CAP 1) CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVETutti sembrano essere
coralmente d'accordo che ogni forma di devianza in ambito economico
debba essere combattuta energicamente: e ci perch le conseguenze
della criminalit economica, che peraltro tendenzialmente non sono
destinate a essere risarcite o rimborsate, spesso sono
identificabili sotto forma di danni esorbitanti, provocati da
pochi, ma dei quali alla fine molti subiscono le ripercussioni.E'
ci che si verificato nel nostro paese con i recenti scandali Cirio
e Parmalat, in virt dei quali industriali senza scrupoli, facendo
ricorso al risparmio pubblico per colmare enormi buchi generati da
una gestione corrotta, hanno condotto le aziende ad un totale stato
di insolvenza, che ha travolto anche gli interessi dei
risparmiatori.Il legislatore dal canto suo intervenuto con un
nocumento al risparmio: tipico esempio di norma spettacolo,
finalizzata soltanto a costituire un messaggio rassicurante verso
le masse di risparmiatori, ma del tutto inefficace quanto a finalit
effettive di tutela.In tal contesto va visto la popolarit del
diritto penale: per mezzo della pena si mira ad ottenere il
risanamento etico della vita economica.Il diritto penale
dell'economia nel nostro ordinamento sempre stato ricondotto
all'ambito del diritto penale commerciale, nel quale venivano
trattati i due pilastri storici del diritto penale societario e del
diritto penale fallimentare.E' soltanto a partire dagli anni '70
del secolo scorso che si inizia a parlare del diritto penale
dell'economia svincolato dagli altri due.DIRITTO PENALE
DELL'ECONOMIA: una branca della parte speciale di diritto penale,
che ricomprende gli illeciti che hanno ad oggetto condotte di
aggressione a beni economici, ritenuti dall'ordinamento meritevoli
di una tutela energica, quale quella che pu essere assicurata dalla
sanzione penale.Rientrano pertanto nell'ambito del diritto penale
dell'economia i reati tributari, i reati societari, e tutti quei
reati che attengono a fatti ed interessi economici.Un delitto pu
qualificarsi economico quando, a causa dei suoi effetti, sia in
grado di turbare o porre in pericolo la vita economica e l'ordine
che la stessa esprime e pregiudicare cos eventualmente, anche
interessi individuali.Non pi quindi reati commessi necessariamente
in occasione dell'esercizio di un impresa, ma reati che possono
essere commessi anche da soggetti estranei al mondo dell'impresa,
le cui azioni possono per apportare nocumento all'ordine
economico.Possono essere ricondotti nell'alveo del diritto penale
dell'economia:il diritto penale societario;il diritto penale
fallimentare;il diritto penale tributario;il diritto penale
bancario;il diritto penale del mercato finanziario;il diritto
penale del lavoro;il diritto penale urbanistico...Il diritto penale
dell'economia oltre ad essere disciplinato da alcuni testi unici,
tra quelle materie pi esposte all'influenza della legislazione di
matrice europea e in genere sovranazionale.Anche per tale ragione,
il diritto penale dell'economia non configura un vero e proprio
sottosistema del diritto penale.CAP 2) I SOGGETTI RESPONSABILINon
sempre possibile individuare con facilit il soggetto al quale
ascrivere la condotta illecita.I reati afferenti al diritto penale
dell'economia sono reati propri, cio reati che possono essere
commessi solo da coloro che rivestono una determinata qualifica.In
una realt complessa quale l'impresa sufficiente, per
l'individuazione del soggetto agente, fare riferimento alla
qualifica legale rivestita formalmente dal soggetto, per poi
ricavare dalla disciplina extrapenale di riferimento doveri ed
obblighi violati.L'individuazione del soggetto attivo pu avvenire
anche per in maniera diversa, facendo riferimento alle concrete
funzioni svolte da un singolo soggetto.E' necessario dunque far uso
di entrambe le prospettive illustrate.I SOGGETTI DI FATTOAnche in
assenza di nomina si ritiene che un soggetto debba rispondere di un
reatoproprio se si in concreto realizzato l'esercizio effettivo
delle funzioni.Le figure dei soggetti di fatto sono di creazione
giurisprudenziale, nate per evitareche la mancanza di una nomina
formale potesse costituire una comoda via di fugadalla
responsabilit penale per la lesione di beni giuridici effettuata
nell'eserciziodell'impresa.Punto debole delle qualifiche di fatto
che le stesse sono di creazionegiurisprudenziale e pertanto elevato
il rischio, messo in luce dalla dottrina, di undeficit di
tassativit che la prassi determina nelle figure di reato, quanto
allaindividuazione del soggetto attivo.IL CONCORSO DELL'EXTRANEUS
NEL REATO PROPRIOIn virt dei principi generali dell'art.110
c.p.(concorso di persone), deve ritenersi che anche un soggetto non
qualificato possa concorrere in un reato proprio, sempre che
l'extraneus possieda la consapevolezza della qualifica soggettiva
dell'intraneus, posto che la stessa rientra nell'oggetto del dolo
ed abbia contribuito causalmente alla realizzazione del
fatto.Mentre non vi sono ostacoli a considerare un reato commesso
in regime di concorso materiale, problemi vi sono nel caso di
concorso morale, cio quando l'extraneus si limiti a semplici
suggerimenti o ad indicazioni di natura teorica.Come nel caso Fiat,
nel quale il direttore centrale preposto al settore finanza che ha
posto al servizio dell'amministratore le sue notevoli capacit
tecniche al fine di realizzare artifici contabili. Esso stato
punito quale concorrente extraneus nel reato di false comunicazioni
sociali realizzato dall'amministratore.Ci vale anche per i
professionisti, purch la condotta abbia offerto un contributo
causale determinante al fatto delittuoso.Per quanto riguarda dunque
il nesso causale, occorrer accertare se l'opera svolta
dall'extraneus ha effettivamente influito o no sulla condotta
dell'intraneus, influenzando il comportamento di quest'ultimo.
Inoltre come elemento psicologico sar richiesto all'extraneus la
consapevolezza di partecipare ad un reato.LA RESPONSABILITA' PENALE
NELL'AMBITO DEGLI ORGANI PLURIPERSONALIConsiglio di amministrazione
o consiglio di gestione.In tali situazioni spesso si perde di vista
che la formazione delle decisioni sovente frutto di attivit
istruttorie, di pareri e di consultazioni che si sommano tra loro e
sui quali i componenti dell'organo collegiale nutrono
un'aspettativa di conformit alle regole.La situazione diviene
complessa quando taluno degli appartenenti all'organo collegiale
non abbia partecipato alla discussione che ha preceduto la
deliberazione, oppure nel caso in cui un soggetto non si sia reso
conto di prender parte ad una delibera che configurava un'ipotesi
di reato.Anche in relazione agli organi gestori delle societ
costituiti in collegio necessario riferirsi ai normali criteri
d'imputazione del diritto penale(nesso causale, elemento
soggettivo), allorch si discute della responsabilit di pi
persone.Di norma la contestazione mossa agli amministratori che non
hanno avuto un ruolo di primo piano nell'assunzione della delibera
configurata come un concorso per omissione, ai sensi della clausola
di equivalenza di cui all'art. 40 c.p.LA RESPONSABILITA IN CONCORSO
DEI COMPONENTI GLI ORGANI AMMINISTRATIVIPer quanto riguarda gli
amministratori occorre anzitutto riferirsi all'art. 2380-bis
c.c.Che indica genericamente il contenuto dell'incarico gravante
sugli stessi: gli amministratori devono compiere le operazioni
necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale .L'art. 2392 c.c.
pone a carico degli amministratori obblighi particolarmente
stringenti, nel senso che non sufficiente la diligenza dell'uomo
medio, occorrendo invece la diligenza del buon amministratore,
commisurata in concreto sulla base della natura dell'incarico e
delle specifiche competenze del singolo amministratore.Tale
articolo costituisce la norma di riferimento per la configurazione
della responsabilit civile nei confronti degli amministratori per i
danni che il comportamento degli stessi ha cagionato alla societ;
sarebbe pertanto improprio, nelcaso di commissione di un reato, far
scaturire da tale norma una responsabilit penalegeneralizzata di
natura omissiva per tutti i componenti dell'organo gestorio.Per
configurare correttamente la responsabilit penale dei componenti
l'organocollegiale di gestione invece indispensabile accertare
scrupolosamente l'aspettosoggettivo: precisamente l'individuazione
del dolo di concorso.Se l'amministratore, proprio perch non adempie
con la dovuta professionalit i suoidoveri d'ufficio, non in grado
di rendersi conto di fatti costituenti reato commessi daaltri, sar
impossibile configurare a suo carico una responsabilit penale per
concorsoomissivo in un reato doloso, ferma restando l'eventuale
responsabilit civile neiconfronti della societ, peraltro, di fronte
alla mera colpa, la responsabilit civile perdanni appare strumento
sufficiente: idoneo a coprire una pi varia casistica e conminori
problemi probatori , pi flessibile anche nella gestione
processuale, e di per sidoneo a motivare gli organi societari
all'osservanza dei loro doveri.AMMINISTRATORE SENZA DELEGA: la
prassi giurisprudenziale tende adaggirare il problema attraverso lo
strumento del dolo eventuale: in altri terminil'atteggiamento degli
amministratori privi di delega viene qualificato di
inerziacolpevole e, sul presupposto, che gli stessi avrebbero
dovuto percepire eventi osegnali preoccupanti, la circostanza di
non aver agito per impedire l'evento costituiscequell'accettazione
del rischio che caratterizza il dolo eventuale.LA RESPONSABILITA'
IN CONCORSO DEI COMPONENTI GLI ORGANI DI CONTROLLOPer quanto
riguarda invece i sindaci e i componenti gli organi di controllo,
le normedi riferimento sono l'art.2403c.c., disposizione centrale
che individua i doveri delcollegio sindacale e l'art. 2407 c.c.,
che specifica la responsabilit dei sindaci,commisurandola alla
professionalit e alla diligenza richieste dalla
naturadell'incarico; per le societ quotate la norma di riferimento
l'art. 149 del d.lgs.58/1998.LA DELEGA DI FUNZIONIOccorre anzitutto
precisare se la delega sia idonea a trasferire totalmente la
responsabilit penale dal delegante al delegato, oppure soltanto
parzialmente e in secondo luogo, occorre stabilire i requisiti di
validit della delega.1) quanto alla capacit della delega di
trasferire le responsabilit penali di un singolo soggetto deve
evidenziarsi come in materia siano presenti diversi ordinamenti:-
coloro che sostengono la non trasferibilit di una posizione di
garanzia mediante un atto tra privati, pena la lesione del
principio di tassativit del precetto penale e che pertanto
risolvono l'efficacia della delega facendo riferimento alla carenza
dell'elemento psicologico del delegante, si pongono coloro che
attribuiscono alla delega di funzioni la capacit di configurare un
nuovo soggetto penalmente responsabile.- in una posizione che
invece maggiormente rispettosa dell'inderogabilit delprecetto
penale si pone quell'orientamento che attribuisce alla delega la
sola capacitdi mutare il contenuto dei predetti obblighi,
trasformandoli in obblighi di controllosull'operato del soggetto
delegato. In tale maniera permane in capo ai verticidell'impresa un
generale obbligo di vigilanza, che si esplica in un attivit di
controllosull'osservanza degli obblighi e delle procedure che sono
stati oggetto di delega.2) La delega di funzioni nell'impresa
realizza un atto di organizzazione e pertantonon pu divenire mero
strumento di sgravio per il garante originario, marappresenta un
mezzo per apprestare una tutela pi efficace nei confronti deibeni
dei terzi, in ordine ai quali l'imprenditore non in grado di
provvedere.Di conseguenza la delega dovr anzitutto essere conferita
a persone dotate diadeguata e specifica preparazione tecnica in
relazione ai singoli compiti che dovrannosvolgere. Inoltre la
delega dovr essere scritta e precisa.La responsabilit delle persone
giuridicheIn Germania si stima che l'80% di tutti i casi di
criminalit economica grave sianostati commessi sotto il manto di un
impresa.Contro tali tipi di aggressione criminale il diritto penale
tradizionale, modellato sullepersone fisiche, non pu essere
efficace.Oggi la decisione all'interno di un impresa non coincide
con le decisioni di singolisoggetti, ma si esprime attraverso un
processo decisionale posto in essere attraversola concorrenza di
una pluralit di soggetti.Senza contare che proprio il principio di
personalit della responsabilit penale e ilprincipio di colpevolezza
vengono posti continuamente in forte tensione allorch siprocede
alla punizione della sola persona fisica per fatti che invece sono
riconducibilialla politica d'impresa.Tradizionalmente il nostro
ordinamento giuridico, ispirato ai canoni della civil law, si
sempre mostrato refrattario ad una responsabilit penale nei
confronti delle personegiuridiche: SOCIETAS DELINQUERE NON
POTEST!La personalit della responsabilit sancita all'art. 27 della
Cost. Si radica, primaancora che sulla colpevolezza, su un insieme
di fattori fisio psichici che lacolpevolezza stessa presuppone,
identificabili solo in capo a persone fisiche.Un ulteriore profilo
di disagio nella configurazione di una responsabilit penale
dellepersone giuridiche quello delle sanzioni: il nostro
ordinamento non prevedeva, al difuori della pena pecuniaria o di
talune pene accessorie, altri tipi di sanzionicompatibili con la
struttura degli enti.Un passo avanti si fatto grazie alla funzione
svolta dal diritto comunitario: dal 1995l'Italia ha sottoscritto
una serie di trattati internazionali, sia a livello europeo
cheextraeuropeo, che prendevano atto della situazione riguardante
il dilagare dellacriminalit soprattutto in materia economico
finanziaria e che ponevano, tra i rimediper arginare tali forme di
criminalit, anche quello di introdurre una responsabilitper le
persone giuridiche.Tali accordi sono stati ratificati con la l.
300/2000.L'art. 11 della l. 300/2000 ha previsto una delega al
Governo per introdurre edisciplinare una forma di responsabilit
amministrativa per le persone giuridiche.In virt di tale articolo
il Governo ha emanato il d.lgs 231/2001, contenente ladisciplina
della responsabilit amministrativa delle persone giuridiche, delle
societ edelle associazioni anche prive di personalit giuridica.Ma
tale delega totalmente generica e indefinita, soprattutto per
quanto riguarda laparte processuale e pertanto contraria con i
principi di cui all'art. 25 della Cost., e inparticolare con il
principio della riserva di legge.1. LGS 231/2001Tale provvedimento
legislativo segna la nascita, per il nostro ordinamento, di
unaforma di responsabilit punitiva diretta per gli enti
collettivi.Ha introdotto una responsabilit per gli enti derivante
da reato, ricollegata al fattodella commissione di un illecito
penale da parte di una persona fisica, nell'interesse oa vantaggio
della societ.Non si tratta di una responsabilit sostitutiva della
responsabilit del soggetto-personafisica, n di una responsabilit
sostitutiva della responsabilit civile dell'ente; bens diuna vera e
propria responsabilit aggiuntiva finalizzata alla prevenzione del
rischiopenale di impresa.In altri termini: dallo stesso fatto
storico: reato, discendono due diverse forme di responsabilit:1)
quella tradizionale nei confronti del soggetto-persona fisica;2)
quella amministrativa nei confronti dell'ente.L'accertamento di
entrambi i profili compete al giudice penale.La definizione di
responsabilit amministrativa frutto di una scelta deliberata dal
legislatore nostrano, sulla quale verosimilmente hanno pesato
considerazioni di ordine costituzionale.La relazione al d. lgs
231/2001 afferma che la qualificazione di amministrativa attribuita
alla responsabilit per gli enti collettivi rappresenta in realt un
genus di sanzione punitiva. Una responsabilit quindi che non
propriamente amministrativa perch scaturisce comunque dalla
commissione di un reato ed soggetta a gran parte delle garanzie del
processo penale, ma che non pu definirsi penale stante
l'impossibilit di riconoscere nell'ente collettivo un soggetto
capace di essere rieducato.Facendo leva sulla constatazione della
diversit dell'impresa rispetto a chi la compone, si sostiene che
sarebbe estremamente ingiusto, anche in virt del principio di
uguaglianza, che un fatto sia per il singolo autore un illecito
criminale, e non lo sia per l'impresa che sta alle sue spalle: un
privilegio senza giustificazione oggettiva. L'art. 1 stabilisce che
la nuova disciplina si applica:agli enti forniti di personalit
giuridica;alle societ;alle associazioni o enti privi di personalit
giuridica che non svolgono funzionidi rilievo
costituzionale(partiti, sindacati...), eccettuati lo Stato, gli
enti pubbliciterritoriali..Non rientrano nell'ambito dei soggetti
destinatari delle sanzioni previste dal d.lgs231/2001 gli
imprenditori individuali per carenza del carattere della
collettivit checostituisce ragion d'essere di tale nuova forma di
responsabilit.Dunque sono soltanto gli enti pubblici economici a
dover rispondere per i reati eventualmente commessi a proprio
vantaggio e ci perch gli enti pubblici economici rappresentano il
pendant di quei soggetti collettivi alle quali principalmente
rivolta la disciplina in questione. Tale nuova forma di
responsabilit diretta delle persone giuridiche estesa solo a
uncerto numero di reati. Sono inclusi solo quei reati a tutela
degli interessi finanziaridell'Unione Europea, posto che in tal
senso vi era un vero e proprio obbligo assuntodall'Italia in sede
convenzionale.SOCIETAS DELINQUERE POTEST!Il legislatore ha
progressivamente ampliato l'ambito dei reati che prevedono
unaresponsabilit per gli enti collettivi.E' stato quindi
introdotto:art. 25-bis: estende la responsabilit amministrativa nel
caso dei reati di falsonummarioart. 25-ter: estende la
responsabilit amministrativa delle persone giuridichealla maggior
parte dei reati societari;art. 25-quater: estende la responsabilit
amministrativa degli enti ai delittiaventi finalit di terrorismo o
di eversione dell'ordine democratico;art. 25-quinquies: estende la
responsabilit amministrativa delle personegiuridiche ai delitti
contro la personalit individuale compresi nella sezione Idel capo
III del titolo XII del libro II del codice
penale(prostituzione,pornografia..)art. 25-sexies: estende la
responsabilit amministrativa per gli enti anche aireati di abuso di
informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato.Da ultimo
la disciplina della responsabilit degli enti stata estesa a anche
aireati di omicidio colposo e lesioni personali colpose gravi;
allorch gli stessisiano commessi con violazione delle norme
antinfortunistiche e sulla tuteladell'igiene e della salute sul
lavoro.Per la prima volta, reati di natura colposa sono inseriti
tra quei reati che generano unaresponsabilit per gli enti.PROFILO
OGGETTIVO DELL'ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITA'art. 5 d.lgs
231/2001E' necessario che il reato, posto in essere da una persona
fisica, sia commessonell'interesse o a vantaggio dell'ente. Il
legislatore ha voluto mettere in evidenza lanecessaria connessione
che deve sussistere tra il reato e gli obiettivi dell'ente.E'
possibile addebitare ad un ente una responsabilit in quanto la
condotta siafinalizzata genericamente a soddisfare l'interesse
dell'ente.Purch il reato sia compiuto nell'interesse dell'ente, non
occorre anche che questi netragga vantaggio.Per interesse deve
intendersi che il fatto posto in essere dalla persona fisica
deveessere commesso perch la persona giuridica ha instradato, con
la sua politica diimpresa, l'agente a commettere quel reato.Se
invece la molla per commettere il reato scaturisce da un interesse
di tipoindividuale dell'agente, non elimina la rilevanza
dell'illecito per l'ente, ma consentel'attenuazione della sanzione
pecuniaria.Per vantaggio deve intendersi un profitto o comunque un
arricchimento economicoche l'ente ricava direttamente dal reato
commesso dalla persona fisica.Le categorie di soggetti agenti per
la persona giuridica sono:coloro che rivestono funzioni di vertice,
o coloro che esercitano anche solo difatto il controllo e la
gestione dello stesso ente;coloro che ricoprono mansioni
esecutive.Le predette qualifiche sono necessarie, poich in loro
assenza mai un reato potrebbericondursi anche all'ente.PROFILO
SOGGETTIVO DELL'ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITA'Il legislatore ha
voluto ancorare il rimprovero nei confronti della persona giuridica
adun deficit dell'organizzazione o dell'attivit, rispetto a un
modello di diligenzaesigibile dalla persona giuridica nel suo
insieme.Il legislatore esige che il reato della persona fisica sia
espressione della politicaaziendale o derivi comunque da una colpa
nella organizzazione dell'attivit dell'ente.COLPEVOLEZZA DI
ORGANIZZAZIONEIl legislatore ha diversificato i criteri di
attribuzione soggettiva della responsabilitsulla base della diversa
categoria di appartenenza degli autori individuali.Art. 6 d.lgs
231/2001.nel caso di reati commessi da soggetti che rivestono
posizioni apicali,essendo il reato commesso da un soggetto di
vertice nell'ambito della gerarchiadella societ, il legislatore
presume appartenere quel reato all'organizzazionestessa
dell'impresa.L'ente non risponde se prova che :- sono stati
adottati e applicati efficaci protocolli preventivi destinati ad
impedire i reati- stato istituito uno specifico organismo di
controllo per garantire la massima efficienza dei modelli
organizzativi;- i vertici hanno commesso il reato eludendo
fraudolentemente i protocolli preventivi;- non vi sono state
omissioni o negligenze nell'operato dell'organo di controllo.La
responsabilit della persona giuridica non quindi automatica, ma
consegue solo se la societ non aveva predisposto un modello
organizzativo idoneo ed efficace per evitare quel tipo di reato.Il
MODELLO ORGANIZZATIVO non altro che un vero e proprio sistema
organizzativo della societ finalizzato a prevenire ed evitare la
commissione dei reati di quel genere.Ogni societ deve verificare, a
seconda della propria attivit, i rischi-reato e catalogare tutti
quei reati che potrebbero verificarsi nel corso dell'attivit
svolta.Il modello organizzativo deve quindi essere un abito
tagliato su misura per adattarsi il pi possibile alla fisionomia di
ciascun ente allo scopo di prevenire il rischio-reato.Il
legislatore ha inoltre previsto l'istituzione di un organo interno:
ORGANISMO INTERNO DI CONTROLLO(istituito dal vertice dell'ente),
che abbia autonomia di intervento e sia destinato a controllare, in
ogni momento, l'efficacia del modello organizzativo.L'obbligo
gravante sull'organismo di controllo un obbligo di sorveglianza che
non comporta alcun obbligo di impedire l'evento.Art. 7 d.lgs
231/2001.nel caso di reati commessi da soggetti che sono in
posizione subordinata,viene richiesta una vera e propria colpa di
organizzazione.La responsabilit dell'ente esclusa se l'ente ha
adottato, prima della commissione del fatto di reato, un efficace
modello di organizzazione, gestione e controllo.Si tratta di una
responsabilit modellata sul classico schema concorsuale di tipo
colposo del fatto commesso dalla persona fisica all'interno della
societ.I modelli organizzativi sono obbligatori per i soggetti che
rivestono posizioni apicali in quanto sono idonei a prevenire il
reato dei sottoposti.L'apparato sanzionatorio (art. 9 d.lgs
231/2001)L'apparato sanzionatorio previsto dal d.lgs 231/2001
pressoch fondato su sanzioniche guardano al profitto o all'utile
economico dell'ente; in quanto l'aspettopatrimoniale uno degli
elementi essenziali per il funzionamento dell'impresa.Tale apparato
si ispira alla teoria del carrot and stick con il quale si
prevedono pene gravose per la persona giuridica che, in caso di
recidiva, possono arrivare all'interdizione definitiva
dall'esercizio dell'attivit, ma anche di istituti premiali con i
quali si concedono sconti di pena nei casi di effettuazione di
attivit riparatorie per attenuare o elidere le conseguenze del
reato.Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da
reato sono:sanzione pecuniaria;sanzioni interdittive(interdizione
dall'esercizio dell'attivit, sospensione orevoca di autorizzazioni,
esclusione da agevolazioni...);confisca;pubblicazione della
sentenza.LA SANZIONE PECUNIARIA: la pena usuale nei confronti degli
enti.E' previsto che si applichi attraverso il meccanismo delle
quote.La quota l'unit di misura della sanzione pecuniaria.Il
giudice, secondo un meccanismo di commisurazione bifasico,
stabilisce la pena inconcreto basandosi sulla gravit del fatto, sul
grado di responsabilit dell'ente esull'attivit svolta per eliminare
o attenuare le conseguenze del fatto; successivamentedovr
determinare il valore di ciascuna quota in base alle condizioni
economiche epatrimoniali dell'ente.LE SANZIONI INTERDITTIVE: si
applicano solo nei casi espressamente previsti.Infatti, per
esempio, l'art. 25-ter nei reati societari non ne prevede
l'applicazione,anche nei casi di realizzazione dei reati
concernenti gli abusi di mercato.Le sanzioni interdittive hanno
normalmente durata temporanea, ma in alcuni casideterminati possono
essere applicate in via definitiva.Possono inoltre essere applicate
quali misure cautelari: la possibilit di applicazionecautelare per
stata esclusa per le banche e per le imprese di assicurazione.La
loro irrogazione pu determinare gravose limitazioni nell'attivit
delle societ, chein alcuni casi pi gravi pu giungere fino alla
paralisi completa.La funzione delle sanzioni interdittive
essenzialmente di prevenzione speciale, inquanto con la loro
applicazione si mirano ad ottenere risultati utili per la tutela
deibeni protetti. Le sanzioni interdittive sono dotate anche di
elevata afflittivit,espressione di una finalit di prevenzione
generale, ricollegabile all'inevitabile effettodissuasivo che la
minaccia in grado di espletare.In considerazione delle gravi
conseguenze che possono discendere dall'applicazionedelle sanzioni
interdittive, il legislatore ha previsto un meccanismo correttivo,
qualela possibilit di nominare un commissario giudiziale. La nomina
possibile nel casoin cui l'applicazione della sanzione interdittiva
determini l'interruzione dell'attivitdell'ente. E' inoltre
necessario che ricorrano almeno uno dei seguenti elementi:l'ente
svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessit la
cuiinterruzione pu provocare un grave pregiudizio alla
collettivit,l'interruzione dell'attivit dell'ente pu provocare
rilevanti ripercussionisull'occupazione.Sempre in considerazione
del rigore delle sanzioni interdittive, l'art. 14 precisa
chel'applicazione delle stesse deve essere limitato alla specifica
attivit alla quale siriferisce l'illecito dell'ente.La
responsabilit degli enti e i gruppi di impreseHOLDING: i reati
commessi dai suoi amministratori che effettuano una
corruzionenell'interesse di una controllata, o il caso in cui le
societ x e y, facenti parte delgruppo Alfa, pongono in essere una
serie di corruzioni.In tale situazione, pi frequente, la
giurisprudenza orientata a ritenere sussistente laresponsabilit
della holding in forza di una generica nozione di interesse di
gruppo.In particolare si ritiene che l'amministratore della holding
svolga in realt il ruolo diamministratore di fatto della
controllata, ingerendosi sistematicamente nella gestioneoperativa
di quest'ultima con la conseguenza che la holding pu essere
chiamata arispondere del fatto commesso dalla controllata.Per
ravvisare la responsabilit della holding si suppone che sia
esistente sullacapogruppo un obbligo di impedire eventuali illeciti
che dovessero essere commessidalle controllate. Il punto debole di
tale meccanismo per individuabile nellamancanza di specifici
obblighi giuridici penalmente rilevanti, dai quali
scaturiscel'impossibilit di riconoscere in capo alla holding una
posizione di garanzia.Al fine di verificare la responsabilit di una
societ del gruppo per reati commessi asuo vantaggio ad opera di
un'altra societ, occorrer accertare se le persone
fisicherappresentanti delle due societ hanno agito o no in una
situazione di concorso dipersone, oltre ad aver commesso il fatto
nell'interesse delle societ.La responsabilit amministrativa degli
enti dipendente da illecitoamministrativoE' una forma di
responsabilit pura, originata dalla commissione di un
illecitoamministrativo. Si tratta di un particolare paradigma di
colpa di organizzazionericonducibile in via esclusiva alla
commissione degli illeciti amministrativi in materiadi abusi di
mercato.Tale innovativa forma di responsabilit si riferisce
esclusivamente agli illecitiamministrativi di abuso di informazioni
privilegiate e di manipolazione del mercato.La responsabilit
sociale d'impresaNon va confusa con la responsabilit amministrativa
degli enti.La CSR consiste nell'estendere la missione dell'impresa
al perseguimento anche diistanze sociali cosicch l'impresa non pi
finalizzata esclusivamente alla produzionedi un profitto per
soddisfare gli azionisti, ma deve essere orientata anche a
sviluppareil benessere della societ attraverso il soddisfacimento
degli interessi dei pi diversiinterlocutori anche estranei
all'impresa stessa. E' dunque l'adozione di un codiceetico.PARTE
IICAP. 1) I REATI SOCIETARINell'ambito del codice civile i reati
societari sono previsti dalle norme ricomprese tral'art. 2621 e
l'art. 2640, all'interno del titolo XI del libro V.Fino agli anni
'60 del secolo scorso, la punizione effettiva di illeciti
societaripresentava i caratteri della sporadicit ed
occasionalit.Una spinta notevole si ebbe verso met degli anni '70,
quando in virt di un mutatoatteggiamento culturale di fondo sulla
capacit del sistema penale di costituire unefficace strumento di
prevenzione dei fatti ritenuti lesivi degli interessi societari,
laprassi giurisprudenziale ha scoperto le immense possibilit delle
norme a riguardoappunto.Tutto si reso possibile grazie a:1) un
ruolo non indifferente stato rivestito dal mutato atteggiamento
ideologicodel periodo, che ha determinato una spinta decisiva
all'eliminazione di quellasorta di pseudo-immunit della quale nei
decenni precedenti avevano di fattogoduto gli imprenditori e gli
operatori economici in genere.2) L'accentuarsi del fenomeno della
funzione promozionale del diritto penale chein quegli anni iniziava
la sua espansione. Poich si riteneva che le altre formedi controllo
fossero inefficaci ed inidonee allo scopo, si faceva
affidamentosull'arma della sanzione penale.La riforma del 2002Da
tempo si riteneva oramai necessaria una riforma del diritto
societario in quanto latrasformazione del tessuto economico della
nazione aveva ampiamente dimostratol'avvenuta marginalizzazione del
modello della s.r.l. E la prassi aveva messo in
risaltol'utilizzazione pressoch esclusiva del modello della
s.p.a.Nel frattempo era stata elaborata la bozza del progetto
Mirone che per non and abuon fine.L'esigenza di una riforma dei
reati societari apparsa in tutta la sua prepotenza aseguito della
constatazione, avvenuta dopo Tangentopoli, della particolare
duttilit diuna norma quale quella prevista dall'abrogato art. 2621
c.c., che grazie ai suoi difettigenetici ha prodotto vere e proprie
mostruosit giuridiche, in quanto spesso statautilizzata dalla
magistratura inquirente quale norma grimaldello per punire
lepatologie societarie colpendole a posteriori nel momento della
rappresentazionecontabile finale delle operazioni.Il diritto penale
societario andava modificato, in quanto non era del tutto idoneo
atutelare in maniera efficace gli interessi coinvolti e in quanto
la sua struttura davaadito alla possibilit di manipolazione di
alcune norme, utilizzandole per finalitdiverse da quelle per le
quali il legislatore le aveva previste.Il diritto penale societario
dopo la riforma del 2002La riforma operata con d.lgs 61/2002 ha
mutato profondamente il diritto penalesocietario.Quattro le
direttrici seguite dal legislatore del 2002:1) una drastica
riduzione delle figure di reato ed un incremento delle ipotesi
diillecito amministrativo;2) una diversa tecnica legislativa di
formulazione delle norme, pi rispettosa deicanoni di tassativit e
determinatezza della fattispecie;3) introduzione di nuove ipotesi
incriminatrici;4) diversa selezione dei beni giuridici rilevanti.1)
RAZIONALIZZAZIONE DELL'IMPIANTO NORMATIVO: operando unadrastica
riduzione del numero dei reati, ha centrato quell'esigenza
dirazionalizzazione che veniva invocata a gran voce dalla
dottrina.La riforma ha finalmente unificato in una sola previsione
criminosa tutti gli illeciti diostacolo alle funzioni delle autorit
pubbliche di vigilanza, facendo cos giustizia diquel confuso
microsistema normativo che si era venuto aformare.2) LA
FORMULAZIONE DELLA FATTISPECIE: prima per la descrizione delfatto
punibile si faceva rinvio alla disciplina civilistica, in una sorta
di rifiutodei principi di determinatezza e tassativit.Ci comportava
una oggettiva difficolt nella percezione del valore e del
significatodelle norme da parte dei destinatari, oltre a rendere
difficile l'applicazione dellestesse, in un continuo gioco di
rinvii tra principi contenuti nella parte civilisticoistituzionalee
principi penalistici.La riforma dunque intervenuta formulando le
diverse fattispecie in via autonoma.3) INTRODUZIONE DI NUOVE
FATTISPECIE INCRIMINATRICI: sono stateintrodotte due nuove figure
come l'infedelt patrimoniale e l'infedelt a seguitodi dazione o
promessa di utilit.4) SELEZIONE DEI BENI GIURIDICI: si predilige la
selezione di modalitcomportamentali direttamente offensive di
singoli beni giuridici, piuttosto chericostruzioni in chiave di
plurioffensivit. Solo che l'intenzione a prima vistalodevole, ha
poi determinato in concreto un diritto penale societario
minimo,incentrato sulla tutela ristretta di beni giuridici
tradizionali che per nonsempre riflettono le esigenze di tutela
necessarie per una protezione effettiva.La querela nei reati
societariUno degli indici di privatizzazione del diritto penale
societario costituitodall'introduzione della punibilit a querela di
parte per un elevato numero di reati.Risultano perseguibili a
querela:il delitto di false comunicazioni sociali in danno dei soci
o dei creditoricommesso nell'ambito di societ non quotate;il
delitto di impedito controllo con danno ai soci;il delitto di
operazioni in pregiudizio dei creditori;il delitto di indebita
ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori;il delitto
di infedelt patrimoniale;il delitto di infedelt a seguito di
dazione o promessa di utilit.La querela di parte viene ricollegata
a tre diverse ragioni:la tenuit dell'interesse sociale al quale si
riferisce l'incriminazione;una ragione di opportunit che si ravvisa
nel caso in cui si dia rilievo airapporti tra colpevole e soggetto
passivo del reato;la tutela della stessa vittima di un reato, che
in virt della querela pu deciderese essere soggetto o no al
strepitus fori.L'introduzione in larga scala dello strumento della
querela di parte rappresenta unaspetto fortemente criticabile della
riforma, ove si tenga conto che nei reati economicivi sempre un
interesse sottostante di carattere generale.Le cause di estinzione
del reatoL'intera filosofia del d.lgs 231/2001 in tema di
responsabilit degli enti basata su unsistema di premi consistenti
in comportamenti successivi alla realizzazionedell'illecito, che
influiscono direttamente sull'applicazione delle sanzioni
interdittive.In particolare:nei reati di illegale ripartizione
degli utili e delle riserve,illecite operazioni sulle azioni o
quote sociali o della societ controllate,operazioni in pregiudizio
dei creditori,indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei
liquidatori.Per tali reati, posti a tutela del capitale sociale,
stata prevista la possibilit diestinguere il reato ove vengano
posti in essere comportamenti di tipo antagonistafinalizzati o ad
annullare l'offesa nei confronti del bene giuridico, o a risarcire
ildanno realizzato dalla condotta criminosa.Il rischio messo in
evidenza da parte della dottrina e che non deve
esseresottovalutato, che le predette condotte riparatorie post
delictum possano in realtprestarsi a legittimare, durante tutto il
corso dell'esercizio annuale, qualsiasispregiudicata manovra di
svuotamento o annacquamento del capitale.La controriforma del
2005La riforma del diritto penale societario del 2002 si rivela del
tutto inadeguata asvolgere un efficace funzione di tutela degli
interessi afferenti al mondo delle societcommerciali.La legge
262/2005, ha apportato nei confronti del diritto penale societario
una serie dimodifiche marginali, comunque non idonee a mutare la
filosofia di fondo impressa alsistema dalla riforma del 2002.CAP 2)
I REATI DI FALSE COMUNICAZIONINel presente capitolo sono ricompresi
tutti i reati caratterizzati da una condotta difalsa
comunicazione.FALSO IN BILANCIOArt. 2621 c.c: Salvo quanto previsto
dall'articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i
dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili
societari, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di
ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per s o per
altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle
altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o
al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero
ancorch oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui
comunicazione imposta dalla legge sulla situazione economica,
patrimoniale o finanziaria della societ o del gruppo al quale essa
appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla
predetta situazione, sono puniti con l'arresto fino a due anni.La
punibilit estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino
beni posseduti o amministrati dalla societ per conto di terzi.La
punibilit esclusa se le falsit o le omissioni non alterano in modo
sensibile la rappresentazione della situazione economica,
patrimoniale o finanziaria della societ o del gruppo al quale essa
appartiene. La punibilit comunque esclusa se le falsit o le
omissioni determinano una variazione del risultato economico di
esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o
una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per
cento.In ogni caso il fatto non punibile se conseguenza di
valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono
in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta.Nei casi
previsti dai commi terzo e quarto, ai soggetti di cui al primo
comma sono irrogate la sanzione amministrativa da dieci a cento
quote e l'interdizione dagli uffici direttivi delle persone
giuridiche e delle imprese da sei mesi a tre anni, dall'esercizio
dell'ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore, direttore
generale e dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari, nonch da ogni altro ufficio con potere di
rappresentanza della persona giuridica o dell'impresa".Art. 2622
c.c.: Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti
preposti alla redazione deidocumenti contabili societari, i sindaci
e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il
pubblico e al fine di conseguire per s o per altri un ingiusto
profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni
sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico,
esponendo fatti materiali non rispondenti al vero ancorch oggetto
di valutazioni, ovvero omettendo informazioni la cui comunicazione
imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o
finanziaria della societ o del gruppo al quale essa appartiene, in
modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta
situazione, cagionano un danno patrimoniale alla societ, ai soci o
ai creditori, sono puniti, a querela della persona offesa, con la
reclusione da sei mesi a tre anni.Si procede a querela anche se il
fatto integra altro delitto, ancorch aggravato, a danno
delpatrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo
che sia commesso in danno dello Stato, di altri enti pubblici o
delle Comunit europee.Nel caso di societ soggette alle disposizioni
della parte IV, titolo III, capo II, del testo unico di cui al
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive
modificazioni, la pena per i fatti previsti al primo comma da uno a
quattro anni e il delitto procedibile d'ufficio. La pena da due a
sei anni se, nelle ipotesi di cui al terzo comma, il fatto cagiona
un grave nocumento ai risparmiatori. Il nocumento si considera
grave quando abbia riguardato un numero di risparmiatori superiore
allo 0,1 per mille della popolazione risultante dall'ultimo
censimento ISTAT ovvero se sia consistito nella distruzione o
riduzione del valore di titoli di entit complessiva superiore allo
0,1 per mille del prodotto interno lordo.La punibilit per i fatti
previsti dal primo e terzo comma estesa anche al caso in cui le
informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla societ
per conto di terzi. La punibilit per i fatti previsti dal primo e
terzo comma esclusa se le falsit o le omissioni non alterano in
modo sensibile la rappresentazione della situazione economica,
patrimoniale o finanziaria della societ o del gruppo al quale essa
appartiene.La punibilit comunque esclusa se le falsit o le
omissioni determinano una variazione delrisultato economico di
esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o
unavariazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento.In
ogni caso il fatto non punibile se conseguenza di valutazioni
estimative che, singolarmenteconsiderate, differiscono in misura
non superiore al 10 per cento da quella corretta.Nei casi previsti
dai commi settimo e ottavo, ai soggetti di cui al primo comma sono
irrogate lasanzione amministrativa da dieci a cento quote e
l'interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e
delle imprese da sei mesi a tre anni, dall'esercizio dell'ufficio
di amministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale e
dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili
societari, nonch da ogni altro ufficio con potere di rappresentanza
della persona giuridica o dell'impresa.A seguito della riforma del
2002, il nostro ordinamento prevede ben tre figure distintedi false
comunicazioni sociali:art. 2621: reato di pericolo e ha natura
contravvenzionale(falso non dannoso)art. 2622: prevede due ipotesi
di reato, di natura delittuosa e accumunate dallanecessit che la
condotta di falso abbia cagionato un danno patrimoniale ai socio
alla societ o ai creditori.La ragione della presenza di due
distinte figure di reato si spiega poich se le falsecomunicazioni
avvengono nell'ambito di una societ non quotata in borsa la
sanzione quella della reclusione da 6 mesi a 3 anni e la
procedibilit a querela di parte; seinvece il fatto riguarda una
societ quotata in borsa, la sanzione quella pi graveche va da 1 a 4
anni e la procedibilit d'ufficio.La riforma in materia di tutela
del risparmio( l.262/2005), ha introdotto nei reati difalse
comunicazioni sociali un ulteriore tipologia di illecito: un
ipotesi di illecitoamministrativo che si ricollega ad una condotta
che non oltrepassa i limiti fissati dallesoglie di non
punibilit.INTERESSI TUTELATI: prima della riforma del 2002, la
giurisprudenza vedeva nelreato di falso in bilancio un reato
plurioffensivo, dove gli interessi tutelati eranodiversi e
spaziavano da un capo all'altro per fare in modo che tale reato si
adattasse adogni evenienza.Poich ora la norma riformulata richiede
espressamente che sia cagionato un dannopatrimoniale ai soci, alla
societ o ai creditori, il patrimonio di tali soggetti
arappresentare l'oggetto giuridico di tutela. A maggior ragione si
sostiene che lapresenza della querela uno degli indici di
privatizzazione del bene giuridico. E ilbene giuridico patrimonio
un bene di natura privatistica.Gli interessi tutelati nell'art.
2621 c.c., sono la completezza, la veridicit, latrasparenza
dell'informazione societaria.Si pu dunque affermare che il
legislatore abbia ora inteso tutelare la
trasparenzadell'informazione societaria, operando per una
graduazione della rispostasanzionatoria a seconda degli effetti
determinati dal mendacio. Ma nella sostanzal'unica vera tutela deve
considerarsi quella al patrimonio, atteso che la
mitezzadell'illecito amministrativo previsto non pu comunque
espletare alcuna seriafunzione di tutela di un bene importante come
la trasparenza dell'informazionesocietaria che risulta maggiormente
tutelata attraverso le norme del t.u.Sull'intermediazione
finanziaria.SOGGETTI ATTIVI: reato proprio che pu essere commesso
solo da chi riveste unadeterminata qualifica giuridica.I soggetti
indicati dalle nuove norme sono in numero inferiore rispetto a
quelliindicati nella norma abrogata.Figure eliminate poich il reato
non si configura pi per la fase costitutiva
dellasociet:promotori,soci fondatori.Soggetti
attivi:amministratori,direttori generali,dirigenti preposti alla
redazione di documenti contabili societari,(figuraintrodotta con la
riforma del 2005), il soggetto che nelle societ quotate sitrova a
pi stretto contatto con la contabilit societaria.sindaci, art. 2639
c.c.liquidatori,coloro che esercitano in modo continuativo e
significativo i poteri tipiciinerenti alla qualifica o alla
funzione, pur in assenza di una nomina formale,quei soggetti che
diversamente qualificati, sono tenuti a svolgere le stessefunzioni
dei soggetti richiamati,amministratori giudiziari, commissari
governativi.Pur trattandosi di un reato proprio il reato di false
comunicazioni sociali, pu essererealizzato anche da un extraneus,
in concorso con un soggetto qualificato.I reati di false
comunicazioni sociali previsti agli art. 2621 e 2622 c.c.,
rientranonell'ambito di quegli illeciti penali che possono dar vita
a una responsabilitamministrativa nei confronti degli enti; per
contro gli illeciti amministrativi previstiall'art. 2621 5 comma, e
art. 2622 9 comma, non generano alcuna responsabilitpunitiva a
carico degli enti.FATTO TIPICO: identico nelle due norme ad
eccezione della previsione di dannopatrimoniale nell'art. 2622
c.c., consiste nel falso ideologico in scrittura privata.La
condotta si articola in due modalit:esporre fatti materiali non
rispondenti al vero,omettere informazioni la cui comunicazione
imposta dalla legge.L'esposizione di fatti falsi pu avvenire solo
attraverso determinati veicoli come:BILANCI: possiede una duplice
finalit: la prima quella di fissare la misuradel reddito da
distribuire ai soci; la seconda quella di rispondere a un bisognodi
informazione sulla situazione patrimoniale, finanziaria e
economicadell'impresa.Compito del penalista quello di stabilire
quali tra i diversi tipi di bilancio possanoessere ricondotti alla
formula normativa del legislatore. bilancio d'esercizio: cio stato
patrimoniale, conto economico e nota integrativa. E'sufficiente la
falsit di uno solo di tali elementi per configurare il reato di
falso inbilancio. bilanci straordinari: cio quei prospetti
contabili che esprimono la situazionepatrimoniale di una societ in
un certo momento diverso da quello della chiusuradell'esercizio
sociale, come si verifica nel caso del bilancio di fusione o di
scissione.La loro falsit riconducibile alla previsione
incriminatrice in argomento. bilancio consolidato: dal 1991
previsto come obbligatorio in talune realt digruppo(come nelle
societ di capitali che controllano un impresa).E' lo strumento
attraverso il quale viene offerta un'informativa completa di
unsoggetto economico che, per ragioni organizzative strutturato in
societ separate.Una volta accertata la possibilit di comprendere il
bilancio consolidato nell'area dipunibilit prevista dalle norme
incriminatrici in questione, deve essere affrontata unaquestione
ulteriore, concernente la ripartizione della responsabilit
nell'ipotesi difalsit del bilancio consolidato.Nessun problema nel
caso in cui la falsit posta in essere autonomamente daparte degli
amministratori o dai membri del consiglio di sorveglianza della
societcapogruppo: in tal caso della falsit saranno chiamati a
rispondere soltanto gliamministratori della holding. Falsit
originariaNel caso in cui il bilancio consolidato falso in quanto
sono falsi i dati trasmessida una societ del gruppo.
Nell'operazione di elaborazione del bilancio consolidatomanca
l'obbligo per gli amministratori della capogruppo di verificare la
correttezzadei dati trasmessi dalle singole societ controllate con
la conseguenza che se unasociet ha trasmesso dati falsi
automaticamente sar inficiata la veridicit del bilancioconsolidato
del gruppo. L'amministratore infedele della societ controllata
risponderdel falso del bilancio consolidato. bilancio-tipo:
consiste in un mero prospetto contabile, utilizzato come una sorta
dibilancio di previsione. Questo non pu rientrare nei veicoli del
falso, in quantoconsiste nella prospettazione di un'ipotesi di
gestione economica futura in undeterminato ambito
produttivo.RELAZIONI: sono rapporti informativi che provengono da
soggetti qualificatidall'interno della societ. Hanno forma scritta
e la legge li prevede comeobbligatori in certi momenti.Es: nel
momento in cui una societ deve ridurre il capitale sociale per
perdite..Il concetto di relazioni deve assumersi in senso tecnico,
restringendo l'ambito soltantoa quelle comunicazioni scritte
previste dalla legge.LE ALTRI COMUNICAZIONI SOCIALI PREVISTE DALLA
LEGGE: tuttoruota intorno al concetto di comunicazione sociale che
deve essere tipica ediretta ai soci o al pubblico.Deve intendersi
qualsiasi informazione, notizia, o dato attinente l'attivit
dellasociet. La comunicazione sociale costituisce l'essenza
dell'informazione societaria,cio di quel flusso di notizie che
sempre deve scorrere tra la societ e l'esterno e che avolte
contenuto in documenti ufficiali, mentre a volte pu rinvenirsi in
dichiarazionidi contenuto rilevante effettuate da organi della
societ.Sono pertanto comunicazioni sociali tutte quelle
comunicazioni che riguardanol'oggetto della societ, in quanto
provengono dall'interno della societ e vanno versol'esterno, ma
devono sempre essere previste dalla legge. Devono inoltre essere
diretteai soci o al pubblico: tale limitazione stata introdotta dal
legislatore allo scopo dicircoscrivere le possibilit interpretative
alle quali la giurisprudenza era giunta.E' necessario per la
tipicit del fatto che attraverso i veicoli previsti dalla norma,
isoggetti attivi del reato manifestino verso l'esterno fatti
materiali non rispondenti alvero ancorch oggetto di valutazioni
sulla situazione economica, patrimoniale ofinanziaria della societ
o del gruppo al quale essa appartiene.La specificazione che i fatti
devono essere materiali evidenza il bisogno diconcretezza. Per
contro non saranno suscettibili di essere non rispondenti al vero
lemere valutazioni, cio quei giudizi completamente svincolati da
ogni fatto materiale.Il concetto di falsitfalsit di fatti materiali
: qualunque scostamento dalla realt, purch superioreai limiti
fissati dalle soglie di non punibilit.Falsit delle valutazion i: vi
sono diversi orientamenti a riguardo.1) criterio del vero legale:
una valutazione falsa quando per la sua quantificazione sisono
violati i criteri fissati dalla legge.(vi per la mancanza di
criteri rigidi e certi).2) criterio dei corretti principi
contabili: devono considerarsi non rispondenti al verotutte quelle
valutazioni che, non rispettando i principi dettati dalla
professionecontabile, superano altres il limite della
ragionevolezza.3) filone giurisprudenziale + Corte cassazione: si
ha falsit quando vi mancatacorrispondenza tra i criteri di
valutazione relazionati e le effettive computazioni inbase a detti
criteri.Il criterio da privilegiare nella ricerca del significato
della formula concernente lafalsit delle valutazioni quello della
divergenza tra i criteri indicati nella notaintegrativa e e i
criteri effettivamente utilizzati.In alternativa alla condotta di
esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero,
illegislatore prevede una condotta consistente nell'omissione di
informazioni.Il legislatore ha previsto che la mera mancata
redazione del bilancio o l'omessodeposito dello stesso configuri
l'illecito amministrativo di cui all'art. 2630 c.c.Ci si trova
sicuramente di fronte a ad una irregolarit che meno pericolosa,
menoinsidiosa per i terzi che vengono in contatto con la
societ.Occorre operare una distinzione tra le diverse forme di
comunicazioni sociali, postoche a seconda del tipo di veicolo
interessato l'omissione assume una
configurazioneparticolare.bilanci : essendo previsti dal codice
civile i requisiti necessari per la redazionedel bilancio, si
realizzer un'omissione allorch vengano omessi dati o notizieche il
codice prevede come obbligatori.Relazioni : si pu parlare di
omissione solo se le informazioni non riferite sonosignificative ed
essenziali allo scopo.Comunicazioni sociali : quelle spontanee non
hanno rilevanza in quanto nonsono previste dalla norma. Invece
quelle previste dalla legge, in base al qualese le informazioni
richieste da specifiche disposizioni non sono sufficienti adare una
rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire le
informazionicomplementari necessarie a dare una rappresentazione
veritiera e corretta.La riforma del 2002 ha introdotto nella
struttura del fatto un requisito di idoneitingannatoria.La condotta
deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari delle
comunicazionisociali, allo scopo di differenziare le mere
irregolarit o le falsit rilevanticivilisticamente dal pi insidioso
falso in bilancio.La valutazione dell'idoneit ad ingannare dovr
essere fatta caso per caso, inrelazione ai soggetti destinatari
della singola comunicazione sociale.SOGLIE DI NON PUNIBILITA':
introdotte dalla riforma del 2002 per eliminaremargini di
incertezza nell'applicazione delle norme e per scongiurare la
rilevanzapenale di scostamenti minimi dai valori corretti che non
sarebbero idonei ainfluenzare le scelte dei destinatari
dell'informazione societaria.I limiti di non punibilit stabiliti
dalle due norme incriminatrici(art. 2621,2622 c.c.)consistono:in
una soglia di tipo generale ed elastico secondo la quale la
punibilit per ilreato di false comunicazioni sociali esclusa se le
falsit o le omissioni nonalterano in modo sensibile la
rappresentazione della situazione economica,patrimoniale o
finanziaria della societ o del gruppo al quale essa appartiene.In
due soglie, tra loro alternative, in ragione delle quali la
punibilit esclusase le falsit o le omissioni determinano una
variazione del risultato economicodi esercizio, al lordo delle
imposte, non superiore al 5% o una variazione delpatrimonio netto
non superiore al 1%.in una soglia ulteriore relativa alle
valutazioni, in virt della quale il fatto non punibile se
conseguenza di valutazioni estimative che,
singolarmenteconsiderate, differiscono in misura non superiore al
10% da quella corretta.Prima della riforma del 2002, anche un
minimo scostamento era sufficiente a farconfigurare il falso in
bilancio.Le soglie di non punibilit nei reati di falso in bilancio
configurano veri e proprilimiti alla tipicit criminale del fatto,
nel senso che le stesse sono elementi interni allastruttura del
reato, che hanno il compito di tracciare il confine tra reato e
illecitoamministrativo.1 SOGLIA:ALTERAZIONE SENSIBILE DELLA
RAPPRESENTAZIONEE' espressa in termini generale e richiede, affinch
il fatto sia configurabile comereato, che la condotta di mendacio
abbia alterato sensibilmente la fisionomiacomplessiva della societ
o del gruppo sotto il profilo economico, patrimoniale
ofinanziario.Il limite in questione si applica in tutte le ipotesi
in cui non possibile utilizzare lesoglie di carattere percentuale,
quali, le omesse informazioni o qualsiasicomunicazione che non
influisca sul risultato economico d'esercizio o sul valore
delpatrimonio netto del gruppo o della societ.Espleta i suoi
effetti riguardo alla forma di falso qualitativo: es si fa figurare
comecosto per una campagna pubblicitaria una uscita che in realt
stata utilizzata percorrompere un p.ministero.Tenuto conto che le
false comunicazioni sociali devono essere attinenti alla
situazioneeconomica, patrimoniale o finanziaria, non sembra potersi
dubitare che la maggiorparte dei casi di falso qualitativo perdano
rilevanza penale.Ci in quanto il falso qualitativo lontano da
qualsiasi offesa al patrimonio deisoggetti interessati. Di
conseguenza la tacita elisione di partite attive e
passiveeffettivamente esistenti o l'inscrizione di partite
inesistenti per importi bilanciati, nonconfigureranno il reato in
questione, ma ove sussista la possibilit, saranno punibili atitolo
di mero illecito amministrativo.2 SOGLIA: LA SOGLIA PERCENTUALELa
previsione di tale tipologia menzionata dopo quella di carattere
generale.Il fatto non assume la qualifica di illecito penale se la
condotta determina unavariazione del risultato economico di
esercizio, al lordo delle imposte, non superioreal 5% del risultato
economico di esercizio o una variazione del patrimonio netto
nonsuperiore all'1%.Si tratta quindi di elementi che incidono
esclusivamente nei casi di falso quantitativo.Il risultato
economico di esercizio la differenza tra i valori e i costi di
produzione,ulteriormente calcolato sulla base dei proventi, degli
oneri finanziari, delle rettifichedi valore e delle partite
straordinarie, al lordo delle imposte.Il patrimonio netto lo si
ricava invece dalla somma del capitale, delle riserve, degliutili
portati a nuovo e degli utili d'esercizio.Predette soglie, operano
in alternativa tra loro, sul presupposto che si riferiscono
aelementi tecnico-contabili non omogenei tra loro e questa appare
senza dubbio lasoluzione pi ragionevole.3 SOGLIA: LA SOGLIA
RELATIVA ALLE VALUTAZIONIEspressamente riferita alle valutazioni
estimative che formano il bilancio.Tale limite stato inserito per
equiparare la disciplina penale-societaria alla
disciplinapenale-tributaria: quest'ultima infatti prevede la non
punibilit per i reati didichiarazione fraudolenta mediante altri
artifici e di dichiarazione infedele se causatida valutazioni
estimative che, singolarmente considerate(cio riferita alle singole
vociin bilancio), differiscono in misura inferiore al 10% da quelle
corrette.La materia delle valutazioni in bilancio quella pi
problematica in quantoimmediatamente vincolata alle stime, che da
sempre hanno rappresentato uno snodocritico.La soglia del 10%
rappresenta pertanto un'area di tolleranza stabilita dal
legislatoreper tutte quelle valutazioni di beni, che nonostante una
disciplina legale, sianocomunque suscettibili di quantificazioni
elastiche.La presenza della predeterminazione del 10% effettuata
dal legislatore fa venir menola necessit del ricorso a criteri
extralegali, impedendo che possano essereconsiderate irragionevoli
le valutazioni che si mantengano nello scartonormativamente
fissato.Il legislatore ha introdotto le soglie per restituire
parametri di certezzanell'applicazione della norma in tema di false
comunicazioni sociali, per eliminaretutte quelle ambiguit
interpretative alle quali la giurisprudenza aveva dato luogo.La
presenza di soglie quantitative ha creato un limite al di sotto del
quale qualsiasimalversazione rimane penalmente lecita: pur dopo la
risibile introduzione di unillecito amministrativo nel caso in cui
la condotta non raggiunga i livelli stabiliti, gliamministratori di
una societ potranno occultare utili senza timori di
alcunaconseguenza sul piano reale.OGGETTO DELLA FALSITA': oggetto
dell'informazione la situazione economica,patrimoniale, finanziaria
della societ o del gruppo al quale essa appartiene.Il secondo comma
dell'art. 2621 prevede altres che la punibilit estesa anche alcaso
in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati
dalla societ perconto di terzi.E' il caso ad es, dei patrimoni
gestiti dalle societ di intermediazione nell'interessedegli
investitori.L'evento di danno quale elemento caratterizzante gli
illeciti previstidall'art. 2622 cc.Mentre l'art. 2621 configura una
contravvenzione basata sul pericolo concreto,nell'ipotesi in cui la
condotta cagiona un evento di danno patrimoniale divieneapplicabile
l'art. 2622 che determina diverse conseguenze:la presenza del danno
modifica la natura dell'illecito che assume la fisionomiadi
delitto, determinando altres un notevole incremento nelle
sanzionil'evento di danno incide anche sulla punibilit, nel senso
che il reato divieneprocedibile a querela di parte, ad eccezione
dei casi nei quali la falsit riguardasociet quotate in borsala
presenza del danno espleta i suoi effetti sul momento consumativo
deldelitto, nel senso che tale momento verr a coincidere con quello
nel quale si cagionato il danno.Dovr dimostrarsi che l'evento di
danno trova origine proprio nella condotta dimendacio descritta
dalla norma.(accertamento di difficile individuazione).Inoltre il
danno provocato dalla condotta di mendacio deve attingere
necessariamenteuna delle categorie di soggetti: i soci, la societ,
o i creditori.Destinatari dell'informazione societaria sono i soci
e il pubblico e con la riforma del2005 anche la societ. Tale
aggiunta si pone in contrasto con la responsabilitamministrativa
delle persone giuridiche discendente dal reato di cui all'art.
2622: nonsi riesce infatti a comprendere come il medesimo soggetto
possa essere, nello stessotempo, punito con una sanzione
amministrativa se il fatto stato commesso nel suointeresse o a suo
vantaggio e incluso altres tra gli eventuali danneggiati dal
reato.La riforma del 2005 ha inoltre introdotto una circostanza
aggravante che si realizzaquando la condotta di mendacio, posta in
essere nell'ambito di una societ quotata,produce un grave nocumento
ai risparmiatori.E' una circostanza ad effetto speciale, in quanto
determina un aumento della penasuperiore di 1/3 rispetto alla pena
prevista per il reato base.Affonda le proprie radici nell'esigenza
di dare una risposta agli scandali finanziari chenegli ultimi anni
hanno mietuto migliaia di vittime tra i risparmiatori.Il danno ai
risparmiatori deve essere considerato grave quando:ha coinvolto un
numero di risparmiatori superiore allo 0,1 per mille
dellapopolazione ISTAT o,se ha determinato la distruzione o la
riduzione del valore dei titoli emessi dauna societ superiore allo
0,1 per mille del PIL.Tale compito per molto arduo.ELEMENTO
SOGGETTIVO: in entrambe le figure richiesto il dolo.Dolo a
struttura pluristratificata, formato innanzitutto da un dolo
intenzionale(conl'intenzione di ingannare i soci o il pubblico). A
tale forma di dolo stato affiancatoun momento
connotativo-finalistico consistente nel conseguire per s o per
altri uningiusto profitto.Nel falso dannoso, previsto dall'art.
2622, oltre a quanto sopra riferito, dovr esserepresente
nell'ambito della rappresentazione, anche il danno patrimoniale,
che perrimane fuori da quanto deve essere oggetto di intenzione;
con la conseguenza cheanche la mera accettazione del rischio del
verificarsi dell'evento sufficiente a farintegrare l'elemento
soggettivo del delitto in questione.L'illecito amministrativo di
false comunicazioni socialiInnovazione introdotta dalla riforma del
2005, prevista sia nell'art. 2621 che nell'art.2622, che dovrebbe
coprire l'originaria area di impunit rappresentata dalle condottedi
mendacio che non raggiungono i limiti stabiliti dalle soglie di non
punibilit.L'illecito amministrativo prevede in entrambe le ipotesi
la sanzione amministrativa da10 a 100 quote e le sanzioni
interdittive, per una durata da 6 mesi a 3 anni,dell'interdizione
dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese,
nonchdall'esercizio dell'ufficio di amministratore, sindaco,
direttore generale, liquidatore edirigente preposto alla redazione
dei documenti contabili societari.La sanzione amministrativa
possiede oggi un ruolo di primo piano nella prevenzionedegli
illeciti economici, peccato per che si tratta di illeciti di
pressoch impossibileapplicazione.ConclusioniIl sistema dei reati di
false comunicazioni sociali allo stato attuale del
tuttoinefficace.La disciplina attuale palesemente complessa e
ferraginosa, densa di nuovi elementinormativi di fattispecie, di
nuovi limiti alla tipicit penale del fatto, di elementi
chearricchiscono il dolo, i quali appaiono tutti direzionati a
comprimere il poterediscrezionale del Magistrato, salva la
possibilit per lui di far uso, nel momento delbisogno, di una
valvola di sicurezza costituita dalla soglia indeterminata.In tale
contesto ci che rimasta sguarnita l'esigenza della completezza e
dellaveridicit dell'informazione societaria. E' questo un bene
fondamentale che copre unruolo di fondamentale importanza nel
teatro economico, posto che la garanzia di unmercato veramente
aperto alla concorrenza data da un informazione societariacompleta
e trasparente.I REATI DI FALSO DELLE SOCIETA' DI REVISIONE(ART.
2624 C.C.)Norma introdotta nel codice civile a seguito della
riforma del 2002.Art. 2624 c.c.: I responsabili della revisione i
quali, al fine di conseguire per s o per altri un ingiustoprofitto,
nelle relazioni o in altre comunicazioni, con la consapevolezza
della falsit e l'intenzione diingannare i destinatari delle
comunicazioni, attestano il falso od occultano informazioni
concernenti lasituazione economica, patrimoniale o finanziaria
della societ, ente o soggetto sottoposto a revisione, inmodo idoneo
ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni sulla
predetta situazione, sono puniti, se lacondotta non ha loro
cagionato un danno patrimoniale, con l'arresto fino a un anno.Se la
condotta di cui al primo comma ha cagionato un danno patrimoniale
ai destinatari delle comunicazioni,la pena della reclusione da uno
a quattro anni.Le societ di revisione sono enti di natura
privatistica, che devono controllare laregolare tenuta della
contabilit sociale, la corrispondenza del bilancio alle
risultanzedelle scritture contabili e devono verificare che il
bilancio sia predisposto inconformit alle norme del codice civile
per la valutazione del patrimonio.A seguito della riforma del 2002
il legislatore ha, con una scelta criticabile dal puntodi vista
sistematico, abrogato la norma incriminatrice del t.u., inserendone
unaall'interno del codice civile modellandola sullo schema
contravvenzione/delittoutilizzato per il falso in bilancio.Il
legislatore del 2002 in questo modo ha quindi dato vita ad una
nuovaincriminazione alla pari quindi del falso in bilancio.La
riforma del 2005 ha operato una duplicazione delle ipotesi
incriminatrici relativeal falso nelle relazioni delle societ di
revisione: in particolare ha introdotto unanuova incriminazione(nel
d.lgs 58/1998) relativa alle ipotesi di falso nelle relazionidelle
societ di revisione con specifico riferimento alle societ quotate,
alle societ daqueste controllate e alle societ che emettono
strumenti finanziari diffusi tra ilpubblico in maniera
rilevante.L'aver previsto una doppia norma incriminatrice risolve i
problemi anche sullarevisione obbligatoria.Infatti l'art. 179 del
d.lgs 58/1998 si applica solo ai casi di revisione
obbligatoria,mentre l'art. 2624, trova applicazione anche nei casi
di revisione non obbligatoria.INTERESSE TUTELATO: il reato di falso
delle societ di revisione statoconfigurato quale reato a tutela
degli interessi patrimoniali dei soggetti destinataridelle
comunicazioni delle societ di revisione.SOGGETTI ATTIVI: essendo un
reato proprio, pu essere realizzato solo dairesponsabili della
revisione, ossia coloro che la legge prevede effettuino la
revisione.Di conseguenza la responsabilit di soggetti diversi,
funzionari e dipendenti dellasociet di revisione, potr configurarsi
solo a titolo di concorso.Idem per gli amministratori, i direttori
generali o i sindaci della societ sottoposta arevisione.Per le
societ quotate prevede invece un'ipotesi di reato aggravata se la
falsit statarealizzata per denaro o altra utilit data o
promessa.Tale reato, pu se commesso nell'interesse o a vantaggio di
una persona giuridica, farscaturire una responsabilit per illecito
amministrativo dipendente da reato.FATTO PUNIBILE: consiste nel
falso ideologico in scrittura privata, articolato in
dueprevisioni:una di natura contravvenzionale, prevista al primo
comma, configurata comereato di pericolo concreto;una di natura
delittuosa, caratterizzata come reato con evento di danno.I
soggetti attivi devono attestare il falso od occultare informazioni
che riguardano lasituazione economica, patrimoniale o finanziaria
della societ assoggettata arevisione.La falsa attestazione o
l'occultamento devono essere trasmessi verso l'esternoattraverso
particolari veicoli come le relazioni o le altre comunicazioni.Il
ruolo dei revisori quello di attestare o garantire le comunicazioni
della societcliente, cos come quelle relative ad una particolare
operazione.Per far ci i revisori devono acquisire dalla societ
documenti e notizie utili allarevisione per poi redigere apposite
relazioni attraverso le quali esprimere diversi tipidi
giudizio:favorevoli senza rilievi: se i bilanci sono conformi alle
norme in materia;favorevoli con rilievi..giudizio negativo.E'
opportuno precisare che le eventuali attivit ostruzionistiche poste
in essere dagliamministratori della societ sottoposta a controllo
contabile nei confronti dei revisoripotranno dar luogo a una
responsabilit per illecito prevista dall'art. 2625 c.c.1) La
condotta di attestazione del falso, consiste nel riportare in
enunciati di tipovalutativo( i giudizi) dichiarazioni difformi
dalla realt, laddove si attesti che vi piena corrispondenza tra
quanto emerge dalle scritture contabili e quanto imposto dalle
norme e dai principi contabili.2) La condotta di occultamento di
informazioni, pu essere ravvisata in ogniattivit volta a non
rendere evidenti dati e notizie relativi alla situazioneeconomica,
patrimoniale o finanziaria della societ sottoposta a
controllolegale dei conti.In entrambi i casi, l'oggetto delle false
attestazioni o delle informazioni occultate lasituazione economica,
patrimoniale o finanziaria della societ!Non sono previste soglie di
non punibilit.La condotta posta in essere deve essere idonea ad
indurre in errore i destinatari,richiedendo quindi che la falsa
attestazione o l'occultamento di informazioni cada suelementi
significativi e sia concretamente insidioso per i destinatari.E'
questo l'aspetto che differenzia in misura evidente la disciplina
delle falsecomunicazioni sociali da quella prevista per le falsit
commesse nell'ambito dellesociet di revisione, ma che crea
ingiustificate divergenze di disciplina:i responsabili della
revisione che esprimano un giudizio senza rilievi sulbilancio di
una societ caratterizzato da falsit non penalmente
rilevantirealizzano il reato di cui all'art. 2624
mentre;l'amministratore della societ verr chiamato al pi a
rispondere di un meroillecito amministrativo.ELEMENTO SOGGETTIVO:
richiesta:sia la consapevolezza della falsit(per non confonderla
con l'errore)sia l'intenzione di ingannare i destinatari delle
comunicazioni(dolointenzionale)nonch il fine di conseguire per s o
per altri un ingiusto profitto(non si capisceil perch della sua
introduzione).Il delitto di danno previsto al secondo commaTale
ipotesi delittuosa si distingue unicamente per la necessit che la
condotta cagioniai destinatari un danno patrimoniale e per la
sanzione della reclusione da 1 a 4 anni.Diversamente da quanto
avviene per il reato delle false comunicazioni dove espressamente
previsto che i danneggiati siano la societ, i soci o i creditori;
qui nonvi alcun cenno sui danneggiati.In ogni caso diviene
problematico l'accertamento del nesso causale tra la condotta
difalsit e il danno, posto che non sempre la produzione del danno
patrimoniale potrdirsi verificata esclusivamente a causa del
falso.CAP 3) LA TUTELA DELL'ATTIVITA' DI VIGILANZALa tipologia di
incriminazioni poste a tutela dell'attivit degli organi di
vigilanza stata introdotta nel nostro ordinamento con la l.
95/1974.Fu con tale provvedimento legislativo che venne introdotto
nel nostro ordinamento laCONSOB e il reato di ostacolo alle sue
funzioni.Con la riforma del 2002 il legislatore ha ritenuto di
unificare le diverse normeincriminatrici in un unica figura
criminosa di portata generale: l'art. 2638 c.c.OSTACOLO
ALL'ESERCIZIO DELLE FUNZIONI DELLE AUTORITA'PUBBLICHE DI
VIGILANZAArt. 2638 c.c.: Gli amministratori, i direttori generali,
i dirigenti preposti alla redazione dei documenticontabili
societari, i sindaci e i liquidatori di societ o enti e gli altri
soggetti sottoposti per legge alle autoritpubbliche di vigilanza, o
tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali nelle comunicazioni
alle predette autoritpreviste in base alla legge, al fine di
ostacolare l'esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono fatti
materialinon rispondenti al vero, ancorch oggetto di valutazioni,
sulla situazione economica, patrimoniale ofinanziaria dei
sottoposti alla vigilanza ovvero, allo stesso fine, occultano con
altri mezzi fraudolenti, in tutto oin parte fatti che avrebbero
dovuto comunicare, concernenti la situazione medesima, sono puniti
con lareclusione da uno a quattro anni. La punibilit estesa anche
al caso in cui le informazioni riguardino beniposseduti o
amministrati dalla societ per conto di terzi.Sono puniti con la
stessa pena gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti
preposti alla redazione deidocumenti contabili societari, i sindaci
e i liquidatori di societ, o enti e gli altri soggetti sottoposti
per leggealle autorit pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi
nei loro confronti, i quali, in qualsiasi forma, ancheomettendo le
comunicazioni dovute alle predette autorit, consapevolmente ne
ostacolano le funzioni.La pena raddoppiata se si tratta di societ
con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri
Statidell'Unione europea o diffusi tra il pubblico in misura
rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico di cuial
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.Tale articolo non pi
l'unica norma sanzionatoria posta a tutela della funzionalitdelle
autorit di vigilanza, in quanto si va affermando un nuovo
orientamento voltoad affiancare alla norma di carattere generale
altre norme incriminatrici per la tuteladi specifiche funzioni di
vigilanza svolte da ciascuna autorit(es: norma a favoredell'ISVAP,
della CONSOB).L'art. 2638 una delle norme maggiormente ricorrenti
nella prassi applicativa degliultimi anni: difatti la Magistratura
dopo aver preso atto della oramai inutilizzabiledisciplina sul
falso in bilancio, tende a fare un'applicazione diffusa della norma
inquestione, spesso pi per dare una risposta giuridica a problemi
in realt politici, chenon per una reale necessit di tutelare il
funzionamento delle autorit di vigilanza.AUTORITA' TUTELATE:
autorit pubbliche di vigilanza. Senza alcunaspecificazione. Ma
dalla norma si evince che sono tutte quelle operanti nel
nostrosistema giuridico, cio:CONSOBISVAPBanca D'ItaliaAutorit per
le garanzie nelle comunicazioni,Autorit garante della concorrenza e
del mercato,Autorit per l'energia elettrica....Non resta quindi che
prendere atto di questo vistoso profilo di indeterminatezza
dellanorma e ritenere che la stessa sia idonea in astratto a
tutelare l'operato di ogni autoritdi vigilanza.INTERESSE TUTELATO:
il regolare funzionamento delle autorit di vigilanza.E' l'unica
figura rispetto alla quale si possa rilevare l'assenza di elementi
privatisticipatrimoniali.I reati previsti all'art. 2638 c.c.,
configurano pertanto una tutela ai beni istituzionali,beni cio
facenti capo ad enti pubblici, la cui integrit strumentale alla
salvaguardiadi beni ulteriori, i c.d. Beni finali.SOGGETTI ATTIVI:
reati propri.Possono essere realizzati da:amministratori,direttori
generali,dirigenti preposti alla redazione dei documenti
contabili,sindaci,liquidatori posti a vigilanza..Il legislatore ha
ripreso la tecnica tradizionale fondata sulla qualifica formale
rivestitadai soggetti.Ha anche aggiunto un'ulteriore categoria
ravvisabile in altri soggetti tenuti adobblighi nei confronti delle
medesime autorit di vigilanza(categoria di
difficileindividuazione). Probabilmente ci si riferisce a quei
soggetti non organizzati in formasocietaria e che, pur non essendo
per legge sottoposti al controllo istituzionale dellepredette
autorit, sono comunque tenuti ad obblighi di informativa nei
confronti dellestesse.1 Comma: Il delitto di false comunicazioni
alle autorit pubbliche divigilanzaSi articola in una duplice
previsione di condotta:1) 1 condotta: caratterizzata da un
comportamento attivo, ricalca quella per idelitti di false
comunicazioni sociali di cui agli art. 2621 e 2622.per quanto
riguarda i veicoli attraverso i quali la falsit deve essere portata
aconoscenza delle autorit di vigilanza sono le comunicazioni alle
predette autoritpreviste in base alla legge. Rilevano sia le
comunicazioni obbligatorie previste dallalegge, sia quelle fornite
su richiesta dell'autorit.Tali comunicazioni devono avere ad
oggetto la situazione economica, patrimoniale ofinanziaria dei
soggetti sottoposti alla vigilanza, oppure devono concernere i beni
chela societ possiede o amministra per conto di altri soggetti.
Tale ultima precisazione dovuta al fatto che le autorit di
vigilanza esercitano il loro controllo anchesull'attivit svolta per
conto terzi da parte di soggetti abilitati all'esercizio dei
servizidi investimento.2) 2 condotta: riguarda l'occultamento,
totale o parziale, con altri mezzifraudolenti, di fatti che
avrebbero dovuto essere comunicati.Non si tratta di una condotta
necessariamente omissiva, in quanto il nascondimentocomporta
necessariamente un attivit.La fattispecie presuppone altres che vi
sia un obbligo di comunicazione a carico delsoggetto sottoposto a
vigilanza.ELEMENTO SOGGETTIVO: dolo specifico del fine di
ostacolare l'esercizio dellavigilanza.Predetta finalit
fondamentale.La falsa comunicazione deve essere motivata da un
interesse contrastante rispetto aquello del corretto esercizio
della vigilanza e che, in altri termini, il dolo
specificocontrassegni tutti gli elementi del fatto e non rimanga
una semplice proiezione dellacondotta.2 Comma: Il delitto di
ostacolo alle funzioni delle autorit pubbliche divigilanzaReato con
evento di danno, costituito dal cagionare consapevolmente un
ostacolo allefunzioni delle autorit di vigilanza.Il legislatore ha
trasformato il requisito del dolo specifico del reato al primo
comma,in elemento oggettivo della fattispecie: ostacolo alle
funzioni di vigilanza.E' un reato a forma libera, comprensiva anche
delle ipotesi omissive.La presenza della norma in esame fa si che
le condotte dolose di omissione dicomunicazioni che provocano un
ostacolo alle autorit di vigilanza verranno punitecon la sanzione
di cui all'art. 2638; mentre continueranno ad essere punite a
titolo diillecito amministrativo quelle condotte di omissione
dolosa che comunque noncagionano l'evento, i ritardi
nell'adempimento di richieste, nonch le condotte colposedi
omissione.ELEMENTO SOGGETTIVO: dolo generico.CAP 4) LA TUTELA DEL
CAPITALE SOCIALEIl capitale sociale costituisce quella parte di
patrimonio della societ formata dalvalore dei conferimenti promessi
o eseguiti dai soci, necessaria per assicurare ilsoddisfacimento
dei creditori: da ci discende l'esigenza di una tutela energica,
quale quella offerta dalla sanzione penale.Capitale sociale:
finalizzato al perseguimento dell'oggetto socialerappresenta la
porzione secondo la quale ciascun socio partecipa alla societ
epercepisce gli utili,garanzia nei confronti dei creditori, i n
quanto quel vincolo di indisponibilitche lo caratterizza a far si
che questo rappresenti una sorta di garanzia ulterioreed accessoria
rispetto al patrimonio.In seguito alla riforma del 2002, il
legislatore ha privilegiato una classificazione dellenorme facendo
riferimento ai soggetti attivi.La riforma ha ridotto il numero
delle fattispecie, in quanto l'alto numero non andavanel senso di
una maggior tutela del bene protetto.Ora le fattispecie poste a
tutela del capitale sociale sono tutte saldamente ancorate adeventi
di danno.La riforma ha anche per prodotto elementi negativi quali
il basso livellosanzionatorio e l'introduzione di eventi estintivi
della punibilit.La riforma del 2005 invece non intervenuta a
riguardo.INDEBITA RESTITUZIONE DEI CONFERIMENTI (art. 2626
c.c.)Art. 2626 c.c.: Gli amministratori che, fuori dei casi di
legittima riduzione del capitale sociale,restituiscono, anche
simulatamente, i conferimenti ai soci o li liberano dall'obbligo di
eseguirli, sonopuniti con la reclusione fino ad un anno.I soci
investono nell'esercizio collettivo dell'attivit d'impresa. Dopo
che sono staticonferiti, i beni divengono strumentali all'attivit
dell'impresa e pertanto si imputanoall'esercizio di
quell'impresa.Da ci scaturisce che la destinazione all'attivit di
impresa dei beni conferiti fanascere un interesse dei terzi(soci e
creditori) alla corretta e veridica individuazionedel valore dei
conferimenti, anzitutto per far s che abbia notizia
attendibiledell'investimento effettuato e poi per avere sempre
presente ci su cui soci, creditori eterzi interessati possono fare
affidamento.La norma in questione destinata a trovare applicazione
in tutti quei casi in cui,attraverso insidiose condotte di
aggiramento che comunque vanno ad incideresull'integrit del
capitale sociale, non sarebbe possibile fare uso delle
specifichedisposizioni sopra indicate.(art. 2627, 2628,
2632).INTERESSE TUTELATO: integrit del capitale sociale.La tutela
estesa sia alla fase costitutiva, con il riferimento alla
liberazione dei socidall'obbligo di effettuare i conferimenti; sia
alla fase del normale esercizio dellasociet, con il riferimento
alla condotta di restituzione dei conferimenti.SOGGETTI ATTIVI:
reato proprio, dunque gli amministratori in quanto
garantidell'integrit del capitale sociale.Vanno assimilati ad essi
anche:i componenti del consiglio di gestione(per le societ che
hanno adottato ilsistema dualistico) ei componenti del consiglio di
amministrazione(per le societ che hanno optatoper il sistema
monistico).Per quanto concerne la responsabilit del socio che ha
percepito i conferimentiindebitamente restituitigli, lo stessi potr
essere punito quale concorrente eventuale,sempre che vi siano gli
estremi affinch si possa configurare il concorso; e ci perchtale
fattispecie plurisoggettiva impropria e non prevede la punibilit
del concorrentenecessario.Tale delitto rientra in quei reati che
possono dar luogo anche alla responsabilitamministrativa nei
confronti delle persone giuridiche.FATTO TIPICO: possono essere
realizzate due condotte in via alternativa:1) consiste nel
restituire, anche simulatamente, i conferimenti ai soci.Il quid pu
essere un bene o denaro, e non necessario che la restituzione
avvenganei confronti di un socio conferente, ben potendosi
configurare anche a favore di unsocio entrato successivamente.2)
consiste nel liberare i soci, nella fase costitutiva, dall'obbligo
di eseguire iconferimenti.E' necessario che sia effettivamente
sorto, a carico del soggetto, l'obbligo di effettuareil
conferimento.Non sufficiente una mera inerzia degli amministratori
nel richiedere il conferimentodovuto, ma necessario un atto della
societ(negozio liberatorio) con il qualequest'ultima rinuncia.Si
tratta di reati di danno a rilevanza implicita, in quanto cagionano
automaticamenteun danno al capitale sociale.Entrambe le predette
condotte sono punibile se realizzate al di fuori dei casi
dilegittima riduzione del capitale sociale.ELEMENTO SOGGETTIVO:
dolo generico.ILLEGALE RIPARTIZIONE DEGLI UTILI E DELLE RISERVE(
ART.2627C.C.)Art. 2627 c.c.: Salvo che il fatto non costituisca pi
grave reato, gli amministratori cheripartiscono utili o acconti su
utili non effettivamente conseguiti o destinati per legge a
riserva,ovvero che ripartiscono riserve, anche non costituite con
utili, che non possono per legge esseredistribuite, sono puniti con
l'arresto fino ad un anno.La restituzione degli utili o la
ricostituzione delle riserve prima del termine previsto
perl'approvazione del bilancio estingue il reato.L'utile pu essere
distribuito ai soci solo in quanto accertato dal bilancio a
chiusuradell'esercizio, ma in talune situazioni l'ordinamento
consente la distribuzione di unacconto sugli utili.Sia gli utili,
sia eventualmente gli acconti sugli utili incidono sulla parte
dipatrimonio disponibile, non intaccando quindi il capitale
sociale, n le riserveobbligatorie.Tale norma finalizzata ad evitare
che attraverso la distribuzione di utili maiconseguiti o di acconti
su utili non conseguiti si determini una lesione del
capitalesociale o delle riserve, a scapito dei creditori.Si tratta
della norme pi importante tra quelle destinate a tutelare
l'intangibilit delcapitale sociale e delle riserve legali.A fronte
dell'importanza si pone per anche l'inefficacia della stessa.
Infatti, inseguito alla riforma del 2002 la stessa stata
configurata come contravvenzione, conuna pena massima di 1 anno di
arresto, nonostante prima fosse qualificata comedelitto.INTERESSE
TUTELATO: estende la tutela non solo al capitale sociale, ma
anchealle riserve obbligatorie per legge, cio a quella quota di
utili netti rispetto ai quali,per ragioni di prudenza,
l'ordinamento ne esclude la distribuibilit.SOGGETTI ATTIVI: reato
proprio. Pu essere realizzato solo dagli amministratori,in quanto
soltanto costoro hanno il potere gestorio di distribuzione degli
utili.Contrariamente a prima non sono inclusi i direttori generali.
Possono essere punitisolo se trovano nelle condizioni di fatto di
esercitare le funzioni di amministratore.I soci in teoria
rispondono di concorso necessario.Il reato di illegale ripartizione
degli utili e delle riserve pu dar luogo anche allaresponsabilit
amministrativa nei confronti degli enti.FATTO TIPICO: reato di
evento a forma vincolata.La condotta consiste:nella ripartizione di
utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti odestinati a
riserva legale, oppurenella ripartizione di riserve non
distribuibili.Ripartizione= effettivo pagamento del
corrispettivo.Oggetto materiale della condotta possono
essere:utili: pu essere diviso tra i soci solo l'utile risultante
dal bilancio di esercizioapprovato dai soci e che sia stato
conseguito realmente.L'utile che rileva l'utile di bilancio, ossia
la grandezza contabile rappresentata daqualsiasi incremento del
patrimonio netto, compresi gli utili accantonati nel
periodoprecedente.acconti su utili: previsti solo per le societ con
azioni quotate nei mercatiregolamentati che abbiano nello statuto
la possibilit di distribuire, nel corsodell'esercizio, acconti sui
dividendi.Utili non effettivamente conseguiti: cio non acquisito
dalla societ. L'utiledeve essere effettivo cio rappresentare un
eccedenza del patrimonio nettorispetto al valore del capitale
nominale.Utili che per legge sono destinati a riserva: cio quel
tipo di riserva che illegislatore prevede sia accantonata nella
misura di almeno la 20 parte degliutili netti di ciascun esercizio.
Non rilevano le riserve statuarie e quellefacoltative.CLAUSOLA DI
RISERVA: salvo che il fatto non costituisca pi grave reato.A
prescindere dalle ben pi gravi ipotesi di reati fallimentari, i
casi pi frequenti sonorelativi al reato di appropriazione indebita
aggravata ad opera degli amministratori oa quello di infedelt
patrimoniale.ELEMENTO SOGGETTIVO: essendo una contravvenzione si
ritiene che oltre aessere realizzato a titolo doloso, possa essere
realizzato a titolo colposo. Es:amministratore negligente e
incapace.CAUSA DI ESTINZIONE DEL REATO: la condotta di restituzione
o quella diricostruzione delle riserve prima del termine previsto
per l'approvazione del bilancioestinguono il reato.E' necessario
che la restituzione degli utili o la ricostruzione delle riserve
siaintegrale.ILLECITE OPERAZIONI SULLE AZIONI O QUOTE SOCIALI O
DELLASOCIETA' CONTROLLANTE (ART. 2628 C.C.)Art. 2628 c.c.: Gli
amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge,
acquistano o sottoscrivonoazioni o quote sociali, cagionando una
lesione all'integrit del capitale sociale o delle riserve non
distribuibiliper legge, sono puniti con la reclusione fino ad un
anno.La stessa pena si applica agli amministratori che, fuori dei
casi consentiti dalla legge, acquistano osottoscrivono azioni o
quote emesse dalla societ controllante, cagionando una lesione del
capitale sociale odelle riserve non distribuibili per legge.Se il
capitale sociale o le riserve sono ricostituiti prima del termine
previsto per l'approvazione del bilanciorelativo all'esercizio in
relazione al quale stata posta in essere la condotta, il reato
estinto.L'acquisto di azioni proprie(buy back) configura un aspetto
fisiologico della gestionesociale.In alcuni casi pu essere utile un
trading continuo sulle azioni proprie, in quanto taleattivit
consente di tenere elevato il valore di mercato del titolo
nell'interesse dei soci,rendendo peraltro pi appetibile lo
strumento finanziario.In altri casi, investire sui propri titoli in
una fase di ribassi pu generare plusvalenzenel medio periodo.Deve
per osservarsi che le predette operazioni possono creare problemi
sotto ilprofilo patrimoniale: nel senso che l'acquisto di azioni
proprie in portafoglio rischiadi rendere pi fragile la tutela
offerta ai terzi dal capitale sociale, in quanto potrebbenascondere
una sorta di larvato rimborso ai soci dei conferimenti.Per ci che
riguarda invece la sottoscrizione di azioni proprie, la stessa
puverificarsi quando la societ offre in sottoscrizione azioni di
nuova emissione.Ma anche questa azione crea pericoli per l'integrit
del capitale: infatti ove la societsottoscrivesse azioni proprie
non potrebbe effettuare il conferimento a liberazionedelle azioni,
in quanto si verrebbe a trovare contemporaneamente nella posizione
dicreditrice e debitrice del conferimento stesso.Per evitare
siffatti problemi il legislatore ha fissato de