Análisis del abuso del poder económico en la persecución penal de la criminalidad económica en el Perú, apropósito del Decreto Legislativo Nº 1034 del 25/08/2008* “Una mirada a la responsabilidad penal de las empresas”. Por: Liliana Campos Aspaj 1 “Pero vanas y llenas de errores me parecen aquellas ciencias que no nacen de la experiencia, madre de toda certidumbre, ni terminan en una noción experimental; es decir, tales que, ni su origen ni su medio, ni su fin pasan por ninguno de los cinco sentidos.” Leonardo Da Vinci I. Consideraciones Generales. II. Matices sobre Derecho Penal Económico. III. Fundamentos de la Responsabilidad Penal de las Empresas y Política Criminal de Cara a la Realidad Moderna. IV. La Persona Jurídica en el Código Penal de 1991. V. El Abuso Económico derogado en el art. 232 del Código Penal de 1991 y su paso al ser regulado al D.L 1034. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía I. Consideraciones Generales. El presente artículo, tiene como finalidad analizar la figura del abuso del poder económico a través de las distintas modalidades complejas de organización y como han ido reemplazándose las normatividades en nuestro país para remediar dicha situación, esto como tema central, y el desarrollo del derecho penal económico en distintas etapas como base para poder entender al abuso del poder económico como delito, también la evolución de la responsabilidad de la persona jurídica , viendo algunos fundamentos que respaldan la posición de dejar a un lado la equiparación de responsabilidad penal individual con la responsabilidad de la persona jurídica. Es fundamental para este trabajo también hacer mención a los matices sobre la nueva política criminal impuesta por el Estado ante los últimos Tratados firmados por * Dedico éste artículo a mi madre Nancy, con todo mi amor. Doctora en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares de España.
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Análisis del abuso del poder económico en la persecución penal de la criminalidad económica en el Perú, apropósito del Decreto Legislativo Nº 1034 del
25/08/2008*
“Una mirada a la responsabilidad penal de las empresas”.
Por: Liliana Campos Aspaj1
“Pero vanas y llenas de errores me parecen aquellas ciencias que no nacen de la experiencia, madre de toda certidumbre, ni terminan en una noción experimental; es decir, tales que, ni su origen ni su medio, ni su fin pasan por ninguno de los cinco sentidos.” Leonardo Da Vinci
I. Consideraciones Generales. II. Matices sobre Derecho Penal Económico. III. Fundamentos de la Responsabilidad Penal de las Empresas y Política Criminal de Cara a la Realidad Moderna. IV. La Persona Jurídica en el Código Penal de 1991. V. El Abuso Económico derogado en el art. 232 del Código Penal de 1991 y su paso al ser regulado al D.L 1034. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía
I. Consideraciones Generales.
El presente artículo, tiene como finalidad analizar la figura del abuso del poder
económico a través de las distintas modalidades complejas de organización y como
han ido reemplazándose las normatividades en nuestro país para remediar dicha
situación, esto como tema central, y el desarrollo del derecho penal económico en
distintas etapas como base para poder entender al abuso del poder económico como
delito, también la evolución de la responsabilidad de la persona jurídica , viendo
algunos fundamentos que respaldan la posición de dejar a un lado la equiparación de
responsabilidad penal individual con la responsabilidad de la persona jurídica.
Es fundamental para este trabajo también hacer mención a los matices sobre la nueva
política criminal impuesta por el Estado ante los últimos Tratados firmados por
*Dedico éste artículo a mi madre Nancy, con todo mi amor. Doctora en Derecho por la Universidad Alcalá de Henares de España.
nuestro país, analizando en la medida de lo propicio el Decreto Legislativo 1034
publicado el 25 de Junio del 2008, con esto trataremos de demostrar si los últimos
acontecimientos legislativos van de la mano con las exigencias sociales.
Trataremos también de diferenciar y priorizar un derecho penal auténtico del derecho
administrativo sancionador, enfocándolos y separando la confusión de penalizar cada
ves más el mundo del derecho sin utilizar un real derecho penal y olvidando cuales son
es sí, sus verdaderas características y prioridades, esto a raíz del ya derogado Decreto
Legislativo 701.
Es por lo expresado, he seleccionado un índice en donde vamos a encontrar
descripciones históricas para ubicarnos en el desarrollo del Derecho Penal Económico,
posteriormente veremos como se han desarrollado los fundamentos de la
responsabilidad de las personas jurídicas y que también trae colación el tratamiento
recibido por nuestro Código Penal, con el propósito de marcar el desarrollo de estas
figuras de acuerdo a las exigencias sociales y políticas, verificando en todo momento si
han sido las más apropiadas.
II. Matices sobre el Derecho Penal Económico.
El Derecho Penal Económico ha ido evolucionado en las distintas etapas de nuestra
generosa historia y puedo afirmar que donde existió un derecho penal existió un
derecho penal económico, esto claro de acorde al sistema y estructura que se manejaba
en cada periodo.
En los países en general, especialmente en la década del setenta se fue produciendo un
fenómeno asociativo, países como Alemania, quienes empezaron a dar la lucha a esta
especie de criminalidad económica, al igual como en el resto de Europa, esto en
consecuencia de la segunda guerra mundial, corrigieron muchos de los desatinos en
sus legislaciones, evitando conductas fraudulentas de las empresas, para que éstas no
intentaran salir de dichas crisis a costa de vulnerar bienes jurídicos que todo Estado
debe resguardar, dentro de una economía en reconstrucción.
El Derecho Penal Económico apareció con más fuerza a consecuencia de los progresos
técnicos y prácticos, que se manifestaron en base a nuevas formas de comisión
delictiva y estos excedían aquellos límites de la actividad empresarial2, lo cual trajo
como consecuencia la presencia del Estado para fijar límites jurídicos acerca del
ámbito de desarrollo de las empresas dentro del mercado y con ello se estaría
delimitando también los delitos económicos empresariales.
En el siglo XX con el constitucionalismo liberal que rigió los Estados, recogió como
intereses a proteger los estrictamente individuales, como la propiedad, la posesión,
etc., derechos subjetivos que hacían alusión a una vinculación del sujeto con su
patrimonio. Es por esta causa que teorías como la de Adam Smith y la “Mano
Invisible” que ilustraba una concepción colectiva del sistema económico, era algo
lejana y es en esta etapa de fines de siglo XX que las protestas dieron origen a las
agrupaciones de trabajadores con fines comunes en relación a su situación laboral
dando origen a lo que hoy se conocen como los sindicatos.
La crisis de Wall Street, es otro evento importante de mencionar, pues produjo una
grave recesión en la economía norteamericana, situación que determinó un cambio de
visión política económica de Estados Unidos3. El mercado no podía regularse por si mismo
con las leyes de oferta y demanda ni con los teoremas de buen gobierno corporativo, que
hoy son temas de mucha difusión e investigación. Por tal razón estaba claro que el
mercado no podía regularse por sí solo, pues los agentes económicos, a fin de obtener
mayores utilidades, acudían a una serie de prácticas económicas y financieras que
desencadenaban una serie de perturbaciones y distorsiones en el mercado laboral y de
capitales.
Situaciones patológicas dentro del mercado y que afectan en gran medida su
desarrollo y normal funcionamiento podrían ser como ejemplos: El cierre de empresas
fraudulentas, la concertación de precios, el abuso de la posición de dominio, la
simulación cualitativa y cuantitativa del producto, etc., estas conductas que
manifestaban un daño sensible a intereses socio-económicos dignos de protección ha
podido permitir estudiar la evolución del capitalista hacia modelos monopolísticos
conllevados a una disminución de los limites relativos al momento de "ejercicio" de la
actividad empresarial, lo que determinó un global debilitamiento del esquema expuesto 2 Dentro de ella entenderemos actividad industrial, comercial y financiera. 3 En efecto, la proliferación de la actividad industrial y económica, no solo trajo prosperidad y riqueza, sino también explotación y marginación.
(modelo liberal), fundamentalmente porque entre los productores surgen posiciones
dominadas y posiciones dominantes, siendo las empresas dominantes las que fijan las
reglas del mercado.4
Si nos orientamos con lo que continua en nuestra historia, nos daremos cuenta que el
reconocimiento de los derechos sociales y económicos es un paso emergente dentro de
una economía social de derecho, pues el mercado por las distintas situaciones
explicadas en los párrafos anteriores tenía que ser regulado por el Estado, no como
política de intervención sino por la tutela de derechos.
Auger Liñán5, bajo la perspectiva de un derecho penal liberal consideraba que los
bienes merecedores de tutela eran los individuales, considerados como derecho
subjetivos, mientras que en el campo del orden patrimonial eran los injustos
identificables como la estafa, apropiación ilícita, hurto, la receptación, etc. las nociones
liberales de ilícito los que aludían a intereses individuales y que atacaban las formas
institucionales del Estado.
Considero que no puede existir una actividad de importancia como la economía que
este negada de la regulación estatal, puesto que el panorama económico es una
realidad en la que se desarrolla el ser humano en su forma individual y en su forma
colectiva, que merece una protección, por consiguiente, el Estado debe estar
legitimado para intervenir en la economía, a fin de velar por los intereses de la
comunidad y debe hacer uso de la violencia punitiva cuando lo amerite.
En el marco de una economía social de mercado, el Estado asume posiciones que sin
ingresar al ámbito del intervensionismo, supone una función reguladora y
controladora mediando los mecanismos del derecho administrativo sancionador y por
otro lado previamente y reprimiendo penalmente los comportamientos económicos
que revelan indicios de lesividad social.6
4 ZOIDO ALVAREZ, Juan Ignacio. “Protección Penal del Consumidor”. La nueva delincuencia. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. 2000 Pág. 132. 5 Ob. Cit. Pág.25 6 PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. La Prejudicialidad en los Delitos de Abuso del Poder Económico. La Selectividad de la Persecución Penal en el Ámbito de la Criminalidad Económica. Revista Actualidad Jurídica Nº 144 . 2005 Pág.109
La criminalidad que esbozo en este trabajo arraiga en la empresa dentro de su bagaje
de actividades aparentemente lícitas, consecuencias no cuantificables en la realidad
donde vivimos, pues como lo señala Peña Cabrera los daños materiales de la
delincuencia económica son los financieros que superan gran parte de los causados
por el resto de la delincuencia.7 Concluyendo que los efectos perjudiciales de la
criminalidad económica pueden ser incluso mas gravosos que aquellos producidos por
la criminalidad convencional.
Definir que engloba el Derecho Penal Económico8 es arto complicado, pero, podemos
estar de acuerdo en que into esta rama del derecho existe el orden punitivo que esta
respaldado por su afán de mantener el orden y no verse mermado por el utilitarismo y
funcionalismo de los agentes, por esta razón me atrevo a afirmar que encausa
cautelosamente dicha intervención estatal un orden para que las reglas formales de
mercado no se vean afectadas por dichas manifestaciones patológicas que pongan en
riesgo o produzca en los consumidores afectaciones.
Con esta afirmación nos damos cuenta que el Estado adopta obligaciones que se
materializan en la política criminal dedicada a combatir los ataques a estos bienes
jurídicos valiosos para la comunidad.
En nuestra legislación, la Constitución Política del Perú reconoce una economía social
de mercado, se debería en la práctica seguirse este lineamiento, pero la actuación
económica apareció bajo matices marcadamente liberales, a fin de dar entrada libre al
capital extranjero, esto como medida o política de llevar la inyección de capital a las
inversiones que pueden materializarse en nuestro país, en fabricas y grandes
empresas, en consecuencia es un mecanismo de atracción.
Lo que importa en este estudio se sitúa en que la organización gubernamental de
nuestro país en aquella época, sancionó todo un paquete legislativo destinado a
fortalecer la inversión económica y a crear mecanismos reguladores de esa forma, se
7 PEÑA CABRERA, Raúl. “tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos Económicos. III Ediciones Jurídicas. Lima 1994 ” 8 En suma el Derecho Penal Económico, es un derecho interdisciplinario punitivo que protege el orden económico como ultima ratio, es decir, como el ultimo recurso utilizado por es Estado, luego de haber echado mano a todos los demás instrumentos de política económica o de control que disponga, para una eficaz lucha contra las diversas formas de criminalidad económica. (PEÑA CABRERA, R. ob.cit. Pág. 124)
creo el Indecopi9 (Instituto Nacional De Defensa De La Competencia Y De La
Protección De La Propiedad Intelectual)10 como institución que se encargaría de velar
por la libre competencia y la propiedad intelectual. Pues como lo vengo reiterando el
mercado por si solo al margen de los principios de oferta y demanda, y los grandes
ideales del buen gobierno corporativo necesita instrumentos para corregirse que le
permitan enderezar alguna desviación en su correcto funcionamiento.
Para Peña Cabrera Freyre, ésta postura reside en precisar, que la actuación del órgano
administrativo fue sobredimensionada producto de la normativa extra penal que le
confirió poderes que en la práctica significan una invasión a fueros persecutorios que
constitucionalmente no le pertenecen, instituyéndose una especie prejudicialialidad
administrativa que condiciona la efectiva persecución penal de la criminalidad
económica, situación inaceptable en un orden democrático de derecho.11
La conclusión sobre la existencia del Derecho Penal Económico es que pese a la tesis
económica que se viva, llámese capitalismo como ya el desaparecido socialismo, solo
demuestra que su función es independiente del tipo de economía, desde siempre
consiste en prevenir y reprimir hechos que infringen prohibiciones.12
III. Fundamentos de la Responsabilidad Penal de las Empresas y
Política Criminal de Cara a la Realidad Moderna
Ubicar fundamentos que acrediten una razón para entender la responsabilidad penal
de las empresas, es un tema muy debatido y estudiado por la mayoría de juristas tanto
nacionales como extranjeros, por lo cual me he permitido ante tal estudio en general,
proponer dicha reanudada discusión y plasmarla en el interior de este trabajo puesto
que se relaciona con el cambio a nivel mundial de las funciones del derecho penal. Se
9 BAJO FERNANDEZ, M. “Manual de Derecho Penal. Parte especial” II. Pág. 230. 10 Esta misión fundamental la asume Indecopi, como vía administrativa reguladora controladora y sancionadora de aquellas conductas que distorsionan el mercado. 11 PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso R. Ob. Cit. Pág.110 12 AUGER LIÑAN, Clemente. “El derecho Penal de la Economía Problemática. En: la nueva delincuencia” Pág. 28 y 29.
entenderá que en lugar del estudio de las conductas individuales como sucede en el
derecho penal clásico, se trata cada vez más del control de las disfunciones sociales13.
Los actuales temas que en diferentes tratados y en diferentes artículos en base a una
política criminal se han tocado con mucho empeño, son los relacionados a la
criminalidad económica, el lavado de dinero, la responsabilidad por productos
defectuosos, la protección penal del medio ambiente14. Todos estos fenómenos
criminales estas dotados de una forma colectiva en su conducta, siendo las empresas,
en tanto elementos propios de la sociedad industrial moderna, los agentes del
desarrollo , por tal razón su actividad esta en el primer plano de la política criminal, si
trastocamos una comparación con el derecho penal clásico sería inútil hablar de una
forma colectiva de agentes que actúa delictuosamente y tendríamos que recurrir a la
fórmula penal tradicional para identificar a los autores en forma individual al interior
de las empresas, se encontraran innumerables dificultades.
Günter Heyne15 ha propuesto tres modelos básicos de responsabilidad penal, en base
a criterios establecidos en todo el mundo para atribuir una responsabilidad a las
empresas y que se puede resumir en tres modelos:
a) El primero; que se enfoca en el acto del órgano como falta de la
empresa, el autor señala que la pirámide de esta clásica teoría consiste en la
identificación y señala que una corporación debe ser identificada con las personas que
de manera activa son responsables por ella.16
El acto del órgano de la empresa como falta propia de la organización, es un modelo
clásico, históricamente podemos ubicar a la imputación de los comportamientos
externos de los órganos de la empresa, por ejemplo la comisión de un delito tributarios
13 GÜNTER Heyne. La Responsabilidad Penal de las Empresas: Evolución Internacional y Consecuencias Nacionales. Asociación Peruana de Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal de 1996. Pág. 19 14 Situación muy conocida por nuestro Código Penal peruano pues con el desarrollo de la industria se han venido penalizando dichas actuaciones del hombre en su relación con el medio ambiente por su alta lesividad en su conservación. 15 GÜNTER Heyne. Ob.cit Pág.28 16 GÜNTER Heyne. Cita a Viscount Haldane L.C. en la Pág. 28 y dice: sobre la teoría de la identificación ha hecho historia (la doctrina del alter-ego en Leonard´s Carrying Company Ltd. vs. Asiactic Petroleum Company Ltd./1915) “Tratándose de las personas jurídicas entendidas como construcciones abstractas, se debe buscar su voluntad actuante y determinante en una persona que tenga el conocimiento y la voluntad dirigente, vale decir sea el propio ego y el centro de la personalidad de la persona jurídica. ”
por el administrador. De acuerdo con esto era suficiente para la imputación la
violación de deberes internos17, de este modo se atenuaba la frecuente discusión sobre
que personas, podían originar en responsabilidad, en tanto órgano de la empresa.
Por este tipo de situaciones para ejercer una mayor influencia sobre la persona jurídica
y tomando en cuenta la necesidad de prevención, se disminuyen poco a poco los
requisitos relativos a la lesión de los deberes de una larga cadena de autores en la
jerarquía de la empresa. Para esta teoría cualquier trabajador puede determinar la
responsabilidad de una organización en la medida de que los delitos podrían haber
sido impedidos por una mejor elección o un control más eficaz. Estos requisitos son
reducidos al mínimo cuando se trata de reforzar las disposiciones administrativas; por
el contrario, son aumentados en donde se cuestiona en núcleo básico del derecho
penal.
El modelo presentado funciona de manera aceptable en el caso de las pequeñas
empresas que tiene una estructura jerárquica lineal y en las que el máximo
responsable posee integralmente la competencia de la información. Por las
características señaladas de la empresa, hoy no podríamos encontrar un número
grande de ellas en el mercado, si no que éstas resultaban adecuadas en los albores de
la industrialización. Con el crecimiento del mercado y las nuevas exigencias del
publico consumidor, las empresas se han visto forzadas a incrementar sus inversiones
en ellas mismas y crecer para poder satisfacer dichas exigencias pero, también con
dicho actuar han multiplicado los inconvenientes, han cambiado su estructura
funcional aplicando divisiones de trabajo que puedan efectuar tareas estratégicas y
operacionales ahorrando tiempo y costos, por lo cual se hace muy complicado detectar
la responsabilidad de las personas naturales en el interior de la empresa, esta situación
genera nuevos riesgos y que van en crecimiento con el tiempo a la para de que se
vuelven problemas sociales en tanto y cuanto perturbaciones, imaginemos que de la
decisión de una persona que afecta a la empresa se pasa a que dicha organización crece
en forma defectuosa, por tal concluimos que la decisión individual de la persona
encargada pueden conducir en la producción de grandes riesgos sin que pueda
establecerse penalmente una culpabilidad individual que lo impide el principio de
coincidencia.
17
Pues el ejemplo señalado por Günter posee contravención de los deberes de vigilancia
Imaginemos que se cubra en el interior de la empresa los individuos que resulten
imposibles de identificar, agentes en niveles jerárquicos superiores, dichas personas
como parte interna de la empresa que se debe imputar dicho acto criminal, no se
identifican no podemos entender como vamos a probar la conducta reprochable, ¿es
acaso que se tiene que resignar?, países como Francia Y Gran Bretaña por citar
algunos ejemplos han buscado otros mecanismos de solución donde se invierte la
carga de la prueba en determinados delitos.
La concepción individualista ha llevado que cada vez más legisladores propongan los
ideales de ampliar la responsabilidad de las personas naturales, llevando como
consigna que cuanto más extensa sea la responsabilidad individual, tanto mayor será
la responsabilidad de la agrupación.” Lo cual conduce a la tendencia fatal de
incremental el derecho penal en su afán de persecución del crimen en su modalidad
por agente individual, llevándonos al grosero error de equipara esta responsabilidad
con la colectiva y de un craso error se pasa a hacer maniobras a veces inútiles de tratar
de controlar una estructura compleja a través de un motor individual.
b) En el segundo lugar, la organización deficiente de la corporación,
coloca una relación con un determinado desarreglo social por ejemplo un delito
económico o un acto de enriquecimiento de la empresa, como una organización
deficiente de la corporación.
A diferencia del primero como podremos observar, no es necesario que se verifique si
el acto es obra de un representante de la empresa. Pero si deben presentarse
deficiencias en su organización.
La organización deficiente de la empresa, tiene como punto de partida la
responsabilidad por un deber de vigilancia, como lo señalamos en el primer párrafo,
Teniendo en cuenta los problemas señalados en relación a los deberes personales de
vigilancia en las grandes empresas, podremos notar que la atención se centra en la
organización de la empresa misma.
En este modelo ya no se trata más de un comportamiento personal errado respecto al
control, sino se examina la eficiencia o deficiencia en la organización de la empresa
misma, debido a una equivocada ponderación de los riesgos empresariales.
Los Estados Unidos y la de la Unión Europea tienen la más grande experiencia. La
medida para determinar el deber del cuidado no requerido no se hace en función de la
capacidad de una persona natural, si no de la empresa misma, de su tamaño, de su
ubicación en el mercado, de su actividad económica y del tipo de perturbaciones social
que debe serle imputada de acuerdo con esto , ya no se trata mas de la acción o del
dolo / culpa de un miembro de la dirección, si no del dominio de la organización y de
la culpa / dolo colectivo de la empresa en tanto conjunto de varias personas.18
Analizando esta concepción podremos darnos cuenta que resuelve de las dificultades
del primer modelo en tanto y cuanto la irresponsabilidad individual estructural y
organizada, la equiparación de la responsabilidad individual y colectiva que notamos y
observamos en su momento y por el contrario como lo señala Günter Heyne plantea
nuevas interrogantes. Dos de estas preguntas son:
¿Cómo se puede precisar el carácter deficiente de la organización? ¿Que actos
generan responsabilidad? una penalidad de la empresa general y no estructurada,
como se practica en algunos estados de los Estados Unidos, provoca grandes dudas
con relación a la certeza y a la posibilidad de cálculo, requisito esencial para una vida
económica funcional.
Estas objeciones pueden contrarrestarse en el caso de ámbitos específicos y legalmente
regulados, como sucede en el Derecho Europeo sobre los carteles.
c) En le tercero lugar se ubica el principio de causalidad, se renuncia
completamente a las pruebas de tales errores. Más aun, es suficiente con probar la
organización compleja de un empresa, para poder imputarle a título de causante
determinados desordenes sociales; por ejemplo, la inflación de determinados valores,
limites fijados por el Estado. Los límites entre un modelo y otro no son rígidos como
nos podremos dar cuenta, sin embargo; este principio de causalidad, mencionado en
los ámbitos sociales de varios países, reaccionan tomando como decisión la de
renunciar por completo a verificar los errores cometidos dentro de las empresas y por
ellas mismas, puesto que exigen estas empresas como garantía absoluta, respecto a las
18
GÜNTER Heyne. ob.cit. Pág.31
disposiciones relativas a las empresas estatuidas, de manera especifica, por el Estado o
por autoridades competentes de la empresa , a confiar en ellas.
Se trata en especial de ciertas medidas de seguridad importantes, sobre todo en el
ámbito de la responsabilidad por productos y la protección ambiental. Ya que se debe
entender que toda infracción de valores límites da lugar a la responsabilidad de la
empresa.
El objetivo a esta forma de llevar las cosas es imponer una absoluta responsabilidad a
las empresas que generan riesgos especiales como compensación por la aceptación
estatal al peligro , es decir que el Estado acepta el riesgo que se genera por su actividad
en el desarrollo de su pacto social, pero las empresas también aceptan de manera
sobreentendida, que si llegan al límite de dichas actividades les imputarán como
responsables , puesto que infringen el limite de lo permitido para lo cual se activará en
dicho momento patológico las convenientes medidas de seguridad en protección de
los bienes jurídicos resguardados.19
Este modelo se materializa sus límites de la siguiente manera:
Debe garantizar únicamente las observancias de las disposiciones estatales. Sin
embargo, cada vez esta más en boga la idea que tratándose de las modernas sociedades
industriales, el Estado ya no puede fijar más y de manera definitiva los riesgos. Debe
entenderse que a pesar del control estricto, el Estado ya no podría mantener un
conocimiento completamente aceptable y adecuado de las situaciones que generan
peligro en el desarrollo de las actividades de las empresas dejando la minúscula
posibilidad de tomar dicho conocimiento en el momento en que haya ocurrido.
Sumándole a esto, que las empresas y su compleja forma de estructurar su
organización sólo les compete a ellas mismas, pues sólo ellas saben de que forma
trabajan mejor en la manera de desarrollarse ya sea creciendo o decreciendo, es un
asunto inherente a esta, lo que esta garantizado por la libertad de la empresa.
19
En Europa, se presenta como un cuasi derecho penal, por ejemplo en las leyes ambientales de suecia o Polonia, así como en el derecho penal del trabajo en Portugal
Tiedemann20 señala que en los diferentes puntos de vista de la política criminal
actualmente parten de una realidad delictiva casi idéntica en muchos países; sobre
todo tratándose de países industrializados, pero también en buena parte de países en
desarrollo.
Conocemos por la historia que en el desarrollo de las industrias a la par se vino
evidenciando un cambio en la división del trabajo que condujo al debilitamiento de la
responsabilidad individual y de otro lado a que la entidades colectivas sean
consideradas, en base a diversos fundamentos, responsables también por las
actividades que desarrollan.
Podremos darnos cuenta que se va perfilando un fenómeno de colectivización en la
vida económica y social , puesto que, ahora las personas al organizarse en grandes
empresas se orientan y buscan beneficios y objetivos en forma conjunta como uno
solo, y en la vida económica se materializa más aun con las competencias por tratar de
llegar al público consumidor, en este sentido la sociología enseña que la agrupación
crea un ambiente, un clima que facilita e incita a los autores físicos o materiales a
cometer delitos en beneficio de la agrupación.
De ahí la idea de no sancionar solamente a estos autores, acotando una característica
tomaré los criterios de fungibilidad del sujeto material, el que hace posible que el
delito no sea cometido estrictamente por un sujeto que permita que se lo ubique en
forma eficaz y rápida , si no que se intercambian los sujetos sin ser necesario para
ejecutar el acto delictivo uno en especial , lo que produce en consecuencia dicha
fungibilidad es el dominio de la organización, aunque ha suscitado críticas , según
esto, basta que el número existente al momento de cometer el hecho criminal se el
suficiente para posibilitar el reemplazo en caso de negativa a actuar por parte de
alguno de los miembros de la organización. De lo expuesto por una parte de la
doctrina en cuanto a esta característica de la tesis de ROXIN, hay que tener cuidado al
plantear esta objeción, pues se incurre en el error de confundir la fungibilidad con la
alta probabilidad de que el delito se cometa.21
20
TIEDEMANN Klaus, La Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas. Asociación Peruana de Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal de 1996. Pág. 101 21
ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Barcelona: Marcial Pons, 2000. Pág.270
De otra parte nuevas formas de criminalidad como los delitos en los negocios, los
atentados al medio ambiente y el crimen organizado colocan a los sistemas y medios
tradicionales del derecho penal frente a dificultades tan grandes que resultan
indispensables una nueva manera de abordar el problema no es causal que el
legislador, en Europa haya admitido desde los años XX en que nace el derecho
económico moderno algunas excepciones al dogma seudo romano “ societas
delinquere non potest” por ejemplo en materia tributaria, aduanera o de
competencia.22
El crimen organizado como nos damos cuenta se sirve de la mayor parte de las
instituciones económicas: establecimiento financiero, sociedades de exportación o
importación, etc. Por tal causal estos fenómenos a obligado a muchos juristas
preguntarse si las actuales excepciones no deben convertirse en reglas, por ejemplo el
atentado contra el medio ambiente cometido por una gran empresa se a comprendido
como un hecho de una sola persona natural que es la que lo ordenó o ejecutó en una
determinada medida.
Por tal razón es que se han desarrollado modalidades diferentes para que dichas
actuaciones no queden impunes si no que por el contrario reciban algún tipo de
medidas que reprima su actuar y que lo encontramos en diversas legislaciones como
en la nuestra23:
a) Responsabilidad civil.- que posee como característica la subsidiaria y su forma
cumulativa, de la persona jurídica por delitos cometidos por sus empleados.
b) Medidas de seguridad.- que forman parte del sistema moderno del derecho
penal, sin olvidar su procedencia del derecho administrativo e incluso de policía.
c) Sanciones administrativas.- pudiendo ser financieras por ejemplo, impuestas
por autoridades administrativas, pero profundamente reformadas recientemente en
algunos países para finalmente formar un régimen “casi penal” que denota una
22
TIEDEMANN Klaus. Ob.cit. Pág. 102 23
TIEDEMANN Klaus. ob.cit. Pág. 102
verdadera responsabilidad criminal introducida en diversos países como los que
integran Europa y admitida en Australia , América del Norte y Japón , sin desatender
en el ámbito del derecho, las diferencias de hecho que existen entre autor físico y
persona jurídica.
d) Medidas mixtas, de carácter penal, administrativo, civil, tales como la
disolución de la agrupación o su colocación bajo cúratela, entre otros.
IV. La Persona Jurídica en el Código Penal de 1991.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestra legislación penal ha sido
en arto tratada y la mayoría de veces los juristas han llegado a la determinación que las
condiciones de punibilidad están solo concedidas a las personas naturales, las
personas jurídicas son así conservadas fuera del derecho penal, esto esta confirmado
por disposiciones de la parte general, así como por normas de la parte especial.
El art. 27º que a la letra señala:
El que actúa como órgano de representación autorizado de
una persona jurídica o como socio representante autorizado
de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es
responsable como autor, aunque los elementos especiales que
fundamenten la penalidad de este tipo no concurran en él,
pero si en la representada.
Podremos notar que hay un problema de autoría y responsabilidad penal, el hecho de
actuar por cuenta de una persona jurídica, se reconoce implícitamente que el órgano
de representación de una persona jurídica o el socio representante autorizado de una
empresa son los únicos responsables a títulos de autores de un delito, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este delito no concurran en él,
pero si en la representada. Y en consecuencia se excluye de responsabilidad penal de la
persona jurídica en tanto tal.24
24
HURTADO POZO, José. Personas Jurídicas y Responsabilidad Penal. Asociación Peruana de Derecho Penal. Anuario de Derecho Penal de 1996. Pág. 141
Según nuestro código penal la persona jurídica no comete delito alguno y esto se
materializa en su parte especial, es evidente que la utilización de la formula penal
tradicional “el que...” para referirse al autor del comportamiento delictuoso, significa
que se piensa en la persona natural y no en la persona jurídica.
En los delitos contra el Orden Económico art. 232 y ss. Y el Orden Financiero y
Monetario art. 244 y ss. Hurtado Pozo hace mención a la exposición de motivos para
entender el ¿por que de estos artículos? En el código y se justifica, diciendo que por
ejemplo el primer grupo de disposiciones afirmando que la ley penal no podía
permanecerse insensible ante la evolución y complejidad de la actividad económica
entendida como un orden25.
Al mismo tiempo, se explica que se prevén como delictivas conductas monopólicas,
oligopólicas, prácticas y acuerdos restrictivos de la competencia en la actividad
comercial- mercantil.
Se tiene en cuenta, por ejemplo lo dispuesto en el art. 232º:
El que, infringiendo la ley de la materia, abusa de su
posición monopólica u oligopólica en el mercado, o el que
participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la
actividad productiva, mercantil o de servicios, con el
objeto de impedir, restringir o distorsionar la libre
competencia, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de seis años, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e
inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 2 y 4.
La razón nos lleva preguntarse si los medios punitivos previstos en el código son
suficientes para reprimir estos tipos de criminalidad económica. En el Art. 232º prevé
la represión de quien, infringiendo la ley de la materia abusa de posiciones
monopólicos u oligopólicas, o el que participa en prácticas y acuerdos restrictivos en la
actividad productiva, mercantil o de servicio con el objeto de impedir , restringir o
distorsionar la libre competencia. La muy compleja realidad económica que se vive