DORA CRISTINA LONDOÑO DURANGO ASUNTO ......Radicado No 2015100005412 Medellín, 2015/04/17 1 Doctora DORA CRISTINA LONDOÑO DURANGO Contralora Auxiliar Auditoria Delegada Contraloría

*2015100005412* Al responder por favor cítese este número

Radicado No 2015100005412 Medellín, 2015/04/17

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Doctora

DORA CRISTINA LONDOÑO DURANGO

Contralora Auxiliar Auditoria Delegada

Contraloría General de Antioquia.

ASUNTO: Respuesta a solicitud de concepto radicado 2015200002317 del 07

de abril de 2015, concepto sobre Memorandos de Advertencia.

Respetada doctora Dora Cristina:

I. COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA.

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 23, consagra el derecho

fundamental de petición, el cual se encuentra desarrollado en el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual en el

artículo 28 contiene, como expresión del derecho de petición, el de formular

consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su

cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales e impone la

obligación de que su trámite se realice bajo los principios de economía, celeridad,

eficacia e imparcialidad...”

II. ALCANCE DEL CONCEPTO.



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El Artículo 267 de la Constitución Política, consagra que el control fiscal

encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar

procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría

interpretarse como control previo, situación confirmada por la Corte Constitucional,

en Sentencia C-113 de 1999, cuando señala:

“En este orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro

de los procesos internos de la administración cual si fueran parte de ella, sino

precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su

propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido

participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para

conducir los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva del

control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que

los entes controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico,

objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para

cumplir fiel e imparcialmente su función”.

Por esta razón, la Contraloría General de Antioquia, emite conceptos en términos

generales, no resuelve en ellos casos puntuales sino que los aborda de manera

general y abstracta. Constituyen éstas orientaciones, opiniones o puntos de vista

de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas

específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 25 del Código

Contencioso Administrativo.

Hechas las anteriores precisiones, respondemos sus inquietudes de manera

general, en los siguientes términos:



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III. LA CONSULTA.

Solicita la Contralora Auxiliar Auditoria Delegada concepto jurídico sobre los

siguientes interrogantes:

“• Que tratamiento se debe dar a los memorandos de advertencia ya emitidos y notificados por la CGA, los cuales cuentan con un plan de mejoramiento suscrito por el sujeto de control.

• Dentro del proceso auditor existe la tipificación de hallazgos de índole administrativos, de los cuales una vez sean notificados en un informe final se procede a suscribir plan de mejoramiento, la duda es, si este plan de mejoramiento puede llegar a entenderse como coadministración.

• En mesas de trabajo se hablo de la posibilidad de dejar dentro del cuerpo del informe de auditoría un capitulo con el nombre de deficiencias señaladas para todos aquellas observaciones que conlleve un riesgo futuro de detrimento patrimonial, estaríamos cayendo en el mismo error con diferente nombre?”.

IV. MARCO JURÍDICO

La ley 42 de 1993, regulo el sistema de control fiscal en Colombia, en desarrollo

del artículo 267 de la Constitución Política, que consagra que el control fiscal

encomendado a las Contralorías, es posterior y selectivo y por ello se prohíbe fijar

procedimientos o formas de actuar a los sujetos de control, puesto que podría

interpretarse como control previo, es así como, los artículos 4, 5 y 6, los señalan

en los siguientes términos:



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ART. 4º—El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles. Este será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que se establecen en la presente ley. (Nota: La Corte Constitucional en Sentencia C-534 de 1993, declaró inexequible las expresiones: "los auditores" y "las auditorías" del inciso 2º del presente artículo) (Nota: La Corte Constitucional en Sentencia C-320 de 1994, declaró inexequible las expresiones: "... las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales...", contenidas en el inciso segundo de este artículo). ART. 5º—Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal. Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes. ART. 6º—Las disposiciones de la presente ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Nacional, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otras autoridades.

La norma en cita contempla expresamente el momento en el cual los órganos de

control fiscal tienen competencia para actuar frente a los sujetos vigilados, de



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hacerlo en otro momento se estaría en presencia del control previo prohibido en

nuestra carta política.

Partiendo de lo anterior, es preciso traer a colación el análisis realizado por la

Honorable Corte Constitucional respecto de los Memorandos de Advertencia en

sentencia C 103- de 2015, que a las prostre relaciona otros temas de relevancia

para el control fiscal, como es el papel de las oficinas de control interno como

apoyo al ejercicio fiscal de las Contralorías.

En primer lugar, el memorando de advertencia tenía su fundamento legal en el

numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan

normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la

República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus

dependencias y se dictan otras disposiciones”, toda vez que la corte

constitucional declaró inexequible dicho numeral (NSFT).

Ahora bien, para dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, es

importante traer a colación algunos apartes del análisis realizado a esta figura en

la sentencia C 103-2015, que declaró INEXEQUIBLE, el numeral 7 del artículo 5

del citado decreto, así:

Señala la Corporación respecto del Control fiscal interno y externo que:

“Uno de los mecanismos para hacer compatible el carácter amplio e integral de la

vigilancia fiscal con el carácter posterior y externo del control que lleva a cabo la Contraloría, consiste en la previsión de dos modalidades de control del manejo de los recursos públicos, que si bien presentan características distintas han de operar de modo complementario. El primero de estos mecanismos es el control fiscal externo, que se encomienda a la Contraloría General de la República (arts. 117, 119, 267 y 268 CP), a las

http://www.noticieroficial.com/entes/presidencia/PRESID267-2000.html



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contralorías municipales, distritales y municipales, encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal de las entidades territoriales (art. 272 CP) y a la Auditoría General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 CP). El segundo, destinado a complementar el anterior, es el control interno que las propias entidades públicas están obligadas a diseñar e implementar, conforme a lo establecido en los artículos 209 inciso 2º y 269 Superior. La adopción de este segundo mecanismo tuvo el propósito de garantizar la eficacia e integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción del constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía del órgano encargado de llevarlo a cabo” (NFT)

Quiero decir lo anterior que, las Contralorías deberán armonizar sus sistemas de

control con las oficinas de Control Interno de los sujetos vigilados, y en ese orden

de ideas la misma Corte preciso en que momentos actúan las unas y las otras,

cuando se expreso diciendo:

“ (…)desde sus pronunciamientos iniciales este Tribunal se ha ocupado de precisar

el momento a partir del cual le es dado intervenir a la Contraloría en la fiscalización

de la actividad de la administración, a fin de hacer efectivo el carácter posterior del

control fiscal. El criterio general es que la función de aquella entidad “empieza

justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha

adoptado ya sus decisiones”

Adicionalmente, señala que: “

“(L)a tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los

procesos internos de la Administración cual si fueran parte de ella, sino

precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a

partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin

que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y



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funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de

ser examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría

ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores

resultaran involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su

escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e

imparcialmente su función…”

“En la sentencia C-557 de 2009, este Tribunal precisó que el control posterior de la

gestión fiscal comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de

vigilancia propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de

procesos de responsabilidad fiscal “(SFT)

Por último destaca las funciones que deben realizar las oficinas de interno para

armonizar las actividades propias de control.

“En definitiva, el propio constituyente dispuso, a través del control interno establecido

en los artículos 209 y 269 superiores, de un mecanismo alternativo que permite

alcanzar los propósitos perseguidos con la función de advertencia, toda vez que el

mismo faculta a los entes encargados de dicho control a intervenir de manera previa

para detectar y corregir las desviaciones en la gestión de la entidad vigilada, que

puedan afectar el cumplimiento de sus objetivos y comprometer el adecuado manejo

de sus recursos”. (SFT)

Así las cosas, de acuerdo con el análisis y la lectura de la sentencia C 103-2015,

la oficina asesora jurídica se pronunciara en los términos de la consulta así:



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1. “Que tratamiento se debe dar a los memorandos de advertencia ya emitidos y

notificados por la CGA, los cuales cuentan con un plan de mejoramiento suscrito por el

sujeto de control”.

Del contenido de la sentencia se desprende que, será procedente dar traslado al

sujeto vigilado, del memorando de advertencia, esto a las oficinas de control

interno, teniendo como fundamento que el mismo pronunciamiento de la Corte

Constitucional así lo señalo, para que sean las oficinas de control interno quienes

indique las acciones a tomar y realicen los seguimientos correspondientes, los

cuales deben estar determinados en sus procedimientos internos.

2. “Dentro del proceso auditor existe la tipificación de hallazgos de índole administrativos,

de los cuales una vez sean notificados en un informe final se procede a suscribir plan de

mejoramiento, la duda es, si este plan de mejoramiento puede llegar a entenderse como

coadministración”

Así, define la Contraloría General de la República el hallazgo administrativo.

“Se presentan los hallazgos administrativos, cuando en la gestión pública en general de

una Entidad no se está desarrollando plenamente de acuerdo con los principios generales establecidos para la función administrativa y la gestión fiscal, que implicar o tener alcance, o incidencia fiscal, disciplinaria o penal. Frente a los hallazgos meramente administrativos la Contraloría General de la República, puede amonestar o llamar la atención a los servidores públicos o particulares que han actuado de forma contraria a los principios generales de la función pública -L. 42/93 Art. 100-, previo proceso administrativo sancionatorio.

Los hallazgos meramente administrativos en la práctica constituyen malas prácticas administrativas en la ejecución de los procesos misionales y de apoyo de las entidades públicas, los cuales no son constitutivos en sí mismo de faltas disciplinarias, delitos o detrimentos patrimoniales, simplemente, se configuran como una forma que busca

http://www.monografias.com/trabajos31/las-faltas/las-faltas.shtml



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mejorar las condiciones de eficiencia de la entidad, generando como consecuencia los ya referidos planes de mejoramiento”.

Indicó la Corte Constitucional en la sentencia que:

“… la Constitución parece establecer una distinción entre las funciones de vigilancia y

control atribuidas a la Contraloría, ella implica en todo caso que mientras la primera se

limita a la mera observación, el control supone además intervención, esto es, algún tipo

de interacción con los procesos y operaciones que desarrolla la entidad sometida a

control. Intervención que comprende un amplio espectro de operaciones, tales como la

formulación de observaciones, conceptos, advertencias, la declaración de

existencia de hallazgos fiscales, el inicio de e iniciando los procesos sancionatorios

correspondientes y, en su caso, la imposición de las correspondientes sanciones.

Todas estas modalidades de intervención, en tanto implican control, sólo pueden

tener lugar con carácter posterior. Así lo ha entendido la Corte Constitucional, en las

decisiones previamente examinadas relativas al alcance de este límite constitucional, de

las cuales se infiere que si bien la Constitución faculta a la Contraloría puede

observar atentamente a las entidades sometidas a control mientras estas ejecutan

sus procesos y adoptan sus decisiones, aquella no debe anticiparse ni inmiscuirse

en unos y otras, sino que ha de permanecer un paso atrás, para vigilarlas a prudente

distancia y con ello respetar el carácter a posteriori de su actuación y salvaguardar la

necesaria autonomía del ente de control”



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“Entre los medios alternativos dispuestos para alcanzar los fines perseguidos con el

control de advertencia, se encuentra el control interno que, según lo previsto en los

artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a implementar las entidades públicas.

Como quedó expuesto, atribuir carácter posterior y selectivo al control en cabeza de la

Contraloría no implicó una renuncia del constituyente a la implementación de formas de

control previo de la gestión fiscal, sino que, para efectos de no comprometer la autonomía

del ente de control externo, aquellos mecanismos preventivos, a los que se confiere

naturaleza administrativa y corresponden a un primer nivel de control, habrían de ser

implementados, con carácter general, a través de los sistemas de control interno”

(NFT)

Por lo anterior se concluye que los hallazgos administrativos una vez señalados por las Contralorías en ejercicio del proceso auditor serán de competencia de las oficinas de Control Interno de la respectiva entidad auditada. 3. En mesas de trabajo se hablo de la posibilidad de dejar dentro del cuerpo del informe

de auditoría un capitulo con el nombre de deficiencias señaladas para todos aquellas

observaciones que conlleve un riesgo futuro de detrimento patrimonial, estaríamos

cayendo en el mismo error con diferente nombre?.

El artículo 101 de la ley 42 de 1993, consagra las sanciones que pueden imponer

los contralores en cumplimiento de la citada ley, en la cual una de las situaciones

que la generaría sería la de “no adelanten las acciones tendientes a subsanar las

deficiencias señaladas por las contralorías”, sin embargo como lo manifiesta la

Contralora Delegada en su escrito no se estaría incurriendo en el mismo error con



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diferente nombre, pues recordemos que ésta figura está contemplada

taxativamente en la ley 42 de 1993, mientras que los memorandos de advertencia,

surgieron como consecuencia de la reglamentación interna de la Contraloría

General de la República en su decreto 267 de 2000, para dar claridad se

transcribe el artículo 101, que consagra:

“Artículo 101. Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares

que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios

devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma

escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan

en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurrirán reiteradamente en errores u

omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la

revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal

cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren

oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar

fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no

adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las

contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los

contralores exista mérito suficiente para ello.” (NFT)

Es así como en la misma sentencia C 103-2015, La Contraloría y el Ministerio

Público manifiestan acertadamente que:

según se expuso al examinar los lineamientos definidos por aquella entidad para llevar a

cabo la función de advertencia, en ejercicio de la misma: (i) el ente de control debe

abstenerse de emplear un tono imperativo y limitarse a formular la advertencia, sin

indicar las acciones que el gestor fiscal debería emprender para minimizar o evitar



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el riesgo; (ii) tales advertencias están desprovistas de efectos vinculantes, en tanto

la entidad a la que se dirige es libre de atenderlas. 1 (NFT)

En consecuencia, se podrá dejar en el informe de auditoría un acápite de

deficiencias señalas, pero éstas como dice la misma Contraloría, “el ente de

control debe abstenerse de emplear un tono imperativo y limitarse a formular la

advertencia, sin indicar las acciones que el gestor fiscal debería emprender para

minimizar o evitar el riesgo; tales advertencias están desprovistas de efectos

vinculantes, en tanto la entidad a la que se dirige es libre de atenderlas”.

CONCLUSION

Dicho lo anterior, es pertinente que la Contraloría Auxiliar de Auditoria Delegada

realice los cambios pertinentes en sus procesos y procedimientos, ajustándolos a

los señalamientos efectuados en la sentencia C 103-2015 de la Corte

Constitucional, para que el ente de control no incurra en un control previo en

ejercicio de las actividades de control fiscal que realiza, en tal sentido la

Contraloría Auxiliar de Auditoria deberá enviar los memorandos de advertencia y

los hallazgos administrativos a las diferentes entidades para que sean las oficinas

1Así, en su intervención la Contraloría resalta que “los pronunciamientos por vía de la Función de Advertencia,

deben en todo momento estar desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar

la administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que tales acciones

se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la órbita de competencias propiamente

administrativas” (folio 45, reverso). Por su parte, la Vista Fiscal al señala que “en ningún momento estos

llamados de atención para la revisión de sus actuaciones constituyen una obligación para las entidades

públicas o sus funcionarios, quienes pueden hacer caso omiso de los mismos por considerar que sus

actuaciones se ajustan al orden normativo y a los fines del mismo – o aún a sabiendas de las

responsabilidades que deben asumir por sus conductas cuando las mismas no se ajustan a la Constitución y

la ley -, ya que como representantes legales y ordenadores del gasto se rigen por el principio de autonomía

administrativa, financiera y presupuestal” (folio 89).



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de control interno quienes hagan los seguimientos y tomen las medidas

correspondientes, así mismo, coordinar con la oficina de planeación de la

Contraloría General de Antioquia los cambios a que den lugar de acuerdo con lo

expresado en el presente concepto.

Esta consulta se rinde en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, toda

vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría

General de Antioquia en respuesta a una petición en la modalidad de consulta,

constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o

responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante, por

lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en

ellos a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en la materia y asumir

su propia posición

Por lo tanto es deber del interesado evaluar las opiniones jurídicas consignadas en

los conceptos, sopesarlas a la luz de la normatividad y jurisprudencia aplicables en

la materia y asumir su propia posición conforme al grado de análisis y

convencimiento adquirido.

Cordialmente,

CLAUDIA MARIA RODRIGUEZ MONTOYA Jefe Oficina Asesora Jurídica P/E/ Isabel Cristina Posada Durango, Contralora Auxiliar R/ Claudia María Rodríguez Montoya, Jefe Oficina Asesora Jurídica

DORA CRISTINA LONDOÑO DURANGO ASUNTO ......Radicado No 2015100005412 Medellín, 2015/04/17 1 Doctora DORA CRISTINA LONDOÑO DURANGO Contralora Auxiliar Auditoria Delegada Contraloría

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