EL CARÁCTER EPISTEMOLOGICO DE LA DOGMATICA JURIDICA INDICE

EL CARÁCTER EPISTEMOLOGICO DE LA DOGMATICA JURIDICA

INDICE

I. INTRODUCCION

II. LA DOGMATICA JURIDICA GENERAL 1. La ciencia jurídica. 2. Niveles de la ciencia jurídica. 3. Jurisprudencia o dogmática jurídica. 4. La dogmática jurídica como ciencia. 5. La dogmática jurídica como técnica. 6. La dogmática jurídica como política.

III. CONCLUSIONES

IV. CITAS

V. BIBLIOGRAFIA

EL CARÁCTER EPISTEMOLOGICO DE LA DOGMATICA JURIDICA

1. INTRODUCCION

De entre todas las acepciones que tiene la ciencia jurídica hay una que comprende tan sólo a la dogmática jurídica y que viene ganando hasta el momento cierto sitialde consenso y popularidad.

Las múltiples denominaciones que recibe la dogmática jurídica (ciencia dogmática, sistemática jurídica, jurisprudencia, teoría del derecho positivo, entre otras) encuentran en la actualidad cierta estabilidad en las nomenclaturas “ciencia jurídica”, o también llamada “ciencia del derecho”.

La uniformidad formal de lo científico de la dogmáticajurídica halla su complemento en el sustrato material de suobjeto de estudio referido al derecho positivo. Y es que sedefine a la dogmática jurídica como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del Derecho positivo [(]1), a diferencia de la filosofía del derecho y de la política jurídica que tratan del valor del derecho y de los medios necesarios para la realización de ese valor, respectivamente.

Si bien su objeto de estudio le permite a la dogmáticajurídica diferenciarse claramente de disciplinas jurídicas diversas, como las anteriormente mencionadas, la historia del derecho, el derecho comparado, la sociología y la psicología jurídicas, desde el lado de la epistemología hayun tema de conflicto sustancial que se refiere al carácter ultérrimo que asume la dogmática jurídica frente a posiciones contemporáneas que, de modo contestatario, afirman que la dogmática jurídica no pasa de ser una técnica en realidad.

Ante ello la voz de protesta de ciertos juristas se hadejado escuchar, pues dado que el jurista estudia el sentido del hecho jurídico en un tiempo y espacio específicamente determinados, la dogmática jurídica le brinda al mismo su materia prima primordial: el derecho positivo de un determinado ordenamiento jurídico. En ese sentido, se reclama que la dogmática jurídica viene a ser la ciencia del jurista.

Sin embargo, la cuestión es asaltada por la conflictividad epistemológica expresada en la actividad realizada por el jurista universal imaginario, dentro de unactual paradigma científico que etiqueta a los diversos objetos y fenómenos de la realidad como científicos, pertenecientes a la esfera de la ciencia, con el fin de lograr cierto sitial y prestigio, con un implícito contenido de importancia y suma utilidad, correspondiente al asunto de las “cosas importantes” revestidas de la autoridad del conocimiento sistematizado, deductivo e hipotético de la ciencia. Y es que dicha actividad implica

niveles de técnica o tecnología, concebida como instrumentalización del cuerpo teorético de la ciencia.

La crítica sobre el carácter de la dogmática es del todo legítima porque el derecho en su conjunto también es puesto bajo examen. La discusión sobre si el derecho es ciencia o técnica es lo suficientemente sostenida como paraactualizar el debate, desplazando el objeto desde la totalidad jurídica hacia una parcela, como viene a ser la dogmática jurídica, atendiendo a las divisiones que actualmente se publicitan sobre los niveles de la ciencia del derecho (dogmática jurídica, derecho comparado, teoría general del derecho), sin descartar la complejidad que se desprende de la naturaleza tridimensional del derecho (norma, hecho y valor).

En consecuencia, resulta necesario esclarecer en nuestro estudio el carácter epistemológico de la dogmática jurídica frente a la discusión sobre su naturaleza técnica o científica, a través de la siguiente formulación:

¿ Cuál es el carácter que asume la dogmática jurídica frente a la discusión de su naturaleza científica o técnica?

II. LA DOGMATICA JURIDICA GENERAL 1. La Ciencia Jurídica :

1.1 Ciencia o ciencias jurídicas.- Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de la dimensión normativa del derecho y de los problemas relacionados con la estructura del mismo. La no exclusiva preocupación sobreel aspecto normativo de lo jurídico hace que la ciencia jurídica tenga como zona central de trabajo al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretación y aplicación,así como la descripción y explicitación del sistema de

valores asumido por un ordenamiento jurídico determinado [(]2).

Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia jurídica han atravesado por un procesode decantamiento y depuración ideológico que incluye la versión marxista leninista del fenómeno jurídico. En este camino es de destacar el trabajo realizado por Víktor Knappsobre la interpretación del fenómeno del derecho, precisadoen el ámbito de la ciencia jurídica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad terminológica, o más precisamente la heterogeneidad de la terminología en cuestión [(]3) . Y es que la disciplina integral que estudia el fenómeno de lo jurídico es o bien designada en singular como “ciencia jurídica”, o en plural como “ciencias jurídicas”.

Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresión lingüística o a meros convencionalismos de lenguaje, que no están lejos de obedecer a un empleo ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que lo gramatical sea fiel reflejo del objeto a que se refiere y que está dentro de la complejidadde lo real. Empero, detrás de ese descuido puede haber algomás. Tanto así como para implicar una auténtica diferencia de concepción; esto es, ya no solamente en el plano formal al respecto, sino en el nivel de lo material.

En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la noción de ciencia jurídica puede ser susceptible de comprensión en varios estratos o categorías de concepción:a) En cuanto ciencias jurídicas, se entiende por tales a las diversas ciencias relacionadas con el derecho, diferenciadas por el ángulo del aborde: la dogmática, la política y sociología jurídicas, entre otras.

b) Ciencias que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil, constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofía del derecho, del derecho comparado, entre otras.

c) Conjunto de ciencias constituido por la ciencia jurídicay la ciencia del Estado.

Como ciencia jurídica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia general que contiene a cada una de las ciencias jurídicas especiales o particulares, incluyendo a las señaladas líneas atrás. Y a partir de esa doble manera de concebir el fenómeno de lo jurídico, se genera un interminable debate en el ámbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor medida la asunción de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan de ciencia jurídica en singular darán una importancia central a la dogmática jurídica, al punto de colocarla en términos de sinonimia respecto a la denominación “ciencia jurídica”.Y, en contraposición, los que optan por la nomenclatura “ciencias jurídicas” van a repartir la importancia de cada disciplina jurídica, prácticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluye por supuesto también a la dogmática jurídica.

1.2 Sistemas jurídicos.- En los trabajos del mismo Víktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el papel de los sistemas jurídicos en la significancia de la ciencia jurídica. El autor en mención hace una clara distinción entre la concepción romano germánica y la del sistema anglosajón del llamado Common Law sobre la ciencia jurídica. Al respecto es de anotar las certeras palabras del autor: “ ... En los países de tradición “continental” la ciencia jurídica está considerada como un dominio reservado a los eruditos juristas “profesionales” (profesores de derecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados, administradores) reciben los resultados de la investigación científica “profesional”y se remiten, aceptándolos o, llegado el caso, rechazándolos, a las opiniones publicadas en la literatura científica, la cual influye así en la práctica (en la legislación y en la aplicación del derecho). Al contrario, en los países del “Common Law” son en primer lugar los practicantes –jueces, abogados (barristers), administradores- los que desarrollan el pensamiento jurídico y, por tanto, la ciencia jurídica, siendo la vocación de los universitarios, además de la enseñanza del

derecho, ayudar a los practicantes mediante la crítica y sugiriéndoles nuevos enfoques. El papel de los universitarios (academic lawyers) en relación a los practicantes es entonces, en los países del Common Law, muydiferente del que se encuentra en los países del derecho “continental”, estando el límite entre la ciencia y la práctica jurídicas, en los países de Common Law, mucho menos marcado que en los países donde la ciencia jurídica se ha desarrollado bajo la influencia de las tradiciones dela Europa continental” [(]4).

Al margen de la ideología asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el autor no hace sino corresponderse con laconcepción que se tiene sobre el derecho en cada uno de losprincipales sistemas jurídicos del mundo. Del plano de las concepciones generales se pasa al terreno de las especificidades concretas y caracterizadoras de cada uno delos sistemas mencionados.

Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia central entre ambos sistemas jurídicosha ido atenuándose porque han habido puntos de contacto entre los mismos lo suficientemente importantes como para señalar nuevas y mejores perspectivas al respecto: por un lado, en los países en donde rige el sistema inglés se ha detectado movimientos de considerable interés por el estudio del derecho positivo; esto es, hacia la dogmática jurídica. Por otro lado, en los países del sistema romano germánico, saturados y plagados de corrupción en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay un acercamiento hacia el sistema anglo sajón, mediante el rescate de algunas de sus instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido el principio de oportunidad,que tiene sus raíces en la negociación jurídico penal del sistema inglés.

Las bondades del sistema anglo sajón son tales que nuestros países de tradición romano germánica, para hacer menos insoportable la corrupción en los ámbitos del Estado,han creído conveniente rescatar algunas de sus instituciones, quedando pendiente, en el caso de nuestro

país, la discusión sobre la implantación de los jurados en la administración de justicia. 1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia del Derecho.- Ante la infaltable interrogante sobre si el derecho es o nociencia, surge otra referida al conocimiento científico de lo jurídico, del derecho en general. A manera de reemplazo de pregunta, la cuestión sin embargo se torna más compleja a partir de su comprensión gnoseológica y epistemológica, pues es un indicativo de cambio de perspectiva para analizar el fenómeno jurídico.

El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede darpor implícito el carácter científico en el derecho, más aúncuando el derecho es comprendido en su aspecto tridimensional que expresa de un modo más coherente la complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho como parte de los fenómenos de la cultura. Y en ese sentido, procedería el conocimiento científico del derecho al ser éste ni ciencia ni técnica, sino producto cultural de los pueblos. Pero tal definición del derecho peca de demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad conceptual que no permite describir y caracterizar al derecho como es debido, para perfilar su inclusión en determinado rubro de disciplinas del conocimiento humano.

Aceptar al derecho como un fenómeno cultural, sería equivalente a considerarlo al mismo nivel que la psicologíao la música, por ejemplo. Luego, el hablar de “conocimientocientífico del derecho” implica demasiadas consecuencias dedificultades definitorias que hacen imprescindible inclinarnos por la ciencia jurídica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su método de estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliográfica en donde se tiene muy en cuenta que la noción de “ciencia jurídica”,la idea de que el derecho sea una ciencia o que exista una ciencia del derecho constituye una vexata quaestio dentro de las discusiones en el ámbito de la filosofía del derecho[(]5). Y es que usualmente el problema ha oscilado entre las críticas externas a esa posible cientificidad y las reivindicaciones internas en torno a la necesidad de una determinada idea de “ciencia” para el campo jurídico.

Frente a dicho panorama surge como ámbito de solución la denominada Teoría del cierre categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo académico jurídico no se puede hablar de una solución por consenso o por mayoría democrática.

Aunque el concepto epistemológico de “ciencia normativa” puede servir para fundamentar un conocimiento científico del derecho, lo cierto es que el debate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho está noprecisamente cerca de haber finalizado, en triunfo del último, pues el derecho sería una ciencia social cuando utiliza las herramientas propias de la sociología en el terreno de la investigación científico jurídica, tan promocionada a nivel de las maestrías y doctorados en nuestro país. En consecuencia, nada está sentenciado en última instancia al respecto. Hay todavía un trecho considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como la economía, que llega a utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, está catalogada dentro del rubro de las ciencias sociales, el derecho, sin llegar a lo mismo, le debe su nacimiento a la necesidad de regular externamente las conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, la referencia social en el derecho es más que evidente. He ahí su carácter de primigenia ciencia social. 1.4 Definición de ciencia jurídica.- Salvando los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de conocimientos ligados al fenómeno jurídico, descubiertos y adquiridos mediante el estudio sistemático de las diversas concreciones de la experiencia humana jurídica milenaria, desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de nuestro sistema jurídico adoptado através del tiempo. Pero también ciencia jurídica vendría a ser la elaboración de nuevas doctrinas o teorías, el desarrollo de las preexistentes, la creación de nuevas formas de interpretación, la sistematización de las propuestas de interpretación existentes, siendo reflejo de la labor del jurista, consiguiéndose de ese modo la sistematización de los ordenamientos jurídicos, las teoríasgenerales sobre el derecho, como la teoría general de los contratos, la de los hechos y actos jurídicos, etc. , como

variadas son las disciplinas particulares del universo jurídico.

En el propósito de definir puntualmente a la ciencia jurídica, es de rescatar la distinción austiana de la ciencia jurídica en particular y general, siendo la primeraaquella referida al sistema jurídico de cada país, y la segunda, la que se refiere a los principios, nociones y divisiones que son comunes a varios sistemas de derecho particular y positivo [(]6), porque con la precisión realizada por John Austin se deja en claro la complejidad de la materia que se esconde tras el fácil rótulo de “ciencia jurídica”.

Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un ciertoorden normativo de la conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripción de las normas jurídicas en una comunidad determinada en el espacioy en el tiempo [(]7), una definición de ciencia jurídica nopuede soslayar el carácter tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores. Asimismo, no puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia normativacomo propósitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfección lógica de las normas jurídicas, pues éstas están tienen su razón de ser en la regulación de las conductas de los miembros de las sociedades humanas. No haynormas sin sociedad. La justificación de las mismas no se encuentra en una existencia per se, sino en relación con sudestinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre hay quetenerlo muy presente para no caer en normativismo alguno, que nos aleja de la verdad.

1. Niveles de la ciencia jurídica :

La ciencia jurídica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o sectores, tales como:

La dogmática jurídica; El derecho comparado; y

La teoría general del derecho.

Esta estructuración implica una diferente concepción respecto a la reducción de la ciencia jurídica como dogmática jurídica, asumida por cierto sector de la doctrina contemporánea, pues se coloca a la dogmática jurídica como un nivel de la ciencia jurídica, al igual queel derecho comparado y la teoría general del derecho.

La dogmática jurídica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de estudio dentro de undeterminado ordenamiento jurídico precisado en el espacio yen el tiempo. El derecho comparado básicamente consiste en el estudio comparativo de diversos ordenamientos jurídicos considerados en forma global, o de instituciones o sectoresnormativos concretos, como por ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros, correspondientes a diversos ordenamientos jurídicos. Por suparte, la teoría general del derecho viene a ser aquel sector de la ciencia jurídica que sobre la base de la observación y la explicación de sistemas normativos, estudia los problemas comunes a todos o a la mayoría de lossistemas de derecho, analizando la estructura del derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, temas como las fuentes del derecho, la interpretación y aplicación del mismo.

La división de la ciencia jurídica en niveles no puede desatender lo certero del carácter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede ubicarse específicamente en el plano normativo como referencia del orden jurídico; esto es, en lo correspondiente al carácter normativo del fenómeno jurídico, en estricto sentido. Luego la ciencia jurídica, en sentido lato, ha de referirse a la sociología del derecho y a la estimativa o axiología, cuando se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente. Lacomplejidad no precisamente se encuentra ausente al momentode definir y caracterizar, en cuanto estructuración, la ciencia del derecho.

3. Jurisprudencia o dogmática jurídica:1. Antecedentes y concepto .-

a) Antecedentes históricos.- Podría decirse que la dogmática jurídica, llamada también jurisprudencia en laacepción clásica de esta última, encuentra un antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno próximo en la escuela histórica. Desde los glosadores, y su actividad queseparan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidación como dogmática jurídica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exégesis, dado que para ésta última el derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela histórica, a mediados del siglo XIX, desembocaría en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor atención a lospreceptos jurídicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma jurídica o enunciado resultaválido si es compatible, a nivel lógico, con el resto del sistema.

Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histórica del derecho, logró comparar al derecho con la geometría, aplicando cierta metodología deductiva como lógica formal en su obra “Tratado de la posesión”. El posterior desarrollo del método se perfiló concibiendo en la labor del jurista una operación de cálculo en la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos jurídicos. Pasado el tiempo, la dogmática jurídica empieza a constituirse a manera de denominador común de la ciencia jurídica contemporánea en los países en donde rige el sistema romano germánico, al punto que su objeto de investigación es precisado en el conjunto de normas jurídicas válidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigación sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misión de la dogmática jurídica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido.

b) Concepto.- La definición de la dogmática jurídica viene a estar dada alrededor del derecho positivo. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado espacio y tiempo históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un país que, bajo la forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que establecen derechos y obligaciones.

Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmática estaría implícita una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmático, al describir el derecho, recomienda su aplicación tal como surge de esa descripción [(]8).

La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídicaa partir del hecho de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo.Sin embargo, este último no tiene por qué entenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurídica estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo [(]9).

Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitiría la diferenciación de la ciencia jurídica en estricto respecto de la historia del derecho y de la ciencia del derecho comparado, de la sociología y la psicología jurídicas. Si bien los sociólogos se interesan por las causas fácticas o por la conducta intersubjetiva, ylos historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el pasado, es con los filósofos con quienes encuentra una plena distinción el jurista, dado que el filósofo (en términos reduccionistas) se ocupa, en general, del sentido absoluto del hecho, sin limitación de tiempo y espacio, a diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un ordenamiento

jurídico específico en aras de su aplicación justa y racional.

Mientras la filosofía indaga los fundamentos y las causas primeras del ordenamiento jurídico en abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurídico determinado. Por último, es de considerar que el contenido de la dogmática jurídica ha sido dividido en ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho constitucional, entre otros.

3.2 Funciones.- Concebida la dogmática jurídica como uno delos tres niveles de la ciencia jurídica en general, las funciones de aquélla han de ser vistas en relación a ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista, como los siguientes: a) Suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIÓN del DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la ciencia jurídica, la dogmática jurídica asume dos rasgos claramente determinados en cuanto que resulta propia de un específico sistema jurídico vigente o de sectores en concreto dentro del mismo (el derecho en sus diversas disciplinas). El carácter de vigente en ese sentido distingue entonces a la dogmática jurídica, viéndose reflejado en su primera función consistente, pues, en la interpretación y aplicación del derecho vigente; esto es, en cuanto una tarea que se despliega sobre una determinada normatividad positiva, encaminada hacia su aplicación y realización en una sociedad humana con el fin de solucionarproblemas y conflictos que surgen en la misma, de manera inevitable por lo dual del comportamiento humano. En consecuencia, la dogmática jurídica lleva a cabo su funciónde interpretación y aplicación en acatamiento y respeto al principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo.

b) Suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURÍDICA. Tarea primordial del jurista. Consiste en la propuesta que realizan los científicos del derecho hacia elmejoramiento del mismo, en cuanto creación en el campo de la ciencia jurídica, a pesar de lo que se afirma de la

dogmática jurídica; esto es, en lo referente a que su trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho positivo, concretamente determinado en un momento y espaciodados: el derecho tal como está. Aunque se suele aceptar que dicha creación se daría de forma indirecta, la dogmática jurídica desempeñaría funciones tales como: - Descriptivas (Cognoscitivas).- En cuanto descripción del derecho positivo en un tiempo y espacio específicos, sobre el señalamiento de su realidad situacional; y- Prescriptivas.- En cuanto la dogmática jurídica proporciona criterios no solamente de interpretación de la ley, sino también para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el mismo.

c) Elaboración de un sistema conceptual.- Como actividad del jurista encaminada a la realización de las funciones deinterpretación, aplicación y cambio del derecho positivo vigente. Viene a ser la sistematización del derecho llevadaa cabo precisamente por el jurista como última tarea del mismo, con el fin de poder hablar recién de un auténtico jurista o científico del derecho.

No está demás señalar que las tres funciones van a ser realizadas por la dogmática jurídica en el marco de su carácter de disciplina normativa y valorativa.

1. La dogmática jurídica como ciencia

Siendo una tarea de primer orden el no confundir la jurisprudencia emanada de los tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas en términos de la realización de tareas propias de una disciplina científica, la dogmática jurídica recibe en la actualidad de parte de cierta doctrina dominante el espaldarazo o apoyo necesario para ser reputada como ciencia en el sentido de desenvolverse en la ruta del conocimiento científico del derecho, hablando en lenguaje epistemológico actual, sea ya como un nivel de la ciencia jurídica o como la ciencia jurídica misma reducida e identifica del todo con la dogmática jurídica.

El nivel eminentemente normativo de la dogmática jurídica, con su contenido axiológico respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante la realización de tareas del jurista; esto es, entendiéndose por tales a las actividades de interpretación y al aplicación del derecho positivo vigente, la sistematizacióndel mismo por medio de la elaboración de sistemas conceptuales, y la propuestas de cambio, con la inclusión de funciones cognoscitivas y prescriptivas). Eso implica a su vez la superación de ciertos tipos del conocimiento jurídico como el vulgar y el pragmático, sin referirnos al filosófico, en líneas ya descritas anteriormente en lo que se refiere a la dogmática jurídica.

La característica primordial de la dogmática jurídica como ciencia, en consecuencia se encuentra en la realización de las tareas propias del jurista; esto es, de aquellas llevadas a cabo por los que detentan el conocimiento científico del derecho. Sin embargo, pese al excelente discurso en aras del carácter científico de la dogmática jurídica, están los detractores, los que opinan al contrario.

5. La dogmática jurídica como técnica Hay cierto clima pacífico en los ámbitos de la

doctrina, respecto al carácter científico de la dogmática jurídica, desde que Karl Larenz afirmara que el derecho es una ciencia y no una mera técnica porque habría desarrollado métodos que apuntan a un conocimiento comprobable de una manera racional, aún cuando no logre alcanzar la exactitud de las ciencias naturales y matemáticas, y aún cuando muchos de aquellos métodos sean solamente de validez temporalmente condicionada.

Pero las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos, dogmática o ciencia jurídica son de larga data; esto es, viejas, antiguas, remontándose incluso a los albores mismos del derecho europeo, específicamente, de acuerdo a cierta opinión unánime, en la

jurisprudencia romana. La iuris prudentia romana se destacaba por su carácter de saber práctico, a diferencia de la sophia cognoscitiva, siendo los propios romanos los que calificaron a la actividad de los juristas como ciencia.

En la Edad Media la cuestión sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo trascendencia porque el método empleado por la jurisprudencia era la lógica aristotélica, la cual se constituía precisamente como el método científico dominante en esa época. En el Renacimiento el dilema acerca del carácter de la dogmática jurídica se plantea ya con cierta precisión, con la aparición de la ciencia moderna y los nuevos métodos experimentales. Como tal modelo de ciencia no se condecía con la actividad que realizaban los juristas teóricos, a partir de entonces se dejaron notar múltiples críticas contra el carácter científico de la jurisprudencia.

En ese contexto, en el año de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann negó la dimensión científica del derecho en un célebre discurso titulado “”La falta da valorde la jurisprudencia como ciencia”, que luego fue llevado bajo la forma de un breve escrito con el título “La jurisprudencia no es ciencia”. Si bien Von Kirchmann se refería al derecho en su conjunto, lo principal de su tesisse puede resumir en que, según el autor alemán, el objeto de estudio del mismo (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente, y, por tanto, no susceptible de conocimiento científico, puesto que debido al carácter variable de su objeto de estudio los resultadosno pueden ser permanentes, sino efímeros, temporales. He ahí la famosa frase del autor alemán cuando dice que la obra del jurista depende del capricho del legislador, que con tres palabras puede convertir bibliotecas enteras en basura.

En consecuencia, en el derecho no habría una acumulación en calidad y cantidad de conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es de subrayar que Von Kirchmann, al negar al derecho su valor de ciencia, lo hacía respetando la concepción de ciencia bajo el modelo delas ciencias naturales y exactas, que floreció en su época,

el cual precisamente era el único válido en el predominio del positivismo.

Los aspectos centrales de las críticas hacia la cientificidad del derecho en basan en: - Falta de objetividad;- Vaguedad o imprecisión de su objeto; y - Carácter contingente y variable de su objeto.

Sobre la falta de objetividad Consiste en una crítica que se hace en general a todas las disciplinas del saber cultural. La referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser generalizada a otras áreas del conocimiento, entre las cuales se encuentra el derecho, porque la objetividad del conocimiento se concibe estrechamente relacionada con la distinción y distanciamiento entre el sujeto y el objeto dela investigación. Como las llamadas ciencias humanas o del espíritu tienen por objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, se produciría una proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sería a la vez objeto y sujeto de la investigación, con la consecuenteproblematización de la respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinaría que algunos consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad menor que el que se da en las ciencias naturales y formales.

Respecto a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario Alzamora Valdez indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de ciencia a las matemáticasy a las ciencias naturales, y considera que todo saber científico es saber de lo general y saber por causas, cuando en el derecho, conjuntamente con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el sentido clásico de este concepto[(]10).

En esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parámetros de objetividad que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el

positivismo ya ha sido superado actualmente por una cienciamás abierta a otros campos del conocimiento, al punto que el signo de los tiempos nuevos viene a ser nada menos que los estudios interdisciplinarios.

Sobre la vaguedad e imprecisión de su objeto Esta crítica se dirige a los niveles de concreción del objeto de estudio del derecho; esto es, el señalamiento de la existencia palpable de su objeto. Frente a esto, es de reconocerse que el objeto del saber de los juristas progresivamente ha ido precisándose con los aportes de doctrinarios como Kant, Savigny, Kelsen y otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede del fuero interno de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de la vida práctica cotidiana. En ese sentido, el derecho es el regulador de las conducta externa de la persona humana, que se constituye de ese modo como el objeto de estudio del mismo. Sin embargo, esa regulación noes agota en ese contexto aislado, sino que se completa con el cuadro de la vida humana en sociedad, y aquí surge la conexión del derecho con las ciencias sociales, aunque, como dice Aníbal Torres Vásquez, el derecho no se agota en el hecho social, puesto que sino que abarca también el valor, el sentimiento, como el referido a la justicia, que todo ser humano tiene [(]11).

En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza compleja que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el valor, sino que conjugae integra los mismos en una composición dialéctica que tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental. Por eso la dogmática jurídica es eminentemente normativa.

Aunque la norma jurídica sea lo característico del derecho,ella no se explica por sí sola, pues recurre a los valores y a la ideología subyacente en el grueso de determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su regulación a nivel del fuero externo de los individuos.

Sobre el carácter contingente y variable de su objeto

Desde la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carácter científico del derecho, pues las treso cuatro palabras del legislador que convierten bibliotecasenteras en basura significa, en primer lugar, que el poder político legislativo está por encima de la cultura jurídicasistematizada a manera de ciencia, y, en segundo lugar, queel objeto de estudio de la denominada jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y contingente; esto es, no susceptible de conocimiento científico. Para el fiscal prusiano, no había ciencia de lovariable, lo singular y lo contingente. Pero en lo que se refiere estrictamente al derecho, si bien éste se caracteriza por un necesario cambio a nivel de la legislación, ello acontece en un proceso de evolución que, en el caso de desaparición de ciertas instituciones, las conserva en su historia misma, tal como acontece con la ciencia natural cuando conserva disecados especímenes extintos.

El cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor medida, y en otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Además, los métodos, sistemas y conceptos permanecen por encima del cambio inexorable de las leyes. Por ejemplo, la tradición jurídica romana todavía impera en la actualidad en los países de Europa continental y Latinoamérica en el sistema romano germánico que nos rige. El cambio no ha sido tan drástico e inarticulado, sino progresivo a través de los siglos, teniendo en cuenta que el derecho no se restringe ni se reduce solamente a la ley, toda vez que también cuentan la doctrina y la jurisprudencia.

Del mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy endía tiene un alcance mayor que el de la antigüedad. Con la superación del positivismo la ciencia contemporánea se apoya sobre todo en su dimensión multidisciplinaria.Asimismo, junto a las ciencias naturales y exactas, están las denominadas ”ciencias del espíritu”, “ciencias de la cultura”, “ciencias sociales”, y “ciencias humanas”, las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e instituciones humanas y sociales, los hechos culturales delser humano, regidos ya no por el principio de causalidad,

que caracteriza a los hechos naturales, sino por la intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del derecho se ha de sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la imputación.

En esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es ciencia, se podrá o no hablar del carácter científico del derecho. Es en este momento cuando aparece el paradigma contemporáneo de lo científico como aquello que da un cierto halo de respetabilidad intelectual, prestigio y aprobación, que según el mencionado paradigma sólo puede ser brindado por lo científico. Esto es tan cierto como que el derecho se basa en criterios de imputación, partiendo con fines generales de ordenación de la sociedad.

Por lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando sedefiende el carácter científico del derecho. La defensa delmismo tiene que ser por una real convicción. También es de aclarar que cuando hablamos del derecho no lo reducimos a la dogmática jurídica ni mucho menos, pues la misma resultaser tan solamente un nivel de la ciencia jurídica.

En ese orden de ideas, Manuel Atienza sostiene que la jurisprudencia no es una ciencia, sino una técnica, sin queello implique negar su importancia o dejar de considerarla como una actividad estimable y socialmente útil [(]12).

Es de destacar también que Atienza formula su tesis del carácter técnico de la jurisprudencia en referencia estricta a la dogmática jurídica, siendo concebida la mismacomo el primer nivel básico de la ciencia del derecho, sin comprometer en su tesis a los otros dos planos (el derecho comparado y la teoría general del derecho).

Desarrollando su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para sostener que en la dogmática jurídica se presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la tecnología, partiendo por el hecho que la dogmática jurídica importa un conjunto de actividades encaminadas en última instancia a la realización de una actividad práctica: la que consiste en resolver problemas jurídicos

concretos, aunque dichos problemas revistan cierto carácterabstracto, dado que, al fin de cuentas, impera en la dogmática jurídica la preocupación por encontrar solucionesa los problemas prácticos del derecho. Eso sucede porque ladogmática jurídica tiene como objeto de estudio al derecho positivo, y éste sólo se concibe alrededor de una concreta sociedad humana, con concretos problemas que resolver.

Frente a la discusión del carácter científico o técnico de la dogmática jurídica, surge el problema de la variable política, al modo de una lanza dirigida contra una discusión bizantina que nos aparta del fondo por centrar nuestra atención hacia cuestiones de forma.

La dogmática jurídica puede entenderse como el “saber que trata de describir las normas jurídico – positivas”. La función principal que se atribuye a este saber consiste en explicar el contenido de las normas jurídicas. Lo que implica aclarar su significado, descubrircuál es el derecho vigente, resolver las contradicciones enlas que eventualmente pueden incurrir las normas que componen el ordenamiento jurídico. Esta función se puede concebir como una actividad de carácter técnico, según la cual el jurista debe utilizar únicamente el método jurídico, sin dejarse influir por sus preferencias y por sus concepciones políticas.

Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar sinmás, su contenido es indiscutible. Esto no impide que puedacriticarlas. Sin embargo, esta labor de crítica ya no se considera estrictamente jurídica sino de carácter político.Así, la dogmática dominante distingue claramente entre los argumentos de lege lata, es decir, las interpretaciones del derecho vigente, y los argumentos de lege ferenda, que proponen modificaciones legislativas de la normativa existente.

Las distinciones entre lege lata–lege ferenda, o entre aplicación del derecho–política jurídica, tienen como finalidad dejar en claro que una cosa es hacer derecho y otra muy diferente hacer política. La dogmática pretende

así evitar que las doctrinas jurídicas sean pervertidas porconcepciones políticas (partidarias).

Esta imagen ideal no impide, sin embargo, que la dogmática pueda realizar valoraciones, ni que la dogmática se defina como un conocimiento valorativo, axiológico. Los valores que están implicados en la dogmática no son, sin embargo, los valores, ideas y concepciones personales de cada jurista, sino que son los valores que se desprenden del ordenamiento jurídico en su conjunto. De este modo, el jurista debe limitarse a aplicar las pautas de valoración que establece el ordenamiento jurídico.

Todas estas características pueden resumirse en la comprensión del conocimiento jurídico como un conocimiento autónomo; es decir, la dogmática jurídica responde a un método argumentativo propio. Esta imagen ideal se completa con la distinción entre creación del derecho y aplicación del mismo. La elaboración de las normas responde a diversoscondicionamientos políticos, económicos y sociales. Sin embargo, una vez aprobada, la norma ha de ser interpretada según un estricto método jurídico, dentro del cual las circunstancias políticas, económicas y sociales tendrían, como mucho, una influencia marginal.

Esta imagen ideal de la dogmática es, en cierta medida, unaimagen simplificada. Sin embargo, coincide, en sus aspectosmás importantes, con la comprensión que la dogmática jurídica tiene de sí misma. Pero queda por ver si esta imagen ideal coincide con la realidad, es decir con lo que hace la dogmática y con la forma en que lo hace o, más bien, sirve para ocultar los condicionamientos políticos a los que se encuentra sometida la dogmática jurídica.Un primer elemento para romper con la imagen ideal de la dogmática jurídica se encuentra en la utilización política de las teorías jurídicas. A lo largo de la historia, distintas construcciones dogmáticas han sido utilizadas como armas políticas, como instrumentos de lucha en un conflicto político de fondo. Así se pueden mencionar, el concepto material de ley, y la doctrina sobre la personalidad jurídica del Estado. El autor Eduardo Melero Alonso para ejemplificar lo último señala que la distinción

entre ley en sentido formal y ley en sentido material es obra de la doctrina alemana del siglo XIX, que formulada originariamente por Paul Laband, y reformulada por Georg Jellinek, surge debido al conflicto planteado sobre la aprobación del presupuesto prusiano del año 1862, con el problema de fondo de la distribución de poder entre el Rey y el Parlamento. Y es que el rey Guillermo I y Bismarck pretendían llevar a cabo la ampliación y modernización del ejército prusiano, pero la reforma del ejército suponía gastos que debían ser aprobados en el Parlamento y la mayoría parlamentaria liberal rechazó el proyecto de presupuestos presentado por Birsmarck para la reforma militar. Al considerarse doctrinalmente que la aprobación del presupuesto era un acto administrativo –ley en sentido formal, ya que se trataba de un mero cálculo de futuros ingresos y gastos que, al no afectar a la libertad y propiedad de los ciudadanos, no era una ley en sentido material–, el gobierno podía aprobarlo sin necesidad de contar con el apoyo del parlamento. En esa medida, el concepto material de ley surge en una situación histórica concreta, como defensa de unos intereses materiales concretos [(]13).

Lo mismo sucedería con otras construcciones jurídicas, comola personalidad jurídica del Estado. La atribución de una única personalidad jurídica al Estado suponía que el Rey, hasta entonces situado jurídicamente fuera del Estado, se convertía en un órgano más de éste. El príncipe quedaba sometido así a la personalidad del Estado. En este sentido,se ha calificado a la doctrina de la personalidad jurídica del Estado como una verdadera arma política.

De acuerdo con los ejemplos, se haría evidente que el contexto socio-político influye en la dogmática jurídica y cómo la dogmática es uno más de los elementos que se ponen en juego en los conflictos políticos. En conclusión, la imagen ideal de la dogmática ha tenido importantes excepciones a lo largo de la historia.

En esa línea de pensamiento, la dogmática jurídica se presenta a la sociedad bajo la apariencia de una ciencia, que cumple únicamente una función técnica, cuando en

realidad cumple una función política de primer orden, ya que reproduce la visión de mundo hegemónica en la sociedad.Surge, en consecuencia, el problema de si la dogmática se encuentra legitimada para ejercer esta función política en una sociedad que se desenvuelve, por ejemplo, bajo estándares democráticos.

En ese sentido, resultaría urgente dejar en claro la raíz política de la dogmática jurídica, es decir, que las propuestas doctrinales tienen su fundamento último en la visión de mundo, en las concepciones políticas de los intérpretes. Posteriormente debería abrirse el debate sobrecualquier cuestión jurídica a la sociedad. Por cierto que la dogmática jurídica dominante no se plantearía estas cuestiones, ya que se concibe a sí misma como una actividadneutralmente científica.

El problema que surge entonces es el de determinar la formaen que ese debate se llevará a cabo. Una postura de democracia radical es la planteada por Paul Feyerabend, según la cual tanto los problemas como los resultados científicos han de ser evaluados política y democráticamente, por “consejos de ciudadanos”. Por su parte, Pierre Bourdieu sostiene que los resultados de la ciencia deben llegar a toda la sociedad, pero manteniendo la autonomía de sus criterios de creación científica, aunque este autor es consciente de que la dogmática es tanto ciencia como política o dicho en su terminología, el “campo jurídico” comparte la lógica del “campo político” y del “campo científico”.

En todo caso, la cuestión del carácter político de la dogmática jurídica está abierta, como una cuestión a la quedeberíamos dar respuesta entre todos; esto es, no sólo entre quienes forman parte de la academia de juristas. Por otro lado, no se puede ignorar que las condiciones económicas y sociales actualmente existentes dificultan enormemente la apertura de este debate a toda la sociedad.

Eduardo Melero Alonso afirma, respecto a lo anterior, que el derecho y las interpretaciones jurídicas pueden ejercer un papel importante en el establecimiento de las

condiciones económicas y sociales que faciliten la aperturade este debate, aunque este papel también puede ser de obstáculo, siendo su punto de vista que la dogmática jurídica, apegada a su imagen ideal, asume un papel más cercano a esto último [(]14).

Sin embargo, pese a que se puede catalogar de “duras” a lasposiciones que reclaman el carácter político de la dogmática jurídica, no podemos ignorar el hecho que el mismo derecho en su conjunto parte de un sustrato político,al regular normativa y legalmente una sociedad humana, con la consideración de objetivos públicos resumidos por excelencia en el bien común. Pero una cosa es hablar del derecho en su totalidad, y otra, el hablar solamente de la dogmática jurídica.

La discusión sobre si la dogmática jurídica es ciencia o técnica, es así interrumpida por otro agregado: la cuestiónde su carácter político. La dogmática como política aclara algunas cuestiones histórico jurídicas de fondo, mas no soluciona totalmente lo referente a la naturaleza de la misma cuando hay una reducción del derecho en términos de dogmática jurídica. Asimismo, autores como Melero Alonso dan por sentado la aceptación del carácter científico de ladogmática jurídica, mencionando a su actividad como de carácter técnico, lo cual no hace sino confundir un poco más el asunto en cuestión.

Para nosotros queda claro que el derecho tiene en la política su matriz, al modo de una madre primigenia, sobre todo si tomamos como referencia a la civilización occidental de raíces griegas. Para nosotros queda claro quees diferente hablar del derecho en su conjunto, por un lado, y de la dogmática jurídica, por el otro, porque el derecho vendría a ser al fin de cuentas la ciencia jurídica, así como la economía y la sociología son cienciassociales, y la dogmática jurídica vendría ser la actividad,a manera de técnica, que tiene como referente máximo al derecho positivo vigente.

III. CONCLUSIONES1. Los conceptos, definiciones o nociones respecto a la

ciencia jurídica han atravesado por un proceso de decantamiento y depuración ideológico que incluye la versión marxista leninista del fenómeno jurídico.

2. Cuando se habla en términos de “ciencia jurídica” se concibe a la unicidad de una ciencia general que contiene acada una de las ciencias jurídicas especiales o particulares, dándose, en algunos casos, importancia central a la dogmática jurídica, al punto de colocarla comoequivalente a la ciencia jurídica.

3. Quienes optan por la nomenclatura “ciencias jurídicas” reparten la importancia de cada disciplina jurídica, prácticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluiríatambién a la dogmática jurídica.

4. El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implícito el carácter científico del derecho. Sin embargo, cierto sector de la doctrina define al derecho como parte de los fenómenos de la cultura. En este sentido,procedería el conocimiento científico del derecho al ser elmismo ni ciencia ni técnica, sino producto cultural de los pueblos.

5. El concepto epistemológico de “ciencia normativa” para referirse a la ciencia jurídica puede servir para fundamentar un conocimiento científico del derecho, pero eldebate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho no está acabado, pues el derecho sería una ciencia social cuando utiliza las herramientas propias de la sociología en el terreno de la investigación científico jurídica.

6. Una definición de ciencia jurídica no puede soslayar el carácter tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores, no puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia normativa con propósitos definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfección lógica de las

normas jurídicas, pues éstas están tienen su razón de ser en la regulación de las conductas de los miembros de las sociedades humanas.

7. La ciencia jurídica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o sectores, tales como la dogmática jurídica, el derecho comparado, y la teoría general del derecho. Esta estructuración implica una diferente concepción respecto a la reducción de la ciencia jurídica como dogmática jurídica, asumida por cierto sector de la doctrina contemporánea, pues se coloca a la dogmática jurídica como un nivel de la ciencia jurídica, al igual queel derecho comparado y la teoría general del derecho.8. La dogmática jurídica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de estudio dentro de undeterminado ordenamiento jurídico precisado en el espacio yen el tiempo.

9. La división de la ciencia jurídica en niveles no puede desatender lo certero del carácter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho puede ubicarse específicamente en el plano normativo como referencia del orden jurídico; esto es, en lo correspondiente al carácter normativo del fenómeno jurídico, en estricto sentido. Luego la ciencia jurídica, en sentido lato, ha de referirse a la sociología del derecho y a la estimativa o axiología, cuando se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente.

10. La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene por quéentenderse como limitado inexorablemente al positivismo de las normas, en cuanto la ciencia jurídica estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como la ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo.

11. Las funciones de la dogmática jurídica han de ser vistas en relación a ciertos tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el jurista,

como el suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIÓN del DERECHO VIGENTE, en acatamiento y respeto alprincipio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo; el suministro de CRITERIOS PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURÍDICA, aunque dicha creación se daría de forma indirecta, con el desempeño de funciones específicas, tales como descriptivas (cognoscitivas); y prescriptivas, con lo cual se proporcionan criterios no solamente de interpretación de la ley, sino también para modificar el derecho, lo cual implica cierto cambio en el mismo. Finalmente, la dogmática lleva a cabo la ELABORACIÓNDE UN SISTEMA CONCEPTUAL, como actividad encaminada a la realización de las funciones de interpretación, aplicación y cambio del derecho positivo vigente, sistematizando el derecho.

12. La posiciones que sustentan que la dogmática jurídica es una técnica se basan en la falta de objetividad, la vaguedad o imprecisión de su objeto, y el carácter contingente y variable de su objeto.

13. El derecho no se puede reducir a la dogmática jurídica en cuanto esta última es uno de los niveles de la ciencia jurídica. En ese sentido, las críticas sobre la cientificidad del derecho están referidas a la dogmática jurídica, puesto que el derecho se desarrolla actualmente en un ámbito en el cual la ciencia no se restringe a positivismo alguno, al ser amplia su concepción en las denominadas ciencias humanas o culturales, entre las cualesse encontraría el derecho.

14. Pese a que se puede catalogar de “duras” a las posiciones que reclaman el carácter político de la dogmática jurídica, no se puede ignorar el hecho que el mismo derecho en su conjunto parte de un sustrato político,al regular normativa y legalmente una sociedad humana, con la consideración de objetivos públicos resumidos por excelencia en el bien común. Pero una cosa es hablar del derecho en su totalidad, y otra, el hablar solamente de la dogmática jurídica.

15. La discusión sobre si la dogmática jurídica es ciencia o técnica es interrumpida por la cuestión de su carácter político. La dogmática como política aclara algunas cuestiones histórico jurídicas de fondo, pero no soluciona totalmente lo referente a la naturaleza de la misma cuando hay una reducción del derecho en términos de dogmática jurídica.

16. El derecho tiene en la política su matriz, al modo de una madre primigenia. Sin embargo, resulta diferente hablardel derecho en su conjunto, por un lado, y de la dogmática jurídica, por el otro, porque el derecho vendría a ser al fin de cuentas la ciencia jurídica, así como la economía y la sociología son ciencias sociales, y la dogmática jurídica vendría ser la actividad, a manera de técnica, quetiene como referente máximo al derecho positivo vigente.

IV. CITAS(1) TORRES VASQUEZ, Aníbal. “Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho”. IDEMSA. Editorial Temis S.A. 2ª.e. Lima – Perú. Bogotá – Colombia. 2001. p 158. (2) FERNANDEZ, J. DE LUCAS y otros. “Lecciones de Introducción al Derecho”. Tirant lo Blanch. Valencia – España. 1991. p

(3) KNAPP, Víktor. “La Ciencia Jurídica”. Edit. Tecnos. UNESCO. 1982. p 12.

(4) KNAPP, Víktor. Op. Cit. pp 14-15

(5) VEGA, Jesús. “La idea de ciencia en el Derecho”. 1ª.e. 2000. En http://www.fgbueno.es/edi/bfe003.htm

(6) RODRIGUEZ PANIAGUA, José Ma. “Historia del Pensamiento Jurídico”. Tomo II. Siglos XIX y XX. Universidad Complutense de Madrid. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho. 1993. pp 382 –383.

(7) PORTELA, Mario A. “Introducción al Derecho”. Tomo I. Teoría General del Derecho. Ediciones Depalma. Buenos Aires- Argentina. 1976. p 48.

(8) NINO, Carlos Santiago. “Consideraciones sobre la dogmática jurídica”. Universidad Autónoma de México. 1989. p 38.

(9) RADBRUCH, Gustav. “Filosofía del Derecho”. Trad. Wenceslao Roces. 1ª re. 2e Fondo de Cultura Económica. Santa Fe de Bogotá – Colombia. 1997.

(10) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. 10ª e. Eddile. Lima – Perú. 1987. p 47.

(11) TORRES VASQUEZ, Aníbal. Op. Cit. p 139.(12) ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. Barcelona – España. 1985.

(13) MELERO ALONSO, Eduardo. La Dogmática Jurídica es Política. La importancia de las concepciones políticas en el trabajo de los juristas: un acercamiento desde el derecho público. p 4.

(14) MELERO ALONSO, Eduardo. Op. Cit. p 16.

V. BIBLIOGRAFIA

♦ALZAMORA VALDEZ, Mario. 1987. Introducción a la Ciencia del Derecho. 10ª e. Eddile. Lima – Perú.

♦ATIENZA, Manuel. 1985. Introducción al Derecho. Barcelona – España.

♦E. FERNANDEZ, J. DE LUCAS y otros. 1991. Lecciones de Introducción al Derecho. Tirant lo Blanch. Valencia – España.

♦KNAPP, Víktor. 1982. La Ciencia Jurídica. Edit. Tecnos. UNESCO.

♦MELERO ALONSO, Eduardo. La Dogmática Jurídica es Política. La importancia de las concepciones políticas en el trabajo de los juristas: un acercamiento desde el derecho público. 20 pp.

♦NINO, Carlos Santiago. 1989. Consideraciones sobre la dogmática jurídica. Universidad Autónoma de México.

♦PORTELA, Mario A. . 1976. Introducción al Derecho. Tomo I. Teoría General del Derecho. Ediciones Depalma. Buenos Aires– Argentina.

♦RADBRUCH, Gustav. 1997. Filosofía del Derecho. Trad. Wenceslao Roces. 1ª re. 2e Fondo de Cultura Económica. Santa Fe de Bogotá – Colombia.

♦RODRIGUEZ PANIAGUA, José Ma. 1993. Historia del Pensamiento Jurídico. Tomo II. Siglos XIX y XX. Universidad Complutensede Madrid. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho.

♦TORRES VASQUEZ, Aníbal. 2001. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. IDEMSA. Editorial Temis S.A. 2ª.e. Lima – Perú. Bogotá – Colombia. 985 pp.

♦VEGA, Jesús. 2000. La idea de ciencia en el Derecho. 1ª.e (http://www.fgbueno.es/edi/bfe003.htm).

Iván Guevara VásquezDNI 18069920

[email protected]

Profesor de derecho y metodología de la investigacióncientífica en la Escuela de Posgrado de la Universidad

Nacional de Trujillo – Perú, 34 años(Trabajo realizado en Enero del 2004).

1° La Interpretación Jurídica es de vital importancia, pues el Derecho sólopuede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto, no puede haberDerecho sin Interpretación.

2° La Interpretación jurídica no sólo permite la aplicación del Derecho, sinoque además va más allá: descubre su mensaje correcta o incorrectamente;le da su verdadero significado, alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a laJusticia o a la Injusticia.

3° El desarrollo de tantos métodos para interpretar la norma, o el derecho engeneral, demuestra que el estudio de la interpretación nunca termina pordescubrir, ni totalmente y de manera inequívoca ni satisfactoriamente, elmensaje expresado en la norma; sólo aspiramos a aproximarnos lo másposible a esta meta.

La Hermenéutica Jurídica.

CONCEPTO

La palabra hermenéutica derivada del vocablo griego “Hermeneuo”,aludía al griego Hermes que clarificaba ante los humanos los mensajesde la divinidad, oficiando de mediador.

Todo mensaje requiere ser interpretado, y entre ellos los mandatoscontenidos en las normas jurídicas; pero no es fácil lograr una correctainterpretación si no se cuentan con reglas precisas y claras, metódicas ysistemáticamente establecidas. De ello se ocupa la hermenéuticajurídica, que establece los principios elaborados doctrinaria yjurisprudencialmente, para que el intérprete pueda efectuar unaadecuada interpretación de las disposiciones normativas.

También realiza interpretación, la doctrina, constituida por losestudiosos del Derecho en sus textos jurídicos. Influye en lainterpretación judicial de modo importante, aunque no obligatorio.

La Interpretación es la técnica que conduce a la comprensión del sentidode la norma jurídica.

CLASES DE INTERPRETACION JURIDICA

Hay distintos métodos interpretativos, o de hermenéutica jurídica, comoel exegético, apegado a la letra de la ley, el de la escuela científica, que

distingue dos fuentes en el derecho: las reales y las formales. Lasprimeras son la experiencia y la razón, que se expresan a través de lasfuentes formales que son las leyes, las normas consuetudinarias, lasnormas jurisprudenciales y las doctrinarias, cuyas lagunas debe sersanada con la ayuda de todas ellas. En tanto, la escuela del Derecholibre propone una completa atribución del Juez a la hora de decidir lacuestión planteada.Las Fuentes de Interpretación.

Siendo la Interpretación una actividad humana, ésta proviene dela persona, el sujeto o autor que la realiza; es decir, el intérprete.

Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal ocientífica, judicial o jurisprudencial y auténtica o legislativa.

a) La "Interpretación Doctrinal".– Es, como su nombre claramente loindica, la interpretación practicada por los doctrinarios, por los teóricos,por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiososdel derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia delderecho; de ahí que también se le conozca a esta Interpretación como"científica".

La Interpretación doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria,sin embargo, por su carácter científico y por la autoridad de quienes lapractican, es la que termina siendo predilecta.

Ludwig Enneccerus, refiriéndose a la Interpretación doctrinal o científica,afirma que ésta con frecuencia se divide en gramatical y lógica, "segúnque derive sus argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes dela gramática y del uso del lenguaje) o de su relación con otras leyes, delmayor valor de uno u otro resultado." (sic).

b) La "Interpretación Judicial".– Es la practicada por los jueces ytribunales para emitir sus decisiones (sentencias y demás resolucionesmotivadas jurídicamente) en las cuales esta interpretación quedaplasmada. En la medida que provenga de instancias más elevadas lainterpretación judicial, sentada en los precedentes, tenderá a influenciarcon mayor autoridad y frecuencia.

En los países en los que existe el Recurso de Casación la interpretaciónjudicial resulta obligatoria para los órganos jurisdiccionales deinstancias inferiores si se emite en los términos y condiciones legalmente

exigidos. Así, en nuestro país, es el Art. 384° del C.P.C. el que designa a lacorrecta interpretación del derecho como uno de los fines esenciales delRecurso de Casación y es el Art. 400° el que prevé cuáles son losrequisitos y condiciones para que el precedente allí sentado seaconsiderado como doctrina jurisprudencial que vincule a los demásórganos jurisdiccionales del Estado.

c) La "Interpretación Auténtica".– Es la realizada por el propio autor dela norma; se dice también que es la efectuada por el legislador o, mejordicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que éste es elautor de la norma y de allí que a esta interpretación se le denominetambién "interpretación legislativa". Pero lo importante para saber queestamos ante una interpretación auténtica es comprender que talinterpretación ha sido hecha por el propio autor de la norma, tanto asíque incluso se ha denominado Interpretación auténtica a lainterpretación realizada por el propio juez o tribunal con el propósito dedar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias oresoluciones; igualmente se ha considerado interpretación auténtica a laque realizan las partes contratantes respecto del contrato quecelebraron, a la efectuada por el funcionario público respecto del actoadministrativo o norma que emitió, etc..

Los Alcances de la Interpretación.

La Interpretación por su alcance o extensión puede clasificarse como:Interpretación Declarativa e Interpretación Modificativa. Esta última, asu vez, puede ser Extensiva y Restrictiva.

La Interpretación Declarativa (o estricta).– Esta clase de interpretación estambién conocida como Interpretación estricta, y se presenta cuando alinterpretar el operador jurídico se ciñe a lo que dice la norma,limitándose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos enella.

La Interpretación Modificativa.– Esta Interpretación es la que enrumba elalcance de la norma cuando, en relación a lo que pretendía el legislador,ésta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deberáefectuarse una interpretación extensiva, o con excesiva amplitud, encuyo caso deberá efectuarse una interpretación restrictiva

La Interpretación Extensiva.– En esta clase de interpretación lo que haceel operador jurídico o intérprete es extender el alcance de la norma a

supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar quehabría sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicartales supuestos

Bien, ahora realizaremos una hermenéutica jurídica :

TEMA : DELITO DE VIOLACION SEXUAL CON MENOR DE 18 A 14 AÑOS

CODIGO PENAL 1991

EXPOSICION DE MOTIVOSANTECEDENTES

“Exactamente al año y medio de vigencia del Código Penal y por Ley Nº 5168 de 31 de julio de1925, se designó una comisión compuesta por el senador doctor Angel Gustavo Cornejo y eldiputado doctor Plácido Jiménez con la finalidad de introducir las modificaciones que fuerannecesarias al Código Penal. En 1928 se dio a publicidad el proyecto……”

Causas que Eximen o Atenúan la Responsabilidad Penal…..4. La coincidencia de voluntades, entre el sujeto activo yel sujeto pasivo de un delito, no tiene penalmente elsignificativo valor que ostenta el acuerdo ajustado por laspartes en el área del derecho privado. Sin embargo,teniéndose en consideración que en el campo penal nosiempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyectode la Comisión Revisora admite, entre otras causas deexención de responsabilidad penal, el actuar con elconsentimiento válido del titular de un bien jurídico,siempre que éste sea de libre disposición (artículo 20 inc.10).

El presente Proyecto, a diferencia del "Código Maúrtua",prescribe con un carácter facultativo, más no imperativo,la reducción de la pena por debajo del mínimo legalseñalado para el hecho cometido, cuando el agente tuvieremás de 18 años de edad y menos de 21 años de edad almomento de realizar la infracción y para las personasmayores de 65 años (artículo 22).

CAPITULO IX

VIOLACION DE LA LIBERTAD SEXUALCONCORDANCIA: R.M. Nº 0405-2007-ED (Aprueban Lineamientosde acción en caso de maltrato físico y/o psicológico,hostigamiento sexual y violación de la libertad sexual aestudiantes de Instituciones Educativas)

Artículo 170.- Violación sexualEl que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el actosexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menorde tres ni mayor de seis años. Si la violación se realiza a mano armada y pordos o más sujetos, la pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años. (*)(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 26293, publicado el 14-02-94, cuyo texto es el siguiente:Violación sexual

Artículo 170.- El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona apracticar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa delibertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza amano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho nimayor de quince años. (*)(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 28251, publicada el 08-06-2004, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 170.- Violación sexualEl que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener accesocarnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogosintroduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías,será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor deocho años. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años einhabilitación conforme corresponda:1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición ocargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación deparentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza oadopción o afines de la víctima.3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, PolicíaNacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, enejercicio de su función pública.“4. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años.”5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad detransmisión sexual grave." (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N°28704, publicada el 05 abril 2006, cuyotexto es el siguiente:“Artículo 170.- Violación sexualEl que con violencia o grave amenaza, obliga a una personaa tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal orealiza otros actos análogos introduciendo objetos o partesdel cuerpo por alguna de las dos primeras vías, seráreprimido con pena privativa de libertad no menor de seisni mayor de ocho años.La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años einhabilitación conformecorresponda:1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o mássujetos.2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición ocargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación deparentesco por ser ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, pornaturaleza o adopción o afines de la víctima.(*)(*) Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N°28963, publicada el 24 enero 2007, cuyo texto es elsiguiente:"2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido decualquier posición o cargo que le dé particular autoridadsobre la víctima, o de una relación de parentesco por serascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente ohermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima,de una relación proveniente de un contrato de locación deservicios, de una relación laboral o si la víctima lepresta servicios como trabajador del hogar."3. Si fuere cometido por personal perteneciente a lasFuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo,Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de sufunción pública.4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de unaenfermedad de transmisión sexual grave.5. Si el autor es docente o auxiliar de educación delcentro educativo donde estudia lavíctima. (*)(*) De conformidad con el Artículo 3 de la Ley N° 28704,publicada el 05 abril 2006, en el caso del delito previstoen el presente Artículo, el interno redime la pena mediante

el trabajo o la educación a razón de un día de pena porcinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso.

En la exposición de motivos del Código Penal de 1991, surgió la teoría de lascausas que eximen o atenúan la responsibilidad penal, en su considerandocuarto se refiere al hecho del consentimiento expreso entre el sujeto activo y elsujeto pasivo, es decir cuando hay coincidencia de voluntades en la comisión deun delito sujeto a las partes en el campo del derecho privado (como es el casode violación sexual mayores de 18 años), el proyecto de la Comisión Revisoraadmite ser este consentimiento causa de exención de responsabilidad penal. ElArt. 170 del CP que reprime el Delito de Violación dice …..” La pena será nomenor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conformecorresponda: inc. 4. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciochoaños”. …….; es decir aunque se evidencia la voluntad manifiesta del sujetopasivo con el sujeto activo sea uno de ellos mayor de 18 años, esta causa deexcención de la responsabilidad no podía ser utilizada como tal, siendo así antelos hechos suscitados durante esos años, las personas eran sometidas alproceso judicial por el delito en mención.

ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116ACUERDO PLENARIOI. Antecedentes.

1. …..2. …..3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia

las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre laaplicación del artículo 173° inciso 3) del Código Penal,modificado por Ley N° 28704, referido al delito deviolación de menores de edad, entre catorce y dieciochoaños, y el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, del dieciséisde noviembre de dos mil siete. Específicamente los temasmateria de análisis se refieren a (1) la ampliación de lano punibibilidad en el supuesto de relaciones sexualesvoluntarias con un menor de edad entre catorce y dieciséisaños; (2) la aplicación de responsabilidad restringidacuando el autor tiene entre dieciocho y veintiún años deedad; y, finalmente, (3) el alcance del fundamento jurídicoundécimo del Acuerdo Plenario anotado líneas arriba,referido a factores complementarios de atenuación de lapena.

II. Fundamentos JurídicosEl sub tipo legal agravado del art. 173°.3) del Código Penal.

1….2….3….4…..5….6. El artículo 173°, inciso 3), del Código Penal, modificado porla Ley 28704 publicada el cinco de abril de dos mil seis,establece como nueva modalidad del sub tipo penal agravado laviolación de un menor de edad cuya edad fluctúa entre catorce ydieciocho años. Incluso criminaliza la relación sexual sostenidacon un adolescente de esas características que haya prestado suconsentimiento. De acuerdo a este dispositivo el sujeto activopuede ser cualquier persona mayor de dieciocho años de edad y elsujeto pasivo un menor, hombre o mujer, mayor de catorce añospero menor de dieciocho años. Por otra parte el artículo 20°,inciso 10), del Código Penal, establece como una causal deexención de pena la circunstancia que el titular del bienjurídico protegido de libre disposición, en este caso el sujetopasivo, haya prestado su consentimiento para la afectación dedicho bien.En consecuencia, es menester analizar si la libertad sexual o,en su caso, la indemnidad sexual son bienes jurídicos de libredisposición, y si un menor cuya edad está entre los catorce ydieciocho años tiene capacidad jurídica para disponer de dichobien.7. Planteado así el problema, es de entender como libertadsexual la capacidad legalmente reconocida que tiene una personapara autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, y comoindemnidad sexual la preservación de la sexualidad de unapersona cuando no está en condiciones de decidir sobre suactividad sexual: menores e incapaces. En ambos casos esevidente que el fundamento material de las infracciones que lascomprende es el derecho a una actividad sexual en libertad. Bajoestas premisas, corresponde establecer, desde la Constitución ylas normas legales vigentes, desde qué edad una persona tienelibertad para disponer de su sexualidad y, por consiguiente,hasta cuándo el Estado tiene el deber de criminalizar conductasasociadas a la vulneración de la indemnidad sexual. El CódigoCivil, aparentemente, determina ese punto al establecer en susartículos 44°, 46° y 241° que la persona mayor de dieciséis ymenor de dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que estáen condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, deun lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidadnecesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones deacuerdo a sentido respecto a su vida sexual; y, de otro lado,zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico penal. Desde

esa base normativa fue que se redactó el duodécimo fundamentojurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116, con caráctervinculante. 8. Sin embargo, es de señalar que existen otras normas,igualmente vigentes, que se refieren al tema e integran figurasjurídico penales clásicas de nuestro Derecho punitivo, quepermiten variar el enfoque del problema. Así, el artículo 175°del Código Penal, que contempla el tipo legal de seducción,sanciona al que mantiene relaciones sexuales con una persona quese encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorceaños y dieciocho años, viciando su voluntad por medio delengaño. Esta norma trae como inevitable conclusión que lavíctima tiene, en principio, libertad para disponer de susexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por unconsentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño). Deigual manera, el artículo 176°-A del mismo Código, que tipificael delito de atentado al pudor de menores, castiga a quienrealiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuarsobre sí mismo o tercero tocamientos indebidos en sus partesíntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, mientras elartículo 176° del Código Penal comprende tales actos realizadosa los mayores de esa edad, siempre que el sujeto activo ejerzaviolencia o grave amenaza. El análisis sistemático de estas dosúltimas normas permite concluir que los mayores de catorce años,en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin quesea penado, que se les haga tales tocamientos, lo que importauna causa genérica de atipicidad. 9. Tal como se ha visto, y con independencia de toda concepciónmoral o valoración social –que pugnaría con el reconocimientodel carácter pluralista de la sociedad-, existe objetivacontradicción entre las disposiciones del Código Civil y delartículo 173°.3) del Código Penal, y entre las normas queconfiguran el propio Código Penal –los diversos tipos legalesque integran el denominado Derecho penal sexual nacional-,todas ellas actualmente vigentes. En tal virtud, debe aplicarsela Ley más favorable al reo conforme a lo dispuesto por elartículo 139°, inciso 11), de la Constitución.Uno de los supuestos de la referida norma constitucional tienecomo elemento esencial la existencia de normas contradictoriasentre sí, que obliga al juzgador a la aplicación de la ley másfavorable. Esta cláusula constitucional se funda, como afirmaRubio Correa, Marcial, “...en que si la sociedad tiene dos consideracionessimultáneas sobre el mismo hecho y va a sancionar, es razonable que se elija lasanción menor o la consideración menos grave: así se tomará como criterio social elde mayor benignidad y se restringirá en menor grado los derechos del reo...”(Estudio de la Constitución Política de 1993, Tomo 5, Pontificia Universidad

Católica del Perú – Fondo Editorial, Lima, mil novecientosnoventa y nueve, página ciento doce).Por tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal porconsentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicableal delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173°,inciso 3), del Código Penal, debe ampliarse el duodécimofundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a todarelación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorcea dieciocho años de edad. Es menester, enconsecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lorelativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo esmenor de dieciséis años y mayor de catorce años.2. La imputabilidad restringida por razón de la edad y control difuso.10. Igualmente debe establecerse si para los casos de delitos deviolación de la libertad sexual se aplica o no la atenuación depena por responsabilidad restringida, al colisionar el segundopárrafo del artículo veintidós del Código sustantivo con elprincipio – derecho fundamental de igualdad ante la Ley.El artículo 22° del Código Penal, modificado por la Ley númeroveintisiete mil veinticuatro, del veinticinco de diciembre demil novecientos noventa y ocho, establece en su primer párrafola regla general. Dice: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señaladapara el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos deveintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción”.Empero, en su segundo párrafo introduce diversas excepciones enfunción al delito cometido, no a la culpabilidad del autor y ala necesidad preventiva de pena, como pudiera parecer coherentecon el fundamento material de la imputabilidad. Así, “Está excluidoel agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, [...] yotro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años ocadena perpetua”.Sobre el particular es de mencionar que existe pronunciamientode la Sala Constitucional Permanente de la Corte Suprema que,desaprobando una sentencia consultada que hizo control difuso einaplicó dicho segundo párrafo del artículo veintidós del CódigoPenal, declaró que dicha norma penal no se contrapone a laConstitución. Esa decisión obliga a establecer si tiene, a suvez, carácter vinculante; y, por ende, si clausura la discusiónjudicial.11. El sistema de control de la constitucionalidad de las leyesque asume nuestra Ley Fundamental es tanto concentrado comodifuso. El primer modelo es de exclusiva competencia materialdel Tribunal Constitucional, mientras el segundo corresponde alos jueces ordinarios, que lo ejercen en cada caso particular.Desde esta perspectiva, no corresponde al Pleno JurisdiccionalPenal adoptar un Acuerdo vinculante pronunciándose sobre la

legitimidad constitucional de la norma en cuestión, pues –porsus efectos- invadiría las atribuciones exclusivas del TribunalConstitucional y restaría competencia a la Sala Constitucionalde este Supremo Tribunal.El control difuso, como ya se anotó, es de aplicación por todoslos jueces de la jurisdicción penal ordinaria. Como tal, losjueces tienen incluso la obligación de inaplicar las normaspertinentes que coliden con la Constitución, sin perjuicio quepor razones de seguridad y garantía de unidad de criterio,corresponda la consulta a la Sala Constitucional de la CorteSuprema. Los efectos generales de una sentencia judicial, por supropia excepcionalidad, exige no sólo una norma habilitadorasino también una decisión específica, que así lo decida, dedicha Sala Jurisdiccional de la Corte Suprema. Y, la únicaposibilidad, legalmente aceptable, sería que dicha Sala siga elprocedimiento establecido en el artículo 22° de la Ley Orgánicadel Poder Judicial, que por lo demás no ha utilizado en elpresente caso.Los jueces penales, en consecuencia, están plenamentehabilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por lainaplicación del párrafo segundo del artículo 22° del CódigoPenal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sinfundamentación objetiva suficiente-, que impide un resultadojurídico legítimo.3. Factores complementarios establecidos en el FJ 11° del Acuerdo Plenario N°7-2007/CJ-116.12. Como consecuencia de las consideraciones anteriormenteexpuestas, es necesario determinar la vigencia o no del undécimofundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116. Sobreel particular es de enfatizar que al haberse dejado establecidala exención de responsabilidad penal para toda relación sexualvoluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edado más, carece de trascendencia la diferencia de edades que hayaentre sujeto activo y pasivo o el vínculo sentimental que existaentre ellos, en tanto en cuanto no medie violencia, graveamenaza o engaño –este último sólo relevante en el delito deseducción-. Es evidente, por lo demás, que existirá delito –deacceso carnal sexual o actos contrarios al pudor- cuando secoarta, limita o anula la libre decisión de una persona enrelación con su actividad sexual, para cuya determinación:ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujetopasivo, ha de acudirse al conjunto de circunstancias del casoconcreto. Asimismo, como ha quedado expuesto, las pautasculturales, las costumbres o la cultura en la que el agente haformado su personalidad – entendida esta última como el sistema

de normas o pautas de comportamiento que condicionan la maneraen que una persona reacciona en una situación determinada- hande ser consideradas por el juez conforme a los recaudos de lacausa y a sus características personales y condición social. Deigual manera, el juez podrá tomar en cuenta su declaración yvalorarla conforme a los efectos atenuatorios que establece elartículo 136° del Código de Procedimientos Penales, siempre quese cumplan los presupuestos y requisitos correspondientes.Por todo ello los mencionados factores complementarios deatenuación, que en el citado Acuerdo Plenario se destacaron, hanperdido vigencia.

ACORDARON:14. Establecer como doctrina legal, el contenido de los fundamentos jurídicos seis adoce.15. Precisar que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antesmencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las instanciasjudiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22°del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicableextensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° delestatuto orgánico.16. Publicar el presente Acuerdo Plenario en el Diario Oficial “El Peruano”. Hágasesaber.Ss.Gonzales

En el desarrollo del análisis de este acuerdo plenario, se ha tratado el tema delas causas que eximen o atenúan la responsibilidad penal, respecto a lotipificado por el Art.170 inc. 3 que reprime las relaciones sexuales entre loscatorce y menos de dieciocho años; libera de responsabilidad penal si media enesta relación el consentimiento incluso si ambos no son enamorados, no debede existir ningún medio de engaño, amenaza ni otro que vulnere sudeterminación libre mantener una relación sexual.