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Teoria Geral da Prova
Conceito:É o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz
e por terceiros
destinados a formar a convicção judicial acerca de um fato
relevante, produzido
sob o manto do contraditório.
Tipos:
a) prova direta – é aquela que por si só demonstra o ato
criminoso porque se
refere ao tema probante.
b) prova indireta – se refere a outro fato, porém através de
raciocínio lógico,
chegamos até o fato probante. Ex: álibi
c) prova plena – é aquela capaz de ensejar uma condenação.
d) prova não plena – é aquela que serve apenas para o decreto de
algumas
medidas cautelares.
O juiz pode condenar alguém apenas com base em indícios?
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1ª orientação – majoritária – não pode pois a prova indiciária é
uma prova
precária, indicativa de algumas circusntâncias, salvo se na
situação concreta
existirem vários indícios.
2ª orientação – Polastre – a prova indiciária é uma prova como
outra qualquer.
Desde que o juiz fundamente a sua decisão, nada impede a
condenação com base
nos indícios.
Sistemas de Apreciação da Prova:
1) Sistema da Prova Legal ou Tarifada ou da Certeza da Moral do
Legislador:
o legislador estabelece valores prévios para as provas sem os
quais o juiz não pode
condenar.
Esse sistema ainda subsiste no processo penal brasileiro?
1ª orientação – majoritária – em relação a prova pericial, este
sistema ainda
subsiste, pois o art. 158, CPP exige exame pericial nos crimes
que deixam vestígio,
enquanto o art. 564, III, ‘b’ estabelece que a sua ausência é
causa de nulidade.
Desta forma, a prova pericial é tarifada.
2ª orientação – Pacceli – esse sistema não subsiste nem mesmo em
relação a
prova pericial pois o art. 182, CPP estabelece que o juiz não
está adstrito ao laudo,
podendo aceitá-lo ou não.
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Ausência de exame pericial é causa de nulidade?
O STF vem atenuando os rigores do art. 564, III, ‘b’, entendendo
que não há
nulidade se a materialidade do fato for comprovada de outra
forma, desde que
válida, salvo nos crimes contra propriedade imaterial e na Lei
de Drogas, casos em
que o exame tem natureza de condição de procedibilidade.
O juiz pode condenar com base na confissão judicial?
1ª orientação – majoritária – a confissão tinha valor absoluta
na época dos
modelos inquisitos. Com a adoção do sistema acusatório, ela
deverá ser
confrontada com outras provas conforme redação expressa do art.
197, CPP.
2ª orientação – Polastre – como qualquer prova ela tem valor
relativo. Se ela
for coerente com a dinâmica do crime, nada impede a sua
utilização.
04 de dezembro de 2012
OBS: no projeto do CPP será adotado em parte o modelo norte
americano chamado
de plea barganing, onde o réu é levado à presença do juiz para
fazer uma
declaração inicial, surgindo três possibilidades: guilty plea, o
réu confessa a prática
do crime em troca de benefícios que serão propostos
aleatoriamente pela acusação;
nolo contendere plea, o réu não confessa o crime mas também não
está disposto a
enfrentar um processo pretendendo realizar acordo (fonte de
inspiração da nossa
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transação penal); not guilty , ele nega a pratica do crime e
assim se submeterá a
uma ação. No próximo CPP nos crimes cujo procedimento seja
sumário a confissão
do réu fará com que seja dispensada toda a instrução criminal e
ele condenado a
uma pena mínima, ou seja, a confissão admitirá expressamente a
condenação.
2) Sistema da íntima conficção ou certeza moral do julgador: o
juiz aprecia
livremente a prova mas sem necessidade de fundamentar as suas
decisões. Esse
sistema subsiste residualmente no juri, já que os jurados não
exteriorizam os seus
fundamentos, julgam por sua íntima conficção.
3) Sistema do livre convencimento motivado ou perssuasão
racional: o juiz
aprecia livremente a prova devendo, porém, fundamentar as suas
decisões. Esse é o
sistema padrão adotado no CPP.
Ônus da prova
De quem é o ônus da prova no Processo Penal?
1ª orientação – Aury Lopes Jr – todo ônus da prova no processo
penal é da
acusação, ou seja, cabe a ela comprovar fato típico, ilicitude e
culpabilidade. A
posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, isto
é, ele assume o
risco de ser condenado se permanecer inerte na fase instrutória.
Además, se a
Constituição presume que o réu é inocente ele não tem o encargo
de provar nada.
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2ª orientação – Polastre, Frederico Marques, etc – de acordo com
o art. 156,
CPP o ônus da prova é dividido, ou seja, cabe acusação provar
autoria e
materialidade e o réu comprovar a presença de eventuais
excludentes por ele
alegado.
O juiz pode produzir provas durante a fase investigatória?
A atividade probatória do juiz em fase de inquérito é
incompatível com o
sistema acusatório, uma vez que trata-se de um procedimento
inquisitivo de caráter
persecutório que comprometeria sua imparcialidade. Porém, o art.
156, I, CPP
autoriza essa atividade probatória pelo juiz, o que deverá ser
objeto de análise pela
jurisprudência. Contudo, o STF já teve a oportunidade de se
manifestar sobre a
matéria no julgamento da ADIn 1570-2, onde foi questionada a
constitucionalidade
do art. 3, L. 9034/95. Esse dispostivio autorizava o juiz a
arrecadar provas
pessoalmente na fase da investigação. O Supremo julgou
parcialmente procedente
a ADIn para afastar dados eleitorais e fiscais, entendendo que
em situações
excepcionais essa atividade judicial é válida.
Durante o processo o juiz pode produzir provas?
1ª orientação - Existem vários predecendentes na jurisprudência
admtindo
essa atividade tendo como fundamento o princípio da verdade
real.
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2ª orientação – Polastre -durante o inquérito não é admitido,
porém durante o
processo isso é possível para garantir a efetividade do
processo.
3ª orientação – Geraldo Prado -em regra o juiz não tem nenhuma
atividade
probatória, salvo pró-reu, para equilibrar as forças do
processo.
4ª orientação – Aury Lopes Jr. – o juiz não tem nenhuma
atividade probatória
no processo penal, pois ele não precisa uma vez que na dúvida
ele deve absolver.
Quando o juiz produz provas é porque quer condenar
transformando-se em juiz
inquisitor, o que é imcompatível com o sistema acusatório.
Princípio da verdade real:trata-se de princípio típico de
modelos inquisitivos
onde tudo era admitido no campo da prova, justificando excessos
e arbitrariedades
judiciais. Modernamente este princípio é adotado para justificar
que além das
atividades das partes o juiz poderá realizar atos probatórios
para descubrir a
verdadeita dinâmica do crime. Para Ferrajoli existe uma crença
de que a verdade
está a disposição do Estado quando na verdade o que é feito
durante a instrução é
uma tentativa de reconstrução da realidade histórica dos fatos,
o que só pode ser
feito com a observância de princípios constitucionais (verdade
processual).
Segundo Pacceli a diferença entre verdade real ou material e a
verdade formal
do processo civil reside no ônus da prova. No processo civil a
ausência de
impugnação da outra parte levará a uma presunção de veracidade
dos fatos
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alegados. Já no processo penal isso não ocorre pois ainda assim
caberá a acusação
materializar as suas teses, dai o nome verdade material.
Princípios gerais relacionados à prova
Princípio da verdade processual: é aquela atividade probatória
obtida a
partir da observânca de princípios constitucionais.
Princípio da bilateralidade das provas ou comunhão das provas:
uma vez
produzida a prova ela pertence ao processo, independente de quem
ou de qual parte
a arrolou.
A parte poderá unilateralmente desistir da oitiva da sua
testemunha?
É possível conforme art. 400, §2°, CPP.
Princípio do contraditório: significa a necessidade de
informação com a
possibilidade de reação, ou seja, não é possível a produção de
uma prova sem a
oitiva da parte contrária.
Prova Ilícita (art. 157, CPP c/c art. 5 LVI, CF)
Existe diferença entre prova ilícita e prova ilegítima?
Prova ilícita em sentido estrito é aquela que foi produzida com
violação a
dispositivos constitucionais ou materiais. Já a ilegitima é
aquela que foi produzida
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com a violação de dispositivos processuais. O art. 5, LVI, CF
está se referindo a
ambas.
A inadmissibilidade de provas ilícitas no processo penal é
absoluta?
Pró Reu:
Segundo Pacceli e o STF, essa prova é admitida pró réu por conta
do princípio
da proporcionalidade, ou seja, de um lado a proibição de provas
ilícitas e do outro
lado o direito à liberdade e ampla defesa, devendo ser
prestigiados os últimos. Para
Afrânio e Paulo Rangel o réu estaria agindo em estado de
necessidade que é uma
excludente de ilicitude, transformando a prova em prova
lícita.
Contra o réu:
1ª orientação – majoritária – a utilização de provas ilícitas
era marcante nos
modelos inquisitivos. Com a adoção do sistema acusatório ela foi
banida no
processo penal.
2ª orientação – Polastre e Capez – nenhuma garantia
constitucional tem valor
absoluto de forma a aniquilar outra que tenha o mesmo valor.
Desta forma, quando
estivermos diante de crimes graves que violem a vida, a
liberdade, etc., devemos
trabalhar com o princípio da proporcionalidade e admitir essa
prova contra o réu.
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Segundo Pacceli esta regra que teve origem nos Estados Unidos
tem como
destinatários os órgãos que tenham a incumbência de persecussão
criminal como
forma de desencorajá-los a obter provas desta forma. Assim, se
um particular tem
acesso a uma prova ilícita e a entrega às autoridades
pertinentes a utilização é
válida. (não defender essa tese porque para a CF a prova ilícita
deve ser aplicada da
maneira mais amplamente possível).
Normalmente a ilicitude de uma prova surge da forma como ela
ingressa no
processo penal, como por exemplo uma confissão obtida mediante
tortura.
Entretanto existem provas que já nascem ilícitas, não podendo
ser utilizada no
processo penal nem pró réu. São as chamadas provas científicas,
ou seja, aquelas
obtidas a partir de crença sobrenatural, soro da verdade,
detector de mentiras e etc.
Além de serem provas duvidosas quanto ao seu resultado, elas
violam a liberdade
moral do réu, a sua dignidade, a racionalidade e por isso não
são admitidas nem pró
réu. Existem alguns precendentes na jurisprudência que admitem a
utilização de
carta psicografada no plenário do juri tendo como parâmetro a
plenitude de defesa.
Procedimento probatório: toda prova deverá necessariamente
passar pelas
seguintes etapas:
Proposição – é a indicação das provas pelas partes
Produção – é o contraditório feito pela parte contrária
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Admissão – ocorre quando o juiz permite o ingresso dessa prova
no
processo penal
Valoração – ocorre quando o juiz utiliza essa prova como
fundamento na
sua decisão.
O que a Constituição e o CPP não permitem é o ingresso da prova
iícita no
processo penal. Se ela ingressar ela deverá ser desentranhada
conform art. 157,
CPP. Ma se isso não ocorrer o juiznão poderá utilizar essa prova
como fundamento
da sua decisão sob pena de anular a sentença.
Prova ilícita por derivação: são aquelas provas lícitas em si
mesmas, porém
obtidas a partir de um fato ílicito. Ex: após a tortura de uma
testemunha ela presta o
seu depoimento que acabou ensejando uma ordem judicial de busca
e apreensão.
Excepcionalmente doutrina e jurisprudência admitem a utilização
de prova ilícita
por derivação, adotando uma das seguintes teorias:
Teoria da fonte independente – ela foi adotada nos Estados
Unidos em 1960
onde um sujeito foi preso ilegamente oportunidade em que
colheram as suas
digitais. Essas digitais colhidas de forma ilegal já haviam sido
colhidas de
forma válida pelo FBI em outra ocasião. Desta forma, se os
órgãos que tem a
incumbência da persecussão obtiveram de forma válida novos
elementos de
informação através de uma fonte autônoma, sem qualquer relação
com
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aquela prova ilícita essas provas são admissíveis uma vez que
não foram
contaminadas pela outra.
Teoria da descoberta inevitável – foi desenvolvida a partir do
caso William x
Nix onde um cidadão foi preso de forma ilegal e obrigado à
apontar o local
onde estava o cadáver da vítima. Porém, ao chegar no local já
haviam
centenas de pessoas em volta do cadáver, de forma que a
descoberta do
corpo seria inevitável.
Teoria da mancha purgada ou tinta diluída – foi desenvolvida em
1963 nos
Estados Unidos no caso Wong San. A foi preso ilegamente e em
seguida
denunciou B que após ser ouvido denunciou C, teoricamente todas
as oitivas
são viciadas. Porém, quando C foi ouvido ele espontaneamente
confessou a
prática do crime, de forma que aquele vício inicial seria
“apagado”. Por essa
teoria não haverá contaminação se a relação entre a ilegalidade
da prova
primária e da prova secundária for atenuada em razão do decurso
do tempo
ou ainda de circunstâncias supervenientes na cadeia
probatória.
Teoria do encontro fortuito de provas – essa teoria deve ser
utilizada nos
casos em que durante a realização de uma diligência relativa à
um delito
forem descobertas provas relacionadas à outro crime. Seficar
caracterizado
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desvio de finalidade no cumprimento da diligência esse encontro
fortuito não
poderá ser utilizado. Se o desvio não ocorreu a prova é
válida.
Qual o recurso da decisão que determina o desentranhamento de
uma prova
ilícita?
Não há previsão legal de recurso, o que autorizaria o
ajuizamento da
reclamação (correição parcial) prevista nos regimentos internos
dos Tribunais. Para
Polastre o recurso seria o RSE previsto no art. 581, XIII, CPP,
pois quando o juiz
desentranha a prova, de certa forma ele está anulando parte da
instrução.
Questões Polêmicas:
MP pode, sozinho, violar sigilo bancário ou fiscal?
1ª orientação – tese institucional do MP (Pacceli e dois
julgados no STJ) -
tanto a constituição como as leis que regulamentam a instituição
derão ao Parquet
poderes para requisitar informações. Además se as autoridades
fazendárias podem
ter acesso a essas informações o MP também pode mesmo porque o
MP também
quer o bem comum.
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2ª orientação – STJ – as leis complementares que regulamentam o
assunto
estabeleceram claramente que tais sigilos só podem ser violados
com ordem
judicial. Logo, o MP sozinho não pode.
3ª orientação – em regra o MP não pode, salvo quando o crime
envolver o
erário público onde por conta do interesse público o MP poderia
ter acesso a essas
informações.
É possível a violação ou interceptação de correspondência de
preso?
Como a Constituição trata desse sigilo de forma absoluta, ou
seja, sem
exceções, a tendência da doutrina é questionar a LEP que
autoriza a violação.
Porém, para o STF a violação é válida, pois se o preso já tem
violado uma série de
direitos individuais seria perfeitamente possível violar a sua
correspondência.
Además a medida se justificaria inclusive por questões de
segurança do
estabelecimento.
É possível a interceptação ou a violação de email?
Se considerarmos o email uma correspondência, ele gozaria de
uma
inviolabilidade absoluta não sendo possível interceptar. Porém a
jurisprudência
trata o email como se ele fosse dados eletrônicos, surgindo a
partir dai duas
situações: primeira - relação àqueles dados que foram recebidos
e que estão
armazenados no computador (dados estanques) doutrina e
jurisprudência entendem
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que eles devem receber o mesmo tratamento da prova documental e
desde que haja
prévia ordem judicial ele é válido; segunda - se uma pessoa
estiver enviando dados
para outra é possível que nesse momento um terceiro venha
interceptar essa
trasmissão? É possível interceptar dados?
1ª orientação – Luis Flávio Gomes -a expressão “último caso” no
art. 5, XII,
CF significa apenas comunicação telefônica e esta deve ser
compreendida como
tudo aquilo feito via cabo telefônico.
2ª orientação – Ada Pellegrini – “último caso” significa apenas
comunicação
telefônica, e esta deve ser compreendida como a conversa
realizada pelo telefone,
pois de todas as formas de comunicação essa é a única que se não
for captada no
momento da conversa não pode mais ser recuperada.
3ª orientação – Tourinho e STF – “último caso” significa tudo o
que está entre
vírgulas, ou seja, dados e comunicação telefônica. Por isso que
o art. 1, parágrafo
único, da L. 9296/96 é válido.
4ª orentação – Lênio Streck – a Constituição de 1988 não tinha
como prever o
avanço na área de telecomunicações, logo devemos realizar uma
interpretação
conforme, ou seja, todas as formas de comunicações atuais
(Skype, celular,
satélite) podem ser objeto de interceptação.
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OBS: CPI não pode decretar por conta própria uma interceptação
telefônica ou de
dados, pois apesar de ser uma regra regulamentada pela
Constituição conforme art.
58, §3°, trata-se de garantia protegida pela cláusula de reserva
de jurisdição,
terminologia utilizada por Canotilho quando pontua que
determinadas garantias
individuais só podem ser violadas com prévia ordem judicial.
Busca e Apreensão
Existem duas modalidades de busca: a pessoal, prevista no art.
244, CPP e que
independe de mandato, e a busca domiciliar, prevista no art. 5,
XI, CF
É admitido mandado de busca e apreensão genérico?
O mando de busca deve ser o mais preciso, na medida do possível,
quanto ao
local da diligência como também em relação àquilo que será
apreendido, caso
contrário estariamos esvaziando a garantia constitucional.
É possível com o mesmo mandado de busca e apreensãoapreender
outros
objetos que não estavam descritos no mandato e, eventualmente
relacionados à
outro crime?
1ª orientação – mais garantista – não pode, a ordem deverá ser
cumprida nos
exatos limites do mandado, sem prejuízo da autoridade policial
preservar o local
enquanto providencia outra ordem de busca e apreensão.
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2ª orientação – Pacceli – devemos verificar se na situação
concreta a ordem
foi cumprida nos exatos limites do mandado para que a apreensão
seja ou não
válida.
3ª orientação – STF – a garantia constitucional já foi
validamente violada, não
faz sentido ignorarmos essa prova.
Qual o alcance da expressão flagrante delito prevista no art. 5,
XI, CF?
1ª orientação – Geraldo Prado – a expressão flagrante significa
apenas aquelas
hipóteses onde há um contato visual com a prática do crime, o
que só ocorre no
flagrante próprio previsto no art. 302, I e II, CPP
2ª orientação – prevalece – a Constituição não fez distinções,
ou seja,
qualquer possibilidade de flagrante prevista no art. 302, CPP
permite o ingresso no
domicílio sem ordem judicial.
Provas em Espécie
Prova Testemunhal
Conceito: todo indivíduo estranho ao feitoe equidistante das
partes chamado
ao processo para depor sobre um fato relevante.
Classificação:
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a) testemunha direta ou de viso – é aquela testemunha que irá
depor sobre
fatos que presenciou;
b) testemunha indireta ou de audito – é aquela que irá depor
sobre fatos que
ouviu dizer;
c) testemunha instrumental – é aquela que irá depor sobre
acontecimentos do
inquérito ou da ação penal;
d) testemunha numerária – é aquela arrolada pelas partes e que
entrão no
cômputo legal. Este número é computado considerando cada réu em
relação à cada
fato imputado.
e) testemunha extranumerária –é aquela que não entra no cômputo
legal. No
processo penal brasileiro são as testemunhas referidas e os
informantes.
Testemunha referida é aquela testemunha que surgiu no depoimento
de outra
testemunha.
Informante são aquelas testemunhas que não prestam
compromisso.
O informante que não presta o compromisso comete o crime de
falso
testemunho previsto no art. 342, CP?
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1ª orientação – Polastre – no CP do Império o compromisso era
uma
elementar do crime de falso testemunho, daí a sua relevância no
CPP. Já o CP atual
não faz qualquer menção ao compromisso no art. 342. Logo,
qualquer testemunha,
compromissada ou não comete o crime do artigo 342, CP.
2ª orientação – Tourinho (prevalece) – por conta do vínculo de
parentesco não
seria razoável a caracterização do crime, ou seja, haveria aqui
inexigibilidade de
conduta diversa, excludente de culpabilidade.
Limitações à testemunha: De acordo com os arts. 202 e 208, CPP
a
capacidade de depor no processo penal é elástica porém existem
algumas restrições
impostas pela lei:
Art. 206, CPP – na segunda parte do art. 206, CPP o legislador
considerou os
vínculos de parentesco, dando à testemunha a opção de depor. Se
ela resolver
prestar o depoimento ela não presta o compromisso, conforme art.
208, CPP.
Art. 207, CPP – hipóteses de testemunhas sigilatárias são
pessoas que em
razão da sua atividade são proibidas de depor, salvo
se,desobrigadas pela parte
interessada, quiserem prestar o depoimento.
Quem são os profissionais que nem desobrigados podem prestar
depoimentos?
Advogados
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Médicos
Padres e religiosos em geral
Testemunha Recalcitrante
O que poderá ser feito com a testemunha faltosa, também chamada
de
recalcitrante?
Condução coercitiva (art. 208, CPP) e aplicação de multa (art.
209, CPP)
O delegado poderá determinar a condução coercitiva da
testemunha
recalcitrante?
1ª orientação – Hélio Tornagui – não pode pois de certa forma
está ocorrendo
a restrição à liberdade individual o que exige ordem
judicial.
2ª orientação – prevalece na jurisprudência – todo o capítulo da
instrução
criminal tratado no CPP é aplicado analogicamente durante o
inquérito policial,
logo o delegado pode determinar a condução coercitiva de forma
válida.
Deveres da Testemunha
Comparecer sob pena de condução coercitiva e multa;
Falar a verdade sob pena de caracterização do crime de falso
testemunho
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Durante a oitiva da testemunha ela pode se recusar a responder
alguma
pergunta que foi formulada?
É possível em relação àquelas perguntas que eventualmente venham
a
incriminá-lo.
Forma de Inquirição da testemunha
Com a reforma do CPP de 2008 foi adotado o sistema do cross
examination,
ou exame cruzado, onde as partes formulam as perguntas
diretamente às
testemunhas, e no final, se houver necessidade, o juiz
complementa a inquirição.
Qual a consequência para a inobservância do art. 212, CPP nas
hipóteses onde
o juiz continua aplicando o antigo sistema presidencialista?
1ª orientação – Ministra Maria Tereza – o objetivo da reforma do
CPP de
2008 foi aproximar o nosso modelo ao modelo acusatório puro
adotado nos
Estados Unidos. Logo, a inobservância desse dispositivo é causa
de nulidade
absoluta por afronta ao sistema acusatório.
2 orientação – posição atual do STJ – a hipótese é de nulidade
relativa,
devendo a parte interessada apontar o prejuízo
3 orientação – a hipótese é de mera irregularidade, pois
independente da
ordem de oitivas o que importa é que a narrativa esteja
consignada nos autos.
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Precatória: quando a testemunha residir em outra comarca ela
será ouvida
através de precatória
As partes devem ser intimadas sobre a data da diligência no
juízo deprecado?
1ª orientação – de acordo com a S. 155, STF e S. 273, STJ basta
que a parte
seja intimada da expedição da precatória sob pena de nulidade
relativa.
2 orientação – Min. Marco Aurélio e Tourinho – é imprescindível
a intimação
sobre a data da diligência sob pena de nulidade absoluta em
razão da violação da
ampla defesa.
Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência
no juízo
deprecado?
1ª orientação – TJs - não há necessidade de requisição pois a
ampla defesa
será exercida através da defesa técnica.
2ª orientação – STJ – a hipótese é de nulidade relativa devendo
a parte
interessada demonstrar o prejuízo.
3ª orientação – STF – o direito de presença é um consectário da
ampla defesa
constitucional, logo ele deverá ser requisitado sob pena de
nulidade absoluta.
Oitiva de testemunhas no Tribunal do Juri
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O sistema do cross examination na sua forma pura, que surgiu nos
Estados
Unidos, não admite que o magistrado formule perguntas. As
perguntas são feitas
diretamente pelas partes e exclusivamente por elas. No Brasil,
Polastre entende que
o cross examination é mitigado, pois o juiz pode formular
perguntas no final. Na
primeira fase do Juri, o legislador não fez qualquer exigência
relacionada à oitiva
de testemunhas, razão pela qual adotadmos a redação do art. 212,
CPP. Porém, na
instrução plenária, o art, 473 estabelece que o juiz inicia a
inquirição e no final as
partes fazem as perguntas, ou seja, mitigou ainda mais o sistema
adotado no art.
212, CPP.
Oitiva de Testemunha por Videoconferência
Todas as reformas do CPP que surgiram a partir de 2008 e que
modificaram
inclusive vários dispositivos sobre prova testemunhal, não
modificaram o modo
como a testemunha será inquirida, ou seja, em regra ela deverá
estar na sala de
audiências ou, se residir em outra comarca será ouvida por
precatória. A única
possibilidade da testemunha ser ouvida por videoconferência está
no art. 217, CPP,
quando o juiz verifica que a presença do réu está causando
intimidação na
testemunha. Na impossibilidade de aplicarmos o art. 217, CPP, a
testemunha será
ouvida sem a presença do acusado.
OBS: testemunha x Ofendido - de acordo com o art. 201, CPP a
vítima não é
testemunha, e por isso ela não precisa ser arrolada para ser
ouvida. Para a doutrina
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a própria redação do art. 201 criou uma obrigação dos juízes de
ouvir o ofendido,
daí não ser necessário que ela seja arrolada.
Interrogatório
Qual a natureza jurídica do interrogatório?
1ªorientação – Pacceli – qual as alterações promovidas pela L.
10792 ficou
mais evidente a sua natureza de meio de defesa, com todas as
consequências que
isso acarrete. Ou seja, a sua ausência não pode gerar revelia,
como também não é
possível a sua condução coercitiva.
2ª orientação – Polastre – ele tem natureza mista, pois o juiz
extrairá
elementos para formar a sua convicção.
A permaneceu revel durante todo o processo e comparece após a
publicação
da sentença condenatória. Nesse momento ele deverá ser
interrogado?
1ª orientação – Pacceli – a atual redação do art. 185, CPP não
deu ao réu o
direito de ser ouvido quando bem entendesse, mas sim o direito
de ser ouvido no
momento processual correto. Además, o art. 616, CPP estabelece
que é uma
faculdade dos tribunais realizar um segundo interrogatório.
Logo, trata-se de
faculdade do juiz.
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2ª orientação – STF e Fernando Capez – em regra ele deverá ser
ouvido, salvo
se houver pedido de dispensa assinado pela defesa.
3ª orientação – Polastre – sendo o interrogatório um meio de
defesa (?!) réu
deverá ser ouvido sob pena de nulidade absoluta.
O interrogatório é dividido em duas etapas: na primeira fase
temos o
interrogatório de qualificação onde o réu deverá responder todas
as perguntas que
forem formuladas pelo juiz; na segunda fase temos o
interrogatório de mérito, onde
o juiz indagará ao réu sobre a veracidade dos fatos imputados na
denúncia. Na
segunda fase do interrogatório incide o direito constitucional
ao silêncio, ou seja,
ele pode se recusar à responder alguma ou todas as perguntas que
lhe forem
formuladas.
O direito ao silêncio somente pode ser usado no interrogatório
de mérito. Na
fase de qualificação ele deve responder. Se ele não responde
está caracterizado o
crime de desobediência. Se ele mente, estará incorrendo em um
crime de
falsificação ideológica. Porém a jurisprudência do STJ e STF
entende que o réu
estaria agindo em estado de necessidade, excludente de
ilicitude.
OBS: Todo o capítulo do CPP relacionado à instrução é aplicado
na medida do
possível na fase do inquérito, porém durante o inquérito não há
incidência de vários
princípios constitucionais, entre os quais, ampla defesa e
contraditório.
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Durante o interrogatório de mérito é possível que surja a
delação, ou seja, o
réu confessa a prática do crime e entrega outros indivíduos que
participaram da
empreitada. Quando isso é feito em troca de benefícios, a
delação é chamada de
premiada. A delação premiada é compatível com a
Constituição?
Segundo Luiz Flávio Gomes a delação premiada é inscontitucional
por afronta
à ética, pois o juiz está se aproveitando de um criminoso para
fazer justiça. Além
disso, ela é um resquício do sistema inquisitivo onde todo o
processo penal
impulsionava confissões.
Interrogatório por videconferência (art. 185, §2°, CPP)
O interrogatório por videoconferência é compatível com a
Constituição?
Até a entrada em vigor da L. 11900/09 o STF entendia que essa
forma de
interrogatório era inconstitucional por dois motivos: havia
ofensa ao devido
processo legal uma vez que o art. 792, CPP estabelece que os
atos processuais
serão realizados nas sedes dos juizos; há ofensa à ampla defesa
pois o réu tem
direito de ser relavado à presença do juiz e narrar a sua versão
do fato criminoso.
Determinada esta forma de interrogatório, o art. 185, §5°, CPP
estabelece que
há a necessidade de dois advogados, um no presídio e outro na
sala de audiências.
Vício no Interrogatório
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Um dos vícios mais frequentes no interrogatório ocorre quando o
juiz não
garante ao réu a possibilidade de uma entrevista reservada com
seu advogado.
Porém, cabe à defesa deixar consignada em ata a inobservância
desse direito, caso
contrário dificilmente o ato será anulado.
OBS: não há previsão legal sobre a possibilidade da defesa de um
dos réu de
formular perguntas no interrogatório do outro réu, contudo o STF
já enfrentou a
questão afirmando que é possível mesmo porque há a possibilidade
das defesas
serem conflitantes.
Exame Pericial
a) Exame de Corpo de Delito – é o exame nos vestígios deixados
pela
infração. Quando esse exame é feito nos vestígios ele é chamado
de exame de
corpo de delito direto. Quando os vestígios desapareceram o
exame é chamado de
indireto e está previsto no art. 167, CPP.
De acordo com o art. 167, CPP o exame de corpo de delito
indireto é
basicamente a oitiva de testemunhas. Para Polastre, o exame de
corpo delito
indireto não está limitado à oitiva de testemunhas, poderá ser
feito também com
documentos, vídeos, fotos, etc.
Para Polastre o art. 167, CPP só poderá ser aplicado quando os
vestígios
desapareceram por força da natureza ou em razão de interferência
do acusado, pois
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se houve desisteresse da vítima ou erro do estado no
armazenamento daquela prova
não podemos aplicar o art. 167, CPP.
Segundo Hélio Tornagui as testemunhas deverão ser encaminhadas
ao
respectivo instituto pericial para que, após a sua narrativa,
seja elaborado laudo.
Contudo, para a jurisprudência basta que as testemunhas
compareçam à audiência
para que daí seja identificado o laudo indireto.
É possível aplicar o art. 167, CPP na lei de drogas e nos crimes
contra a
propriedade imaterial?
A doutrina e a jurisprudência não admitem pois nestes casos o
exame pericial
tem natureza de condição de procedibilidade.
A atual redação do art. 159, CPP estabelece que o exame pericial
será em
regra realizado por um único perito, subsistindo a exigência de
dois peritos em
alguns procedimentos especiais. Desta forma, a S. 361, STF em
regra não tem mais
aplicação, salvo nos procedimentos especiais que ainda exigem
dois peritos, mas
ainda assim é provável que essa nulidade seja relativa, uma vez
que a regra hoje é a
presença de apenas um perito.
A reforma do CPP de 2008 regulamentou a possibilidade das partes
indicarem
assistente técnico para a elaboração de laudos para a defesa ou
para a acusação (art.
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159, §3°, CPP). Como normalmente os laudos periciais são feitos
durante o
inquérito isso significa afirmar que hoje existe contraditório
no inquérito policial?
Segundo Aury Lopes Jr. a reforma do CPP trouxe o contraditório
de forma
tímida para o inquérito policial, isto diante da possibilidade
de indicar assistente.
Porém, para o restante da doutrina isso não ocorreu pois o art.
159, §3°, CPP
sinaliza pessoas que só existem durante o processo como os
legitimados à
indicarem assistentes. Além disso, o §4° estabelece que cabe ao
juiz admitir ou não
assistente, de forma que ele ingressa no processo após a
elaboração do laudo.
b) autopsia ou necrópsia (art. 162, CPP) -é o exame feito no
cadáver sempre
que houver suspeita de morte criminosa.
c) exumação (art. 163, CPP) – é o exame que consiste em
desenterrar o
cadáver para esclarecimento da causa mortis
d) exame de local (art. 169,CPP) – é o exame feito no local do
crime para
arrecadar vestígios.
e) exame complementar (art. 168, CPP) – é o exame utilizado para
esclarecer
a gravidade das lesões.
f) exame laboratorial (art. 170, CPP)
g) exame para avaliação da rés
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h) exame grafotécnico (art. 174, CPP)
OBS: o delegado pode de ofício determinar a realização de
qualquer exame
pericial, salvo exame para verificação de doença mental ou exame
para verificação
de dependência química, quando então caberá ao juiz instaurar
incidentes
processuais.
Incidente de dependência toxocológica (art. 45, Lei de
Drogas):
Basta o réu alegar a dependência para que seja instaurado o
incidente?
1ª orientação – jurisprudência - o juiz poderá analisar se o réu
possui sinais
físicos de dependência para instaurar ou não o incidente.
2ª orientação – doutrina –basta a alegação de dependência pois o
objetivo do
incidente é dar um tratamento médico.
OBS: se, após instaurado o incidente, os peritos atestarem a
dependência o agente
será absolvido e encaminhado para tratamento médico. Não se
trata aqui de medida
de segurança, uma vez que não existe juizo de periculosidade,
mas sim de um
tratamento médico especializado.
i) bafômetro – L. 9503/97 (CTB)
Qual a natureza do tipo do crime previsto no art. 306 do
CTB?
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1 orientação – Min. Maria Tereza, Bittencourt e Maria Elizabete
Queijo – para
parte da doutrina não existe mais crime de perigo abstrato, ou
seja, todos os crimes
são de perigo concreto de forma que a sua caracterização exige a
demonstração na
situação concreta de quais bens foram expostas à perigo. Desta
forma, não bastaria
dirigir embrigado, ou seja, cabeà acusação demonstrar quais bens
foram expostos
por essa direção alcoolizada.
2 orientação – prevalece na doutrina e na jurisprudência fora do
RJ – trata-se
de um crime de perigo abstrato, ou seja, basta comprovar a
quantidade de álcool,
para a caracterização do crime.
Como comprovar a embriaguez?
A prova não foi tarifada em relação à embriaguez. Naquelas
hipóteses onde a
embriaguez é evidente a própria prova testemunhal pode suprir o
bafômetro.
Porém, para o STJ o legislador tratou a quantidade de álcool
como uma elementar
do crime de embriaguez, de forma que a acusação deverá comprovar
que aquele
número foi alcançado, o que só poderá ser feito com bafômetro ou
exame de
sangue.
O que poderá ser feito se o agente se recusar a fazer o
bafômetro?
1ª orientação – STJ – o legislador tratou os 6 decigramas de
álcool como uma
elementar do crime e considerando que todo o ônus da prova no
processo penal é
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da acusação e que ninguém é obrigado a produzir prova contra si,
se houver recusa
não há nada a ser feito.
2ª orientação – Pacceli – a atividade probatória do réu no
processo penal não
está ligada à ampla defesa, mas sim à presunção de inocência, ou
seja, o que essa
atividade não pode, é colocá-lo na posição de culpado o que
ocorreria por exemplo
no caso de uma reconstituição. Além disso, essa diligência deve
ter previsão legal
pois conforme art. 5, II, CF todos nós devemos submissão à lei.
O autor ainda
exige que a diligência não seja dolorosa ou vexatória, ou seja,
ela não pode violar a
sua dignidade. Segundo o autor, se houver recusa do agente na
realização dos
exames haverá inversão do ônus da prova, ou seja, caberá ao réu
provar que não
estava embriagado.
Sistemas Processuais
O processo penal surgiu de forma inquisitiva, ou seja,
basicamente processo e
tortura eram sinônimos, uma vez que acreditavam que o crime era
uma
manifestação do diabo, sendo missão dos juízes evitar que o
diabo dominasse o
mundo.
Modelos de Sistemas Acusatórios:
Sistema acusatório privado – esse sistema predominou na
antiguidade,
principalmente na Índia, em Atenas e na Roma republicana e deve
seu nome
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ao fato de que ninguém pode ser submetida à juízo sem uma
acusação.
Principais características desse sistema:
Existência de 3 figuras distintas exercendo as funções de
acusar, julgar e
defender.
A acusação é facultada as vítimas nos crimes menos graves ou a
qualquer
do povo nos crimes mais baixos.
O juiz não tinha nenhuma atividade probatória e os fatos
incontroversos
como a confissão não precisam ser provados.
Havia igualdade entre as partes e o contraditório. Além disso o
processo
era público e oral
OBS: com o desenvolvimento das relações comerciais houve o
incremento da
criminalidade, e um modelo processual com garantias, de certa
forma,
fomentava a impunidade.
Sistema Misto ou Reformado, Napoleônico ou Acusatório
Formal–se
caracteriza por contar com um processo dividido em três fases:
investigação
preliminar, instrução preparatória inquisitiva, ou seja, secreta
e escrita e fase
final onde ocorre o julgamento com todas as garantias do sistema
acusatório.
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Sistema Antropológico -principais características: ausência de
magistrados
juristas, ou seja, eles deveriam ter formação em sociologia,
psicologia e
antropologia criminal; não há ação privada, pois a pena é uma
necessidade
social; a principal fase do processo é o exame antropológico
onde ficará
constatado se o agente é um criminoso nato ou um doente mental.
No
primeiro caso ele é condenado à morte e no segundo ele é
internado em um
manicômio.
Sistema Acusatório Público (Adversarial System) – ele é adotado
nos
Estados Unidos e possui as seguintes principais
caracterísiticas:
Existência de três figuras distintas
Não há obrigatoriedade em deflagrar a ação, pois a acusação pode
negociar
com o acusado condições mais favoráveis em troca de confissão ou
até
mesmo da não discussão de sua culpabilidade.
A produção de provas e o andamento do processo são funções que
recaem
sobre as partes, o juiz é inerte e apenas administra o
“duelo”.
Inquisitorial System – modelo adotado na Europa e possui as
seguintes
principais características:
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Oandamento do processo e a produção de provas são funções que
recaem
sobre o juiz uma vez que o processo tem um forte cunho
publicista que não
se confunde com o interesse das partes. Cabe ao juiz estimular
o
contraditório determinando a produção de provas.
O processo deve se desenvolver perante o juiz natural
Existência de três figuras distintas.
OBS: o CPP brasileiro foi elaborado em bases inquisitivas porém
foi impactado
pela Constituição de 1988 que adotou princípios típicos de um
sistema acusatório.
Como se não bastasse a nossa legislação vem sendo alterada com
forte influência
do modelo norte-americano. Aliado a isso tudo no Brasil há uma
tendência em
concetrarmos no magistrado uma gama de atribuições. Desta forma,
podemos
concluir que adotamos um modelo acusatório com características
do europeu e do
norte-americano, centralizando poderes nas mãos do juiz.
11 de dezembro de 2012
Teoria Geral das Cautelares
Existem um processo penal cautelar?
Nos termos do processo civil não existe pois no cível é mais
fácil
identificarmos autonomia, a sua organização, etc. O que existe
aqui são as
chamadas “medidas cautelares”, uma expressão genérica utilizada
para denominar
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pedidos de providências cautelares que atravessam a ação
principal. Porém, essas
medidas cautelares devem ter as mesmas caracterísitcas de um
verdadeiro processo
cautelar.
Espécies de cautelares
a) reais: são aquelas que visam preservar o patrimônio para uma
futura ação
indenizatória. Ex: arresto, especialização de hipoteca
legal.
b) probatórias: são aquelas que visam preservar e arrecadar uma
prova no
processo penal. Ex: busca e apreensão, interceptação telefônica,
etc.
c) pessoais: são aquelas que impõem uma restrição à liberdade
individual.
Tradicionalmente no Brasil essas cautelares eram prisionais,
porém com a entrada
em vigor do CTB e da Lei 11340 foram criadas as primeiras
cautelares restritivas
de direito. Com a última reforma do CPP foram criadas várias
cautelares restritivas
de direito previstas no art. 319, CPP.
Caracterísiticas das Medidas Cautelares
Instrumentalidade – a medida cautelar não tem um fim em si
mesma, ela se
presta à viabilizar os fins do processo principal. Por esse
motivo a doutrina
afirma que a medida cautelar é instrumento do instrumento, uma
vez que ela
se presta à viabilizar algo que já é instrumental.
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Preventiva decretada como garantia da ordem pública tem natureza
cautelar?
1ª orientação – Aury Lopes Jr., Tourinho – essa prisão surgiu na
Alemanha
nazista e era uma espécie de carta branca dada por Hitler aos
seus soldados para
prender todos que fossem contrários ao regime. É uma expressão
tão vaga, tão
discricionária que normalmente é utilizada para formantar
arbitrariedade. Além
disso, toda medida cautelar deveser instrumental, ou seja, ela
deve atender aos fins
do processo e não algo alheio à ele, como a segurança pública.
Desta forma por não
ter natureza cautelar ela não foi recepcionada pela
constituição.
2ª orientação –Pacceli - devemos trabalhar com o conceito de
instrumentalidade hipotética de Calamandrei que define essa
característica da
seguinte forma: para que uma medida cautelar seja decretadao
juiz deve verificar a
plausibilidade do direito invocado, com a possibilidade de uma
sentença favorável.
Además, vários ramos do direito tutelam a ordem pública, razão
pela qual ela
também é objeto de preocupação no processo penal. Desta forma,
em crimes graves
que violem bens que são constitucionalmente protegidos a
preventiva deve ser
decretada não apenas para atender os fins daquele processo mas
do direito como
todo, dando-lhe efetividade.
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Proporcionalidade ou homogeneidade –a medida cautelar deve
ser
proporcional àquilo que será dado como resultado final do
processo, sob
pena de ganhar ares punitivos violando a proporcionalidade.
OBS: a lei 12403/11 adotou esse princípio quando proibiu prisões
quando a
pena for igual ou inferior a 4 anos, isso porque não faz sentido
manter esse
indivíduo preso quando, ainda que condenado, ele permanecerá
em
liberdade, isso em razão do sistema punitivo do CP.
Legalidade – as medidas cautelares devem ter previsão legal.
Existe poder geral de cautela no processo penal?
O poder geral de cautela é a possibilidade do juiz decretar
cautelares de
ofício com ou sem previsão legal. Segundo Geraldo Prado o juiz
não pode
decretar nenhuma cautelar ofício sob pena de violar a inércia e
a própria
imparcialidade. Porém a maioria da doutrina admite tendo como
fundamento
a efetividade do processo. Em relação à utilização de cautelares
sem previsão
legal é pacifica a sua utilização nas cautelares reais e
probatórias. Em relação
as cautelares pessoais elas se submetem a um rígido controle da
legalidade.
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De acordo com o art. 118, §2° da LEP, na hipótese de fuga do
condenado, que
é uma falta grave, antes do juiz determinar a regressão ele
deverá ouvir o preso.
Como ele vai ser ouvido se ele fugiu? Como expedir as ordens de
captura sem a
regressão?
1ª orientação – TJRJ e Min. Maria Tereza (STJ/2011) - em nome do
poder
geral de cautela, o juiz poderá determinar a regressão cautelar,
expedir as ordens de
captura para, após a localização e oitiva do preso ela ser ou
não convertida em
definitiva.
2ª orientação – tese para Defensoria - poder geral de cautela
não autoriza o
juiz a criar medidas cautelares sem previsão legal. O juiz
deverá aguardar o
comparecimento do preso para, após a sua oitiva, determinar a
regressão.
3ª orientação – TJRJ- Não há necessidade de recorrermos ao poder
geral de
cautela, pois a ordem de captura terá como base a sentença
condenatória transitada
em julgado, caso contrário, a fuga do preso estaria
condicionando uma decisão
judicial.
Acessoriedade – a medida cautelar está atrelada ao processo
principa, ou
seja, a sua manutenção está relacionada ao resultado da ação
de
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conhecimento. Ex: após uma sentença absolutória não é possível
manter uma
prisão cautelar.
Cautelares Reais
OBS: apesar do sequestro (art. 125, CPP) estar catalogado como
uma medida
cautelar real ou medida assecuratória, na verdade ela não tem
por objetivo
preservar uma futura ação indenizatória. Por esse motivo os bens
que serão objeto
do sequestro são os proventos da infração, ou seja, o lucro
imediato da atividade
criminosa. Transitada em julgado a sentença condenatória o bem
será vendido em
hasta pública e o dinheiro devolvido ao lesado.
a) Arresto - de acordo com os arts. 136 e 137, CPP existem
duas
possibildiades de arresto: arresto prévio que antecede a
especialização de
hipoteca legal cujo objetivo é deixar aquele imóvel inalienável
enquanto o
requerente providencia a especialização da hipoteca legal; caso
o agente não
possua patrimônio imóvel poderão ser arrestados os seus bens
móveis.
b) especialização de hipoteca legal (art. 134 e art. 135, CPP)
–quando o agente
possuir bens imóveis a medida assecuratória será a hipoteca
legal. Como ela e o
arresto tem por objetivo preservar um patrimônio para uma ação
indenizatória, eles
podem recair sobre qualquer bem do criminoso, diferente do
sequestro que recai
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sobre o provento da infração. Com o trânsito em julgado os autos
do arresto ou da
hipoteca serão remetidos ao juízo cível, para o ajuizamento da
ação civil.
Apesar do art. 142, CPP dar legitimidade ao MP para propor essas
medidas
cautelares, o STF já entendeu que não cabe ao MP ajuizar ação
civil quando a
vítima for pobre, logo a mesma crítica deve ser feita em relação
a essas medidas
cautelares. A legitimada para tutelar os interesses dos
hipossuficientes foi dada pela
Constituição para a Defensoria Pública.
Cautelares Pessoais – Prisões Cautelares
a) Prisão em flagrante:
Sujeitos do Flagrante
Sujeito ativo – de acordo com o art. 301, CPP qualquer pessoa
pode e as
autoridades devem prender quem se encontra em flagrante delito,
surgindo
aqui as expressões flagrante facultativo e flagrante obrigatório
(a
obrigatoriedade foi mitigada nos casos do art. 2, II, L. 9034 e
art. 53, L
11343)
Sujeito passivo – é qualquer pessoa que se enquadre em uma das
hipóteses
do art. 302, CPP com as seguintes exceções:
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Presidente da República não pode ser objeto de nenhuma prisão
cautelar
(art. 86, §3°, CF)
Membros do Congresso Nacional só podem ser presos em flagrantes
pela
pratica de crime inafiançável, hipótese em que os autos deverão
ser
remetidos à respectiva Casa legislativa em 24 horas para que
resolvam
sobre a prisão (art. 53, §2°, CF)
Membros do MP (art. 40, III, LONMP) e da Magistratura (art. 33,
II,
LOMA) só podem ser presos em flagrante pela prática de
crimes
inafiançáveis.
Cabe prisão em flagrante em crime de ação penal privada?
1ª orientação –Paulo Rangel e Frederico Marques – para que haja
a prisão
captura do agente é imprescindível a prévia manifestação de
vontade da vítima pois
trata-se de condição de procedibilidade para prender, sem
prejuizo de fazer cessar a
atividade criminosa.
2ª orientação – jurisprudência – é possível a prisão captura,
porém para lavrar
o APF será imprescindível a manifestação de vontade da
vítima.
É possível prisão em flagrante em crime habitual?
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1ª orientação – Mirabete – não é possível prisão em flagrante
pois quando o
agente é surpreendido ele está cometendo um único crime, o que é
um indiferente
penal.
2ª orientação – jurisprudência – se no momento da prisão for
possível extrair
elementos que apontem para a reiteração do comportamento
criminoso o flagrante
é válido.
Espécies de Flagrante
Flagrante Próprio – é aquele onde o agente é surpreendido
cometendo o
crime, ou assim que acabou de cometê-lo (art. 302, I e II,
CPP);
Flagrante Impróprio – está previsto no art. 302, III e a sua
caracterização
exige a presença de três elementos ou requisitos:
Elemento volitivo – deve haver vontade de prender o agente
em
flagrante delito;
Elemento temporal – o início da perseguição deve ocorrer
logo
após a prática do crime;
Elemento fático – o agente deve estar em situação que aponte
para ele como sendo o suposto autor do crime.
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A expressão “logo após” deve ser analisada casuísticamente,
porém um dos
maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram três
horas, ou
seja, início de perseguição três horas após a prática do
crime.
Flagrante Presumido – art. 302, IV, CPC – neste caso não há
perseguição, o
agente é encontrado logo depois com instrumentos, objetos ou
papéis que
apontem para ele como sendo o suposto autor do crime. A
expressão “logo
depois” sinaliza um prazo ainda maior quando comparado ao logo
após. Um
dos maiores prazos encontrados na jurisprudência do STJ foram 13
horas, ou
seja, entre consumação e prisão transcorreram 13 horas.
Flagrante Preparado– ocorre quando há a instigação para a
prática do crime e
ao mesmo tempo são adotadas medidas para evitar a
consumação.
“S. 145, STF – Não há crime, quando a preparação do
flagrantepela polícia torna impossível a sua consumação.”
ATENÇÃO: existem reiteradas decisões no STJ entendendo que na
hipótese
de furto de estabelecimento comercial, quando o agente é
surpreendido pelo
aparato de segurança que na hipótese também é crime impossível,
ou seja,
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independente de haver ou não instigação sempre que a consumação
for
impossível haverá crime impossível.
Um policial, fingindo ser usuário de drogas, vai até o local de
venda e prende
o agente em flagrante no momento da venda. Essa prisão é
válida?
Em relação à venda não pois houve instigação. Porém, antes de
vender, ele
trazia a droga consigo. Logo, nesta modalidade, o flagrante é
válido.
Flagrante Esperado – nesta hipótese não há instigação, as
autoridades tem
conhecimento prévio da prática do crime e adotam medidas para
evitar a
consumação.
Flagrante Retardado ou Ação Controlada –ele surgiu inicialmente
no art. 2,
II, L 9034/95 e posteriormente foi repetido na Lei de Drogas.
Consiste em
retardar a prisão em flagrante para o momento posterior, porém
mais eficaz
sob o ponto de vista de formação da prova.
Na Lei 9034/95 cabe a autoridade policial discricionariamente
retardar o
flagrante. Já na Lei de Drogas que é posterior a medida exige
prévia
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autorização judicial. Como a medida é a mesma nas duas leis
a
jurisprudência vem entendendo que nos dois casos há a
necessidade de
ordem judicial, o que dará maior credibilidade à medida e
evitará que ela
seja utilizada como pretexto para a prática criminosa
Flagrante Forjado – é a atividade criminosa da polícia que
“planta” provas
para incriminar alguém.
Fases da Prisão em Flagrante
Primeira etapa: prisão captura (art. 302, CPP)
Segunda etapa:fase documental, a qual ocorre quando o agente
chega à
delegacia e o delegado lavrará o APF.
Terceira etapa:análise judicial sobre a manutenção ou não da
prisão
Quarta etapa: encarceramento
Elaboração do APF
O APF é uma peça extremamente formal, isso porque a prisão em
flagrante é
a única onde primeiro o indivíduo é preso para depois o juiz
tomar conhecimento
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da prisão. Por esse motivo qualquer irregularidade no APF
ensejará relaxamento de
prisão.
A cometeu um crime em Niteroi, foi perseguido e capturado em
Caxias. Que
autoridade deverá lavrar o APF? Que juízo tomará ciência do
APF?
De acordo com o art. 290, CPP caberá a autoridade policial do
local da
captura. O delegado deverá encaminhar cópia do APF para o juízo
competente,
conforme regra do art. 70, CPP.
Elaboração do APF:
Oitiva do condutor condutor é quem conduz, não precisa ser
necessariamente a mesma pessoa que efetuou a prisão.
Oitiva das testemunhas
E se na situação concreta existir apenas uma testemunha?O
delegado
deverá adotar alguma providência, isto porque o CPP falou em
testemunhas, no plural?
Hoje a jurisprudência entende que não há necessidade de adotar
qualquer
providência pois a oitiva do condutor funcionará como uma
segunda
testemunha.
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E se na situação concreta não existirem testemunhas? O delegado
deverá
adotar alguma providência?
De acordo com o art. 304, §2°, CPP surgiram aqui as testemunhas
de
apresentação sob pena de relaxamento da prisão.
Oitiva da Vítima, quando possível
Interrogatório do preso
Que providência o delegado deverá adotar se o preso se recusar a
assinar o
APF?
O delegado deverá aplicar o art. 304, §3°, CPP surgindo aqui
as
testemunhas de leitura, ou seja, pessoas que eventualmente
irão
testemunhar sobre a leitura do APF para o preso. A inobservância
desse
parágrafo enseja ao relaxamento da prisão.
Após lavrar o APF o delegado deverá, em 24 horas, dar ao preso
nota de culpa
(resumo da prisão) cuja inobservância acarreta relaxamento da
prisão. O delegado
deverá, ainda, encaminhar cópias do APF para a Defensoria ou
advogado, para o
MP e para o juiz.
Quando o juiz recebe o APF abre-se um leque de possibilidades:
1)
relaxamento do flagrante; 2) conversão do flagrante em
preventiva (art. 310, II,
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CPP); 3) liberdade provisória – excludente de ilicitude; 4)
liberdade provisória (art.
321, CPP) com cautelar ou sem cautelar; 5) fiança.
Ao receber o APF o juiz analisará a legalidade das duas fases
anteriores
podendo, se for o caso, relaxar a prisão em flagrante (1). Com a
alteração
promovida pela Lei 12403/11, a prisão em flagrante passou a ter
natureza pré
cautelar, durando apenas 24 horas, cujo objetivo é viabilizar a
verdadeira prisão
cautelar que é a preventiva (2).
Pode o juiz, durante o inquérito, determinar a conversão da
prisão em
flagrante em prisão preventiva de ofício?
Se isso fosse possível haveria aqui uma grande violação ao
sistema
acusatório, razão pela qual o art. 311, CPP nega essa prisão de
ofício. Desta forma,
devemos interpretar os art. 310, II, art. 311 e art. 306, CPP de
forma conjunta., ou
seja, quando o MP receber a sua cópia do APF ele deverá se
manifestar pedindo o
que for devido para então viabilizar a decisão judicial.
O juiz pode determinar essa conversão quando a pena for inferior
a 4 anos?
Segundo Fernando Capez, a Lei 12403/11 acabou trazendo
algumas
modalidades de prisão preventiva que se submetem à requisitos
distintos:
1ª hipótese: o agente respondeu todo o inquérito em liberdade, e
a primeira
medida cautelar solicitada foi a prisão. Neste caso a preventiva
só poderá ser
-
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decretada quando a pena máxima do crime superar 4 anos, salvo se
ele for
reincidente.
2ª hipótese – o juiz já havia decretado outras medidas
cautelares restritivas de
direito que na hipótese não se mostrou suficientes. Neste caso,
devemos aplicar o
art. 312, parágrafo único, e o juiz poderá decretar a preventiva
independente da
pena do crime.
Em situações excepcionais será possivel a conversão do flagrante
em
preventiva quando a pena for inferior a 4 anos, isso em razão de
um juízo
embrionário de tipicidade e também por conta da dificuldade de
verificarmos
naquele momento se o agente é ou não reincidente.
Para Aury, se o art. 313, I só permite preventiva quando a pena
superar 4 anos
e se considerarmos que o art. 312, parágrafo único, admite a
conversão de uma
cautelar restritiva em prisão quando na hipótese a medida não
for suficiente isso
significa dizer que só cabe cautelar restritiva para aqueles
crimes cuja a pena
supere 4 anos.
Antes das alterações legais, a prisão em flagrante começava com
a captura e
sendo ela legal e necessária durava todo o inquérito. O MP
oferecia denúncia e o
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agente continuava preso em flagrante. O marco final da prisão em
flagrante era a
sentença, pois sendo absolutória o agente era posto em
liberdade, e sendo ela
condenatória, para manter o agente preso deveria ser decretada a
preventiva. Com
as alterações a prisão em flagrante dura 24 horas podendo ser
convertida em
preventiva prosseguindo com o inquérito policial que tem prazo
máximo de 10
dias.
A Constituição Federal sempre exigiu a imediata comunicação da
prisão em
flagrante para o juiz competente. Porém, para que essa
comunicação venha com um
mínimo de elementos que permitam o juiz identificar a autoria e
o crime cometido
ela era encaminhada ao juízo junto com uma cópia do APF. A atual
redação do art.
306, CPP também exige a imediata comunicação da prisão. Para
Paulo Rangel o
art. 306, CPP acabou estabelecendo que o inquérito deverá estar
concluído em 24
horas, sendo remetido ao MP para oferecimento de denúncia e
representação por
preventiva. Segundo o autor o art. 10, CPP foi tacitamente
revogado.
Até a entrada em vigor da Lei. 12403/11 existia forte corrente
jurisprudencial
que não autorizava preventiva em sede de inquérito, pois quando
presentes os
requisitos da preventiva (indícios de autoria e prova de
materialidade) isso significa
que o MP já possuia elementos que autorizavam o início da ação
penal. A atual
redação do art. 310, II, CPP autoriza preventiva durante o
inquérito. Devemos fazer
um paralelo com a prisão temporária, ou seja, os indícios de
autoria e prova de
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materialidade que surgem com a temporária ainda não são
suficientes para o MP
deflagrar a ação de forma satisfatória. O mesmo ocorre no
momento da conversão
do flagrante em preventiva, ou seja, há a necessidade de
aprofundar as
investigações no início da ação penal.
Como o juiz fundamentará a conversão do flagrante em
preventiva?
Antes das alterações promovidas pela L. 12403/11, quando o juiz
recebia o
APF e resolvia manter o agente preso em flagrante, apesar de
toda a doutrina
entender que essa decisão deveria ser fundamentada, o STJ
entendia que por se
tratar de decisão meramente homologatória não havia necessidade
de
fundamentação. Com a alteração ficou mais evidente a necessidade
de
fundamentação, ainda que suscinta, uma vez que o juiz terá
poucos elementos para
embasar a sua decisão.
14 de dezembro de 2012
Possibilidades de Soltura
Liberdade Provisória (art. 310, parágrafo único, CPP)
A liberdade provisória sempre foi considerada uma contra cautela
da prisão
em flagrante. Ou seja, o juiz substituia o flagrante por outra
medida cautelar menos
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drástica que era a liberdade provisória. Por esse motivo toda a
liberdade provisória
era vinculada ao processo, pois se o agente não cumprisse a
vinculação o juiz
revogava a liberdade provisória e restabelecia o efeito
prisional do flagrante.
Na hipótese do art. 310, parágrafo único, (específico para os
casos de
excludente de ilicitude) ainda que o juiz observe que o agente
não cumpriu a
vinculação ele não poderá restabelecer o efeito prisional do
flagrante, como
também não poderá decretar a preventiva, pois o art. 314, CPP
proibe. Para Pacceli
não se trata tecnicamente de liberdade provisória, mas sim de
liberdade pura e
simples, que em razão de um apego histórico à expressão, e da
terminologia
utilizada pela Constituição continua sendo chamada de liberdade
provisória.
Liberdade Provisória (art. 321, CPP)
Se o juiz analisar o APF e concluir que não existem motivos para
converter o
flagrante em preventiva, ele concederá a liberdade provisória do
art. 321, CPP,
onde o legislador sequer aponta alguma vinculação, ou seja,
eventual vínculo que
poderá surgir será em razão da medida cautelar que eventualmente
for aplicada.
Trata-se de liberdade pura e simples.
Se o agente cometer um delito e existir indícios de excludente
de ilicitude a
sua liberdade será vinculada, porém se o agente cometer o mesmo
crime sem
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indícios de excludente a sua liberdade será pura e simples. Ou
seja, há na hipótese
violação ao princípio da proporcionalidade. Segundo Polastre a
solução será o juiz
sempre aplicar o art. 321 cumulado com uma restritiva de
direitos.
Liberdade Provisória mediante arbitramento de fiança
Com as alterações promovidas pela lei existem três
possibilidades de fiança
que se submetem à requisitos distintos.
a) Fiança arbitrada em sede policial (art. 322, CPP): após
captular o fato e
elaborar o APF, o delegado arbitrará fiança nos termos do art.
322, CPP. Insta
salientar que o delegado não pode analisar neste momento
qualquer requisito
subjetivo, se limitando a analisar a pena e arbitrar o
benefício, sob pena da prisão
ser considerada ilegal e de ele estar cometendo abuso de
autoridade. O objetivo da
fiança prestada nesse momento é evitar o encarceramento, pois
caso ela não seja
prestada quando o juiz receber o APF provavelmente concederá
liberdade
provisória.
O que o delegado deverá fazer quando o agente for coduzido à DP
em razão
da prática de um crime de menor potencial ofensivo?
Ele deverá dar ao agente a possibilidade de prestar o
compromisso e assim ser
posto em liberdade. Se isso não ocorrer o delegado irá lavrar o
APF e em seguida
deverá arbitrar fiança. Se o agente também não prestá-la, será
encarcerado e cópias
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do APF serão remetidas ao juiz do JECRIM que provavelmente
concederá
liberdade provisória.
b) Fiança arbitrada em juízo – a finaça será arbitrada pelo
juiz,
independente da pena máxima do crime, desde que não se trate de
um crime
hediondo, racismo ou ação de grupos armados, conforme art. 323,
CPP.
ATENÇÃO: Quando a L. 8702 entrou em vigor ela proibia
liberdade
provisória para todos os crimes hediondos, o que era objeto de
críticas pela
doutrina. A L. 11343, por sua vez, também proibiu liberdade
provisória para o
tráfico de drogas. Porém, em 2007, a L. 11464 altera a lei de
crimes hediondos
passando a permitir liberdade provisória. A partir daí surgiram
uma série de
indagações sobre a validade da proibição de liberdade provisória
para o tráfico de
drogas. No STF as Mins. Carmem Lúcia e Ellen Grace entenderam
que
independente da redação das L. 8072 e L. 11.343, foi a
Constituição que no seu art.
5, XLIII proibiu liberdade provisória para crimes hediondos e
equiparados.
Segundo as Ministras quando a Constituição proibiu fiança ela
acabou proibindo
todas as modalidades de liberdade. Isso porque se o agente não
pode sair pagando a
fiança com muito mais razão não poderá sair sem pagar, pois quem
proibe o mais
proibe o menos. Quando a L. 12403 proibe apenas fiança para
crime hediondo, ela
acabou reforçando o argumento de que cabe ao juiz, na situação
concreta, analisar
se o agente merece ou não a liberdade provisória. Desta forma,
independente da
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proibição do art. 323, CPP, nada impede que o agente obtenha
liberdade provisória
do art. 321, CPP.
A fiança pressupõe a capacidade econômica do pagante e a
repercussão
patrimonial do crime. Se considerarmos que hoje a fiança esta
concorrendo com
outras medidas cautelares previstas no art. 319, e que a maioria
dos réus não
posseum capacidade econômica ela continuará sendo de difícil
aplicação.
Após receber o APF o juiz concluiu que na hipótese a medida
correta seria
liberdade provisória com fiança, que não foi prestada pelo
agente. Nesse caso, ele
poderá continuar preso?
Quando o juiz optou pela fiança isso significa dizer que ele já
enfrentou as
proibições do art. 323 e do art. 324, CPP, ou seja, ele já
concluiu que não estão
presentes os motivos da preventiva. Desta forma, não será
possível mantê-lo preso
em flagrante uma vez que essa prisão acaba quando o juiz recebe
a cópia do APF.
Também não será possível decretar a preventiva. Logo será pouco
provável a
manutenção da prisão.
c) Fiança do art. 319, VIII, CPP – é aquele em que o agente está
em
liberdade, porém dando motivos para ser preso. Desta forma,
antes do juiz decretar
a prisão ele arbitra esta fiança. Se, ainda assim, o agente
continuar tumultuando o
processo nada impede que seja decretada a preventiva.
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Prisão Preventiva
OBS: O que justifica a habilitação do assistente de acusação no
processo penal?
1ª orientação – Hélio Tornagui (minoritaríssimo) – o assistente
tem um interesse
pessoal na condenação do agente, independente da formação do
título executivo.
2ª orientação – (dominante) o assistente tem interesse na
formação do título
executivo em razão da repercussão no cível, por isso que não é
qualquer conduta
que ele poderá realizar, ou seja, ele só pode praticar aqueles
atos processuais
previstos no art. 271, CPP. Por esse motivo, o assistente não
possui legitimidade
para recorrer de decisão que concede HC, conforme S. 208,
STF.
A atual redação do art. 311, CPP deu legitimidade expressa ao
assistente pedir
prisão, o que de certa forma aproximou o CPP da posição do Hélio
Tornagui. Se
este dispositivo for mantido provavelmente a S. 208, STF será
cancelada pois se o
assistente tem legitimidade para requerer a prisão preventiva
ele também terá
interesse para recorrer da decisão que concede HC.
ATENÇÃO: A representação para prisão feita pelo delegado,
prevista no art.
311, é elaborada quando o delegado relata o inquérito e
representa pela preventiva,
hipótese que não se confunde com a conversão do flagrante em
preventiva, onde
não há necessidade de manifestação. Polastre critica essa
legitimidade dada ao
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delegado no art. 311, uma vez que sendo a prisão uma medida
cautelar somente as
partes teriam legitimidade para peticionar sendo que delegado
não é parte.
17 de dezembro de 2012
Requisitos da Preventiva:
Indícios de autoria
Prova da materialidade
Crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima
superior à
quatro anos, salvo em caso de reincidência em crime doloso.
No art. 313, III, CPP o legislador trouxe uma possibilidade de
preventiva cujo
objetivo é viabilizar outra medida protetiva de urgência, logo
nessa hipótese a
prisão tem natureza pré-cautelar,devendo durar o tempo
suficiente para a aplicação
da medida protetiva. Segundo Pacceli, a preventiva com base no
inciso III com
base no art. 313 só poderá ser aplicada em relação à mulher
vítima de violência
doméstica pois, em relação as outras pessoas mencionadas no
dispositivo ainda não
existe legislação específica determinando medidas
cautelares.
OBS: o legislador trouxe outra possibilidade de preventiva com o
objetivo definido
e prazo de duração pré estipulado. De acordo com o parágrafo
único do art. 313,
CPP quando houver dúvidas sobre a identificação do agente caberá
a prisão que
durará tempo suficiente até a sua identificação.
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Fundamentos da preventiva:
Garantia da ordem pública:
Alcance da expressão ao longo dos anos – garantia da integridade
física do
acusado; evitar a reiteração da atividade criminosa; garantir a
credibilidade
da justiça principalmente naqueles crimes que provoquem clamor
público;
garantir a paz e a tranquilidade social.
OBS: existe forte corrente jurisprudencial negando a preventiva
com base no
clamor público, entendendo que ela não tem natureza cautelar,
pois é como se a
mídia estivesse manipulando a opinião pública e determinando
quem deve ser
preso.
Garantia da ordem econômica: o art. 30 da L 7482/86 estabeleceu
que
além das hipóteses do art. 312, CPP também caberia preventiva
se
considerassemos a magnitude da lesão. A partir disso a doutrina
começou a
discutir se a magnitude da lesão era um fundamento ou um
requisito da
prisão. Se a considerassemos um requisito, isso significaria que
além de
indícios de autoria e prova de materialidade somente em crimes
que
causassem lesões significativas seria possível a prisão, havendo
a
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necessidade também de apontarmos um dos fundamentos previstos no
art.
312, CPP. Porém, pela própria redação do art. 30, o que
prevaleceu na época
foi o entendimento de que a magnitude da lesão era um
fundamento
autônomo da prisão. Desta forma, por ser um fundamento com
critérios
puramente objetivos, sem qualquer análise de necessidade ou
utilidade do
processo, essa prisão não foi utilizada pois não era compatível
com a
Constituição. A lei anti-truste, alterou o art. 312, CPP
estabelecendo a
“garantia da ordem econômica” como um fundamento autônomo da
prisão.
Podemos imaginar que naqueles crimes que causem instabilidade
no
mercado interno, evasão de divisas, etc., são delitos que
comprometem a
ordem econômica, porém não haveria necessidade de ser tratado
como
fundamento autônomo da preventiva pois nestes termos a ordem
econômica
estaria dentro da ordem pública, recebendo as mesmas
críticas.
Garantia da instrução criminal: a liberdade do acusado põe em
risco a
instrução probatória
Garantir a aplicação da lei penal: existe grande probabilidade
de fuga
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Art. 312, parágrafo único: Quando o juiz tiver decretado outras
medidas
cautelares restritivas, que na hipótese não foram suficientes,
nada impede
que o juiz decrete a preventiva com base no artigo 312,
parágrafo único,
CPP. O juiz poderá aplicar este dispositivo quando a pena do
crime for
inferior à quatro anos? Segundo Aury, quando a pena for inferior
a quatro
anos não cabe prisão preventiva nem mesmo outra cautelar
restritiva uma
vez que se o agente descumprir cabe prisão e como só cabe prisão
quando a
pena superar quatro anos isso significa dizer que só cabe medida
cautelar
quando a pena máxima superar quatro anos.
Prisão Temporária
Só cabe temporária durante o inquérito?
Como o art. 1, I, L. 7960/89 menciona expressamente inquérito
policial
existem decisões limitando a aplicação da Lei à fase do
inquérito. Porém, prevalece
na jurisprudência que durante qualquer espécie de investigação,
inclusive inquérito,
cabe temporária.
Quais são os requisitos da prisão temporária?
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a) Damásio e Capez – precisamos sempre da presença do inciso III
do art. 1
da Lei, que caracteriza o fumus, mais os incisos I ou II, que
caracterizam o
periculum. Posicionamento majoritário.
b) Vicente Greco – a temporária poderá ser decretada quando
presentes o
requisitos da preventiva, uma vez que o art. 312, CPP engloba
todas as hipóteses
em que uma prisão é necessária para o processo.
c) Mirabete – os incisos do art. 1 da Lei 7960 são alternativos,
ou seja, ou o I,
ou o II ou o III.
d) Marcelos Polastre e Eugenio Pacceli – precisamos sempre da
presença dos
incisos um e três. O inciso dois é redundante e está contido no
inciso I.
O rol de crimes que admitem a temporária é taxativo? A L. 8072
ampliou o
rol de delitos que admitem temporária? Cabe temporária no crime
de tortura?
1ª orientação – prevalece –o art. 2, §4°, L. 8072 amplicou o rol
de delitos que
admitem temporária, ou seja, todos os hediondos previstos ou não
na L. 7960/89
admitem a prisão, caso contrário crime grave como a tortura não
admitira prisão
enquanto o roubo admitiria.
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2ª orientação – tratando-se de uma norma que restringe a
liberdade individual
a sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só cabe prisão
temporária nos crimes
hediondos que também estejam previstos na L. 7960/89.
Foi decretada a temporária de um indivíduo pelo prazo de 5 dias
sendo a
medida renovada por mais 5 dias. No 9° dia da prisão os autos do
inquérito são
remetidos ao promotor concluídos e relatados. Quanto tempo o
promotor terá para
oferecer denúncia, representar pela prisão e o agente continuar
preso?
De acordo com o art. 2, §7°, da L. 7960/89 findo o prazo da
prisão o agente
será posto imediatamente em liberdade, não sendo dado, na
hipótese ao promotor o
prazo de 5 dias para adotar tais providências. Ou seja, o
promotor tem prazo de 1
dia para denunciar e representarpela prisão.
Qual é o recurso da decisão que indefere a temporária?
1ª orientação – majoritária – o recurso é o RSE com base no art.
581, V, CPP,
pois o rol de hipóteses deste recurso é taxativo na sua
essência, porém ele pode ser
ampliado em situações semelhantes.
2ª orientação – Paulo Rangel – o rol do art. 581 é literalmente
taxativo. Nas
hipóteses aí não mencionadas caberá apelação residual do art.
593, II, CPP.
Cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP):
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Prisão Domiciliar: de acordo com os arts. 317 e 318, CPP o juiz
poderá
substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar nas
hipóteses taxativas do art.
318, CPP. Trata-se de medida muito semelhante aquela prevista no
art. 117, LEP
(L 7210), porém na LEP a prisão domiciliar é admitida para
aqueles que cumprem
a pena em regime aberto. A única diferença entre os dois
dispositivos gira em torno
da idade do condenado pois na LEP ele faz jus ao benefício
quando tiver mais de
70 anos e no CPP quando for maior de 80 anos. Como a medida é a
mesma nas
duas leis e como a sua finalidade é trazer benefícios ao
condenado devemos
considerar que que nos dois casos o agente será merecedor da
medida quando tiver
mais de 70 anos.
Liberdade Provisória
Tanto a l