El Derecho Como Creencia- Xacobe Bastida Freixedo

XACOBE BASTIDA, El derecho como creencia. Una concepcin de lafilosofa del derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2000.

Ascensin Cambrn Infante

Nos hallamos ante un libro de contenido complejo y ambicioso. Lo primero,valga la metfora, debido a la multitud de palos que toca y, lo segundo, porque preten-de dar solucin al problema que se visualiza cuando se contempla la diversidad de enfo-ques que adopta la reflexin iusfilosfica, como disciplina, en los actuales planes deestudio para la obtencin de la licenciatura en Derecho. Si adems se tienen en cuentalas dificultades que el lector encuentra para hacerse con los ttulos de la editorial colom-biana en el mercado espaol y la escasa difusin de los mismos, para una ajustada eva-luacin del contenido del libro, se hace necesario empezar describiendo lo fundamentalde su contenido -lo cual no exime de su lectura-, para despus manifestar algunas per-plejidades que provoca en ellector/ra y, finalmente, formularle a su autor algunas pre-guntas al respecto.

El contenido del libro, como indica su ttulo, tiene el objetivo fundamental deconstruir una ontologa del derecho alternativa a las subyacentes en las reflexiones ius-filosficas dominantes en las facultades de derecho. Este objetivo se encabalga necesa-riamente con el inters que mueve al autor a delimitar una filosofa del derecho quesupere "una mezcolanza enciclopdica dificilmente delimitable" (p. 16) que domina elpanorama presente. El libro est dividido en tres captulos en los que su autor se ocupade "Los males de la filosofa del derecho o las formas que un filsofo del derecho puedeelegir para no serlo", "Aproximacin al concepto de derecho" y "Los asuntos de la filo-sofa del derecho". En lo que sigue pasamos a describir lo ms significativo del conte-nido a fin de hacer comprensible la propuesta del profesor X. Bastida l

Los males de la filosofia del derecho o las formas que un filsofo del derechopuede elegir para no serlo

En el captulo primero el autor describe el panorama que l observa ante el con-junto de reflexiones iusfilosficas y que se le manifiestan como incapaces de aportar"resultados mnimamente satisfactorios ( ... ), [salvo que] nos contentemos con la mix-tificacin propia de una disciplina construida con materiales residuales" (p.16). Aade

1 Dado el nmero de citas del texto en la descripcin del contenido se omiten la generalidad de ellaspara hacer gil la lectura; por esta razn slo se referenciarn aquellas que a tenor de la explicacin que aquse da sean relevantes para colegir el alcance del sentido que el propio autor le atribuye a su propuesta. Secitar el autor, ao de la publicacin y pgina que aparecen en la bibliografia del libro comentado.

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que si se echa una mirada a los temas en que se centra la reflexin iusfilosfica en elcontexto espaol sta se centra en dos grandes apartados: una Teora del Derecho[que] comprende sin orden ni mtodo, materias tan diversas como la introduccin alderecho, la teora de la ciencia jurdica, la teora fundamental del derecho o la axiologajurdica" (p.17) y, por otro, la filosofa del derecho, que adolece de imprecisin y"memorable vaguedad al incluir en su seno materias tales como el fenmeno jurdicoo los problemas bsicos del derecho (p. 17-18)2. El origen de estas deficiencias losita, por un lado, en la carencia de un concepto de derecho; es decir, en "la dejacinabsoluta en el mantenimiento de un concepto de derecho sobre el cual volcar el anli-sis filosfico" y, por otro lado, a causa de "la defensa de un concepto eclctico de dere-cho" (p.18). Son carencias que afectan a la filosofa jurdica porque al igual que en otrasdisciplinas "la previa determinacin del objeto sobre el que se ha de volcar el anlisis,ya sea cientfico, ya sea filosfico, parece ser de secuencia lgica" (pp.18-19). y comoresulta que la filosofa del derecho se ha visto eximida de esas tareas, en el presente:"No existe reparo alguno en acometer una taxonoma sobre un concepto que permane-ce indeterminado" (p. 19).

Antes de ocuparse de las distintas reflexiones iusfilosficas existentes el autor seinterroga acerca de qu es la filosofa del derecho y en coincidencia con R. Treves3(1962: 154) responde que "no es una filosofa particular, ni una rama especial de la filo-sofa -... -, sino la filosofia misma dirigida al estudio de un objeto particular -el derecho-." (pp. 19-20). La filosofia jurdica necesita precisar un concepto de derecho sobre el quevolcar el anlisis filosfico pues "la ontologa no slo es un tema del que se ocupa la filo-sofia del derecho sino que se convierte en el presupuesto de la misma" (p.21).

La definicin del concepto de derecho es pues condicin necesaria y suficientepara hacer filosofa del derecho y aunque a esta exigencia se le puede aadir la "crti-ca", este criterio como "separacin y sistematizacin de las partes que componen untodo" (p. 21), constituyen un aspecto que es cuestin menor o irrelevante. El profesorBastida encuentra un punto de apoyo para justificar la funcin primordial que desem-pea la ontologa al otear el campo especfico de materias tales como la teora generaldel derecho, la sociologa jurdica y la axiologa4, puesto que, como se ha dicho, "laontologa jurdica es presupuesto inexcusable y problema grave del que no cabe sobre-seimiento" (p.22).

No obstante, sostiene el autor, que la mayora de los filsofos del derecho, profe-sores, que imparten la asignatura, reducen hipostticamente la ontologa a lo que "serantan slo sus secreciones"(p. 22); esta es la razn de que la filosofia del derecho perma-nezca yaciendo "en su lecho de muerte" (p.23). Para ilustrar tan letal situacin, el autordel libro, realiza un recorrido por las reflexiones iusfilosficas ms extendidas, con el finde ejemplificar los incorrectos modos de hacer que reducen "hipostticamente la onto-loga a uno de sus extremos: a teora del derecho, sociologa jurdica o axiologa jurdi-ca" (p.22). Con esta perspectiva y objetivos el autor repasa tres modelos de hacer iusfi-losofa: a) La sobrevaloracin de los valores; b) Los excesos del lenguaje y c) El entro-pismo de los hechos y, por ltimo, repara en lo que l llama "trialismo panptico", al queconsidera tambin errado, aunque menos que las anteriores opciones consideradas.

"La sobrevaloracin de los valores". Esta es la primera hipstasis comentada y ladice coincidente con el iusnaturalismo de corte aristotlico-tomista; consiste en "la

2 Para X. Bastida esta crtica ya ha sido realizada por R. Hemndez Marn (1993: 175 Y ss.) y a ellase remite.

3 Esta definicin es completada con otras citas procedentes de L. Recasns, A. Kaufmann y J. A.Garca Amado (pp.20-21).

4 El subrayado es nuestro.

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Anuario da Facultade de Dereito

reconduccin de la filosofa del derecho al estudio de los valores"(p. 25); y la realiza: "Atravs de un sistema derivativo y absolutamente jerarquizado" (p.26), que va desde la lexaeterna hasta la ley humana, de tal forma que materialmente esta ltima ha de estar con-tenida en la ley natural y en la divina. Por ello como las explicitaciones que se deducende la ley natural son siempre formales e implican una sustanciacin valorativa "el dere-cho natural se convierte en un canon axiolgico que el derecho positivo deber acogerpara ser considerado parte del orden jurdico" (p. 26). En este sentido, el derecho natu-ral, "no slo constituye un derecho al lado de otros derechos sino que representa un sis-tema de normas vlidas en s mismas que operan como medida de validez (... ). La refle-xin sobre la validez del derecho (... ), se transforma entonces en especulacin sobre losvalores encamados en la ley natural y la adecuacin del derecho positivo a esos valores.El orden metafsico del que parte el iusnaturalismo (... ) [es] un ordo rerum valorativo deraz teolgica" (pp. 26-7). A tenor de esta construccin doctrinal la filosofa del derechoreduce "su quehacer ontolgico sobre el derecho al elucubrar axiolgico" (p. 27). Elautor ubica, tambin, en lnea con este reduccionismo iusnaturalista otro de origen"pagano" (como es el de R. Dworkin) que se realiza "por corrientes del pensamiento quenada tienen que ver con la genuina vocacin trascendente (... ), [sino que en esta] la iden-tificacin de la ontologa con el mundo de los valores no viene dada ya por una conexinteleolgica de carcter divino, sino (... ) por la mediacin laica de la justicia democrti-ca" (p. 28). "[L]a iusfilosofa de rango tico se ocupa de la conducta debida del hombremediante la ficcin -lo que equivale a decir: mediante la despreocupacin ms absolutade la realidad-. Este alejamiento (... ) [se produce] al entender el derecho como una rea-lidad anterior y distinta al derecho positivo vigente y a las prcticas de los operadoresjurdicos" (p.29). Este juicio lo ilustra con la siguiente cita: "cuanto mayor componenteidealista contenga el concepto de derecho que el iusfilsofo maneje, tanto ms perderde vista en su anlisis los detalles de las normas concretas o los ordenamientos positivosvigentes. [Garca Amado, 1990:263]. Aadiendo que el pensamiento que discurre poreste cauce de especulacin axiolgica, aunque pueda adoptar la apariencia crtica esconvergente "con el sistema de valores establecido que cercena la posibilidad de anli-sis filosfico sobre el material jurdico" (pp. 30-1).

"Los excesos del lenguaje". La segunda hipstasis descrita es la de quienes rea-lizan "la reconduccin de la ontologa jurdica a una teora general del derecho" (p. 31).El reduccionismo de esta corriente iusfilosfica consiste en que "ve en la teora gene-ral del derecho o en la teora del derecho un sustitutivo de la ontologa". Para ambas "elderecho est formado exclusivamente por normas positivas" (... ), [y adems, tienen]"como grado supremo del conocimiento aquel que deriva del anlisis cientfico (... ), elpositivismo busca una base general y abstracta sobre la cual construir su anlisis" (p.36). El positivismo, descartando los valores, busca un dato frreo al que asirse y ste losita en "la norma expresada a travs del lenguaje" (p. 36). Y siendo este la "base delconocimiento de la teora general del derecho, entonces, no es lenguaje natural, sino ellenguaje formalizado" (p. 37). En este caso la hipstasis "comienza por localizar unaontologa normativa, en este caso en el lenguaje jurdico con el que las normas se expre-san, para luego declinar su desarrollo. Decir que el derecho es lenguaje (... ) no bastapara acometer la tarea ontolgica. Si el derecho es lenguaje habr que delimitar la espe-cificidad respecto de otros (... ). y aqu es donde los filsofos analticos practican elsobreseimiento. Escudndose en la positividad (... ), dan por buena la delimitacin quela eficacia realiza por ellos" (pp. 37-38).

Aade que asistimos a una inflacin de pensadores analticos, los cuales slo venen el derecho "un conjunto de enunciados -... - que deben ajustarse a ciertas reglas lgi-cas, y reducen el papel de la filosofa al anlisis de esos enunciados" (p. 38). Por todoello, el autor se sorprende al comprobar que "la reduccin realizada por la filosofa anal-tica coincide en la asignacin que el iusnaturalismo daba a la filosofa del derecho.

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Tambin aqu la filosofia del derecho tiene su campo de actuacin en el mundo de losvalores. [Con la diferencia de que] para el iusnaturalismo ese arsenal axiolgico es, almismo tiempo, el ncleo ontolgico del derecho -... -; mientras que para el positivismo,(... ), la axiologa se desplaza del ncleo ontolgico y se integra en una disciplina consi-derada marginal -la filosofia del derecho" (pp. 42-3). Este proceder justifica la degrada-cin que el trmino filosofia ha experimentado a raz de la consolidacin del positi-vismo y ha conducido a la misma conclusin que el iusnaturalismo. "La aplicacin delpatrn cognoscitivo propio del positivismo cientfico al positivismo jurdico -... - propi-cia, en primer lugar, que las cuestiones valorativas se incluyan en una disciplina de carc-ter no cientfico; en segundo lugar, que dicha disciplina caiga en el mayor de los descr-ditos" (p. 44). Y este "es el triste destino al que se ve abocada la filosofia del derecho enla inteligencia jurdica del positivismo. Cuando no directamente preterida -... - s se vemarginada al papel de conservadora de un material ajeno a la esencia de lo jurdico (... ).El positivismo de Kelsen, (... ), separa categricamente la filosofia del derecho de lateora general del derecho. La primera se ocupara de establecer las reglas que deberaadoptar el derecho para ser considerado justo -... -, mientras que la segunda se ocuparadel estudio del derecho tal como es: en el anlisis de la estructura de las nociones fun-damentales del derecho positivo y en la definicin misma del derecho" (p. 45). Para estacorriente la filosofia no se elimina, aunque s se ningunea y por ello X. Bastida sostieneque esta es la perspectiva "tan actual e influyente" de R. Alexy y R. Dreier; para ellos "elproblema de la filosofa del derecho se centra en la justicia, mientras que el objeto de lateora general del derecho radica en la nocin de derecho, en su ontologa" (pp. 46-7).De este modo la teora general del derecho sustituye a la filosofia del derecho que pasaa ser considerada como innecesaria o a estar insuficientemente justificada.

"El entropismo de los hechos". La tercera hipstasis considerada por el profesorBastida constituye una amenaza porque "reduce la ontologa a pura facticidad sociol-gica. El sociologismo jurdico disuelve el concepto de norma al considerar que la nicarealidad del derecho est compuesta por el comportamiento de los operadores jurdicosen el proceso de formacin de decisiones y por las actitudes de los miembros de lasociedad que adecuan sus reacciones ante determinados hechos a la previsin de laactuacin judicial. La sociedad en funcionamiento -... - colma la realidad jurdica. Lasnormas no son jurdicas por s mismas. Slo si los jueces las tienen en cuenta a la horade resolver un conflicto real" (p.47).

"El paradigma utilizado invierte por completo el que caracterizaba a la formula-cin analtica del positivismo" (p. 48). Aqu el autor tiende a justificar el paso del mode-lo formalista del estado liberal mediante la explicacin gentica del movimiento del"derecho libre", a finales del s. XIX, que hace aparecer el "giro sociologista" y que tien-de a reducir el derecho a conducta. Dos son las corrientes que con ms vigor han impul-sado la reduccin de la ontologa jurdica al factualismo: el movimiento del derecho libre[Ehrlich, Kantorowicz y Fuchs] y el realismo norteamericano [Holmes y Frank] (p. 52).

"En conclusin, el sociologismo jurdico (... ) ve el ncleo del derecho en el com-portamiento real de la sociedad" (p. 61). Por lo cual, para las corrientes sociologistas,"el derecho se reduce a un fenmeno social emprico. De nuevo nos topamos con elmismo problema de la reduccin sui generis. Que el ser del derecho se reduzca a la con-ducta de los hombres (... ), es una opcin ms que respetable siempre y cuando se expli-cite qu tipos de hechos se consideran jurdicamente relevantes y, en consecuencia, qucaractersticas han de poseer para adquirir naturaleza jurdica. Tambin aqu existe unatotal indefinicin del ncleo de la reduccin. Si, (... ), se dice que son la realidad o laconducta los puntos determinantes de la concrecin ontolgica y -... - [si] realidad yconducta no son ms que la sucesin de hechos observables, entonces la reduccin seconvierte en todo lo contrario: en una ampliacin desmesurada del objeto que nadapuede aclarar" (p. 62). Por todo ello, a falta de mayor concrecin ontolgica, "con esta876


reduccin se corre el peligro del eclecticismo y del enciclopedismo [N. Bobbio,1962:11]", (p. 62). La falta de especificidad en la tipologa de lo fctico y, sobre todo,la sorprendente variedad metodolgica que se sigue para apreciar los datos del derechoy detectar las condiciones que lo determinan, convierten al sociologismo en una corrien-te, las ms de las veces, desquiciante y neurtica" (pp.62-3).

"La tendencia pluralista que ve en la filosofa del derecho una disciplina nece-sariamente Interdisciplinar [A. J. Amaud, 1989: 14], da rienda suelta a la santificacindel totum revolutum. Por otra parte, dado que, en ltimo trmino, de lo que se trata esde localizar las relaciones de poder, y para ello -si hemos de creer a Foucault-, se pre-cisa acudir al anlisis microfsico del mismo, no resulta extrao que en el fondo asista-mos al desenvolvimiento del principio de indeterminacin. No existe ningn tipo decertidumbre. A lo sumo hay una probabilidad de hallar certeza en la investigacin. Porello, en esta corriente es frecuente encontrar impugnaciones a la distincin misma entrelo verdadero y lo falso" (pp.65-6).

El profesor Bastida justifica su crtica a estas hipstasis reductivas no tanto porcuestiones del mtodo reductivo que considera correcto "para intentar una concrecinontolgica" (p. 23), cuanto que en el proceder de las mismas no se "da razn de unaontologa acertada, [y tambin porque en ellas] la perspectiva ontolgica se pierde en eltranscurso de la reduccin". Y "al errar el intento la teora se descarga del deber de tra-tar de la consistencia" (p. 24). Para el autor el problema no consiste en reducir sino"en el papel bastardo que se asigna a la reduccin" (p.25). As pues, y a modo de con-clusin, se puede aadir que la crtica a las anteriores corrientes doctrinales no nieganque en ellas subyazcan determinadas concepciones ontolgicas --cosa difcil de negar-,sino al papel impropio que le asignan y que tiene consecuencias en las respectivas con-cepciones o modos de hacer filosofa del derecho.

La segunda causa que impide la concrecin clara de la temtica propia de la filo-sofa del derecho "es la cada vez ms extendida concepcin tridimensional del derecho.Si las reducciones ontolgicas representaban un problema por lo que tenan de supre-sin del ncleo ontolgico de la filosofa del derecho, por razones a la vez similares ycontrarias, el trialismo incurre en no menos entuertos (... ). El concepto tridimensional( ... ) elimina tambin el nervio ontolgico - ... - pero operando de manera inversa; estoes, ampliando universalmente la consistencia del concepto de derecho- y de ah el anta-gonismo-" (pp. 66-67).

Esta teora, formulada por E. Lask [1946]5, es "la expresin ms acabada y msdifundida del eclecticismo ontolgico" (p. 67) y sus seguidores postulan que "el fen-meno jurdico debe ser estudiado desde una perspectiva tripartita. (... ), como realidadobjetivo-normativa como ciencia jurdica establecida mediante el mtodo dogmtico;(... ), como un hecho social, objeto de la sociologa jurdica y cognoscible por media-cin del mtodo socio-teortico; y (... ), como un valor, objeto de la filosofa en aplica-cin del mtodo crtico o axiolgico [Lask, 1946: 60]" (pp. 67-8).

Aade que con esta concepcin, y mediantela dialctica de la implicacin-pola-ridad, se concibe el derecho, al mismo tiempo, "como fsico y metafsico, como emp-rico y a priori, como real e ideal, como algo que existe y como algo que vale (Ross,1961: 15)" (p.70). Aade el autor que este modo de ver el fenmeno jurdico "desde unpunto de vista prcticamente csmico ser difcil no estar en lo cierto" (p. 71). Aunquesi se les pregunta a sus defensores qu no es derecho? sus respuestas son siempre "per-manentes aplazamientos de la opinin y prrrogas del raciocinio" (p. 72).

5 En la misma lnea se ubican autores como G. Radbruch (1952), Kantorowicz y M. Reale (1968).

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De la misma amplitud de la definicin se sigue que no existe corriente alguna queno encuentre acomodo en el lecho de la teora tridimensional aunque, aade el autor,que este consenso "no es muestra de su fuerza explicativa, sino de su debilidad consti-tutiva (... ); [es como] triaca mxima" (p.73); remedio ltimo contra "la desesperacinde no saber en qu consiste el derecho, y por ello mezcla en un mismo tarro todos loscriterios de lo jurdico (... ) con la esperanza de que su accin conjunta pueda servir dealivio a una filosofa del derecho valetudinaria por causa de la duda" (p. 73).

"El desaliento intelectual que subyace a esta concepcin se explica, en buenamedida, por el escepticismo terico que ha venido caracterizando el devenir de nuestradisciplina en los ltimos aos (... ). Ante la amenaza del yerro se impone la amenaza dela indefinicin (... ). Habida cuenta de que existen tantas definiciones de filosofa delderecho como filsofos del derecho (... ), el intento de definicin de la filosofa delderecho se considera, directamente, una intil prdida de tiempo (Bobbio, 1962: 1)slo apta para la vana especulacin metaterica. El hecho de que (... ) la definicin dela filosofa del derecho adopte con demasiada frecuencia un carcter abierto y conven-cional y, por tanto, se observe una extraordinaria multiplicidad de definiciones, no sig-nifica que pueda admitirse una pluralidad de soluciones, ninguna de las cuales puedeser considerada ms exacta que la otra [E. de Robilant, 1968:14] y que en consecuen-cia deba renunciarse al mantenimiento de un concepto verdadero en pugna con otrosconceptos rivales que, por el hecho de serlo, habrn de ser considerados incorrectos oideolgicos" (pp. 74-5).

Para el autor del libro el trialismo no presenta suficiente consistencia, perorene dos mritos: "En primer lugar, ha puesto de manifiesto tres ncleos de problemasque la filosofa del derecho debe acometer (... ). En segundo lugar, (... ) ha creado unmbito comn de reflexin en tomo a la filosofa del derecho" (p. 76). Para el autor apartir de la gran influencia en nuestra cultura de N. Bobbio, "parece que la disparidadtemtica se ha conducido entre nosotros a una concepcin tripartita": a Teora generaldel Derecho, Teora de la Justicia y, por ltimo, a Teora de la ciencia jurdica. Sinembargo, aade, "dado que en realidad el trialismo no constituye propiamente unateora ontolgica -... - se precisa sistematizar y jerarquizar el material que nos brinda deun modo un tanto aturullado" (p. 77). Por ello, "slo cuando concretemos un determi-nado concepto de derecho (... ), los temas de la filosofa del derecho se articularn con-forme al ncleo ntico que se haya precisado. [aunque] Los aspectos normativo, socialy valorativo del derecho no tienen ni la misma trascendencia ni el mismo rango" (p. 78).

Sobre las anteriores crticas se entra en el captulo siguiente a la fundamentacinde una ontologa alternativa a las existentes, para asentar despus lo que debe ser laFilosofa del Derecho.

Aproximacin al concepto de derechoEl autor empieza precisando que "Los sistemas normativos son sistemas jurdi-

cos existentes en virtud de su impacto en el comportamiento de los individuos". Y, con-secuentemente con lo anterior, aade que, no se puede obviar "si se encuentran efecti-vamente en vigor, si realmente existen" (p. 79). Es imprescindible, "en todo sistemajurdico buscar aquellos rasgos que le permiten realizar un papel caracterstico en lasociedad. Estos son los rasgos que distinguen a los sistemas jurdicos de otros sistemasnormativos. Este es el presupuesto de la primaca de lo social" (p. 79), que tanto J. Raz,Hart y Garca Amado han destacado.

En las civilizaciones que nos han precedido se comprueba que slo "una accindirigida, concertada, poda haber elevado a un pobre mono desnudo slo digno de com-pasin y en lucha por la supervivencia a la categora de dominador del planeta" (p. 80).La organizacin ha posibilitado la consecucin de "fines externos", y le ha dado "esta-

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bilidad y armona al grupo". Esta organizacin ha definido "claramente el estado decada miembro" y no es por ello algo especfico del hombre, sino caracterstica de todaespecie gregaria que "mantiene algn tipo de organizacin en la que se especifica lajerarqua del grupo y se estratifican las relaciones" (p. 80). Para ahondar en esta dimen-sin antropolgico-social pone el ejemplo de una manada de lobos: "Cuando (... ) sehace con una presa, es el lobo dominante el primero en disfrutar de sus privilegios. Acontinuacin lo hace el siguiente lobo en el grado jerrquico y as hasta llegar al ltimode la escala" (pp. 80-1). Para el autor lo mismo ocurre en los grupos humanos: "La dife-rencia entre las sociedades humanas y el resto de las animales estriba en que entre loshombres los estereotipos en los que se programa la necesaria aceptacin de una autori-dad considerada indiscutible son, en primer lugar, muchos ms, en segundo lugar,mucho ms intensos y, por ltimo, mucho ms intrincados; esto es, el desafo a la jerar-qua puede producirse con mayor frecuencia -... -, las reacciones del grupo ante la deso-bediencia son ms violentas y los patrones establecidos para la creacin de pautas obli-gatorias de comportamiento son de mayor complejidad -la relativa autosuficiencia delindividuo lo libera de una total dependencia del sistema social-." (p. 81).

La capacidad de obediencia en el hombre es un "prerrequisito de organizacinsocial", y sostiene X. Bastida que "se genera en el organismo a travs de una operacinproseguida de procesos evolutivos [S. Milgran, 1980: 120]" (p. 82). Pero, a la vez preci-sa que esto no quiere decir que el ser humano obediente sea un "ser sumiso", sino "capa-ces de asimilar la estructuracin de comportamientos basados en la dinmica de mando yobediencia.( ... ). Los seres humanos nacen con un potencial de obediencia que tiene unainteraccin con la influencia de la sociedad para producir el hombre obediente" (p.83).

La obediencia parte de estructuras internas que adquieren vigor con el influjosocial que acta tras el nacimiento. Pues sucede con esta facultad lo que con la capaci-dad de lenguaje: "[E]l cerebro humano est preparado para asimilar prontamente elmecanismo de la obediencia. Desde el punto de vista de la supervivencia evolutiva pare-ce claro que el hombre es un organismo que funciona de manera jerrquica.

El derecho es un catalizador de la obediencia (... ). [Y] sirve de mecanismo ritualpara encauzar la necesaria aceptacin de una autoridad. El derecho es un hecho multi-factico basado (... ) en el hecho de la obediencia a un patrn de conducta (... ), y, (... ),en el hecho de la asuncin del mando (... ). De ah que el sistema jurdico funcionecomo un gigantesco organismo orientado funcionalmente a construir el amor al poder.El estudio del derecho nos obliga a reconstruir la lgica de la sumisin y los procedi-mientos de hacer creer de los que viven las instituciones" (pp. 84-5).

La "conformidad" de la que habla Tocqueville, "como mecanismo reguladorideal en las relaciones democrticas -... -, no es un elemento sustancial del derecho" (p.86); pues segn X. Bastida puede existir derecho sin conformidad. "Pensar que se pre-cisa un mnimo de aceptacin entre los destinatarios de las normas para que exista unorden jurdico (... ), es una suposicin falsa. El derecho se encuentra en situaciones enlas que la sociedad no participa de modo alguno en el poder y en las que la crtica refle-xiva [de Hart] hacia el patrn de conducta que exige la regla -... - tampoco tiene lugar.No es, por contra, indiferente, al concepto de obediencia" (pp. 85-6).

Se puede argir, aade, "que la obediencia, (... ), a diferencia de la conformidad,brota de las desigualdades humanas. Pues bien, nada hay ms desigual que la relacinjurdica, en la que alguien por su propia funcin manda y otros, tambin por definicin,obedecen" (p. 86).

"La prctica en la que consiste el derecho viene dada por una formulacin auto-ritaria -... - elaborada y defendida por quien tiene potestad para ello (... ), [el legislativoy judicial] y, a la par, por la correlativa obediencia de los destinatarios de este mandato

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-tanto jueces como ciudadanos-. Los contenidos que preceptan las normas, a su vez,confieren situaciones ideales de poder en las que una de las partes se sobrepone a laotra. El derecho es siempre formulacin autoritaria" (p. 86-7). "Estructuralmente elderecho es desigual. Es ms, las funciones ms relevantes del mismo consisten en per-petuar esa desigualdad estructural de la que parte. Tanto la funcin de orientacinsocial, como la de resolucin de conflictos o, (... ) la de legitimacin del poder,siguiendo el anlisis de V. Ferrari [1989: 111], inciden en este punto. Todas ellas prepa-ran al individuo para la obediencia. Incluso (... ) la seguridad jurdica no es ms quela predecibilidad de contar con la obediencia de otro, sea un juez respecto del sistema,sea un ciudadano respecto de la norma (pp. 87-88).

"El comportamiento obediente que precisa el ordenamiento jurdico nace en elcontexto de una estructura social jerrquica y tiene como resultado la diferenciacin delcomportamiento entre superior y subordinado" (p.88). Pero "el hombre tiene la capaci-dad de sumergirse tanto en sistemas sociales jerarquizados como de separarse de losmismos. (... ). La jerarqua que establece el derecho, apoyado por la inmediatez del apa-rato coactivo, suscita -... - una docilidad incuestionable. El derecho est compuesto pornormas cuyo carcter vinculante es admitido, no por la bondad de su contenido sino porprovenir de la voluntad de una autoridad reconocida; de una persona a la que se debeobedecer" (pp. 89-90). El autor aade que, si se indaga acerca de quin ha dotado deautoridad a esa persona, la respuesta hay que buscarla a su vez en otra, y as hasta lle-gar a la idea de autoridad suprema. "El consenso ideolgico moral tantas veces aduci-do como fundamento de la obligatoriedad no es ni la precondicin ni el modo normalde la existencia social humana. Antes bien, siempre es una ilusin alimentada por lasllamadas autoridades y los que trabajan para ellas" (p. 90).

Sobre la autoridad"La autoridad no constituye un fenmeno puramente poltico. (... ); la autoridad

aparece no nicamente en la organizacin poltica de la sociedad sino en el conjunto dela organizacin. Toda asociacin, (... ), posee una estructura propia de autoridad. Elpoder extrae su fuerza de la continua asistencia del hbito y de la imaginacin. Las razo-nes de la autoridad son siempre de carcter secundario. (... ). La autoridad posee unafuerza mgica; acta -... - por medios visibles y tambin por un ascendiente desconoci-do. Los hechos ms incomprensibles no actan sobre nuestra razn si se producen todoslos das. La curiosidad, se despierta solamente ante lo sorprendente" (p. 91).

"De ah proviene la escassima reflexin acerca de la milagrosa obediencia querige la actividad de los agregados humanos ante el derecho. La subordinacin incondi-cionada de una mayora a una minora es un fenmeno singular, un hecho casi miste-rioso que debera hacemos reflexionar" (p.91). "El predominio de factores irracionalesen el surgimiento de la autoridad -que es el contrapunto de la obediencia- es ostensible.En esencia, (... ), se obedece porque obedecer es una costumbre de la especie" (p. 93).

Y "[l]a causa inmediata de la obediencia hay que buscarla en la costumbre, o,mejor dicho, en la tradicin. (... ). Tradicin y costumbre, comparten un ncleo fctico.Ambas nacen de la conducta de los hombres. Sin embargo, hay un importante elemen-to diferencial: la costumbre es conducta, mientras que la tradicin es slo trasunto, elreflejo especular de la conducta" (p. 93). Estos rasgos llevan al autor a afirmar que "elderecho, a todos los efectos, pero sobre todo en cuanto atae a la obediencia, -... - es tra-dicin" (p. 96). Aunque la obediencia "no es un simple actuar sin ms, sino un actuarimpersonal guiado slo por el atavismo de dar por buenos los patrones de conducta que,habiendo cumplido determinados procedimientos, se imponen al individuo" (p. 97).

El autor avanza un paso ms al afirmar que "son dos las notas que perfeccionanel concepto de derecho: la impersonalidad y la imposicin". Ambas nos traducen, pri-

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mero, "del carcter fctico que incorpora la realidad jurdica. El derecho es antes quenada, fuerza que se impone de hecho. En segundo lugar, la impersonalidad nos retrotraea la vinculacin entre esa fuerza victoriosa y su deslinde de otras fuerzas anlogas quetambin imponen su poder. Slo el derecho atesora la cualidad de producir obedienciade modo impersonal" (p.97).

En la convivencia social, "las acciones personales implican una relacin con elotro en tanto persona individual"(p.97). Pero, "muchas de las acciones del hombre, porel contrario, no emanan de ese Yo (... ). [Y] no le son imputables en tanto que el hom-bre no es sujeto creador ni responsable de las mismas. Una gran parte de nuestra vidacotidiana est compelida a desenvolverse dentro de guiones de comportamiento prefi-jados" (p. 98). Y aunque son "actos humanos" se asiste a una accin humana extraindi-vidual. El hecho que emana de este tipo de accin heternoma es lo que Durkheim(1995) y Ortega (T. V: 71 y ss) llaman el hecho social" (p.98).

Por esto, "[l]a lgica de lo colectivo no depende de criterios cognitivos. Las cues-tiones referentes a la validez o a la legitimidad de las creencias colectivas no tienen sen-tido porque la creencia es una forma a priori de la sociabilidad, de la existencia polti-ca, y como tal no tiene que dar razones. A la creencia no se le aplica la contradiccin,no se la refuta con razonamientos, pues, la creencia, como deca Nietzsche (... ), no esla consciencia de la verdad, sino un tener por verdadero" (p. 100). Aade que la com-paracin del derecho con la religin aclara este asunto: "La representacin real de con-ceptos en s inexplicables, la conciencia saturada de supuestas realidades que carecende referente emprico, la colectivizacin de un universo simblico que opera de presu-puesto para la accin, todas estas caractersticas que veamos en las creencias se plas-man en la visin religiosa que durante siglos realiz al occidente europeo de maneraejemplar (... ). De hecho, cualquier concepcin global del mundo -... -, desde el momen-to que ha encontrado la adhesin masiva propia de la creencia, admite como determi-nacin mnima la ya clsica definicin adelantada por Durkheim (1994) acerca de lareligin" (pp. 101-2).

El profesor Bastida avanza una definicin del concepto de derecho -apoyado enK. Olivecrona (1980: 125) y en la teora de Hart sobre la primaca del punto de vistainterno en el estudio del derecho- al que caracteriza como: "Un hecho psico-social codi-ficado por normas de conducta sostenidas mediante el uso de la fuerza" (p.1 02). Comoaclaracin de este punto de llegada afirma que: "Si realmente existe una primaca delpunto de vista interno sobre el externo y, en consecuencia, el derecho ha de ser defini-do siguiendo un patrn mentalista, entonces se est reconociendo que el derecho tienefundamentalmente, estatuto de compulsin psicolgica" (p. 103).

Con objeto de dar cuenta del rasgo de la obediencia traditiva incorporado alderecho, el profesor Bastida se sirve de la distincin orteguiana entre ideas y creencias.Al respecto distingue entre "ideas-genio" que se corresponden con las "ideas que elhombre tiene, que inventa, que piensa, que se le ocurren" y las "creencias" que se leaparecen al mismo formando "parte de la realidad desde la cual pensamos, (... ), comoesquemas correlativos de interpretacin y que actan eficazmente en nuestras vidas" (p.105). El autor especifica tambin la diferencia, frente al sentido comn y a la concep-cin kantiana, su concepcin filosfica de deas y creencias.

Para el profesor Bastida la diferencia entre ideas y creencias es cualitativa; esdecir no comparten el mismo rango: "Las ideas pertenecen al mundo del conocimientoy las creencias al mundo de los hechos" (p. 108). No obstante, aade que, "ambas (... )tienen originalmente una textura comn -toda creencia fue antes idea-, el desenvolvi-miento dialctico que presentan las hace inmiscibles. A pesar de que una creencia nacesiempre de una idea, cuando aquella logra ser realmente tal y se desvincula de su ori-gen, su realidad es tan opuesta a la matriz primigenia que no permite hablar de modali-

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dad ni derivacin" (p.1 08). "Uno vive en una creencia, (... ). La importancia de la cre-encia en nuestro quehacer cotidiano es cuantitativamente grandiosa aunque no seamosconscientes de ello. La mxima eficacia [de la creencia] sobre nuestros comportamien-tos reside en las implicaciones latentes de nuestra vida intelectual. Los actos realizadosa partir de creencias (... ), siendo algo que hacemos, no sabemos por qu lo hacemos,no somos conscientes y responsables de nuestra propia accin -es el caso de la obe-diencia al derecho-o Lo hacemos a cuenta de alguien que desconocemos y que, en puri-dad, ni siquiera existe, pues el origen de las creencias est en la despersonalizacin deuna accin -en la impersonalidad". (pp. 110-11).

Ideas y creencias, pues, "por su diferente contextura, representan dos estratos dedistinto orden y rango en nuestra vida. Las creencias son los cimientos que soportantodo lo dems, constituyen la base de nuestra vida. Toda nuestra conducta, tambin laintelectual, depende de cul sea el sistema de nuestras creencias (... ). Desde este puntode vista, las creencias constituyen el marco de posibilidad de la actuacin humana, sonsu perfil delimitador" (pp. 111-2).

Pero aade, que no hay que confundir "el carcter bsico y radical de la creenciacon ciertas ideas de las que nos consta su veracidad" (p. 112), pues, por existir en lasmismas correspondencia con la realidad, son evidentes. Pero, "[l]a adhesin irreme-diable que surge tras la aparicin de una evidencia y que se nos impondra como la rea-lidad ms imperiosa se convierte en algo dependiente en lo absoluto de la voluntad y,en este sentido, deja de sernas realidad, pues la realidad es la forma ms aguda de con-travoluntad: existe y se nos aparece quermoslo o no. Con nuestras creencias estamosinseparablemente unidos, al contrario acontece con las meras ideas, de las que siemprenos separa una distancia infranqueable: la que va de lo real a lo imaginario" (p. 113).

Y junto a la creencia existe, el otro miembro del par dialctico, la duda; laduda tiene el mismo estatuto ontolgico que la creencia [Polanyi, 1969:272]. Esadems: "un modo de creencia, (o oo), un modo deficiente de creer, es un creer doble (... )porque dos creencias incompatibles pugnan dentro de nosotros y rivalizan entre s.Dado el carcter esencial que -como toda creencia- tiene la duda, tambin ella pertene-ce al sustrato bsico del hombre"; "Se duda por la misma razn que se cree: sin saberpor qu" (p. 114) . Pero, al contrario de lo que sucede con la creencia, la duda nos sumeen la ms absoluta inestabilidad. "La duda, que no es sino la confrontacin entre doscreencias, anula nuestra propia existencia" (pp.114-5). "De la misma manera que la cre-encia nos proporciona la seguridad bsica para actuar sin pensar -. 0.- la duda represen-ta la fuerza motriz del pensamiento, de las ideas (... ). Slo cuando surgen huecos ennuestras creencias aparecen de verdad las ideas cuya labor es sustituir la inestabilidad,la ambigedad, la duda, por un mundo estable y dotado de sentido (po 115).

El profesor Bastida realiza aqu una importante aclaracin metodolgica. Si bienhasta aqu ha explicado la interrelacin entre ideas y creencias, ahora nos advierte quesera errneo concluir que la creencia tiene prioridad respecto a la idea, porque" [u]nacosa es la primaca ontolgica [que, aade, es indudable] (.. o) y otra la prioridad tem-poral" (p. 116). Pues, "[e]l origen de la creencia radica siempre en una idea. Las creen-cias comienzan siempre por ser ocurrencias o ideas en sentido estricto. Lo que ocurrees que esas ideas se consolidan al punto de transformarse en realidad misma, en refe-rencia bsica desde la cual actuamos y con la que contamos en todos los rdenes de lavida. Cuando se cree en una idea significa que esta idea es la realidad y, por tanto, deja-mos de verla como idea. Las creencias son ideas exitosas, ideas que han aprobado elexamen de la historia y se han incorporado a la realidad misma (... ). Al igual que lostpicos, las creencias son ideas (... ), estimaciones de valor" (p.116). De este modo a lastres caractersticas ya atribuidas a la creencia [irracionales, bsicas en la conformacinde la vida humana e impersonales] aade ahora, siguiendo a C. Castoradis [1998:157],

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una cuarta: son colectivas. A tenor de estos rasgos de la creencia propone el autor queel brocardo ubi societas ibi ius debe ser sustituido por ubi societas ibi fides.

En este punto de la explicacin el profesor Bastida, introduce una ms precisadefinicin del concepto de derecho: "El derecho (... ), es la creencia en la correccintanto del patrn de conducta exigida por las normas como de la fuerza correlativa conque se sanciona al infractor y que desemboca en la obediencia al patrn normativo" (p.120). De esta nueva definicin de derecho se desprenden dos consecuencias importan-tes: que el derecho tiene las caractersticas anteriormente atribuidas a la creencia y tam-bin que esa creencia, que constituye el derecho, precisa ser sostenida por el uso de lafuerza. Este nuevo rasgo atribuido al derecho como creencia no parece estar justificadodesde el patrn mentalista que el autor viene utilizando y menos aun si se atiende a laperennidad, que afirma las sostienen antes de ser barridas por la idea. Y no parece satis-factoria la explicacin aun cuando llame a su favor a J. Raz que, "con su teora de lanorma como razn para la accin se aproxima mucho a lo que aqu mantenemos, aun-que no lo desarrolle". Por lo que, "si escorzamos ligeramente la teora de Raz podemosdecir: las normas son razones para actuar mediante la creencia" (p. 120-21).

A partir de la anterior definicin, el autor, da un paso ms aadiendo que" [l]aobediencia al derecho, en su doble vertiente de aceptacin del poder y ejecucin delpoder por los rganos encargados al efecto, hunde sus races en la sumisin traditivaarticulada por la creencia. La tradicin realiza la equidad por el mero hecho de ser reci-bida. Ese es (... ) el fundamento mstico de la autoridad. Y autoridad (... ) viene de lavoz agere [que] significa hacer creer" (pp. 121-2). No obstante consideramos que deesta explicacin etimolgica no se sigue la explicacin de las relaciones del derecho ydel poder con la obediencia, mxime si como aade "[s]lo cuando el mando se desen-vuelve dentro de los lmites que le son habituales -... - la obediencia se da de modoincondicionado.

Si el derecho es creencia, o, (... ), si la obediencia en la que consiste el derecho escreencia, se precisa que la realidad a la que estamos acostumbrados, en la que creemos,no se conmueva" (p. 122). Aunque, aade, que si a los humanes se les trata de imponerobligaciones que "sobrepasan los lmites de lo habitual el poder ya no se beneficia de suautomatismo. La obediencia traditiva se derrumba. Y cuando se siembra la duda, ( ... ),siempre florece la cizaa que es la idea, y con esta la revolucin" (p. 122-3).

Y cmo explicar la relacin entre el derecho como creencia y su relacin con elpoder? El autor sigue dando cuenta de ese mecanismo en trminos psicolgicos,aplicndole la lgica de la dialctica hegeliana, lo cual le sirve tambin para explicar lastres fases posibles de toda creencia: cuando esfe viva,fe muerta y duda.

Por esto, para que exista un cambio en la obediencia correlativo a una autoridadmudable se precisa un incremento en la causa que da lugar a la obediencia: "de algo msque la sola habitualidad. El poder, en estos casos lmite, debe consistir en algo ms queel quantum de una fuerza a la que estamos acostumbrados" (pp. 123-4). El autor sos-tiene que este proceso es sugerido por la lgica y, adems, est ratificado por la histo-ria misma.

El proceso lo explica del siguiente modo: "el poder rompe la armona estableci-da entre el ejercicio normal del mando y la sumisin igualmente habitual ( ... ). Se abreun agujero en la creencia y aparece la duda; y con la duda la necesidad del pensamien-to que nos lleve a intentar armonizar la nueva situacin de hecho. La obediencia secuestiona. Antes ( ... ) el fenmeno de la sumisin era bsico e inconsciente -era una cre-encia-; ahora, sin embargo, surgen las dudas ( ... ) y se precisa una labor de racionaliza-cin que explicite lo que con anterioridad era residuo incontingente, irracional, natural.En suma, se teoriza". (pp. 124-5). O dicho de otro modo: "Existe una creencia que da

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estabilidad, pero una nueva situacin lleva a la crisis de esa creencia que aflora en laduda y produce inestabilidad. La duda (... ), hace aparecer el pensamiento, la razn. Estaes la muerte de la creencia y el parto de una idea, de donde, por otra parte, procede lacreencia. Toda creencia nace de una idea y muere de un ataque de duda (... ). Con todoesto se cierra un ciclo dispuesto a ser repetido ad infinitum" (p.125). "El poder encar-nado en el derecho tiene una propiedad casi mgica cual es la duracin a travs del tiem-po. El poder se nos aparece como un hecho natural"(p.125). A lo que aade: "Jellinekha destacado con acierto la influencia que el instinto mimtico del ser humano desem-pea en la creacin del derecho. La repeticin de hechos tiene, (... ), incorporada fuer-za normativa" (p. 126).

Por ello, "la sucesin de autoridades que han transitado durante siglos por unasociedad puede considerarse como un solo gobierno que ha subsistido a los avatares dela historia. La obediencia habitual a ese poder fantasmagrico procede de una creenciaque convierte la fuerza encubierta por smbolos jurdicos en patrn de comportamientodigno de ser seguido y utilizado como pauta obligatoria" (pp. 126-7). El profesorBastida insiste en dejar claro que "el ascendiente que distingue a una fuerza de otra, alderecho de la violencia, cae fuera de los lmites de la razn, no est justificado por lalgica del pensamiento y s, en cambio, por la lgica de la creencia" (p.127).

"Que el derecho es inicialmente slo fuerza y que precisa de la institucionaliza-cin de la creencia en el poder mediante procedimientos simblicos es algo que res-plandece en la historia de todos los pueblos" (p. 128). Y para ilustrar esta afirmacinemplea ejemplos acerca de cmo se justifica la aparicin del poder-autoridad en lospueblos sin estado y en Roma. Ejemplos que utiliza para afirmar que "el poder jurdi-co, como todo poder, comienza siempre por la ilegitimidad. Alguien asume el mando yafronta una tarea perentoria sin ofrecer ttulo alguno que le permita obrar segn lo hace.En esto existe una indistincin absoluta entre el derecho y la pura fuerza. Slo cuandola fuerza se institucionaliza mediante la estabilizacin de las personas que ejercen laautoridad puede empezar a hablarse de autntico derecho. Claro que hay que tener encuenta que las razones que explican la transicin del primer al segundo paso son abso-lutamente irracionales. La tradicin, el rito y la sacralizacin son los factores que alum-bran la transformacin de lo fctico en normativo" (p. 134).

Precisa el profesor Bastida que las anteriores aclaraciones tienen por objetoponer de manifiesto que la violencia se encuentra en el origen del poder y constituye elpunto de partida de todos los regmenes. "Lo que ocurre es que los regmenes estable-cidos han dejado ya detrs (... ) la violencia primaria, elemental, desnuda. (... ).Naturalmente, siguen apelando a la violencia, pero ahora es ya una violencia que no sereconoce como tal porque se ha institucionalizado y autojustificado por la ley" (p. 135).El derecho actual, "en cuanto expresin del presunto derecho de los poseedores frentea los desposedos, ( ... ), y al intentar cubrir la violencia originaria con el manto del dere-cho y an de la moral, agrega farisesmo a la violencia. En este sentido, los regmenespolticos organizados como estados de derecho son doblemente inmorales: en primerlugar, por realizarse sobre la violencia y el terror; y en segundo lugar, por negarse areconocerlo e intentar camuflarse con el cuo de la pureza y la legalidad" (p. 136).

El autor abunda en citas (desde F. Gonzlez Vicn, M. Weber, P. Bourdieu6 a H.Welzel) para confirmar que, "[n]o es posible elegir entre la violencia y el derecho, sinoentre distintos tipos de violencia" (p. 136). El derecho, desde esta perspectiva, no esms que fuerza enmascarada, aunque posee adems otras caractersticas. "Ciertamente,

6 En las dos citas que aparecen en el libro y su inclusin en la bibliografia, este autor aparece citadoincorrectamente como Bordieu.

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desde el punto de vista de la especificacin cualitativa -desde el punto de vista ontol-gico- la manifestacin ltima del derecho no es ms que eso. Lo que sucede es que, pre-cisamente por la tendencia expansiva que tiene todo poder, la relacin de sumisin almando se ve alterada por nuevas exigencias" (p. 138). Es entonces cuando aparecenotros dos rasgos que, afirma, si bien no definen cualitativamente al poder jurdico s loperfeccionan, como son la legitimidad y a la benemerencia.

Pero, "[a]mbas explicaciones doctrinales son justificaciones de la sola fuerza(... ). La legitimidad y la benemerencia son las prtesis de las que se vale la fuerza paraocultar su lisiada apariencia. Y es que, (... ), las justificaciones del derecho tienen siem-pre algo de ortopdico. Este mismo carcter supletorio es el que explica que tanto lalegitimidad como la benemerencia participen de aquella propiedad de la que gozaba lafuerza considerada jurdica. Su ontologa es puramente psicolgica. Lo jurdico, lo leg-timo y lo bueno son cualidades que no tienen existencia emprica. Su esencia se nosescapa de las manos porque, (... ), no existen por s mismas y slo toman forma en lamente humana. Lo que s existe, en cambio -y este es el nico, repito, el nico hechorelevante del derecho-, es la creencia en que determinada fuerza -precedida de ciertosrasgos formales o simblicos- es diferente de otras fuerzas similares y que, a diferenciade estas ltimas, debe ser obedecida" (pp. 139-40).

Y aade que, de "la misma forma ideal existe la creencia en que un poder, paraserlo, precisa de una causa eficiente -la legitimidad- que lo diferencie ab initio de otrasfuerzas paralelas y competitivas; o la creencia en una causa final que cumpla la mismafuncin acudiendo a una capacidad bienhechora insita al ejercicio de ese poder.

Aunque estas tres caracterstica del derecho, fuerza, legitimidad y benemerencia(... ) sean analticamente diferenciables, en la realidad no es posible aislarlas como sifueran elementos qumicos de un componente complejo" (pp. 140-1). Porque lo "ciertoes que, en primer lugar, - ... -, nunca aparece la fuerza jurdica desprovista de algunos desus bculos justificadores. (... ). Variar el modo de fundamentacin de la obediencia -legitimacin tradicional, carismtica o legal- pero siempre existir una legitimidad quele sirva de apoyo. Por otra parte, los dos caracteres ancilares que apoyan a la fuerza puraen su aparicin como poder jurdico aparecen casi siempre de manera conjunta y ope-ran de coadyuvantes. Queremos decir con ello que el poder legtimo, en principio fun-damentado en alguna caracterstica originaria que propicia su inmediata asimilacin ala creencia, se relaciona tambin con el argumento de la benemerencia. Las formas ori-ginarias de lo legtimo tienen un referente en la finalidad bienhechora que con ellas selogra. Si existe una santificacin del mantenimiento de la lnea dinstica o de la elec-cin popular (... ) es porque tales formas van asociadas a un mejor gobierno de la comu-nidad. El respeto a ese peculiar origen del poder contribuir, se cree, a una mejora delbien comn" (pp. 141-2).

Y entonces, "[p]udiera parecer que la legitimidad y la benemerencia no son msque repeticiones innecesarias de la creencia que toda fuerza considerada jurdica debeincorporar. Sin embargo, no es as. La creencia es un hecho inconsciente que va direc-tamente asociado por una conexin traditiva a la fuerza que lleva aparejada simbologajurdica. Desde esta perspectiva, la legitimidad de la legalidad (... ), [M. Weber, 1964:27-43] es en realidad un tipo de legitimacin tradicional. El problema tcnico de cmocomunica la autoridad su legitimidad siempre se presenta en el derecho desde presu-puestos simblicos garantizados por el peso de la tradicin. (... ). Legitimidad y bene-merencia, por contra, son notas que explcitamente se formulan por parte del poder paraasegurar que la creencia jurdica sea precisamente eso, creencia, y no se tome en idea"(pp. 142-3). "El error de las teoras normativas que estudian la autoridad radica en par-tir de una preconcepcin caprichosa de lo que sta es para luego intentar justificar laobediencia al poder que desarrolla. Parece que la obediencia se da cuando la autoridad

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cumple una serie de exigencias". Y esto, sostiene el autor, "es invertir el proceso (... ).Cuando las teoras normativas creen calar el sentido de la obediencia se encuentransiempre empuando un triste ramillete foliculado" (pp. 144-5).

"El poder no desaparece cuando reniega de la fuente de derecho que le ha dadoorigen (... ). Continua mandando y continua siendo obedecido; lo cual es condicinnecesaria -y suficientepara que haya poder. La esencia del poder no son las cualida-des adquiridas -legitimidad y benemerencia, (... )- con que tan frecuentemente apareceadornado. La vanidad de los estudios que conciben la autoridad como concepto norma-tivo se revela cuando llega el divorcio con la sociedad; cuando la autoridad (... ), care-ce de esa engalanada condicin y, sin embargo, continua ejerciendo con imperio lamisma funcin coactiva" (pp. 145-6). A travs de esta cadena de razonamientos, elautor, niega a las notas de legitimidad y benemerencia el carcter clasificante en la deli-mitacin del concepto de derecho y con ello niega, en ltimo trmino, cualquier rela-cin conceptual entre derecho y fuerza y derecho y moral.

As caracterizado el concepto de derecho como creencia y explicadas las rela-ciones del mismo con la obediencia, la duda, la moral y el poder, el profesor Bastidafinaliza el captulo contrastando su justificacin acerca de la "legitimidad y la beneme-rencia" con el argumento de correccin elaborado por R. Alexy [1994:41 y ss] y quecon esa u otra etiqueta, afirma, es sostenido tambin por Habermas, Soper, Zagrebelsky,E. Garzn o MacCormick. En esta parte final del captulo el autor analiza el argumentode la correccin de R. Alexy, repartiendo palo y zanahoria a dicha construccin. Y con-cluye demostrando, desde su propia construccin teortica, que la pretensin de correc-cin como criterio delimitador de un sistema jurdico slo tiene "relevancia cualifican-te", por lo cual no se puede hablar de "vinculacin conceptual entre derecho y moral"(p.155). Porque "[d]e hecho, la pretensin de correccin no es otra cosa que lo que aquhemos venido llamando benemerencia. Lo que ocurre es que el criterio de la correccin,al igual que veamos al tratar de la benemerencia, en primer lugar, es puramente formal-incluso ritual- con lo que al reconocer su necesidad en todo ordenamiento jurdico,nada se estar reconociendo en realidad, y, desde luego, ninguna conexin con la moralse podr colegir; en segundo lugar, el criterio de correccin es congnito ya no al dere-cho sino a toda sociedad que pretenda articularse polticamente". (p. 156-7). Y por ello"no es posible utilizar el argumento de la correccin para deslindar el derecho de lafuerza. En ninguna sociedad existe ni ha existido un orden que no haya acudido a algntipo de justificacin legitimadora del poder. (... ). Ningn gobierno renuncia a la apela-cin a algn tipo de justicia material para hermosear su actividad. El derecho no semaneja nicamente, como supone la mayora de la tradicin jurdica, con tcnicas nor-mativas de coaccin. El trabajo de la dogmtica consiste en inventar las palabras tran-quilizadoras que eludan la violencia que ejerce el poder en todas sus manifestaciones yresaltar la benemerencia en la que la poltica ubica su prestigio (pp. 157-8).

Los asuntos de la filosofia del derechoA estas alturas de la exposicin al lector/ra de este comentario le puede invadir

la impaciencia por conocer la propuesta sustantiva que el autor del libro propone comoespecificacin de la reflexin iusfilosfica. La impaciencia puede responder a dos moti-vaciones diferentes; la primera puede haber surgido a raz de las descalificacionesrotundas de la actual filosofa del derecho, realizadas en el primer captulo y el segun-do motivo de impaciencia ha podido suscitarlo la novedosa concepcin ontolgica pre-sentada en el libro y que, sin nimo de juzgarla por mi parte, se insina sugerente ennovedades respecto a la reflexin iusfilosfica misma. Adentrmonos pues en la pro-puesta del profesor Bastida.

El autor inicia su andadura de la mano de G. Bueno [1995:97] para explicitar lanocin de qu es filosofia y que define "como saber de segundo grado est en funcin de

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las realidades del presente y presupone siempre otros saberes dados" (p.163). La filosofiaes pues un "saber reflexivo por cuanto se vuelca sobre saberes previos a fin de compa-rarlos, contrastarlos y explorar sus lmites recprocos" (p. 164). Adems, "se ocupa de lasideas que brotan de la confluencia de conceptos que se conforman en el terreno de lascategoras o de las tecnologas. Su campo es el del enfrentamiento con las ideas y con lasrelaciones sistemticas entre las mismas. Por eso, (... ) creemos que la filosofia ha deapoyarse sobre las disciplinas positivas del presente, para 10 cual ser preciso tener conellas el mayor contacto posible, a fin de regresar crticamente hacia las ideas que atra-viesan sus campos respectivos [G. Bueno, 1995:45-6]"7. El objeto de la filosofia del dere-cho hay que situarlo desde esta concepcin, la del autor, "no es el estudio de una parte oaspecto del saber jurdico -... -, sino el conjunto de esos saberes jurdicos como totaliza-cin" (pp. 165-66), porque el derecho es tambin una realidad poltica, moral, econ-mica, cultural, histrica (... ) inasequible al anlisis estrictamente cientfico [N. M.Lpez Calera, 1992: 17]" (p. 167). Esta totalizacin propia del saber filosfico "pro-cura un anlisis de las ideas que surgen de la actividad de la ciencia jurdica estable-ciendo un sistema entre las mismas y desbordando el mtodo de la ciencia del dere-cho"(p. 166). En esta lnea de argumentacin el autor la refuerza con citas de autores tandiversos como A. Kaufmann, L. Legaz y N. M. Lpez Calera y aade que "la filosofiadel derecho encuentra su justificacin en el tratamiento de aquellos temas a los que nollega la ciencia jurdica" (p. 166-7). Pero aqu se hace una precisin importante: "la tota-lizacin de ideas a partir de conceptos puede seguir (... ) dos rumbos bien distintos.Podemos considerar que los conceptos que surgen de la prctica y que son categorizadospor la ciencia del derecho adquieren cierta autonoma y justificacin en tanto que sirvenpara entender, racionalizar y explicar el funcionamiento de esa prctica; o bien podemoscuestionar la autonoma y justificacin de la prctica que da origen al derecho e intentaruna reconstruccin externa de la misma. En el primer caso hablaremos de una totaliza-cin dogmtica y en el segundo de totalizacin crtica". (p.167).

Despus de las anteriores precisiones conceptuales el autor pasa a ejemplificarestas dos maneras posibles de tratar filosficamente el derecho. Y para ello se remite ala propuesta metodolgica que el antroplogo Marvin Harris [por todas, 1987] empleapara estudiar las causas de las diferencias y semejanzas entre sociedades y culturas. Lofundamental que recoge el autor del citado mtodo es la clasificacin emic y etic8 Laanterior distincin se usa para diferenciar entre la perspectiva que adopta un cientficosocial para conocer dos clases de fenmenos radicalmente diferentes: los mentales y lossociales. Segn Harris 10 que caracteriza a las operaciones de tipo emic es la elevacindel informante nativo al status de juez ltimo de la adecuacin de las descripciones yanlisis del observador, y el rasgo distintivo de las operaciones de tipo etic es la ele-vacin de los observadores al status de jueces ltimos de las categoras y conceptosempleados en las descripciones y anlisis [M. Harris, 1982:47]

El profesor Bastida echa mano de esta terminologa y distincin que homologacon la que Hart llama -respecto al estudio del derechoel punto de vista interno: "lasproposiciones emic se refieren a sistemas lgico-empricos cuyas distinciones fenom-nicas estn hechas de contrastes y discriminaciones que los actores mismos consideransignificativas (... ), apropiadas para hacer inteligible su actuacin" (p. 168). E identifi-

7 El profesor Bastida dice que en el presente la antigua polmica seguida entre G. Bueno y M.Sacristn acerca del carcter adjetivo o sustantivo de la filosofa "se reconduce a un comn acuerdo". Msadelante se ver aqu como esta afirmacin es incorrecta a tenor de la concepcin buenista que el autordel libro que comentamos sostiene.

8 Esta terminologa usada por M. Harris fue introducida por el lingista antropolgico Kenneth Pike,en Langage in Relation to Unified Theory 01 the Structure 01 Human Behavior. Mouton. La Haya, 1967(2aediccin).

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ca la perspectiva etic con el punto de vista externo que, por el contrario, permite consi-derar las prcticas sociales desde el punto de vista externo: "propia de un observadorque prescindiendo de la significacin que pueda tener un acto para aquel que lo realiza,analiza la consistencia del acto a travs de distinciones fenomnicas adecuadas para lacomunidad de observadores cientficos" (p. 169).

Sostiene que para la reflexin iusfilosfica, ambas perspectivas son necesaria-mente complementarias y aunque de las relaciones que se siguen entre ellas se coligendiversas consecuencias epistemolgicas, l sigue el modelo para explicar y justificar elobjeto de los estudios cientficos sobre el derecho y la reflexin filosfica sobre elmismo. Y al respecto se indica que "la misma relacin que media entre la conceptuali-zacin etic y emic -incluida su jerarqua explicativa- es la que existe entre los dosmodos de entender la totalizacin filosfica que antes comentbamos" (p. 172); o dichode otro modo: "La totalizacin dogmtica (... ) equivale al tipo de descripcin emic;mientras que la filosofa crtica se corresponde con el tipo de descripcin etic" (p. 173).La anterior distincin, pues, le sirve al autor para extraer dos conclusiones importantes:i) "que ambos modos de totalizacin son indispensables para la elaboracin de una filo-sofa del derecho sistemtica. La filosofa es tanto totalizacin de la realidad empricadel derecho como totalizacin de esa realidad emprica conocida a travs de la cienciajurdica" (p. 173), Y ii) "tambin atribuimos una prioridad fundamental al tipo de des-cripcin etic como formulacin global de la filosofa del derecho. Aunque los dosmodos de entender la totalizacin ideal del derecho dan lugar, en sentido lato, a unafilosofa del derecho, slo la segunda es filosofa en sentido estricto" (p. 173).

Lo anterior se concretara en lo siguiente: el derecho (obviamos introducir aqula variante de si este objeto sigue siendo creencia o idea, si es continente o contenido)puede ser contemplado filosficamente, como totalizacin, desde el punto de vistainterno y desde el externo. La perspectiva emic se ocupara de la totalizacin que vienerealizando la dogmtica. Que "tiene como ratio la contemplacin del derecho comoconjunto articulado de normas que cumplen una funcin de orden social. Los caracte-res que forman la realidad no son cuestionados habida cuenta de que la funcin que rea-lizan existe empricamente. (..). El mero hecho de su existencia es razn suficiente paraestimarla justificada y acorde con un comportamiento racional" (p. 176-7).

El segundo punto de vista etic, por el contrario, es el estrictamente filosficocomo se ha visto anteriormente, "estudia el fenmeno jurdico desde el punto de vistasinttico como el resultado de relaciones de complicacin. -... -. La complicacin -tam-bin llamada fundacin o fundamentacin- es aquella relacin por la cual una parte estunida a otra pero sin estar contenida en ella. Desde esta perspectiva, el derecho no seagota en su especificidad formal ni en sus peculiares derivaciones de validez, sino quese integra en la cultura jurdica de una sociedad" (p.178). Por todo esto la filosofaes, frente a la filodoxa, "una disciplina tica -... - que utiliza enunciados independien-tes del mantenimiento del orden autnomo creado por las normas" (p. 179).

Tras esta diferenciacin, el autor justifica estos dos modos filosficos de tratar elderecho remitindose a la cultura griega, al momento en que aparecen enfrentadas doxay episteme, o aletheia. Pretende el profesor Bastida identificar el modo emic de tratar elobjeto derecho por la reflexin filosfica con lo que representaba la doxa en Grecia,como opinin y, de acuerdo con esta tradicin, llama a la reflexin iusfilosfica inter-na filodoxa. Y a la reflexin que puede hacerse sobre el mismo objeto desde el puntode vista etic, o externo, es la autntica iusfilosofia.

La distincin anterior entre dogma y crtica, en opinin del autor, se justificadesde los orgenes de la filosofa griega que ya distingui y atribuy valores diferentesa la doxa y a la episteme. Y afirma que la filosofa naci enfrentada a la doxa: "expre-sin de lo consabido. Por el contrario, la filosofa tienen un cariz polmico por cuanto

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cuestiona sistemticamente la opinin recibida" (p. 176). En este punto el autor intro-duce una interpretacin de la relacin entre doxa y episteme, entre lo que l llama filo-doxa y filosofia, un tanto particular9 y que estimamos contradictoria a tenor de la afir-macin siguiente: "la filosofa no tiene porqu destruir la prefilosofa -la filodoxa- dela que parte y con la que se enfrenta, sino que desde su nivel debe comprenderla, absor-berla o sustituirla por una verdad justificada" (p. 176).

La actitud filodxica toma el derecho como conjunto de preceptos socialmentevinculantes cuya obligatoriedad no es cuestionada. "La filodoxa (... ) establece unavisin analtica del derecho basada en relaciones de implicacin (... ). En la implicacinla serie de pensamientos brotan dentro de un primer pensamiento en virtud de un anli-sis progresivo. La filodoxa al analizar el derecho como un conjunto formal con sus-tantividad propia ve al derecho como un conjunto de partes implicadas.( ... ). La filo-doxa es una disciplina eminentemente mica ya que se sirve de enunciados que slodesde el punto de vista interno del participante tienen sentido, pues slo desde estasituacin el concepto de obligatoriedad y el orden correlativo que implica adquierenrelevancia" (pp. 177-8).

"Las soluciones de la filodoxa parten siempre de la elusin de las posibles res-puestas que pueda dar la filosofa. La filosofa indaga qu diferencia hay, si la hay, entrela soberana que se predica del poder constituyente y la eficacia que se deduce de unaactuacin inconstitucional impuesta por va de hecho; la filodoxa se dedica a buscar ladiferencia que sin duda existe - ... - entre ambos supuestos" (p.181).

Por el contrario, "la actitud filosfica concibe el derecho como producto culturalcuyo sentido est en funcin de los dems elementos de la sociedad en que emerge yvive" (p. 177). Pero "lo que verdaderamente diferencia a la filosofa de la filodoxa noson las diferentes preguntas a las que dan respuesta. Es la perspectiva desde la que seafronta un problema y no la naturaleza del problema mismo. El objeto de conocimien-to (... ), no es constitutivo de estos dos modos de conocimiento. Es la diferente actitudante las mismas preguntas la clave que los separa. La filosofa intenta responder y lafilodoxa solucionar (... ). La filosofa y la filodoxa expresan diferentes cosas.Parafraseando lo dicho por N. Bobbio respecto de la ciencia y la filosofa, la filodoxaes una toma de posesin de la realidad y la filosofa es una toma de posicin frente a larealidad (1980:88). Responder y solucionar pueden parecer trminos equivalentes y, sinembargo, no lo son. La filodoxa no da respuestas: nicamente proporciona expedien-tes que dan salida a una dificultad salvando as los inconvenientes que se derivan de uncuestionamiento ltimo. La verdad, aquel bien que, siguiendo el mito platnico, slo esaccesible una vez fuera de la caverna, no es un fin en s mismo. Es ms, la propia con-dicin funcional de la filodoxa exige que su mtodo tenga como espacio la umbracaverncola" (pp. 180-1). Por el contrario, "a la filosofa no le basta con la solucin -... - de ciertos problemas que se le presentan. Su cometido es el de analizar las inter-pretaciones de la filodoxa, dar razn de ellas, ponerlas a prueba, rechazarlas si son fal-sas y elevarlas a condicin de filosficas si son verdaderas" (p.181).

En este punto de la explicacin se hace imprescindible introducir una aclaracinconceptual. El autor del libro puede hacer de la contraposicin, entre doxa y episteme,la interpretacin que desee, pero lo que no me parece autorizado es alterar el sentidoque la misma desempe en el hilozosmo de los presocrticos -desde Tales aParmnides- y en el mismo Platn. Para los filsofos clsicos griegos la doxa represen-

9 Y que est preconcebida para justificar no slo lo que l entiende por "filodoxa", como veremos,sino la iusfilosofa misma; en este sentido apunta la expresin siguiente: "la doxa debe ser asumida por lafilosofa que no es sino la superacin dialctica y, por tanto, envolvente de aquel pensar" (p. 176).

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taba todo conocimiento, opinin, recibido de la tradicin que, en ltimo trmino, seremontaba al mito y frente a ese saber aparece la aletheia, como va hacia la verdadlO Para los filsofos griegos en general y para Parmnides en especial, quienes siguen lava de la doxa estn en la senda sobre la que los ignorantes mortales vagan bicfalosy enfrente estn aquellos que siguen la va de la Verdad; de ello se deduce que lanica forma verdadera de conocer es sta ltima y, adems, es antittica con la doxa; odicho de otro modo, el conocimiento proporcionado por la opinin es sustituido por elverdadero conocimiento. Pero aplacemos de momento sacar conclusiones respecto a esacontraposicin teortica a los efectos de la propuesta del profesor Bastida, pues a tenorde su anlisis tenemos dos modos de hacer iusfilosofa: la reflexin filodxica y laespecficamente filosfica ll

Empecemos por lo que l llama: el camino de la doxa; esto es, la especificacinde la filodoxa. Por el camino de la doxa, de la especificacin filodxica, tiene "unsesgo prctico, funcional y utilitario" (p.184), Y se justifica en tanto centra su objetosobre el derecho que "crea un orden en la convivencia social; y este orden ha de serdiferenciado conceptualmente de otras regulaciones competitivas. As, la filodoxadesenvuelve su campo de actuacin en el lugar que tradicionalmente ha ocupado la filo-sofa dogmtica; esto es, aquella filosofa que se presenta como doctrina cuya estructu-ra pretende fundarse en principios axiomticos intemporales y, por tanto, se reconocecomo saber definitivo y cerrado en s mismo. La filodoxa se orienta a la comprensinde las reglas que producen el orden social. Pero esa comprensin es, a la vez, repro-duccin de los mecanismos que hacen posible el orden. (... ). Al igual que si se tratasede un organismo vivo cuya supervivencia constituye en s mismo un bien, el derecho esvisto como un ser al que hay que observar y comprender para facilitar as su conserva-cin y su desarrollo. La filodoxa, entonces, estudia las reglas que producen la convi-vencia porque y en tanto que producen esa convivencia; estudia la operatividad de lasreglas porque son y para que lo continen siendo. La seguridad, certeza y previsibilidaddel ordenamiento institucional se alimentan del conjunto de frmulas estables que pro-porciona la filodoxa (p.185-6). Pero esta lnea de investigacin "es inoperante paraplantearse cuestiones ontolgicas (... ). Este tipo de planteamientos acaba siempre cues-tionando la obligatoriedad de la normatividad y, con ello, poniendo en peligro la sub-sistencia del ejemplar jurdico" (p. 186).

Las caractersticas de la filodoxa: "se pueden reunir en tomo a la teora de ladogmtica jurdica. La dogmtica jurdica es la ciencia del derecho en sentido estricto(... ). La teora de la dogmtica (... ) estudia los mtodos de conocimiento de la dogm-tica, la forma tpica de tratamiento y elaboracin de los textos jurdicos vigentes reali-zados en funcin de la prctica judicial profesional. Su misin es conocer y dominar elmensaje normativo contenido en el sistema jurdico en vigor para poder aplicar la con-secuencia jurdica prevista a las relaciones sociales controvertidas. Las definiciones delderecho que propone y ensaya la filodoxa tienen un propsito especfico, cual es ladelimitacin de un sector que pueda ser comprensiblemente descrito e histricamenteestudiado bajo la denominacin de ciencia jurdica, y, para este propsito, ha de partirde criterios de utilidad. (p. 187).

El mtodo de la filodoxa, a tenor de sus objetivos, "tiene que ser inmanente. Noser posible salirse del objeto mismo buscando alguna conexin con el mundo que lorodea. El universo que construye la regulacin jurdica es la frontera con que se topa lafilodoxa" (p. 189).

10 As consta en los fragmentos recogidos por H. Diels. Die Fragmente der Vorsokratiker. 5a edic. acargo de W. Kranz. Weidmann. Berlin, 1934-54, Frag. 28 B 6.

11 Al respecto el autor aade que aunque la terminologa pueda parecer equvoca, "la tipologa queestablece R. Treves [1962:155] se condice con la que aqu ofrecemos" (p. 181).

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La razn de la reflexin filodxica responde a "lo que Kantorowicz [1964:36]llama pragmatismo conceptual (... ) y que est encaminado a proporcionar una defini-cin provechosa para la jurisprudencia" (p. 190). "La filodoxa abandona la pretensinde generalidad en sus estudios"(p. 195). "Al tener como meta el estudio del significadoy el alcance de los conceptos de la ciencia del derecho, (... ) se nutre principalmente delos instrumentos que proporciona la lgica y el anlisis del lenguaje (... ). La filodoxa es(... ) un metalenguaje que tiene por objeto analizar las entidades lingsticas que se pre-sentan como derecho" (p. 197). Sostiene el profesor Bastida que el modo de hacer de E.Pattaro (1978:42) es ejemplar y representa la perspectiva filodxica (p. 198).

Perfilada la filodoxa de este modo sus tareas filosficas estn ya anunciadas:"La conexin entre filodoxa y anlisis funcional del derecho parece clara. La reflexinfilodxica se toma as en teora general del derecho o en teora de la ciencia jurdica.En ambos casos el estudio filodxico est centrado en la reproduccin de la creenciajurdica a travs de la codificacin normativa. (... ). Cualquier conexin de la forma nor-mativa, con la realidad que le da origen es preterida. Con razn dice N. Bobbio[1980:71 y ss.] y (... ) M. Atienza [1975:4] que la teora general del derecho no es unadisciplina propiamente filosfica" (pp. 198-9). Por esto sostiene, el autor, que la tarea dela filodoxa ha de centrarse en la teora general del derecho en la que, siguiendo a R.Hemndez Marn y a J. A. Garca Amado, distingue: una teora general de la norma yuna teora del ordenamiento jurdico. No obstante, advierte que los temas filodxicos noagotan las posibilidades del tratamiento filosfico, puesto que esa tarea "conduce a unaestril catalogacin de los sonidos jurdicos" (p. 204). "La filodoxa es -... - la filosofadel derecho de los analticos" (p. 205).

El profesor Bastida considera que en la actualidad se pretende reducir la filosofaa filodoxa, esfuerzo que l mismo atribuye a la va del constitucionalismo, de M.Tropper [1988:65] y, G. Zagrebelsky, [1995:114], mediante el cual el derecho deja deser mecanismo neutro de regulacin para adquirir rango de compromiso moral.Tambin seala los peligros de otras reducciones, como es el caso de "la admisin gene-ralizada -... - de que el derecho es un mecanismo de control social y, en consecuencia,la labor del jurista un tipo de ingeniera social". (p. 208). Ese esfuerzo constituye unpeligro que, aade, ha sido denunciado por diversos autores como A. Ollero, (1975:248), L. Prieto, (1987: 592) y J. R. Capella, (1985:70).

y es por ello que el autor considera necesaria, en ltima instancia, la conexinentre ambos modos de hacer filosficos porque esa unin implica "la toma de concien-cia de la falsificacin que subyace en la filodoxa donde el pensamiento de la filosofase hace crtico respecto a la validez, pretendidamente absoluta, del planteamientofilodxico" (p. 209). Es en este punto donde el profesor Bastida reivindica el papel cr-tico de la filosofa como "trituradora de mitos", antes de entrar a enumerar las carac-tersticas especficas del hacer iusfilosfico.

El autor para precisar la especificidad de la filosofa del derecho, se introduce porel camino de la aletheia y mediante citas de diversos autores va precisando el sentido ylas tareas de la iusfilosofa, en sentido estricto. En primer lugar "la filosofa carece depredeterminacin funcional. (... ). La investigacin filosfica (... ) es aquella que (... )exige el cuestionar ilimitado y radical [Th. Viehweg, 1985:25]. Por ello, la filosofa,constitutivamente, es una disciplina atea. Slo cuando surge un modo de pensar que sus-tituye los principios de fe por modelos de conocimiento puede hablarse en propiedad defilosofa. La indagacin sobre la realidad no puede tener predeterminacin dogmticaalguna" (p. 211). Adems, tiene su punto de partida en la desvinculacin de los dog-mas hierocrticos, [F. Gonzlez Vicn 1979a: 210 y ss.]; no se detiene ante un pos-tulado ltimo que nunca pueda ser puesto en cuestin, [C. Castoriadis 1988: 160]. "Laverdad, no la utilidad, es el criterio que gua la investigacin filosfica" (p. 212), o

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dicho en trminos popperianos los nicos fines intelectualmente importantes son: laformulacin de problemas, la propuesta tentativa de teoras para resolverlos; y la dis-cusin crtica de las teoras en competicin [K. Popper, 1993:31]. Pero adems, la filo-sofa "tiene desde sus inicios una clara vocacin veredicente, [o dicho con palabras deJ. Ortega] la filosofa es un enorme apetito de transparencia y una resuelta voluntad demedioda" (p. 212); ello, no obstante, aclara el autor, no quiere decir que apueste por"una implantacin gnstica de la filosofa. Muy al contrario, por el hecho de defenderuna filosofa inmersa en el presente, con su consiguiente implantacin poltica, hemosde postular la ausencia de predeterminacin funcional. (... ). Sin embargo, la labor de lafilosofa estriba en desenmascarar y restablecer la perspectiva de la verdad, aunque conello se enerve la funcin utilitaria de la impostura filodxica" (pp. 212-3).

Y como ha sostenido anteriormente: "Si el derecho es creencia, la filosofa delderecho debe estar formada por ideas que pongan de manifiesto ese carcter de creen-cia y extirpen la cotidianidad de la slita obediencia. El filsofo, por definicin, es des-credo" (p. 213). Por ello, "[l]a filosofa del derecho surge siempre ante la duda, ante elhueco que suscita el mero ser consciente de la creencia en que consiste el derecho (... ).La aspiracin a estar en lo cierto tiene como servidumbre el continuo estar en duda.Ahora bien, si el derecho es creencia no habr nada tan disolvente como la filosofa delderecho" (p. 213). Pues, "[l]a creencia en que consiste el derecho no es ms que tradi-cin que la filosofa del derecho debe desenmascarar, devolver a su primitivo estatus deidea slo reificada tras la imposicin de fuerzas sociales dominantes" (p. 214).

Sostiene el profesor Bastida, con Condorcet, que "el mal -... - procede de la esci-sin del gnero humano en dos clases: la de los hombres que creen y la de los hombresque razonan. La funcin de la (... ) filosofa del derecho es, precisamente la de enfren-tarse a las creencias, la de sembrar el germen que da lugar a la duda y nos libera de latirana de la costumbre [(B. Russell, 1992:132]" (pp. 214-5).

Mas tambin, la filosofa carece de dimensin utilitaria y quienes sostienen quela filosofa es un instrumento indispensable para la formacin prctica del jurista incu-rren "en un platonismo jurisprudente" (pp. 217-8). O bien confunden las tareas de lafilodoxa con las de la iusfilosofa. Y si alguien sostiene su utilidad, entonces, "la filo-sofa del derecho debera proscribirse" (p. 216); porque, aade, "es precisamente la inu-tilidad la que puede dar cuenta de la intencin crtica de la filosofa". En esta lnea derazonamiento, el autor se manifiesta contra quienes sostienen que "es imposible imagi-nar un jurista que no sea al mismo tiempo filsofo" (p. 218), pues considera que, esemodo de razonar, "confunde operacin ideolgica con prctica filosfica" (p. 119) Ypuesto que, en la actualidad, no caben dudas acerca de que "la actividad jurdica presu-pone siempre una toma de postura ideolgica y que, en s misma, es ideologa. El juris-ta es, un operador poltico en tanto que operador jurdico" (p. 219). Ahora bien, senta-do lo anterior, el autor se reafirma en que el "jurista puede hacer filosofa, pero no hayjuristas-filsofos" (p. 221). A estas alturas del relato, no puede sorprender que el autorse manifieste en la ms pura tradicin socrtico-platnica y le asigne a la filosofa latarea de "sacar a la superficie lo que estaba soterrado" (p. 225), Y que, ante esa tarea, lafilosofa tenga un origen trgico, en tanto que "el surgimiento de la filosofa del dere-cho podra imaginarse mediante la situacin del desobediente" (p. 230).

Y es la inutilidad de la filosofa la que justifica la dimensin crtica de lamisma: "Si hemos de dar algn crdito a eso que parece delinear los contornos de lafilosofa del derecho (... ) debemos partir de la consideracin de la filosofa como cono-cimiento intil, enfrentado a la concepcin prctica y funcional que parece dirigir laactividad jurdica" (p. 223). Frente a la opinin de numerosos iusfilsofos que sostie-nen la validez de la crtica y la utilidad de ensear esta materia en las facultades deDerecho, el profesor Bastida insiste en su inutilidad e incluso su disfuncionalidad en la

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formacin de los juristas. En este punto el autor se ve precisado a especificar su con-cepcin de la crtica en sentido filosfico: "Si bien la crtica, considerada en suestructura lgica, se constituye como una operacin que tiene que ver con la clasifica-cin, en tanto incluye la discriminacin, la distincin y la comparacin [G. Bueno,1995: 43] -yen este caso la crtica es parte de la labor ontolgica-, no puede evitar que,en ltima instancia, la sntesis y la sistematizacin a que da lugar no se produzca en elvaco y, por tanto, en el desarrollo de su actividad, la crtica, siempre conduce a unenfrentamiento con el fenmeno que disecciona -yen este caso la crtica equivale a unalabor axiolgica-." (p. 226). A lo que aade, de la mano de G. Bueno, que "una filosofacrtica no es una alternativa que se presente entre otras varias alternativas posibles ( ... ),sino que es una alternativa que se ofrece contra otras" (p. 232).

Aqu hace aparicin un nuevo elemento con relacin a las tareas de la filosofa delderecho: La realidad poltica. "La poltica se nos muestra [primero] como la tensin,el conflicto y la lucha (... ). Desde esta perspectiva, la poltica y el derecho se presentande manera dinmica al venir representados por una pugna de fuerzas. Por otro lado, lapoltica tambin refleja la referencia a un orden cierto de convivencia bajo cuya formase desarrolla el fluir de los actos en los que transcurre la vida de una comunidad (... ).Antes de suscitarse la duda sobre los fundamentos o razones de obligar de las leyesexista ya una filosofa justificativa de la excelencia de las mismas, fundada en su origendivino-natural" (pp. 227-8). Es decir, para el autor, que se remite a los escritos deHomero, "la legalidad tena un carcter inviolable e incuestionado conferido por su fun-damento divino. Naturaleza, divinidades y ordenacin humana constituyen un cosmosunitario sobre el que no cabe especulacin crtica alguna" (p. 228). Aqu el autor apela ala distincin entre nomos y physis en el pensamiento clsico griego (Herclito y Hesodo)para imaginarse la aparicin de la filosofa del derecho mediante "la situacin del deso-bediente" (p. 230), que mostrara la gnesis trgica de este modo de reflexionar: queahora nos dice no es slo saber secundario porque est referido a saberes previos, sinotambin porque "el primer filsofo del derecho vivi como tal unos pocos segundos" (p.231). En este punto no se precisa conocer muy a fondo la historia de la filosofa clsicapara calibrar la imaginacin y el sentido del humor que caracterizan al profesor Bastida.Al respecto se puede decir que si non evero eben trovato, porque la metfora le sirvepara reafirmar el problema fundamental de la filosofa del derecho: "que no es otro queel del cuestionamiento de la obediencia o, lo que es lo mismo -... -, el del cuestiona-miento crtico de la obligatoriedad" (p.231).

Retomando el tema del desinters de la filosofa el autor aclara que el mismono es equivalente a indiferencia. "Ms bien todo lo contrario. Precisamente porqueentendemos la filosofa en clara conexin con la praxis, la filosofa no puede confundirla negacin ideal de una realidad con la negacin de la existencia de esa realidad. Lapraxis necesita conocer las determinaciones de hecho que constituyen la realidad.Desinters es, entonces, sinnimo de predisposicin intelectual para mejorar e inclusorevolucionar nuestro saber sobre las cosas (... ). El desinters por encontrar algo con-creto en el derecho -... - es la causa de la ausencia de predeterminacin funcional de lafilosofa que venimos tratando. ( ... ); el desinters es la actitud que preside la inutilidadpotencial de la filosofa del derecho (... ). La funcin de ingeniera social que desarro-lla el jurista no slo no encuentra, sino que no puede encontrar utilidad alguna en elestudio filosfico, pues diferentes son las directrices que guan el quehacer de los juris-tas, que son por definicin preservadores del orden -... - y el de los filsofos, que a suvez son reacios al mantenimiento de todo orden que se sustente simplemente por osten-tar cualidad de tal" (p. 233).

"La crtica filosfica no puede constituir ni una ideologa de reconciliacin conel presente ni una condenacin apocalptica de lo existente [Bueno, 1995: 48]. De ahque defendamos la necesidad de hacer una filosofa jurdica, si no desagradable, si, al

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menos, reacia a la lisonja. De lo contrario estamos condenando a la filosofa del dere-cho a convertirse en una filosofa de la ley como depsito inagotable de la certeza te-rica imprescindible para los juristas" (p. 234).

Pero, aade: quien proclama su voluntad crtica habla en hueco si no manifies-ta los 'parmetros' desde los cuales se dispone a ejercitar las operaciones crticas de cla-sificacin [Bueno, 1995:44]; como seala Gil Cremades, toda crtica ha de partir decriterios (1975:70)" (p.234). Bastida se propone hacerlos explcitos, aunque al inicionos previene: "Vaya por delante que en lo sucesivo intentaremos una recuperacin -... -de la dimensin axiolgica que tradicionalmente ha incorporado la nocin de derechonatural" (p. 235).

Pues, "[e]l iusnaturalismo incorpor en algunos perodos una cierta dimensin cr-tica -... - que debe ser reivindicada. Claro que esa faceta (... ) se despleg, paradjica-mente, cuando el iusnaturalismo dej de ser relevante como teora fundamentadora delpoder" (p.235); es decir, cuando axiologa y ontologa dejaron de ser una misma cosa."Slo cuando la doctrina ontolgica del iusnaturalismo se convirti en una doctrina,ahora s, puramente axiolgica -... - cobra el iusnaturalismo una dimensin crtica sobreel orden jurdico positivo. (... ). Slo si desligamos el ncleo meramente retrico y decla-matorio que segn E. Bloch (1980) caracteriza la concepcin iusnaturalista tradicional ylo entendemos como anticipacin y apuesta orientada a una configuracin jurdico pol-tica de la sociedad a partir de fuerzas actuantes en ella, cobra en verdad sentido el poten-cial axiolgico que incorpora el iusnaturalismo. Reivindicamos aqu una funcin delderecho natural que apunta a una actitud demandante que lleva en su seno la pretensinjurdica. (... ). El derecho natural ha de consistir en la pretensin de positividad, en elmovimiento de direccin hacia la positividad, y en la vigencia social, en cuanto prepara-toria y anticipatoria de la vigencia jurdica" (pp. 238-9). Porque, "[n]i el hombre ni lasociedad se entienden en funcin de lo que han llegado a ser, sino, ms bien, en relacincon aquello en que la vida es proyecto, ambicin y meta. Es lo que E. Bloch (1979) deno-mina impulso del todava no, una metafsica de lo utpico que mantiene que lo quedefine a un ente no es propiamente lo que es, sino lo que an no es" (p.239).

De este modo sostiene que la "conexin entre filosofa del derecho y derechonatural viene dada por una esencial negatividad que se manifiesta en forma de insatis-faccin y se concreta, en ltimo trmino, como algo que impide afirmar definitivamen-te la inmediata facticidad de ese vivir en el modo que tiene ahora. La dimensin crticadel derecho natura

El Derecho Como Creencia- Xacobe Bastida Freixedo

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