Documento final

La filiación derivada del uso

de las técnicas de reproducción

asistida.

Componentes del grupo: Jose Miguel LlidóAlba Molins

Paula MoraguesAsignatura: Derecho Civil IV.

Fecha de entrega:30/03/2015

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ÍNDICE.

Introducción Pág.3I. Donación de gametos y óvulos:

1. Donación de gametos Págs. 3-52. Donación de óvulos Págs. 5 y 6

II. Usuaria de la reproducción asistida Pág. 6 y 7III. Determinación de la filiación Pág. 7-9IV. Fecundación póstuma Págs. 9-12V. Gestación por sustitución Págs. 13-21

Bibliografía Pág.22

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-Introducción.En este trabajo vamos a intentar a explicar las cuestiones que plantea la filiación cuando el hijo es fruto del uso de la reproducción asistida, para ello, nos remitiremos a la regulación establecida por la Ley 14/2006, de 26 mayo, de técnicas de reproducción humana asistida, en adelante LTRHA.En primer lugar, cabe dejar claro que la filiación de los hijos nacidos por dichas técnicas se regulará por las reglas del derecho civil, excepto en algunas materias que será preciso aplicar la LTRHA.Por último cabe decir que el hecho de que el hijo haya sido fruto del uso de las técnicas de reproducción asistida no será objeto de publicidad en el Registro Civil.I. La donación de gametos y embriones.

1. La donación de gametos. La legislación española (LTRHA) se muestra bastante flexible en cuanto a las condiciones que debe reunir el sujeto para poder ser donante, pues se le exige ser un sujeto mayor de 18 años, con buen estado de salud psicofísica y plena capacidad de obrar, sin otorgarle un tiempo de reflexión sobre el acto que va a realizar. También cabe decir que de acuerdo con el artículo 6 de la citada ley el número máximo autorizado de hijos nacidos en España generados con gametos de un mismo donante está limitado a 6.A modo de comparación y de resaltar la laxa regulación de los requisitos para ser donante cabe poner como ejemplo otros países cuyas exigencias son mayores, por ejemplo en el caso de Francia encontramos que se requiere al tercero donante haber procreado con anterioridad, además de disponer de una prueba de haber sido un donante en un procedimiento de reproducción asistida y ni un cómplice en el adulterio.

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Según el AJPI, nº 13, Valencia 13 de mayo 2003 para que la donación sea conforme a la ley, esta deberá basarse en un consentimiento prestado de forma personal, no pudiendo suplirse judicialmente. También cabe mencionar que la donación deberá ceñirse a los requisitos del artículo 5 de la ley 14/2006, debiendo ser irrevocable, gratuita, formal, y confidencial.Respecto al arrepentimiento del donante, cabe decir que éste no podrá revocar su consentimiento, a no ser que precisase para sí los gametos, y aquellos estuvieren disponibles. En relación a la gratuidad de la donación, esta debe ser matizada, pues si bien la ley 14/2006 dice en su artículo 5.3 que la misma ha de cumplir tal requisito, también autoriza la compensación de las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales a los donantes. Por lo que respecta al carácter formal de la donación establecido en el artículo 5.4 de la ley 14/2006, "el contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro autorizado, debiendo ser los primeros "informados de los fines y consecuencias del acto"Para cerrar esta laxa regulación , la Ley reviste la aportación genética del tercero con el más completo anonimato y dispone que debe garantizarse la confidencialidad de los datos de su identidad, no obstante, os hijos nacidos mediante el uso de estas técnicas y sus usuarias tendrán derecho "a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad". Excepcionalmente, por razones de salud del hijo o cuando proceda por arreglo a las leyes procesales penales permite revelar ciertos datos del padre biológico, sin que ello implique la publicidad de su identidad y, en ningún caso, la determinación legal de la filiación (artículos 5.5 y 8.3 LTRHA).Por último también

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se podrá revelar su identidad cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales.Por tanto encontramos que la legislación española sobre técnicas de reproducción asistida ha instaurado el principio del anonimato del donante. Este principio conlleva la denegación expresa del derecho del hijo a conocer la identidad de su padre biológico, derecho que por el contrario sí que se atribuye al adoptado. También cabe apuntar que al donante anónimo tampoco se le permite conocer la identidad del hijo ni entablar una relación con él o reclamar la paternidad. Sobre esta línea argumentativa es interesante comentar la decisión de la Comisión del Tribunal de Estrasburgo de 8 de febrero de 1993, donde un donante anónimo alegó el derecho a la vida familiar y pretendió establecer lazos de paternidad con la hija nacida de esas técnicas con su participación, pero la Comisión denegó su petición argumentando que nunca existió vida familiar siendo imposible vulnerar dicho derecho. En consecuencia, la legislación privilegia a los donantes, porque imposibilita que se les atribuya responsabilidad alguna por el hecho de ser progenitores. Responsabilidades y obligaciones que se ponen de relieve en el artículo 154 Código Civil y que tienen todos los padres con carácter general.

2. La donación de embriones. De acuerdo con el art 3.2 de la ley 14/2006 limita la transferencia de embriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo a tres. Consecuentemente si se han fecundado in vitro más de tres óvulos existe la posibilidad de que haya embriones sobrantes, los cuales en virtud del art 11.4.b de la ley 14/2006 podrán donarse con fines reproductivos. Dicho consentimiento de acuerdo con el art. 11.5 de la ley 14/2006 deberá ser prestado por la usuaria, y en el caso de que esté casada con un

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hombre, también por el marido. Este consentimiento podrá ser revocado, pero solo antes de que el embrión haya sido utilizado.Por otra parte se deberá renovar el consentimiento, al menos, cada dos años. En caso de que el centro pida a los responsables que lo renueven, y estos no respondan dos veces consecutivas a dichas peticiones, el centro podrá emplear los embriones en fines diferentes como la reproducción o destruirlos. II. La usuaria de las técnicas de reproducción asistida. De acuerdo al art. 6.1 de la ley 14/2006, para ser receptora o usuaria de las técnicas de reproducción asistida contenidas en dicha ley, la mujer deberá ser mayor de edad, tener plena capacidad de obrar y haber prestado su consentimiento "por escrito, de manera libre, consciente y expresa".

No obstante, aun cumpliendo los requisitos anteriores, en virtud del art. 3.1 de la ley 14/2006, se le podrá negar el acceso a las técnicas contenidas en la ley, cuando "no haya posibilidades razonables de éxito" o exista "un riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia".El estado civil u orientación sexual de la mujer no son relevantes a efectos de la utilización de las técnicas de esta ley, sin embargo, si la mujer estuviera casada con un hombre, se requerirá igualmente el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente art 6.3 de la ley 14/2006.El consentimiento del marido se exige por la presunción de paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o en los trescientos días siguientes al divorcio o separación legal o de hecho de los cónyuges contenida en el art 116 del Código civil. Como esta presunción no se aplica si la usuaria esta casada con otra mujer, el consentimiento de esta última no sería necesario.

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Por lo que respecta a la elección del donante de semen, esta solo dependerá de la mujer en la fecundación homóloga, es decir, la que emplea gametos del marido o conviviente de hecho, en caso contrario la elección dependerá de del equipo médico que lleva a cabo el procedimiento, y este deberá preservar el anonimato de la donación. "En todo caso, el equipo deberá procurar garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles con la mujer receptora"Este consentimiento debe ser anterior a la utilización de dicha técnica, expreso -SAP de Ciudad Real de 31 de julio-, consciente, formal, personalísimo -Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de 13 de mayo de 2003-y ante el centro autorizado.

III- Determinación de la filiación La primera de las especialidades afecta a los modos de determinación de la filiación, debiéndose distinguir, según que la usuaria esté, o no, casada.a) Si está casada con un varón, cuando éste haya prestado “su consentimiento formal, previo y expreso” a que aquélla sea fecundada con gametos de otro hombre, ni él, ni su mujer, “podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación” (art.8.1 Ley 14/2006). Por lo tanto, no se podrá discutir entre el carácter matrimonial de la filiación, a pesar de existir una disociación entre la paternidad legal y la biológica”.En este apartado debemos hacer un especial apunte a la determinación de la filiación en una pareja heterosexual por fecundación heteróloga.Hablamos de fecundación heteróloga cuando la pareja acude a un donante para la reproducción asistida. En estos casos, cuando las técnicas de fecundación artificial se realizan con semen de donante, la paternidad se atribuye al marido o varón, pareja de la usuaria , que como hemos dicho anteriormente consiente el uso de la 7

técnicas. El ordenamiento, al atribuir la paternidad a ambos, ha creado una fictio legis, en la medida que ni uno ni otro son efectivamente los progenitores biológicos del hijo y, en puridad, no podría hablarse de una filiación por naturaleza, matrimonial o no matrimonial. Por lo tanto, en lo que deberemos fijarnos para determinar la filiación deberemos fijarnos en que los consentimientos reúne los requisitos exigidos por ley. b) Si la usuaria está casada con una mujer, no se exige que esta consienta que aquella acuda a las técnicas de reproducción asistida. No obstante , el art.7.3 de la Ley 14/2006 prevé que e, si no está separada legalmente o de hecho , “podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal , que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge , se determine a su favor la filiación respecto del nacido”.c) Si la mujer no está casada, sino unida de hecho con un varón , no necesita el consentimiento de éste para ser fecundada con los gametos de un tercero. No obstante, el art. 8.2 de la Ley 14/2006 considera que el documento en el que se recoja dicho consentimiento, de darse, si es prestado con anterioridad a la utilización de las técnicas de reproducción asistida ante el centro en las que se realicen, será considerado como un escrito indubitado a los efectos de iniciar el expediente gubernativo del art.49 LRC, para la inscripción de la filiación no matrimonial respecto del conviviente.La norma añade como inciso final que, “Quedara a salvo la acción de reclamación de paternidad” por lo que significa que dicha acción podrá ser ejercida por el varón, en el caso de que la madre manifieste en el expediente su oposición a la inscripción de la filiación natural, y, así mismo, podrá ser ejercida por la madre, en representación del hijo, cuando sea el varón quien manifieste su oposición a la inscripción”.Por lo tanto, desde la perspectiva de la valoración jurídica del ejercicio de la acción de reclamación de la paternidad, la manifestación de la voluntad del varón no casado a la fecundación de su compañera con gametos de un

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tercero constituye un acto de responsabilidad, que se equipara al de la generación por vía natural.IV- Fecundación póstumaEl art.9.2 de la Ley 14/2006 permita la fecundación póstuma , también llamada post mortem , con gametos del marido de la usuaria , pero con cautelas , cumplidas las cuales , quedara determinada la filiación del hijo respecto del fallecido , con sus correspondientes consecuencias , en particular en el ámbito sucesorio , siendo llamado a la herencia del padre muerto.El precepto exige el consentimiento del marido “para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer”, plazo este en el que, por lo tanto, deberá realizarse la fecundación.La ausencia del consentimiento del varón a la fecundación post mortem, no puede ser suplida por vía de la autorización judicial para satisfacer las aspiraciones de la mujer de tener un hijo de su marido premuerto.Dicho consentimiento podrá prestarse , no solo “ en escritura pública , en testamento o documento de instrucciones previas” sino también en documento a que se refiere el art.6.3 de la Ley , esto es , en documento privado , suministrado por el centro autorizado , en el que se autoriza la fecundación de la mujer. “El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquellas”.En el caso de la fecundación con gametos del conviviente , según el art. 9.3 de la Ley 14/2006 , el consentimiento prestado por este será considerado como un escrito indubitado a los efectos de iniciar el expediente gubernativo , para la inscripción de la filiación natural del hijo , previsto en el art.49 de la LEC , sin perjuicio , de la acción de la reclamación judicial de paternidad , acción , que podrá ser ejercitada por el hijo , en el caso de que en el expediente se manifestare oposición por parte del Ministerio Fiscal o de parte interesada , probando que su padre manifestó en la forma legalmente prevista que su 9

material reproductor pudiera ser utilizado para fecundar a su compañera y que dicha fecundación tuvo lugar o , al menos , se inició dentro de los 12 meses siguientes a su fallecimiento.La STSJ Cataluña, de 22 de diciembre de 2008, entiende que basta con que el

consentimiento del varón a la fecundación de su compañera pueda deducirse de

actos inequívocos, aunque no se haya firmado el documento ante el centro

autorizado.

Distinta de la fecundación póstuma de óvulos de la muer con material reproductor de su marido o conviviente muerto, es la trasferencia post

mortem de embriones, ya fecundados a tiempo de un especifico consentimiento de aquel a la misma.En tal sentido , debería de interpretarse el art. 9.2 .II de la Ley 14/2006 , según la cual “ se presume otorgado el consentimiento a que se refiere cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido”.El legislador español de 2006 opta por admitir tanto la fecundación artificial post mortem como la transferencia de pre embrión posterior al fallecimiento del varón, eso sí, condicionadas a dos requisitos: el consensual y el plazo temporal para la inseminación (12 meses).Pero, sin duda, introduce una disparidad de trato entre una y otra hipótesis en la medida en que rebaja o flexibiliza los requisitos para permitir la transferencia de pre embriones, al menos el requisito del consentimiento. Es decir, el legislador opta por facilitar la transferencia de pre embriones post mortem.Parece lógico que haya una disparidad de trato con la hipótesis de la inseminación artificial post mortem, ya que los supuestos son muy distintos: en la transferencia estamos ante un pre embrión ya constituido, un concebido y no nacido, aunque sea in vitro y no en el útero.En la transferencia de pre embriones hay un interés digno de proteger, que consiste en el posibilitar el desarrollo de la vida del embrión a un no implantado. 10

El Profesor De Verda , señala que antes de su implantación , el embrión existe ya con individualidad propia , de modo que su transferencia al útero de la madre no marca el comienzo de su vida , no supone un tránsito del no ser al ser , sino una nueva etapa del desarrollo de una vida ya iniciada.El legislador , al facilitar que el pre embrión pueda ser implantado en el útero de la madre y , por tanto , pueda seguir el curso de su desarrollo vital , es coherente con la doctrina que puede extraerse , hasta el momento al menos del Tribunal Constitucional , en el sentido de que este otorga una protección , aunque de menor intensidad , a la vida en las fases previas al mecimiento. En las SSTC 75/1984 de 27 de junio (FJ 6), 57/1985 de 11 de abril (FJ 5), 212/1996 de 19 de diciembre (FJ 5) y 116/1999 de 17 de junio (FJ 9) se deduce que el embrión y el feto no son titulares del derecho fundamental a la vida del art. 15 CE. De modo que el reconocimiento de un derecho subjetivo al nasciturus (concebido y no nacido implantado en el útero materno) se encuentra supeditado a su nacimiento con vida, una vez producido el pleno desprendimiento del seno materno (art.30 CC).Una vez que se cumplen los dos requisitos exigido por el legislador para la validez de la reproducción artificial post mortem, esto es, el consentimiento del varón fallecido y el plazo temporal de dicha fecundación, se plantean dos tipos de problemas:

1) El orden filiatorio, es decir, es necesario decidir quién es el progenitor del niño y la clase de filiación.El art. 7 de la Ley de 2006, ha sido objeto de una nueva redacción por la disposición adicional 1ª de la Ley 3/2007 de 15 de marzo reguladora de la rectificación registral, en la que se somete a especificaciones al art. 9 del texto legal. De su art. 9 se deduce que, una vez cumplido el doble requisito del consentimiento del varón fallecido y el plazo temporal para la fundación, es válida la reproducción artificial post mortem y de ahí deriva el reconocimiento ope legis de la existencia de una relación jurídica entre el hijo nacido por la 11

aplicación de estas nuevas técnicas y el varón fallecido en cado de que este sea el marido de la madre.En el supuesto de que el fallecido sea el compañero more uxuorio de la

madre, la ley ofrece la posibilidad de iniciar los trámites oportunos para que se declare la existencia de la relación jurídica entre el varón y el niño.2) El orden sucesorio, tanto respecto a la atribución de derechos al niño en la herencia del fallecido como respecto a la protección de los derechos sucesorios de determinados parientes del difunto.Si como hemos mencionado anteriormente, al nacido por técnicas de reproducción asistida con consentimiento y en el plazo indicado se le reconoce el status de hijo respeto del varón fallecido, por consiguiente, se le otorgan a este todos los derechos derivados de tal condición y por tanto, al hijo nacido en estas conciliaciones no se le puede privar de los derechos sucesorios.Si se privase por el legislador a los hijos nacidos de la reproducción post mortem de los derechos sucesorios, podría hablarse de inconstitucionalidad por vulneración del art.14 CE porque se trataría a hijos genéticos del mismo padre y de la misma madre de forma distinta en los que se refiere a materia de derechos sucesorios.Como el nacido por estas técnicas, es hijo del fallecido, debe tener los normales derechos sucesorios ero no por la forma del nacimiento, sino por ser igualmente hijo del causante.

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V. Gestación por sustitución.La gestación por sustitución conocida también como maternidad subrogada o vientre de alquiler viene regulada por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción asistida.Nos referimos con gestación por sustitución al contrato por el que una o más personas, habitualmente una pareja comitente –homosexual o heterosexual, casada o no- encarga a a una mujer que lleve a término la gestación y el nacimiento de un hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no su óvulo o sus gametos, a cambio de una prestación económica o a título gratuito; por no poder gestarlo por diversas razones tales como sanitarias o estéticas.Tras el nacimiento, la parte comitente, quien encarga la gestación, es quien se queda con el hijo, de manera que éste figura legalmente como hijo de la persona o pareja que lo encargó, renunciando la madre portadora o sustituta a la filiación materna que le corresponde por lo que no se considerará a ésta como la madre biológica. .Esta técnica difiere de la reproducción asistida en que los embriones fecundados no se implantan en la madre biológica, como se realiza en la reproducción asistida, sino en el útero de una mujer distinta, que cede o alquila su vientre para que continúe en el embarazo y, una vez llevado a cabo el alumbramiento, entrega el nuevo ser a la madre biológicaEste servicio pone en cuestión el tradicional concepto de maternidad, basado en el protagonismo del parto como medio indubitado de determinar la maternidad del nuevo ser.Podemos encontrar distintas modalidades en la realización de la maternidad subrogada:

• Maternidad gestante : La madre sustituta aporta sólo la gestación –alquila su útero- para continuar con el embarazo de un embrión fecundado con material reproductor de la madre contratante y de su 13

pareja. En este caso, la madre de alquiler es madre gestante, pero no biológica.• Maternidad biológica : La madre de alquiler cede no sólo su útero , sino también su óvulo, con lo que sería no sólo madre gestante sino también genética o biológica del nacido. • Maternidad por voluntad : La madre de alquiler cede sólo su útero y el óvulo proviene de donante anónima.

Todos estos supuestos reflejan que la maternidad por sustitución conlleva algo impensado en la fecundación por cópula natural: la disociación de la maternidad.Es por ello que encontramos distintas posiciones en los diversos países, así pues, algunos de ellos, como Estados Unidos, Rusia, Reino Unido, Grecia, Ucrania, Israel e India, dejan de lado el principio “Mater Samper certa est”, legalizando esta práctica y atribuyendo la maternidad jurídica a la madre contratante, quedando oculta la madre gestante, apoyando a la madre biológica y al principio de vinculación emocional y afectiva de la madre con el nuevo ser.En cambio, en otros países se prioriza el hecho del parto y otorgan la maternidad a la madre gestante, prohibiendo la práctica de la gestación por sustitución. En este último grupo de países es en el que se encuentra España, así pues la Ley 14/2006, de 26 de mayo (así como su predecesora, la Ley 35/1988), ha mantenido a toda costa la determinación de la maternidad por el hecho del parto en las técnicas de reproducción asistida, debido a la estrecha relación psicofísica de la gestante con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo. Por ello, la Ley es tajante al prohibir la técnica de maternidad por subrogación, a título gratuito o a cambio de una prestación, y califica de nulo el contrato por la que se lleve a cabo.

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Respecto a esto último, es preciso analizar las razones por las cuales se declara nulo el contrato de gestación por sustitución:

En primer lugar, podemos decir que dicho contrato es nulo por su objeto (artículo 1271 Cc) porque se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo humano, al recaer sobre las facultades reproductivas y de gestación de la madre, específicamente, sobre su útero. Se trata del alquiler o préstamo -en caso de ser gratuito- de una función de la mujer, extra comercium, como es la maternidad, que no puede ser objeto del tráfico jurídico. Además, hay autores que piensan que transgrede la indisponibilidad del estado civil de la persona, ya que trata de modificar las normas que determinan la constitución de la relación jurídica paterno-filial y la atribución de la condición jurídica de progenitor e hijo. Dichas normas revisten carácter imperativo y de orden público, por lo que cualquier renuncia a la filiación materna por parte de la madre gestante es un acto que incide sobre un aspecto que escapa a la autonomía de la voluntad y, por tanto, en la que no cabe ni renuncia ni disposición. En consecuencia, bajo cualquier forma y en todas sus modalidades , la nulidad del contrato de gestación por sustitución impedirá la exigencia de lo pactado, por lo que, ninguna de las partes está vinculada jurídicamente a realizar o exigir lo acordado. Así pues, si la madre de alquiler decide quedarse con el hijo, nada podrá hacer la mujer comitente que no podrá reclamar ni la entrega del niño ni la devolución del dinero. Podemos considerar, en consecuencia, dicha nulidad como una sanción civil al contrato de gestación por sustitución. Debemos hacer referencia a que otros autores, tienen una opinión contraria a la nulidad del contrato ya que defienden la validez del mismo bajo estrictas exigencias: que el contrato sea gratuito y la libre voluntad de la gestante

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de abandonar al hijo, es decir sin admisión de la ejecución forzosa del contrato de gestación para el otro. Por otra parte, cabe indicar que la LTRHA prevé ciertas sanciones administrativas específicas para los centros o servicios que realizan una técnica que no está incluida en el anexo de la Ley o que no ha sido autorizada como técnica experimental. Esta praxis se considera una infracción muy grave que conlleva una multa pecuniaria y la clausura o cierre de los centros o servicios en los que practiquen las técnicas no contempladas por la Ley ( 26.2.b.2º LTRHA). Estas sanciones sólo se aplican si un centro autorizado en España lleva a cabo el contrato de gestación por sustitución en territorio español; pero como en todos los casos de los que se tiene noticia el centro médico no realiza directamente dicho contrato, sino que actúa como intermediario para la realización de la técnica en el extranjero,podría alegar , ex lege, su no inclusión en esta infracción. Una vez, explicada la regulación y la consideración en el régimen jurídico español de los contratos de gestación por sustitución, es necesario, hacer referencia a cómo se determinará la filiación del nacido en caso de llevarse a cabo la gestación por sustitución, al cual no podemos calificar como nulo.El artículo 10 LTRHA contempla la posibilidad de determinar la relación paterno-filial del nacido a través de los medios regulados en la legislación española, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. El segundo párrafo del precepto legal establece que la maternidad, de conformidad con el principio paulino Mater Semper certa est, se determina por el parto a favor de la madre gestante y sin tomar en cuenta ninguna otra consideración. Es decir, sin importar si se ha llevado a cabo con el óvulo de la mujer comitente, o de una donante o de si existe conflicto positivo: la madre gestante y la comitente quieren asumir la maternidad, o negativo: ni la madre gestante ni la comitente quieren asumir la maternidad, como si no se suscita ningún conflicto de asunción de la maternidad.

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En el caso de que la madre comitente sea la biológica (la madre sustituta ha gestado el hijo con el material genético de la comitente) cabe plantearse si esta o incluso la madre gestante, pueden impugnar su maternidad y si esta misma acción la puede realizar el hijo para luego reclamar su verdadera maternidad biológica. Respecto a esta problemática encontramos diversas posiciones, pues hay autores que defienden la imposibilidad de que ello pueda prosperar puesto que la Ley dispone que madre es la que da a luz, sin importar si la madre biológica es otra persona. Aunque hay otras posturas como la de QUESADA GONZALEZ quien considera que la madre comitente y el hijo pueden impugnar la maternidad de la madre gestante y reclamar la maternidad biológica, siempre que la primera no se oponga. Además, cuando el hijo impugne ninguna de las dos madres oponga la aplicación del art. 10 de la citada Ley.Mayor dificultad presenta la determinación de la paternidad, pues deberemos distinguir si la madre gestante es soltera o se encuentra unida en matrimonio.En el primero de los casos, cuando la madre gestante sea soltera se determinará únicamente la maternidad no matrimonial, quedando sin fijar la paternidad. Para fijar esta última, habrá que tomar en cuenta dos posibles situaciones:Por un lado, que el varón comitente hubiera aportado su semen, en este caso, es el padre biológico del nacido, tiene expedita la acción de reclamación de la paternidad no matrimonial conforme a las reglas generales. Ello significa que sólo podría entablar la acción si mantiene una relación familiar estable con el nacido, aunque con la nueva interpretación hecha por los tribunales también tendrá legitimación en caso de no existir posesión de estado de filiación. De igual manera, el hijo también ostenta legitimación toda su vida para reclamar la paternidad no matrimonial del varón contratante 133CC. y por tanto re o si la fecundación artificial se llevó a cabo con donante anónimo.

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Respecto de la madre gestante podrá reclamar la paternidad al padre biológico y en representación del hijo menor o incapaz.Por otro lado, si la fecundación artificial se hubiera llevado a cabo con semen de donante, y este se encontrara protegido por el anonimato y la imposibilidad de determinar la filiación a su favor; el varón comitente, al no ser el padre biológico del nacido, no podrá acogerse a la disposición 10.3 de la Ley.Sin embargo, es posible que su paternidad se establezca extrajudicialmente, si media el reconocimiento de la filiación. Además, también parece posible la aplicación de las deposiciones especiales del art. 8.2 que regulan la fecundación artificial en pareja no casada. De esta manera el documento donde consta el consentimiento que el varón comitente otorgó antes del uso de la técnica para que la mujer gestante sea fecundada con el gameto de un tercer, se consideraría un escrito indubitado a efectos de determinar la paternidad extramatrimonial según arts. 1220.2CC y 49 LRC. Ahora bien el art.8.2 LTRHA también permite la determinación de la paternidad vía acción de estado donde el citado documento constituye la prueba fundamental para determinar la paternidad voluntarista del comitente. Sin embargo, como el legislador no ha establecido un proceso de reclamación de paternidad especial para esta filiación basada en la voluntad ha de entenderse que deben de aplicarse las normas generales para determinar el círculo de personas que ostentan legitimación activa y los plazos preclusivos a los que se somete la acción.Cuando la madre de alquiler estuviere casada y no separada judicialmente o de hecho, la situación se complica más aún por la vigencia de las presunción de paternidad. Esta presunción actúa automáticamente, por tanto, la paternidad queda determinada a favor del marido de la gestante, pese a no ser el padre biológico del nacido y aunque no haya consentido que su mujer lleva a cabo la maternidad por sustitución y se fecunde con semen de un tercero. No obstante esta paternidad matrimonial podrá ser impugnada por el propio marido 136 CC o por el hijo 137CC- Este incluso podrá entablar acción mixta 18

siempre que la fecundación se haya llevado a cabo con semen del varón comitente. El padre biológico del nacido podrá reclamar la paternidad no matrimonial e impugnar la matrimonial, tenga o no posesión d e estado, debido al art. 133 que viene efectuando los tribunales. También puede esperar a que el marido o el hijo impugnen la paternidad matrimonial y proceder a reconocer la filiación. Por último si la fecundación se ha llevado a cabo con semen de donante, el varón comitente deberá esperar a que la paternidad matrimonial será impugnada y proceder a determinar su paternidad por reconocimiento o por expediente registral.Es menester precisar que estos criterios de determinación de una filiación derivada d un contrato de gestación por sustitución se aplicarán cuando se tenga realmente conocimiento de que el hijo ha sido concebido mediante esta técnica. Cuando quien encarga dicha gestación es un matrimonio de varones, la paternidad podría determinarse únicamente a favor del varón que contribuyó con su semen, más no a favor de su cónyuge salo que este lo adopte posteriormente lo que conllevaría a un fraude de ley.Si quien encarga la gestación es un matrimonio de mujeres, resultará imposible que la filiación se determine a favor de alguna de ellas, a pesar de que una haya prestado su gameto, la maternidad se determina siempre a la gestante. No se podrá aplicar el art. 8.2 para determinar la maternidad voluntarista de una de las contratantes puesto que artículo sólo se aplica a un apareja heterosexual no casada.Por último, comentaremos lo que en la práctica sucede, pues son numerosos los casos en las que las parejas estériles o formadas por miembros del mismo sexo acuden a países donde está permitida la gestación por sustitución, donde conciertan un contrato de útero de alquiler y una vez nacido

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lo registran en el Registro Consular como si fuera suyo, práctica que es totalmente contraria al artículo 10.1 de la Ley 14/2006. Sin embargo, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 mantiene una discutible posición sobre la materia.Pues por un lado, afirma que “en ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”.Por el contrario, sí que se admite la inscripción en los Registros civiles consulares de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución, cuando al menos, uno de los solicitantes sea español y se presente ante el encargo del Registro una resolución judicial, puesto que se considera que con este requisito, controla el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constata la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no hacer incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquier otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores.Esta resolución judicial deberá ser objeto de exequátur excepto si los Convenios Internacionales disponen otra cosa. Esta solución podría en definitiva encubrir un fraude de ley, fomentando un turismo reproductivo.

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Por último y por simple interés, comentaremos que esta solución fue inaplicable al caso de la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011, por la cual la Audiencia Provincial de Valencia, consideró que los requisitos de la IDGRN no estaban presentes en el caso, confirmó la de la instancia inferior que hizo lugar a la demanda interpuesta por el ministerio fiscal y ordenó dejar sin efecto la inscripción.La SAP de Valencia mantiene que existen importantes obstáculos a la inscripción en el Registro Civil español de la filiación pretendida, aún sin exigir que la decisión extranjera coincida con la que se hubiera adoptado aplicando el Derecho español. Estos obstáculos radican en la infracción por la certificación registral californiana del orden público internacional español (art.954.3 LEC). Incluso, para la SAP de de Valencia, “puede considerarse al artículo 10 LTRHA como una norma de policía, en el sentido del artículo 9 del Reglamento CE 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales: una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda la situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación”.Por último niega que la negación de la inscripción de la filiación sea contraria al interés superior del niño, la SAP de Valencia ya que se opone a que dicho principio sirva para como excusa para dar cabida, en el ordenamiento jurídico español, a una filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución que es nulo por aplicación directa del artículo 10 de la citada ley.

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BIBLIOGRAFÍA

Autor, iniciales (año). Título del libro. Lugar de la publicación: Editor.

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