y siguiendo la misma idea, la racionalizacin burocrtica
no suele tener buenas relaciones con la tradicin. Esto es tambin
visible en el mbito jurdico. Al respecto Thibaut, como buen
moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de la
tradicin cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la
vida jurdica. La siguiente cita muestra la respuesta de Thibaut a
la objecin de la importancia de las "tradiciones". En esta cita se
puede observar la descalificacin que un racionalista hace de lo
"tradicional":Una segunda objecin, principal,... tomar como
fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar, en la
medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo existente,
porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha hecho valioso;
e incluso tratar con indulgencia los prejuicios reconocidos del
ciudadano, ya que est fuera del poder humano superarlos por
completo! As se dir desde muchas direcciones y, en general, yo no
puedo discutir tales opiniones; pero s afirmo que actualmente son
poco o nada procedentes, y que las ms de las veces suelen encubrir,
bajo esa sabidura jurdica patriarcal, mucha imprudencia y sinrazn
(Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho
civil general para Alemania").Al respecto de esta cita vale la pena
sealar el hecho de que es en la modernidad en donde aparece por
primera vez la distincin entre lo "tradicional" y lo "moderno".
Conviene tener en cuenta que normalmente los modernos denominan
"tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren erradicar.En
especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas
costumbres que dificultan la expansin de la racionalidad
burocrtica. En caso especfico que nos concierne, se denomina
tradicional todas aquellas costumbres que oponen resistencia a la
consolidacin de un derecho formal e impersonal.El texto de Thibaut
es en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o de lo
que algunos prefieren denominar, el sueo de la razn.Savigny, en su
juventud, la materia del Derecho estaba constituida slo por la ley
positiva, por lo que en consecuencia, reconoci a la Ley como fuente
del Derecho, o Bien expres que la legislacin transcurre en el
tiempo y que esto conduce a la historia del derecho, que se
relaciona estrechamente con la historia del estado. As limit la
labor del juez a la reconstruccin del pensamiento (claro u oscuro),
expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el
juez solo deba atender a lo que de hecho el legislador haba
expuesto, a lo que haba hallado a las palabras de la ley segn el
sentido lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin
sistemtica de esas normas existentes en el tiempo.En su etapa de
madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que lleg a
reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas
que en su etapa de Metodologa Jurdica, haba rechazado, llegando
incluso ha decir que se infiltre un error en el sistema: la de una
operacin formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por
la mera forma o cuando es muy amplio y se debe quitar algo.".Afirm,
entonces, que la ley era resultado del pasado de la nacin,
disposicin que con el tiempo deba ser examinada rejuvenecida y
mantenida como ha consecuencia de una necesidad interna de la
regulacin social, en la que evidencia prevalece la historicidad en
sus concepciones.Una muestra esencial de lo antes expuesto fue
cuando afirm, que la Ley no era la nica fuente originaria del
Derecho, sino que exista adems la conviccin jurdica popular, el
espritu de pueblo, de quien emergan las normas del Derecho y de
donde deban formularse la instituciones jurdicas y regular las
relaciones sociales que ante s se presentaban. Este Derecho del
cual se habla no se realiza mediante deducciones lgicas sino
mediante la percepcin sensorial y la contemplacin inmediata de los
modos de comportamientos concretos. En consecuencia, la anterior
formulacin conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario,
como fuente formal y nueva formulacin acerca de la interpretacin
del Derecho y de su funcin en la asuncin de las nuevas conductas
expresivas de las nuevas normas, como la integracin de lagunas en
el derecho.En tales casos debe el intrprete reconstruir la idea
inherente a la ley, trasladndose mentalmente al puesto del
legislador y repetir superficialmente sus actividades o en caso de
que surja una nueva cuestin jurdica particular remite a la
contemplacin del instituto y de ah proceder a una nueva creacin.En
reaccin contra el racionalismo, y desde posiciones histricas,
Savigny, admite el carcter general del Derecho, pero se bas en la
posibilidad de deducir lo general desde los pasos particulares, a
partir de la nocin del Derecho como resultado de una sucesin de
hechos histricos sin fundamento volitivo particular.Su propuesta
fue clara, ningn estudio de la Ciencia del Derecho podra hacerse
por separado o con empleo de uno slo de los mtodos existentes, pues
cada uno fundamenta una elaboracin peculiar de la Ciencia del
Derecho: la elaboracin histrica debe tomar el sistema de conjunto e
imaginarlo progresivo, como historia, de la jurisprudencia en
conjunto; el sistemtico ha de ocuparse de verlo diverso en la unin,
de la evolucin de los conceptos y exponer las normas segn su
conexin interna, y slo as podra cumplirse el objetivo en la ciencia
jurdica que no es otro que presentar histricamente las funciones
legislativas.Savigny, vincula con las ideas de Heder, sobre el
pueblo y el organismo a que dan origen a la concepcin romntica del
pueblo y nacin.La Escuela histricaLa escuela histrica del Derecho
surge en Alemania, es de carcter nacional y popular, polticamente
vinculada a la Restauracin. La historia no es el progreso sino
tradicin; la funcin del anlisis histrico es justificar el presente
desde el pasado. La escuela histrica admite que la materia del
Derecho est dado por todo el pasado de la nacin; pero no de una
manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser sta o la otra
accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la
nacin misma y de su historia. Despus cada tiempo deber encaminar su
actividad de examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia
nacida por obra de una necesidad interna. Se diferencia de las dems
escuelas no histricas porque no, admite que el Derecho puede ser
creado en cada momento por el arbitrio de las personas investidas
del poder legislativo, con completa independencia del Derecho de
los tiempos pasados y solamente segn sus convicciones, tal como las
produce el presente momento histrico. As esta escuela no puede
explicar el que alguna ocasin no sea todo el Derecho introducido
completamente nuevo y diverso del presente, sino porque el
legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su cargo y tuvo,
por tanto necesidad de conversar, aunque con carcter de
interinidad, como verdaderas para el presente, las opiniones
jurdicas del momento anterior.Cualquiera que desee ensayar la
aplicacin de estos principios a caso particulares, se apercibir de
cuan honda es la oposicin entre las dos escuelas. La Cuestin del
poder legislativo, judicial y especialmente la forma cientfica de
tratar el derecho, todo tiene un fundamento distinto segn una u
otra concepcin.Gustavo Hugo (1768-1834) sent los primeros
principios de esta escuela, pero su autntico fundador es Federico
Carlos Von Savigny (1779-1861), adems de Jorge Federico Von Puchta
(1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke, Bachofen, Stahl, Beseler.
Savigny, la principal fuente de inspiracin para todos ellos fueron
los grandes franceses e ingleses del siglo XVIII, como Montesquieu,
Voltaire, Hume y Burke, y en parte en la filosofa alemana
contempornea, especialmente de Schelling.Para Montesquieu
(1689-1755), en 1748 escribi El espritu de las leyes. Las leyes no
son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos
ingeniosas, sino son les rapports ncessaires, qui drivent de la
nature des choses. Naturaleza que debe buscarse en las condiciones
fsicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y en
sus manifestaciones humanas, en el rgimen econmico, densidad de la
poblacin, bienestar, rgimen de gobierno, organizacin militar,
religin, costumbres y espritu del pueblo. A su vez, el Derecho
repercute sobre todos estos factores.Savigny, de todos estos
factores sealados por Montesquieu, adopt solamente el espritu del
pueblo. Todo el Derecho emana de este espritu, a la manera del
Derecho consuetudinario. El desarrollo del Derechoes una sucesin
constante de cambios exentos de finalidad y de sentido. Esto se
debi, como seala Radbruch, a la ciega repudiacin del Derecho
natural, con el que se rechazaba, al mismo tiempo, a la filosofa
del Derecho. Se cay nuevamente en el formalismo.Para Savigny La
escuela histrica es la negacin del Derecho natural y la afirmacin
del positivismo jurdico al entender el Derecho como un producto
histrico y social. El objeto de la ciencia del Derecho es el
Derecho positivo realmente existente. El Derecho es una parte del
organismo social, "no tiene existencia por s, su ser es ms bien la
vida del ser humano, contemplada desde un lado especial", por lo
que slo puede comprenderse en relacin con los dems elementos del
organismo social.La escuela histrica se desdobl en dos corrientes:
la de los romanistas y la de los germanistas.a) Los romanistas;
concentraron toda investigacin en el Corpus iuris civiles; se
esforzaron por restituir el Derecho romano a su fase antigua
(purismo).b) Los germanistas; en el texto de las leges barbarorum y
en el de los libros de Derecho consuetudinario, en la medida en que
se hallaba formulado y era asequible al mtodo filolgico; se
esforzaron por restituir el Derecho germnico a su fase medieval.
"Tales frmulas eran vistas ahora menos con ojos de juristas que con
ojos de historiador, lo que era tambin otro de los frutos del
romanticismo, empeado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella
fuese, como una ciencia histrica".La actividad jurdica es
considerada puramente cognoscitiva con exclusin de todo lo que
fuese valoracin y voluntad y se rechaza por arbitraria toda ley que
no se limitase a definir los derechos, sino que entrase a
modificarlos.4.1 LAS CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA ESCUELA
HISTRICALas consecuencias prcticas de las Escuela Histrica, fueron
las siguientes:Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos
y predileccin por el derecho consuetudinario, no como la mejor
forma tcnica de legislacin al servicio de la seguridad jurdica sino
como el mejor medio de conocer lo que jurdicamente quera el espritu
popular, de tal modo que la prctica no daba la fundamentacin sino
slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica; el
derecho mismo naca al principio de la costumbre y no al final de
ella.Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho
dado, no tanto en inters prctico de la aplicacin del derecho como
en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigacin o
sea el carcter del espritu popular.Negacin de la posibilidad de una
crtica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz
de la justicia. Slo puede investigarse si un derecho tcnicamente
formado refleja efectivamente la voluntad del espritu popular; en
caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el
rechazo del espritu popular.4.2.- ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO:Por
escuela histrica del derecho se entiende una forma especial de
filosofa del derecho que naci a principios del siglo XIX en relacin
con una tendencia general de aquella poca: el romanticismo.
Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta
(1798 - 1846)."..La caracterstica esencial del pensamiento romntico
es la creencia en los espritus. Al lado de los hombres hay espritus
que influyen en su destino, ya favorecindolo ya dandolo. Esta
creencia en los espritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su
postulado fundamental es que, as como los hombres son seres dotados
de alma, tambin tienen alma los pueblos; fenmeno psquico que no ha
sido estudiado cientficamente, pero que se manifiesta en la
experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones
determinadas, que son comunes a todos los miembros de una
comunidad. Cuando esta conviccin se refiere al derecho, entonces
ella misma es el derecho. Al legislador slo le queda dar forma a
este derecho ya existente".Parte del principio de que el pueblo es
una cosa corprea con un alma propia. Segn ello Gierke afirma, en su
Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas son unidades
reales corpreo - anmicas. Esto es insostenible desde ambos puntos
de vista.Una comunidad jurdica no es un cuerpo en el espacio. El
concepto de una comunidad jurdica de hombres no puede fundarse en
el atributo de la extensin en tres dimensiones. Conceptualmente es,
al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta
existencia como ente corpreo est su caracterstica esencial.No puede
decirse otra cosa de la representacin de individualidades
colectivas como seres vivos y animados. Con ello se transferir al
pueblo la representacin de la conciencia individual. Tal
transportacin es cientficamente aceptable slo cuando sin ella no
puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representacin
de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es
el conjunto de hombres jurdicamente ligados de un modo concreto y
total. sin que implique necesariamente el atributo condicionante de
una psiquis propia.El postulado de un alma popular, como ser
existente