-
DIREITO PENAL TEORIA GERAL DA NORMA
Conceito: - Sob o aspecto formal (esttico): conjunto de normas
que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais,
define os seus agentes e fixa sanes a serem-lhes aplicadas. - Sob o
aspecto material: o direito penal refere-se a comportamentos
considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social,
afetando bens jurdicos indispensveis prpria conservao e progresso
da sociedade. - Sob o aspecto sociolgico (dinmico): o direito penal
mais um instrumento de controle social, visando assegurar a
necessria disciplina para a harmnica convivncia dos membros da
sociedade.
Quem viola regras, pratica infraes. E esse controle social
existe em diversos ramos (penal, civil etc).
Quando a conduta atenta contra bens jurdicos especialmente
tutelados, merece reao mais severa por parte do Estado, valendo-se
do direito penal.
Direito Penal x Criminologia x Poltica Criminal:
FOR
MA
L Conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos
como infraes penais, define os seus agentes e fixa sanes a
serem-lhes aplicadas. M
ATE
RIA
L Refere-se a comportamentos considerados altamente reprovveis
ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos
indispensveis prpria conservao e progresso da sociedade.
SOC
IOL
GIC
O o direito penal mais um instrumento de controle social,
visando assegurar a necessria disciplina para a harmnica convivncia
dos membros da sociedade.
dir
eito
pen
al
estuda o crime enquanto norma. Define quais fatos devem ser
rotulados como crimes ou contravenes, anunciando as penas. Define,
por exemplo, a leso no ambiente domstico como crime.
crim
ino
logi
a uma cincia que estuda o crime enquanto fato. Ela estuda o
criminoso, a vtima, o comportamento da sociedade. Estuda, por
exemplo, quais os fatores que contribuem para a violncia
domstica.
po
ltic
a cr
imin
al
trabalha as estratgias e meios de controle social da
criminalidade. Define o crime enquanto valor. Estuda, por exemplo,
como diminuir a violncia domstica.
-
Misso do Direito Penal:
Misso Mediata
Se de um lado o Estado controla o cidado, de outro lado
necessrio tambm limitar
o seu prprio poder de controle, evitando hipertrofia da
punio.
Misso Imediata
Direito Penal e a Classificao doutrinria:
Misso Mediata -indireta
controle social
limitao ao poder de punir
do Estado
Misso Imediata - direta duas correntes
1 Proteger bens jurdicos (Roxin):
funcionalismo teleolgico
1 Assegurar o ordenamento jurdico, a
vigncia da norma: funcionalismo sistmico
Direito Penal
Objetivo
O direito penal objetivo corresponde ao conjunto de leis penais
em vigor no
pas.
SubjetivoO direito penal subjetivo
consiste no direito de punir do Estado.
- POSITIVO: trata da criao e execuo das normas penais. A unio,
atravs do CN, edita normas. O Estado,
atravs de seus rgos, faz a administrao penitenciria.
- NEGATIVO: o poder de derrogar normas penais, de restringir o
seu alcance. Quem faz isso o STF,
principalmente, atravs do controle de constitucionalidade.
-
1) DIREITO PENAL SUBSTANTIVO X ADJETIVO:
O direito penal substantivo corresponde ao dir. penal
material.
O direito penal adjetivo corresponde ao dir. penal processual.
uma classificao
ultrapassada, que existia quando o processo penal era apenas um
instrumento
do direito penal, e no um direito autnomo.
2) DIREITO PENAL OBJETIVO X SUBJETIVO:
O direito penal objetivo corresponde ao conjunto de leis penais
em vigor no pas, Ex., O
Cdigo Penal, a lei de drogas, lei de contravenes por exemplo,
fazem parte do DPO.
O direito penal subjetivo consiste no direito de punir do
Estado, mas um no vive sem
um outro, pois O DPO de nada adianta se no houver para o Estado
um direito de punir,
tambm no adianta nada o Estado ter esse direito, mas no ter uma
lei que o embase.
O direito penal subjetivo se divide em:
Positivo: trata da criao e execuo das normas penais. A unio,
atravs do CN,
edita normas. O Estado, atravs de seus rgos, faz a
administrao
penitenciria.
Negativo: o poder de derrogar normas penais, de restringir o seu
alcance.
Quem faz isso o STF, principalmente, atravs do controle de
constitucionalidade.
O direito de punir do Estado no absoluto, mas sim limitado,
condicionado. Como
visto, o direito penal tem como meta mediata limitar o poder de
punir do Estado.
Direito Penal
SubstantivoO direito penal
Material
AdjetivoO direito penal
Processual
Direito Penal
Objetivo
O direito penal objetivo corresponde ao conjunto de leis penais
em vigor no
pas.
SubjetivoO direito penal subjetivo
consiste no direito de punir do Estado.
- POSITIVO: trata da criao e execuo das normas penais. A unio,
atravs do CN, edita normas. O Estado,
atravs de seus rgos, faz a administrao penitenciria.
- NEGATIVO: o poder de derrogar normas penais, de restringir o
seu alcance. Quem faz isso o STF,
principalmente, atravs do controle de constitucionalidade.
-
Existem alguns limites importantes a esse direito de punir. So
garantias do cidado,
como:
A prescrio uma garantia do cidado contra a eternizao do direito
de punir
pelo Estado.
Existem excees a regra da prescrio: crimes imprescritveis -
esto
estabelecidos na Constituio Federal em seu art. 5, incisos XLII
e XLIV, sendo
imprescritveis os crimes de Racismo, bem como ao de Grupos
Armados, civis
ou militares, contra a Ordem Constitucional e o Estado
Democrtico de Direito.
OBS: O direito de punir monoplio do Estado.
Um particular no pode fazer justia com as suas prprias mos,
existindo at uma
tipificao penal pra reprimir o uso pelo particular do direito de
punir: exerccio
arbitrrio das prprias razes (art 345 do CP).
Existe uma Exceo, Jus Puniendi tribal- um caso que o Estado
tolera uma
sano penal imposta pelo homem que regulada pelo Estatuto do
ndio, lei
6001/73, prev aos ndios a possibilidade de os mesmos, valendo-se
de suas
prprias leis internas, de seus costumes e cultura, aplicarem de
per si a sua
prpria norma interna, e, o ponto principal, sem a ingerncia
Estatal, sem o
controle do Estado-juiz.
Est no Estatuto do ndio, o artigo 57.
Lei 6001/73, Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos
tribais, de acordo com as
instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os
seus membros, desde
que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer
caso a pena de
morte.
QUESTIONAMENTO: O tribunal penal internacional uma exceo a esse
monoplio
do direito de punir pelo Estado?
No, pois o TPI no impede o Estado brasileiro de punir. Ele s
complementa no
caso do Estado brasileiro no punir por omisso, insuficincia ou
inrcia (o
Quanto ao modo
o direito de punir deve respeitar direitos e garantias
fundamentais (Ex: principio da dignidade da pessoa humana).
Quanto ao espao
em regra, aplica-se a lei penal aos fatos ocorridos no territrio
nacional (artigo 5 do CP). um limite que impede o Estado de ferir
soberanias (h excees).
Quanto ao tempo
o direito de punir no eterno. A maior prova disso a
prescrio.
Prescrio o limite temporal ao direito de punir.
-
princpio que orienta o TPI o princpio da complementariedade).
Ele s vai atuar
quando a justia interna se tornar ineficiente.
3. DIREITO PENAL DE EMERGNCIA X DIREITO PENAL PROMOCIONAL,
POLTICO OU DEMAGOGO
4. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL:
Essa questo foi idealizada por Silva Sanches, estuda o tempo que
o Estado leva
para punir o autor de uma infrao mais ou menos grave.
A teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada
primeiramente pelo professor
catedrtico da Universidade de Pompeu Fabra de Barcelona, o
espanhol Jess-Maria
Silva Snchez, revelando existir uma ntida preocupao com a
consolidao de um
nico Direito Penal moderno. Assim, busca-se evitar a modernizao
generalizada
pela expanso e flexibilizao dos princpios poltico-criminais e
regras de imputao
inerentes s penas privativas de liberdade (MASSON, 2010, p.
82).
Silva Snchez partiu do pressuposto de que o Direito Penal, no
interior de sua unidade
substancial, composto de dois grandes blocos, distintos, de
ilcitos: o primeiro, das
infraes penais s quais so cominadas penas de priso, e, o
segundo, daquelas que se
vinculam aos gneros diversos de sanes penais
Esclarece Silva Snchez que todos os ilcitos guardam natureza
penal e devem ser
processados e julgados pelo Judicirio, no sendo possvel a
retirada das infraes
penais para serem cuidadas pelo denominado Direito
Administrativo sancionador
Emer
gn
cia aquele criado para
atender as demandas de criminalizao, para atender ao anseio da
sociedade. D a sensao de segurana criando crimes e cominando penas.
So leis feitas s pressas, muitas vezes violando garantias do
cidado. Isso aconteceu com a lei dos crimes hediondos, logo aps o
sequestro do Abilio Diniz. Ex: transformar a corrupo em crime
hediondo.
Sim
b
lico o direito penal que nasce de uma forma
totalmente ineficaz. a lei necessria que nasce sem qualquer
eficcia social. Ex: cria-se um tipo penal com pena desproporcional,
a mais ou muito aqum da necessria. P
rom
oci
on
al
poltico ou demagogo visa consecuo dos objetivos polticos do
Estado, violando inclusive o princpio da interveno mnima. Usa o
direito penal como instrumento de transformao social, e no de
controle social. O direito penal usado no lugar de polticas
pblicas. Ex: mendicncia -> era uma contraveno penal, que o
Estado usou politicamente, criminalizando a pobreza ao invs de
implementar polticas pblicas.
-
1
O Estado vai punir a infrao com pena privativa de liberdade, o
que exigeum procedimento mais demorado, mais garantista.
O Estado se vale de um processo mais moroso para tanto, com o
fim deassegurar os direitos e garantias fundamentais do cidado.
Relaciona-se a infraes penais mais graves, O nosso CP claramente
de 1velocidade.
2
Ao invs de trabalhar com penas privativas de liberdade, vai
trabalhar compenas alternativas, pois se est diante de infraes
menos graves.
Por isso, possvel se utilizar de um processo mais rpido,
flexibilizandoum pouco as garantias fundamentais e possibilitando
uma punio maisclere. Ex: procedimento da L9099\95.
3
uma mesclagem da 1 e da 2 velocidade do direito penal.
Defende a punio do criminoso com pena privativa de liberdade
(1velocidade), mas para determinados crimes permite a flexibilizao
dedireitos (2 velocidade).
Muitos dizem que nesse direito de 3 velocidade que voc aplica o
direitopenal do inimigo (Jacobs), pois voc tem pena privativa de
liberdade comflexibilizao de direitos. lei de organizao
criminosa
4
est ligada ao Direito Internacional. Para aqueles que uma vez
ostentarama posio de Chefes de Estado e como tais violaram
gravemente tratadosinternacionais de tutela de direitos humanos,
sero aplicadas a eles asnormais internacionais. O TPI (Tribunal
Penal Internacional) serespecialmente aplicado a esses rus. Nessa
velocidade, h uma ntidadiminuio das garantias individuais penais e
processuais penais dessesrus, defendida inclusive pelas ONGs.
Podem ser citados como exemplos (Sadam Russem, Muammar
Kadafi,Adolf Hitler, dentre outros)
5
Direito Penal do Risco, uma nova configurao do Direito Penal,
que visa proteger e responsabilizar condutas ditas como acidentes e
tragdias das cidades, antes consideradas apenas falha tcnica, mas
que, na verdade, tm, tambm, condutas humanas envolvidas. Os
organismos policiais sero revalorizados e procurados para maior
controle social, por todos os grupos sociais, independentemente da
ideolgica ou meno poltica
-
Fontes do Direito Penal: CLASSIFICAAO ANTIGA ULTRAPASSADA:
Lugar de onde vem (fonte material) e como se exterioriza (fonte
formal) o direito penal.
CLASSIFICAAO MODERNA
A fonte MATERIAL a fonte de produo da norma. a fbrica do direito
penal. o ente encarregado de criar o direito penal. E quem esse
ente? a UNIO. S a Unio pode criar o direito penal (art 22, I,
CRFB).
Fontes
Materiais
Regra Unio
Exceao Delegaao por LC aos Estados
Formais
Mediata
Constumes
Princpios gerais de Direito
Imediatas Lei
Fontes
Materiais
Regra Unio
Exceao Delegaao por LC aos Estados
Formais
Mediatas Doutrina
Imediatas
Lei
Constituio Federal
TIDH / Jurisprudncia
Princpios
Atos Administrativos
-
Exceo: art. 23 da CR tem um P.U (lei complementar pode autorizar
os Estados a legislar sobre questes especficas). Pode ser at mesmo
um direito penal incriminador. Um grande exemplo nos crimes
ambientais, quando o Estado tem uma flora especfica. A fonte FORMAL
serve pra propagar o produto fabricado. uma fonte de exteriorizao,
de conhecimento. Antigamente classificava-se em:
Imediata: somente a lei Mediata: costumes e princpios gerais do
direito.
Essa classificao est ultrapassada. A constituio, os tratados
internacionais e a jurisprudncia tambm revelam o direito penal de
forma imediata. At mesmo princpios e atos administrativos (Ex: ato
normativo que completa norma penal em branco).
A fonte formal mediata, na verdade, a doutrina. A lei a primeira
fonte formal imediata, mas no a nica. Entretanto o nico instrumento
normativo capaz de criar infraes penais e cominar sanes. A
CONSTITUIO FEDERAL tambm uma fonte formal imediata. Ela revela o
direito penal quando fala, por exemplo, que no h crime sem lei
anterior que o defina. No cria infraes penais e no comina penas,
mas estabelece patamares mnimos de criminalizao (mandados
constitucionais de criminalizao). A CRFB, por exemplo, anuncia que
a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei. Ela no cria o crime de
racismo, quem cria o legislador. Mas quando ele for criar, precisa
respeitar esses patamares mnimos. ( UMA NORMA CONSTITUCIONAL DE
EFICCIA LIMITADA) QUESTIONAMENTO: Por que a CRFB no pode criar
infraes penais e cominar sanes? Por causa do seu processo moroso de
alterao. QUESTIONAMENTO: Existem mandados constitucionais de
criminalizao implcitos? Sim, em relao aos imperativos de tutela,
quando h a finalidade de evitar a interveno ineficiente do
Estado.
A constituio, por exemplo, garante o direito vida como direito
fundamental. Portanto, o legislador no poderia retirar o crime de
homicdio, pois um mandado de criminalizao implcito. Nessa questo
entra a polmica da legalizao do aborto, que questionada.
Os tratados internacionais de direitos humanos tambm so
modernamente considerados fontes formais imediatas. Eles no criam
tipos e sanes para o direito interno, mas to somente para o direito
internacional (Ex: estatuto de Roma, que criou crimes vlidos pro
DPI, julgados pelo TPI).
-
O tratado penal de DH no-incriminador. S a lei fonte
incriminadora pro direito interno.
Isso aconteceu no caso do MP de so Paulo, que usava uma conveno
internacional (conveno de palermo) para definir o que era organizao
criminosa, antes da lei especial. No poderia usar uma conveno para
criar crimes pro direito interno. Assim o STF decidiu. A
jurisprudncia tambm tem sido reconhecido como uma fonte formal
imediata. Ela revela direito penal, podendo inclusive ter carter
vinculante.
Ex: artigo 71 do CP -> crime continuado: a lei no revela
quais so as condies de tempo; a jurisprudncia que acabou
sedimentando um prazo de 30 dias.
Os princpios tambm so fontes formais imediatas. Muitas vezes os
tribunais absolvem ou reduzem penas com base em princpios.
Ex: princpio da insignificncia ( uma atipicidade material). Os
atos administrativos tambm so fontes formais imediatas quando
complementam normas penais em branco.
(Ex: lei de drogas e Portaria 344\98). A nica fonte mediata
modernamente seria a doutrina.
E quanto aos costumes? So classificados como fontes informais do
direito penal.
INTERPRETAO DA LEI PENAL:
O ato de interpretar feito necessariamente por um sujeito, que
empregando
determinado modo, chega a um resultado.
Portanto, possvel estudar a interpretao sob 3 enfoques:
Quanto ao sujeito (origem)
Quanto ao modo
Quanto ao resultado
Quanto ao SUJEITO, a interpretao pode ser:
Autntica (ou legislativa) -> Ex: art 327 CP, que traz o
conceito de funcionrio
pblico.
Doutrinria (ou cientfica) -> feita pelos estudiosos; Ex:
livros de doutrina
Jurisprudencial -> o significado da lei dado pelos tribunais
(Ex: sumulas).
QUESTIONAMENTO: A exposio de motivos do CP de qual espcie?
Cdigo Penal um exemplo de interpretao doutrinria, feita pelos
doutos que
trabalharam no projeto do CP.
Cdigo de Processo Penal, em que a exposio de motivos dada por
uma lei,
uma interpretao autntica ou legislativa.
-
Quanto ao MODO, a interpretao pode ser:
Gramatical \ Filolgica \ Literal: considera o sentido literal
das palavras.
Teleolgica: perquire a inteno objetivada na lei (Ex: uso de
celulares em
presdios)
Histrica: indaga a origem da lei.
Sistemtica: em conjunto com a legislao em vigo e com os
princpios gerais do
direito.
Progressiva ou evolutiva: busca o significado legal de acordo
com o progresso
da cincia.
Quanto ao RESULTADO, a interpretao pode ser:
Declarativa \ declaratria: aquela em que a letra da lei
corresponde
exatamente quilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo,
nada
adicionando.
Restritiva: aquela que reduz o alcance das palavras da lei para
corresponder
vontade do texto.
Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras da lei para que
corresponda
vontade do texto.
QUESTIONAMENTO: Admite-se interpretao extensiva contra o ru?
Existem 3 correntes:
1 - Nucci e Luiz Regis Prado: possvel, sendo indiferente que a
interpretao
beneficie ou no o ru. Quando falamos em interpretao extensiva, a
tarefa do
intrprete evitar injustias, e no beneficiar ou prejudicar o ru.
A CRFB no
probe interpretao extensiva contra o ru.
2 LFG: socorrendo-se do princpio do in dubio pro reo, no se
admite
interpretao extensiva contra o ru. O artigo 22, 2 do estatuto de
roma diz
Interpretao quanto ao Sujeito
Autntica (ou legislativa)
Doutrinria (ou cientfica)
Jurisprudencial
Interpretao Quanto ao Modo
Gramatical \ Filolgica \Literal:
Teleolgica
Histrica
Sistemtica
Progressiva ou evolutiva
Interpretao Quanto ao Resultado
Declarativa \declaratria
Restritiva
Extensiva
-
que em caso de ambiguidade, deve se interpretar a favor da
pessoa investigada
ou condenada.
3 Zaffaroni: em regra, no cabe interpretao extensiva contra o
ru, salvo
quando uma interpretao diversa resultar em escndalo por sua
notria
irracionalidade (Ex: art 157, CP, 2 -> o que significa arma?
s o instrumento
blico? Ou esse conceito abrange qualquer instrumento, como uma
faca de
cozinha? Os tribunais interpretam extensivamente esse
dispositivo para majorar
a pena no crime de roubo).
A interpretao extensiva no se confunde com a interpretao
analgica.
Extensiva quando voc amplia o alcance da expresso.
A analgica ocorre quando o legislador d exemplos e encerra de
forma
genrica, permitindo ao magistrado encontrar casos semelhantes.
uma
interpretao intra legem, em que o cdigo detalha as situaes que
quer
regular e permite que situaes semelhantes sejam abrangidas.
Ex: o artigo 121, 2 traz qualificadoras do homicdio. Os incisos
I, III e IV trazem a
necessidade de interpretao analgica, quando o legislador fala em
outro motivo
torpe, outro meio insidioso ou cruel e outro recurso que
dificulte a defesa (so
encerramentos genricos).
ATENO! Rogerio Greco faz uma diferenciao distinta. Ele
classifica a
interpretao analgica como uma espcie da interpretao extensiva
em
sentido amplo, sendo outra espcie a interpretao extensiva em
sentido
estrito.
Paulo Queiroz observa que a intepretao analgica nada mais do que
uma
analogia in malam partem que o legislador autoriza.
QUESTIONAMENTO: O artigo 306 do CTB, que pune a embriaguez ao
volante, um
caso de interpretao extensiva ou analgica?
analgica, pois o legislador d um exemplo (lcool) e encerra de
forma genrica
(outra substancia que cause dependncia).
INTERPRETAO EXTENSIVA
o processo de extrao do autntico significado da norma,
ampliando-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender a
real finalidade do texto.
existe uma norma regulando a hiptese, de modo que no se aplica a
norma do caso anlogo.
INTERPRETAO ANALGICA
processo de averiguao do sentido da norma jurdica, valendo-se de
elementos fornecidos pela prpria lei, atravs de mtodo de
semelhana.
ANALOGIA
no h norma reguladora para a hiptese (lacuna da lei)
A Ausncia de norma especfica que regule o caso concrero
aplicando-se a norma do caso anlogo.
terminantemente proibida aplicao em direito penal da analogia
que venha a prejudicar o ru (analogia in malam partem)
Admite-se a analogia que no traga prejuzos ao ru (analogia in
bonam partem).
-
A interpretao analgica no se confunde com analogia! A analogia
no forma de
intepretao, mas sim de integrao de lacunas na norma. A analogia
pressupe lacunas
(falta de previso legal para o caso concreto). A intepretao
analgica pressupe lei
para ser interpretada.
Pressupostos da analogia no direito penal:
Certeza de que sua aplicao ser favorvel ao ru (in bonam
partem).
Existncia de uma efetiva lacuna a ser preenchida (omisso
involuntria do
legislador).
Ex: artigo 181, I no abrange o companheiro -> cabe analogia,
pois benfica
(isenta de pena) e a lacuna involuntria, pois o legislador nem
imaginava que
fosse existir unio estvel.
Ex: furto privilegiado (art 155, 2): se a coisa de pequeno
valor, tem o
privilgio. Mas pro roubo no tem, e no pode aplicar por analogia,
pois uma
omisso voluntria. O legislador no quis privilegiar o crime de
roubo por conta
da violncia ou grave amea.
QUESTIONAMENTO: O que significa interpretao sui generis e quais
as suas
subdivises?
Exofrica: fora do ordenamento jurdico. O significado da norma
interpretada
no est no ordenamento normativo. Voc no encontra na norma aquilo
que
voc quer (Ex: erro de tipo -> quem define o que tipo legal a
doutrina, e no
a lei; o artigo 20 do CP s diz erro sobre elemento constitutivo
do tipo).
Endofrica: o texto normativo interpretado empresta o sentido de
outros textos
do prprio ordenamento normativo (Ex: normas penais em branco
-> no caso do
impedimento pro casamento, voc busca o conceito no prprio
ordenamento,
no cdigo civil).
Existe ainda a interpretao conforme a constituio, em que a
constituio federal
informa e conforma as normas hierarquicamente inferiores. uma
importante forma
de interpretao em um estado democrtico de direito.
TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL
INFRAO
PENAL (CRIME/CONTRAVENO PENAL)
O conceito de infrao penal varia conforme o enfoque. Pode ser
dado sobre trs
enfoques, podendo ser conceituada sob o enfoque material, formal
e analtico.
CONCEITOS:
-
Infrao penal gnero, podendo ser dividida em crime (ou delito) e
contraveno
penal.
Obs1: O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio, ele divide
infrao penal em
duas espcies, crime e contraveno penal, diferente de outros
pases, como na
Espanha, que divide em trs espcies, crime, delito e contraveno
penal.
Quando eu falo do sistema dualista, adotado pelo Brasil, infrao
penal se
subdivide em crime (delito) e contraveno penal (crime ano,
delito liliputiano
ou crime vagabundo).
Obs2: Crime e contraveno no guardam entre si diferenas
ontolgicas, isso
no mundo do Ser, crime e contraveno penal no tem diferena
alguma, a
diferena apenas axiolgica, ou seja, valor. Os fatos mais graves
devem ser
etiquetados como crime e os menos graves como contraveno.
Obs3: O Rtulo de crime ou contraveno penal para determinado
comportamento humano depende do valor que lhe conferido pelo
legislador.
Eu estou diante de uma opo poltica, aquilo que o legislador
entende ser mais
grave ele rotula como crime e o menos grave rotula como
contraveno.
O mesmo fato pode deixar de ser crime e passar a ser contraveno
ou o inverso,
isso j aconteceu com o porte de arma de fogo que at 1997 era
uma
contraveno penal, a partir de 1997 a lei acabou rotulando esse
mesmo fato
como crime e a partir de 2003 esse mesmo fato foi considerado
inafianvel. O
STF declarou a inafianabilidade inconstitucional, alegando que
faltava
proporcionalidade e razoabilidade.
Resumindo: Ento infrao penal gnero, que tem crime e contraveno
penal como
espcies, o Brasil adotou o sistema dualista, porm tem que ter
cuidado porque crime e
contraveno so ontologicamente idnticos, no mundo do ser no tem
diferena, a
diferena quanto ao valor (axiolgica) os fatos mais graves crimes
os menos graves
contraveno e essa opo de rotular como crime e contraveno do
legislador, opo
poltica. Antes de fazer a escolha entre etiquetar como crime ou
contraveno o
Co
nce
ito
fo
rmal infrao penal
aquilo que assim est rotulado em uma norma penal incriminadora,
sob ameaa de pena.
Co
nce
ito
mat
eria
l infrao penal comportamento humano causador de relevante e
intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel
de sano penal.
Co
nce
ito
an
alt
ico - leva em
considerao os elementos estruturais que compem infrao penal,
prevalecendo hoje ser fato tpico, ilcito e culpvel.
-
legislador deve levar em considerao algumas diferenas entre
crime e contraveno
penal.
Diferenas entre crime e contraveno penal
Apesar de ontologicamente idnticos (aplicando-se s contravenes
as regras gerais do
CP), crime e contraveno possuem algumas diferenas trazidas pela
prpria lei que
devem ser analisadas pelo legislador:
Quanto pena privativa de liberdade imposta
Art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: Considera-se crime a
infrao penal que
a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente,
quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal
a que a lei
comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou
ambas alternativa ou
cumulativamente.
Isso significa que: o crime pode ser punido com recluso ou
deteno e a contraveno
priso simples, sem rigor penitencirio, alias a priso simples
cumprida em
estabelecimento diferenciado dos apenados por criem, outro
detalhe importante que
a priso simples jamais cumprida em regime fechado.
Quando eu comparo deteno, recluso e priso simples eu tenho que
ter em mente o
seguinte:
OBS: A doutrina afirma que existe uma contraveno penal que no se
d por meio de
ao penal pblica incondicionada, a contraveno penal da vias de
fato.
Quando eu analiso Leso corporal leve x a contraveno de vias de
fato uma relao
do mais grave para o menos grave, at o advento da lei 9099/95 o
art. 129 caput. Leso
corporal dolosa de natureza leve, era de ao penal pblica
incondicionada e a vias de
Recluso
Crimes mais graves
Regime Inicial:
Fechado,
Semiaberto,
Aberto.
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada
Pblica condicionada
Privada
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada
Pblica condicionada
Privada
Deteno
Crimes graves
Regime Inicial:
Semiaberto
Aberto
Pode ser cumprida no fechado por meio da regresso. No pode
iniciar no regime fechado.
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada
Pblica condicionada
Privada
Priso simples
Contraveno penal
Regime Inicial:
Semiaberto
Aberto
Jamais ser cumprida no fechado, nem mesmo por meio da
regresso.
Espcie de Ao Penal:
Pblica Incondicionada
-
fato art. 21 da lei das contravenes penais tambm, lembrando que
a relao de mais
para menos.
A lei 9099/95 transformou a ao penal do art. 129 caput. Leso
corporal dolosa de
natureza leve, que ao penal pblica incondicionada em
condicionada e a vias de fato
continuou sendo ao penal pblica incondicionada. A doutrina ento
viu o paradoxo,
no qual o mais grave (leso corporal dolosa de natureza leve) era
perseguido por Ao
Penal Pblica Condicionada e o mais leve continuava perseguido
por Ao Penal Pblica
incondicionada.
A Doutrina enxergou que no havia razoabilidade, sendo totalmente
desproporcional e
no razovel, como voc pode perseguir a pena do mais grave
dependendo de
representao da vtima e a do menos grave sem precisar o mesmo
pedido ou
autorizao, logo para evitar essa incoerncia a doutrina sugere
que a vias de fato seja
processada mediante Ao Penal Pblica Condicionada dependendo de
representao
da vtima. (Isso a Doutrina).
O STF e o STJ se posicionaram contra a doutrina, uma vez que a
lei clara ao afirmar
que as contravenes penais so perseguidas mediante Ao Penal
Pblica
Incondicionada e que no h relao entre a ao penal e a gravidade
da pena, se fosse
assim o estupro teria de ser sempre mediante ao penal pblica
incondicionada, por
tratar de crime mais grave.
Quanto espcie de ao penal:
Art. 17 da LCP: A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder
de ofcio.
Quanto admissibilidade da tentativa:
Art. 4. LCP: No punvel a tentativa de contraveno.
Quanto extraterritorialidade da lei penal brasileira:
Art. 2 da LCP: A lei brasileira s aplicvel contraveno praticada
no territrio
nacional.
Quanto competncia para processar e julgar:
Art. 109, CF/88: Aos juzes federais compete processar e
julgar:
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios
ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas
as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da
Justia Eleitoral.
Um crime pode ser da competncia da justia federal ou estadual,
mas sendo
contraveno penal a competncia da justia estadual.
CUIDADO, FORO PRIVILEGIDO - quando o contraventor detm foro
pro
prerrogativa de funo quem julga o tribunal competente, podendo
ser um
rgo federal julgando contraveno penal (nica hiptese)
-
Quanto ao limite das penas
Art. 10 da LCP: A durao da pena de priso simples no pode, em
caso algum, ser
superior a 5 anos (...).
Crime o limite da pena privativa de liberdade de 30 anos, art.
75 do CP, j no caso de
contraveno o limite de priso simples de 5 anos.
RESUMO: CRIME VS CONTRAVENO - COMPARATIVO
ANALISE DO CRIME:
Sujeitos (ativo e passivo) do crime Sujeito ativo do crime:
Sujeito Ativo: a pessoa que pratica a infrao penal, qualquer
pessoa fsica capaz, com
18 anos ou mais pode ser sujeito ativo de crime.
Pessoa jurdica pode figurar como sujeito ativo de crime?
Crime
Pena - Recluso, deteno ou Multa
Admite qualquer tipo de Ao penal
Admite tentativa e esta punvel
Competencia da justia Estadual ou Federal.
O limite das penas de 30 anos
Regime inicial aberto, semiaberto ou fechado
Admite extraterrirorialidade
Contraveno
Penal - Priso simples e multa
Admite apenas a Ao Penal Pblica incondicionada
Adnute tentativa, mas nunca ser punida
Competencia dos juizados especiais
O limite das penas de cinco anos
Regime inicial Aberto ou semiaberto
No admite extraterritorialidade
CONEXO - Nem mesmo a conexo vai fazer com que a justia federal
julgue
a contraveno, os processos devem ser desmembrados e a justia
estadual
jugar a contraveno, ou seja, a conexo entre crime e contraveno
no
capaz de deslocar a competncia para o julgamento da contraveno
penal
para rgo federal, somente o foro privilegiado por prerrogativa
de funo
capaz de permitir esse deslocamento de competncia.
-
Mandado Constitucional de Criminalizao - A CF/88, no art. 225,
3, anuncia: As
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da
obrigao de reparar os danos causados (grifos aditados).
Seguindo o mandado constitucional de criminalizao, nasceu a Lei
9.605/98 (Lei dos
Crimes Ambientais). Reza seu art. 3, caput: As pessoas jurdicas
sero
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o
disposto nesta Lei, nos
casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu
representante legal ou
contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da
sua entidade.
1 corrente: a pessoa jurdica no pode praticar crimes, nem ser
responsabilizada
penalmente. A empresa uma fico jurdica, um ente virtual,
desprovido de
conscincia e vontade. A inteno do Constituinte no foi criar a
responsabilidade penal
da pessoa jurdica. O texto do 3 do art. 225, da CF apenas
reafirma que as pessoas
naturais esto sujeitas a sanes de natureza penal, e que as
pessoas jurdicas esto
sujeitas a sanes de natureza administrativa.
Concluso: A Pessoa fsica pode ser responsabilizada
administrativa, civil e
penalmente; a pessoa jurdica, administrativa e civilmente,
pessoa jurdica no
pratica crime e no pode ser punida penalmente, jamais
penalmente, crime
coisa de pessoa fsica e no de pessoa jurdica.
2 corrente: apenas pessoa fsica pratica crime. Entretanto, nos
crimes ambientais,
havendo relao objetiva entre o autor do fato tpico e ilcito e a
empresa (infrao
cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou
de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da entidade), admite-se a
responsabilidade penal
da pessoa jurdica.
Concluso: A pessoa fsica pode ser responsabilizada
administrativa, civil e penalmente; a Pessoa Jurdica tambm (apesar
de no praticar crime).
3 corrente: a pessoa jurdica um ente autnomo e distinto dos seus
membros, dotado de vontade prpria. Pode cometer crimes ambientais e
sofrer pena. A CF/88 autorizou a responsabilidade penal do ente
coletivo, objetiva ou no. Deve haver adaptao do juzo de
culpabilidade para adequ-lo s caractersticas da pessoa jurdica
criminosa. O fato de a teoria tradicional do delito no se amoldar
pessoa jurdica, no significa negar sua responsabilizao penal,
demandando novos critrios normativos. certo, porm, que sua
responsabilizao est associada atuao de uma pessoa fsica, que age
com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa).
Concluso: Tanto pessoa fsica quanto a jurdica praticam crimes
ambientais,
podendo ser responsabilizadas administrativa, civil e
penalmente. (corrente que
prevalece).
O que se discute se o MP deve denunciar s a pessoa jurdica ou
necessariamente tem
que ter na denncia a pessoa fsica autora.
-
STJ a denncia deve imputar o fato criminoso a pessoa fsica para
tambm abranger a
pessoa jurdica criminosa. o entendimento do STJ que a persecuo
penal de pessoas
jurdicas s possvel se estiver caracterizada ao humana
individual. TEORIA DA DUPLA IMPUTAO NOS CRIMES AMBIENTAIS.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CRIME
CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 38, DA LEI N. 9.605/98.
DENNCIA OFERECIDA SOMENTE CONTRA PESSOA JURDICA.
ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. PEDIDOS ALTERNATIVOS
PREJUDICADOS. 1. Para a validade da tramitao de feito criminal
em
que se apura o cometimento de delito ambiental, na pea
exordial
devem ser denunciados tanto a pessoa jurdica como a pessoa
fsica
(sistema ou teoria da dupla imputao). Isso porque a
responsabilizao penal da pessoa jurdica no pode ser
desassociada da pessoa fsica quem pratica a conduta com
elemento subjetivo prprio. 2. Oferecida denncia somente contra
a
pessoa jurdica, falta pressuposto para que o processo-crime
desenvolva-se corretamente. 3. Recurso ordinrio provido,
para
declarar a inpcia da denncia e trancar, consequentemente, o
processo-crime instaurado contra a Empresa Recorrente, sem
prejuzo de que seja oferecida outra exordial, vlida. Pedidos
alternativos prejudicados. (STJ, RMS37293, Rel. Min. Laurita
Vaz, p.
09/05/2013)
STF 1 Turma Decidiu que a denncia pode imputar o fato criminoso
somente a
pessoa jurdica, principalmente nos casos em que no se consegue
identificar a pessoa
fsica autora do comportamento indesejado. A Constituio no
estabelece nenhum
condicionamento para a previso, como fez o STJ ao prever o
processamento
simultneo da empresa e da pessoa fsica.
Informativo 714 STF
Crime ambiental: absolvio de pessoa fsica e
responsabilidade penal de pessoa jurdica 1. admissvel a
condenao de pessoa jurdica pela prtica de crime ambiental,
ainda que absolvidas as pessoas fsicas ocupantes de cargo de
presidncia ou de direo do rgo responsvel pela prtica
criminosa. Com base nesse entendimento, a 1 Turma, por
maioria, conheceu, em parte, de recurso extraordinrio e,
nessa
parte, deu-lhe provimento para cassar o acrdo recorrido.
Neste, a imputao aos dirigentes responsveis pelas condutas
incriminadas (Lei 9.605/98, art. 54) teria sido excluda e, por
isso,
trancada a ao penal relativamente pessoa jurdica. No
mrito, anotou-se que a tese do STJ, no sentido de que a
persecuo penal dos entes morais somente se poderia ocorrer
se houvesse, concomitantemente, a descrio e imputao de
uma ao humana individual, sem o que no seria admissvel a
-
responsabilizao da pessoa jurdica, afrontaria o art. 225, 3,
da CF. Sublinhou-se que, ao se condicionar a imputabilidade
da
pessoa jurdica da pessoa humana, estar-se-ia quase que a
subordinar a responsabilizao jurdico-criminal do ente moral
efetiva condenao da pessoa fsica. Ressaltou-se que, ainda
que
se conclusse que o legislador ordinrio no estabelecera por
completo os critrios de imputao da pessoa jurdica por crimes
ambientais, no haveria como pretender transpor o paradigma
de imputao das pessoas fsicas aos entes coletivos. Vencidos
os Ministros Marco Aurlio e Luiz Fux, que negavam provimento
ao extraordinrio. Afirmavam que o art. 225, 3, da CF no
teria
criado a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Para o
Min.
Luiz Fux, a mencionada regra constitucional, ao afirmar que
os
ilcitos ambientais sujeitariam os infratores, pessoas fsicas
ou
jurdicas, a sanes penais e administrativas, teria apenas
imposto sanes administrativas s pessoas jurdicas. Discorria,
ainda, que o art. 5, XLV, da CF teria trazido o princpio da
pessoalidade da pena, o que vedaria qualquer exegese a
implicar
a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Por fim,
reputava
que a pena visaria ressocializao, o que tornaria impossvel o
seu alcance em relao s pessoas jurdicas.
RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013.(RE-548181) RE
548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, 6.8.2013. (RE-548181).
Classificao do crime quanto ao sujeito ativo:
Cri
me
Co
mu
m O tipo penal no exige qualidade ou condio especial do agente.
Admite coautoria e participao.
Ex. Homicdio.
Cri
me
Pr
pri
o O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente.
Admite coautoria e participao.
Ex. Peculato
Cri
me
de
Mo
pr
pri
a O tipo penal exige qualidade ou condio especial do agente. No
admite coautoria, s participao. o chamando crime de conduta
infungvel.
Ex. Falso Testemunhho
Ateno Exceo jurisprudencial: O STF mudando de entendimento,
aplica a teoria do
domnio final o fato (Teoria do domnio do fato), adotada esta
teoria no tem mais espao
para o crime de mo prpria, no vamos mais falar em crime de
conduta infungvel, e o
STF j vem aplicando, tanto que admite coautoria entre o Advogado
e a testemunha que
mente em juzo.
O CRIME DE MO PRPRIA INCOMPATVEL COM A TEORIA DO DOMNIO DO
FATO.
-
RHC 81327 / SP - SO PAULO - RECURSO EM HABEAS CORPUS -
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 11/12/2001 rgo
Julgador: Primeira Turma EMENTA: Recurso ordinrio. Habeas corpus.
Falso testemunho (art. 342 do CP). Alegao de atipicidade da
conduta, consistente em depoimento falso sem potencialidade lesiva.
Aferio que depende do cotejo entre o teor do depoimento e os
fundamentos da sentena. Exame de matria probatria, invivel no mbito
estreito do writ. Coautoria. Participao. Advogado que instrui
testemunha a prestar depoimento inverdico nos autos de reclamao
trabalhista. Conduta que contribuiu moralmente para o crime,
fazendo nascer no agente a vontade delitiva. Art. 29 do CP.
Possibilidade de coautoria. Relevncia do objeto jurdico tutelado
pelo art. 342 do CP: a administrao da justia, no tocante veracidade
das provas e ao prestgio e seriedade da sua coleta. Relevncia
robustecida quando o partcipe advogado, figura indispensvel
administrao da justia (art. 133 da CF). Circunstncias que afastam o
entendimento de que o partcipe s responde pelo crime do art. 343 do
CP. Recurso ordinrio improvido. HC 75037 / SP - SO PAULO - HABEAS
CORPUS - Relator(a): Min. MARCO AURLIO - Relator(a) p/ Acrdo: Min.
MAURCIO CORRA - Julgamento: 10/06/1997 rgo Julgador: Segunda Turma
- EMENTA: HABEAS-CORPUS. COAUTORIA ATRIBUDA A ADVOGADO EM CRIME DE
FALSO TESTEMUNHO. POSSIBILIDADE. Advogado que instrui testemunha a
apresentar falsa verso favorvel causa que patrocina. Posterior
comprovao de que o depoente sequer estava presente no local do
evento. Entendimento desta Corte de que possvel, em tese, atribuir
a advogado a coautoria pelo crime de falso testemunho.
Habeas-Corpus conhecido e indeferido.
O SUJEITO PASSIVO:
a pessoa ou o ente que sofre as consequncias da infrao penal.
Pode figurar como
sujeito passivo qualquer pessoa fsica ou jurdica ou mesmo ente
indeterminado.
Quando digo ente indeterminado eu digo ente destitudo de
personalidade jurdica, Ex.
A coletividade, a famlia, etc.
O SUJEITO PASSIVO CLASSIFICA-SE EM:
A) SUJEITO PASSIVO CONSTANTE (mediato, formal, geral ou
genrico): O Estado,
criador da lei, quando surge algum crime o Estado j se sente
violado no interesse da
manuteno da paz pblica e da ordem social. O Estado aparece como
vtima de todo e
qualquer crime.
-
B) SUJEITO PASSIVO EVENTUAL (imediato, material, particular ou
acidental): o titular
do interesse penalmente protegido, podendo o Estado figurar como
sujeito passivo
eventual, quando alm de transgredir a norma a conduta fere bens
jurdicos materiais
do Estado.
CLASSIFICAO DOUTRINRIA QUANTO AO SUJEITO PASSIVO:
A Doutrina ainda classifica o sujeito PASSIVO EVENTUAL em:
CRIMES DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA - Crimes que tem
obrigatoriamente
pluralidade de vtimas. Exa. Violao de correspondncia, temos como
vtima o
remetente e o destinatrio da carta.
MORTO PODE SER VTIMA DE CRIME? No so vtimas de crimes. No
sendo
titular de direitos, no sujeito passivo de crimes, nos crimes
contra o respeito
aos mortos, a coletividade que ser a vtima.
E OS ANIMAIS? No so vtimas de crime, embora possam figurar como
objeto
material do delito.
PODE O HOMEM SER, AO MESMO TEMPO, SUJEITO ATIVO E PASSIVO DO
CRIME? Em regra no, porm, Rogrio Greco admite uma exceo, crime
de Rixa,
art. 137 do CP, naquele que existe tumulto generalizado de trs
ou mais pessoas,
entende que no crime de Rixa os participes so autores e vtimas
ao mesmo
tempo.
OBJETOS (MATERIAL E JURDICO) DO CRIME MATERIAL
Objeto material a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa.
possvel crime sem objeto material? Sim, nem todo crime tem
objeto material.
Crimes de mera conduta e omissivos puros no tm objeto material,
crimes
formais podem ter ou no objeto material.
CUIDADO: todos os crimes materiais tm objeto material, porque o
resultado
produzido deve, necessariamente, incidir sobre pessoa ou
coisa.
CO
MU
M Quando o tipo no exige condio especial do ofendido. Ex.
Homicdio.
PR
P
RIO Quando o tipo
exige condio especial do ofendido. Ex. Infanticdio. Em que o
sujeito passivo deve ser o nascente ou neonato.
BIC
OM
UM Quando no
exige condio especial tanto do sujeito ativo quanto do sujeito
passivo. (Homicdio).
BIP
R
PR
IO Quando exige condio especial tanto do sujeito ativo quanto do
sujeito passivo. (Infanticdio).
-
OBJETO MATERIAL X CRIME IMPOSSVEL
O art. 17 do CP diz: Art. 17 - No se pune a tentativa quando,
por INEFICCIA ABSOLUTA
do meio ou por ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO, impossvel
consumar-se o
crime.
A ausncia ou impropriedade ABSOLUTA do objeto material faz
surgir a figura do crime
impossvel, art. 17 do CP.
CUIDADO: No confundir o OBJETO MATERIAL do crime, com o OBJETO
JURDICO do
crime, que trabalha o interesse tutelado pela norma.
Objeto jurdico do delito revela o interesse tutelado pela norma,
o bem jurdico
protegido pelo tipo penal.
Obs1: Crimes pluriofensivos aqueles que protegem mais de um
interesse jurdico. Ex.,
Roubo. Art. 157 do CP. Protege a incolumidade pessoal +
patrimnio da vtima.
Obs2: No Existe crime sem objeto jurdico, uma vez que a misso
fundamental do
direito penal proteger bens jurdicos, se a misso fundamental
proteger bens
jurdicos, no existe crime sem bens jurdicos tutelados. Crime sem
objeto jurdico deve
ser excludo do cdigo penal.
Possvel crime sem objeto? A resposta : depende, pode haver crime
sem
objeto material, mas nunca sem objeto jurdico.
Nem sempre o objeto material o mesmo objeto jurdico, como se
verifica,
muitas vezes o objeto material est contido no objeto jurdico que
mais
amplo e abrangente.
SUBSTRATOS DO CRIME
Conceito analtico de crime compreende as estruturas do
delito
Prevalece, hoje, que, sob o enfoque analtico, crime composto de
trs
substratos: fato tpico, ilicitude (ou antijuridicidade) e
culpabilidade.
HOMICDIO
Objeto Material -Corpo humano
Objeto Jurdico - vidahumana extraulterina
FURTO
Objeto Material - bemmvel
Objeto Jurdico -patrimnio
-
Presente os 03 substratos surge para o Estado o direito de
punir, ou seja,
consequncia jurdica dos 03 substratos a punibilidade.
Fato Tpico:
Conceito de Fato Tpico: um fato humano indesejado consistente em
uma conduta,
causadora de um resultado com ajuste a um tipo penal, a chamada
tipicidade.
Primeiro substrato do crime (Bettiol).
Ateno: Tipicidade penal Tipo penal
O Art. 121 do CP pune matar algum.
Fulano mata Sicrano essa conduta se ajusta, se adequa, se
subsume, ao art.
121 do CP. Essa operao de ajuste a tipicidade.
O TIPO PENAL - descreve a conduta geral proibida pela norma,
sendo modelo
de conduta, abstrato.
A TIPICIDADE - ajusta a conduta, o fato concreto praticado, a
norma abstrata
que probe a conduta.
CRIMEConceito Analtico
Fato Tpico1 substrato
Ilicitude2 substrato
Culpabilidade3 substrato
Fatos
Natureza
Humanos
Desejados
Indesejados
Conduta
Resultado
Nexo causal
Tipicidade Penal
Consequncia Jurdica
PUNIBILIDADE
No integra
o conceito
de crime
-
ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO PENAL
O legislador para criar tipos penais utiliza-se dos elementos
acima para descrever o tipo
incriminador, quando ele no consegue criar um tipo somente com
elementos
descritivos, ele se socorre de elementos normativos (de valor)
ou cientficos (oriundo
das cincias naturais.
O legislador pode se valer de vrios elementos quando for criar o
tipo penal, misturando
esses elementos que o legislador vai criar os vrios tipos
penais.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DO TIPO PENAL
Tipo Penal Elementos
Objetivos
Descritivos
Normativos
Cientficos
Subjetivos
Positivos
Negativos
Des
crit
ivo
Esto relacionados com tempo, lugar do
crime, meios de execuao,
descrevendo seu obejeto material.
So elementos percebidos pelos
sentidos
No
rmat
ivo
Demandam um juzo de valor
No So percebidos pelos sentidos. Ex. art.
154 do CP - Revelar algum, SEM JUSTA CAUSA, segredo, de
que tenha cincia em razo do ofcio ou profisso, e cuja revelaao
possa produzir dano a
outrem
Cie
nt
fico
O Conceito transcende o mero elemento
normativo, extrando o seu significado da
cincia natural
No demanda Juzo de valor.
Ex. art. 24 da lei de biosegurana. crime
utilizar EMBRIO HUMANO em desacordo ...
-
CRIME DE FALSIDADE IDEOLGICA
O legislador quando criou o crime de falsidade ideolgica ele
precisou usar quase todos
os elementos mencionados.
CP - Art. 299 - Omitir, em documento pblico ou particular,
declarao que dele devia
constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou
diversa da que devia ser
escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou
alterar a verdade sobre fato
juridicamente relevante.
Elemento Objetivo Normativo - documento pblico ou particular
porque o juiz vai ter
que valorar se documento ou no documento, porque s documento
aquilo que
condensa ideias juridicamente relevante.
Elemento Subjetivo Positivo - com o fim de prejudicar direito,
criar obrigao ou alterar
a verdade a finalidade que anima o agente na conduta.
TEORIA GERAL DA INFRAO PENAL (AULA 7.1 7.4)
FATO TPICO
CONCEITO: um fato humano indesejado consistente em uma conduta
causadora de
um resultado com ajuste a um tipo penal, a chamada tipicidade.
Primeiro substrato
do crime (Bettiol).
1 REQUISITO DO FATO TPICO: CONDUTA
No h crime sem conduta (nullum crimen sine conducta).
Elem
ento
s P
osi
tivo
s Elemento indicando a finalidade que deve animar o agente
art. 33, 3 da lei de Drogas -oferecer drogas eventualmente a
pessoa de seu relacionamento para juntos a consumirem.
Elemento positivo: para juntos a consumirem (finalidade que deve
existir para que o fato seja tpico)
Elem
ento
s N
egat
ivo
s Elemento indicando a finalidade que no deve animar o
agente
art. 33, 3 da lei de Drogas -Oferecer droga sem objetivo de
lucro.
Elemento Negativo - Sem objetivo de lucro
um elemento que no deve existir sob pena de transformar ese
crime em outro, (Trfico de Drogas)
Fato tpico
Conduta1 Requisito
Resultado2 Requisito
Nexo causal3 Requisito
Tipicidade penal.
4 Requisito
-
CONDUTA
Movimento voluntrio
ATO REFLEXO
Movimento Involuntrio
OBS. 1: Existe doutrina negando a possibilidade da Pessoa
Jurdica praticar crime
exatamente por no ter conduta e sim ser conduzida.
OBS. 2: No se confunde conduta com ato reflexo.
Teorias da Conduta.
1. TEORIA CAUSALISTA (Causal Naturalista / Clssica /
Naturalstica /
Mecanicista.)
Marcada pelos ideais positivistas, segue o mtodo empregado pelas
cincias
naturais, trabalha com leis da causalidade. O mundo deveria ser
explicado
atravs da experimentao dos fenmenos. Trabalha o direito penal
como se
trabalha uma cincia exata (o direito observado pelos sentidos).
O que conduta
tem que ser observada pelos sentidos.
O desejo dos causalistas que o tipo penal seja composto apenas
com elementos
objetivos descritivos (observados pelos sentidos).
Para a Teoria Causalista o crime composto por trs substratos
(fato tpico
Ilicitude culpabilidade) ela tripartite.
Conduta A teoria causalista quer trabalhar o direito penal
atravs dos fenmenos da
observao para ela, a conduta, tem que ser algo percebido pelos
sentido, se ela quer
definir todos os elementos do direito penal atravs da
experimentao dos fenmenos,
se ela quer definir os elementos do direito penal s com os
sentidos, ento para a Teoria
Causalista a conduta tem que ser algo apreendido pelos sentidos,
tem que ser
enxergada.
Conduta - o MOVIMENTO corporal voluntrio que produz uma
modificao no
mundo exterior perceptvel pelos sentidos.
A Teoria causalista no quer agregar mais nada a conduta pois
seria imperceptvel aos
sentidos, vai para outro lugar, na conduta no.
Crime
Teoria Causalista
fato tpio
Conduta
Movimento
VontadeMovimento
CorporalResultado
ilcitude Culpabilidade
Dolo e Culpa
-
ATENO O dolo e a culpa so analisados na culpabilidade. Para a
Teoria Causalista
a conduta movimento corpreo voluntrio, ela s no quer saber por
hora, na
anlise da conduta, qual a finalidade do agente, essa finalidade
e questo de
culpabilidade, at porque essa finalidade no percebida pelos
sentidos.
De acordo com a Teoria causalista, a conduta composta de
vontade, movimento
corporal e resultado, porm a vontade no est relacionada com a
finalidade do
agente, elemento este analisado somente na culpabilidade.
Como a Teoria Causalista vai responder quando se depara com
tipos penais compostos
com elementos subjetivos? No podemos confundir tipo normal com
tipo anormal. O
causalista quer observar a conduta somente pelos sentidos.
O tipo normal - permite observar a conduta somente pelos
sentidos, ele
composto somente por elementos objetivos descritivos, permitindo
observar a
conduta pelos sentidos.
O Tipo anormal So os tipos penais compostos com elementos
normativos
e/ou subjetivos, porque esses elementos no so compreendidos
pelos sentidos,
a cincia exata no compreende um elemento normativo que precisa
de juzo de
valor, a cincia exata no compreende o elemento subjetivo que
espelha a
finalidade especfica do agente, ela s consegue explicar pela
observao dos
tipos objetivos descritivos. O tipo anormal acaba sendo
incompatvel com dolo e
culpa na Culpabilidade.
Teoria Causalista (Causal Naturalista / Clssica / Naturalstica /
Mecanicista)
Crticas:
a) Ao conceituar conduta como movimento humano, esta teoria no
explica de
maneira adequada os crimes omissivos (inao / sem movimento).
b) No h como negar a presena de elementos normativos e
subjetivos do tipo.
c) Ao fazer a anlise do dolo e da culpa somente no momento da
culpabilidade, no
h como distinguir, apenas pelos sentidos, a leso corporal da
tentativa de
homicdio, por exemplo.
d) inadmissvel imaginar a ao humana como um ato de vontade sem
finalidade.
2. TEORIA NEOKANTISTA (CAUSAL VALORATIVA - NEOCLSSICA)
- Idealizada por Edmund Mezger.
Tipo Normal
Permite observa a conduta somente pelos sentidos
Composto por elementos objetivos descritivos
Tipo Anormal
No permitem observar a a conduta pelos sentidos
Compsoto por elementos normativos e subjetivos
-
- Desenvolvida nas primeiras dcadas do sculo XX.
Premissas bsicas:
Tem base causalistas, alguns chegam a chamar de neoclssica,
marcada pela
superao do positivismo atravs da introduo da racionalizao do
mtodo.
Reconhece que o direito cincia do DEVER SER e no do SER.
Para a Teoria Neokantista o crime composto por trs substratos
(fato tpico
Ilicitude culpabilidade) ela tripartite.
Teoria Neokantista (Causal Valorativa) Conduta: COMPORTAMENTO
humano voluntrio causador de um resultado.
Dica: A teoria Neokantista no se prende aos mtodos das cincias
exatas, no depende somente dos sentidos, ela admite elementos no
objetivos descritivos no tipo penal. Ela admite elementos
normativos e subjetivos no tipo penal, ela sabe que o direito no
ser dever ser.
Diferente o do Causalismo a teoria neokantista no diferencia
tipo normal do tipo anormal, para ela tipo tipo.
Crticas:
Permanece considerando dolo e culpa como elementos da
culpabilidade. Ou seja, para a teoria neokantista eu tenho fato
tpico, ilcito e culpabilidade.
Analisando dolo e culpa somente na culpabilidade, ficou
contraditria ao
reconhecer como normal elementos normativos e subjetivos do
tipo.
Como voc analisa uma finalidade em um tipo penal se vontade
geral voc
analisa s depois? Como voc analisa a espcie antes do gnero?
nesse ponto
que ela contraditria.
TEORIA CAUSALISTA VS TEORIA NEOKANTISTA
Crime
Teoria Neokantista
fato tpio
Conduta
Comportamento
VontadeMovimento
CorporalResultado
ilcitude Culpabilidade
Dolo e Culpa
-
3. TEORIA FINALISTA - CRIADA POR HANS WELZEL.
Meados do sculo XX (1930 1960).
Percebe que o dolo e a culpa estavam inseridos no substrato
errado (no devem integrar a culpabilidade).
Teoria Causalista
O delito estratura-se sobre movimentocorporal que produz
modificao nomundo exterior perceptvel pelos sentidos.
Trabalha com mtodos similares aos dascincias exatas.
Conduta = movimento.
No explica os crimes omissivos
Teoria Neokantista
Questiona se possvel apreciar toda a realidade com a ajuda do
mtodo das
ciencias naturais
as cincias naturais explicam a realidade (s os fenmenos que se
repetem).
No explica os fenmenos individuais (explicados pela cincia da
cultura - Direito)
Conduta = Comportamento.
Abrange os crimes omissivos
Crime - Teoria Finalista
fato tpio
Dimenso Objetiva
Conduta
Resultado
Nexo Causal
Tipicidade penal
Dimenso Subjetiva
Dolo
Culpa
ilcitude
Culpabilidade
-
Aps o Nazismo perodo fundamentado na Escola de Kiel, onde
prevalecia o
Direito do Autor e influenciada pelo horror do holocausto, surge
a Teoria
Finalista de Hans Welzel, admitindo que o Direito Penal deva
fixar limites ao
Legislador, no deixando a este o livre arbtrio, e sim o respeito
a duas Estruturas
Lgicas Objetivas: a) toda conduta finalista, i.e., exige-se
finalidade ao se
realizar qualquer conduta comissiva ou omissiva; b) o homem
dotado de
autodeterminao livre e culpvel tendo por fundamento da pena
a
culpabilidade.
O fato tpico na teoria finalista passou a ter duas dimenses, uma
objetiva
(conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) e outra subjetiva
(dolo e culpa).
At agora as teorias Causalistas e Neokantistas no davam ao fato
tpico uma
dimenso subjetiva, sendo a Teoria finalista a primeira a
reconhecer essa
dimenso subjetiva ao migrar o fato tpico da Culpabilidade para o
Fato Tpico.
Para a TEORIA CAUSALISTA - Conduta era o movimento corporal
voluntrio que
produz uma modificao no mundo exterior perceptvel pelos
sentidos. Para a
TEORIA NEOKANTISTA mudou de movimento para comportamento
para
abranger os crimes omissivos, mas continuou sendo voluntrio
causador de um
resultado. No atrelavam conduta a dolo e culpa. A TEORIA
FINALISTA trouxe
Teoria Causalista
Dolo e Culpa analisados Na Culpabilidade
No reconhece Elementos
subjetivos do tipo
Conduta ato de vontade sem
contedo
Teoria Neokantista
Dolo e Culpa analisados Na Culpabilidade
reonhece como normal elementos subjetivos do tipo
Conduta ato de vontade sem
contedo
Teoria Finalista
Migra Dolo e Culpa no Fato
Tpico
Conduta igual a ato de vontade com contedo
-
para o fato tpico o dolo e a culpa. Com essa modificao tenho que
modificar
o conceito de conduta.
Conduta (teoria Finalista) - Comportamento humano voluntrio
psiquicamente dirigido
a um fim (toda conduta orientada por um querer).
Dica: Supera-se a cegueira do Causalismo com um finalismo
vidente.
O Causalismo cego, pois no enxerga a finalidade do agente na
conduta.
O finalismo vidente, pois enxerga a finalidade do agente na
conduta, no
precisa esperar a culpabilidade.
Criticas:
Concentrou sua teoria no desvalor da conduta ignorando o
desvalor de
resultado.
Foi superada. Num primeiro momento, a teoria finalista
conceituou conduta
como comportamento voluntrio psiquicamente dirigido a um fim
ilcito
(exigindo uma finalidade ilcita, no explicava os crimes
culposos). O conceito foi
corrigido excluindo-se a expresso ilcita.
TEORIA FINALISTA DISSIDENTE: Teoria criada no Brasil, no tem
aceitao no mundo
e no Brasil e cada vez est mais moribunda, raros os Estado que
aceitam e em concurso
federal esquea. Essa teoria traz o conceito bipartido de crime,
excluindo a
culpabilidade que passa a ser pressuposto de aplicao da
pena.
Crime - Finalismo Dissidente
Fato Tpico
Dimenso Objetiva
Conduta
Resultado
Nexo Causal
Tipicidade
Dimenso Subjetiva
Dolo
Culpa
IlcitoCulpabilidade-pressuposto de
aplicaao da pena
-
4. TEORIA SOCIAL DA AO
Desenvolvida por Wessels, tendo como principal adepto
Jescheck.
A pretenso desta teoria no substituir as teorias clssica e
finalista, mas
acrescentar-lhes uma nova dimenso, qual seja, a relevncia social
do
comportamento.
MARCAS DAS 4 TEORIAS AT AGORA ESTUDADAS
Crime tripartite.
Conduta: Comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a
um fim
socialmente reprovvel.
Teoria Causalista
Movimento Voluntrio
Causador de Resultado
perceptvel pelos sentidos
Teoria Neokantista
Comportamento Humano
voluntrio causador de um
resultado
Teoria Finalista
Comportamento Humano
voluntrio psiquicamente
dirigido a um fim
Teorira Social da Ao
Comportamento Humano
voluntrio psiquicamente
dirigido a um fim socialmente reprovvel
Crime - Teoria Social da Ao
fato tpio
Dimenso Objetiva
Conduta
Resultado
Nexo Causal
Tipicidade penal
Dimenso Subjetiva
Dolo
Culpa
ilcitude
Culpabilidade
-
O dolo e a culpa integram o fato tpico, depois que saram da
culpabilidade no
voltaram mais, mas so novamente analisados no juzo da
culpabilidade.
Crticas: A principal crtica reside na vagueza do conceito
socialmente relevante. Trata-
se de noo muito ampla, sendo arriscado incorpor-la ao Direito
Penal, limitando sua
interveno.
At agora as teorias estudadas analisam a conduta sem atentar
para a real
misso do Direito Penal, isso foi superado pela teoria
funcionalista, uma vez que
ela analisa a conduta e demais elementos do crime de acordo com
a misso do
direito penal.
5. FUNCIONALISMO (TEORIAS FUNCIONALISTAS) .
Ganham fora e espao na dcada de 1970, discutidas com nfase na
Alemanha.
Buscam adequar a dogmtica penal aos fins do Direito Penal.
Percebem que o Direito Penal tem necessariamente uma misso e que
seus
institutos devem ser compreendidos de acordo com essa misso
(edificam o
Direito Penal a partir da funo que lhe conferida).
A CONDUTA deve ser compreendida de acordo com a misso conferida
ao Direito Penal,
no adianta a doutrina, a dogmtica penal, se divorciar dos fins
do direito penal, a partir
do momento que voc decide qual o fim do direito penal que voc
constri a
dogmtica, que voc constri o conceito de conduto, por
exemplo.
A TEORIA FUNCIONALISTA BIFURCADA: Existem duas teorias
funcionalistas, elas
existem porque no chegaram a um consenso de qual a misso do
direito penal.
TEORIA FUNCIONALISTA TELEOLGICA - DUALISTA / MODERADO / DA
POLTICA
CRIMINAL - Para Roxin o crime composto de fato tpico, ilicitude
e reprovabilidade. Ou
seja, o crime tm trs substratos. A conduta pertence ao fato
tpico.
FUN
CIO
NA
LIST
A
TELE
OL
GIC
A ROXIN
A misso do Direito Penal a Proteo de bens jurdicos
Conceito de conduta com base na proteao de bens jurdicos
FUN
CIO
NA
LIST
A
SIST
MIC
A JAKOBS
A misso do Dirieto Penal a proteao do Sistema
Conceito de conduta com base na proteo do sistema
-
A Reprovabilidade constituda de imputabilidade, potencial
conscincia da
ilicitude, exigibilidade de conduta diversa e necessidade da
pena.
Pena desnecessria, o fato no reprovvel, no h crime.
Misso do Direito Penal: proteo de bens jurdicos.
Proteger os valores essenciais convivncia social harmnica.
Conduta: Comportamento humano voluntrio causador de relevante
e
intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
TEORIA FUNCIONALISTA SISTMICA - / MONISTA / RADICAL - Para
Jakobs o crime
composto de fato tpico, ilicitude e culpabilidade. Ou seja, o
crime tm trs substratos.
A conduta pertence ao fato tpico.
Misso do Direito Penal: Assegurar a vigncia do sistema.
Est relativamente vinculada noo de sistemas sociais (Niklas
Luhmann). Busca delinear a funo do direito penal dentro do
sistema social,
pois, para ele, a manuteno dos contatos sociais exige a vigncia
segura e
estvel das normas.
Conduta: Comportamento humano voluntrio causador de um
resultado
violador do sistema, frustrando as expectativas normativas.
O Direito, nesta conjuntura, atua como um subsistema do sistema
social, cuja
funo estabelecer modelos de conduta, reduzindo, assim, o volume
de
expectativas entre os seres humanos. Dessa forma, o direito
penal, atravs da
norma, funciona estabilizando o sistema social.
Crime -Funcionalista
teleolgica
fato tpio
Dimenso Objetiva
Conduta
Resultado
Nexo Causal
Tipicidade penal
Dimenso Subjetiva
Dolo
Culpailcitude
Reprovabilidade
potencial conscincia da
ilicitude
imputabilidade
exigibilidade de conduta diversa
Necessidade da Pena
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A ao uma categoria da teoria da imputao e a finalidade da
imputao
depende da finalidade da pena, que restabelecer a vigncia da
norma. Logo, a
imputao determina que pessoa deva ser castigada para que a
vigncia da
norma seja restabelecida.
Desse modo, a teoria social de que parte JAKOBS (teoria dos
sistemas) e a
definio da finalidade da pena como estabilizadora das normas e
no de
proteo a bens jurdicos, permitem questionar tanto o conceito de
ao como
o de culpabilidade at agora dotados.
As premissas sobre as quais se funda o Funcionalismo Sistmico
deram ensejo
exumao da TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO, representando
a
construo de um sistema prprio para o tratamento do indivduo
infiel a
sistema.
Exumao porque a teoria do direito penal do inimigo est presente
nos
pensadores filsofos da antiguidade. Jakobs exumou essa teoria
antiga dando
contornos modernos.
6. DIREITO PENAL DO INIMIGO / DIREITO PENAL BLICO:
FUNDAMENTOS: O delinquente, autor de determinados crimes, no ou
no deve ser
considerado como cidado, mas como um cancro societrio que deve
ser extirpado.
(Munhoz Conde)
PENSADORES: Protgoras, So Toms de Aquino, Kant, Locke, Hobbes.
Jakobs exumou
o Direito Penal do inimigo (e no o inventou), inspirando-se
nestes pensadores.
Jakobs fomenta o Direito Penal do inimigo para o terrorista,
traficante de
drogas, de armas e de seres humanos e para os membros de
organizaes
criminosas transnacionais.
A Lei 12.850/2013 uma lei que relativiza direitos fundamentais
do cidado,
sendo uma lei claramente excepcional, fundada nas premissas do
direito
penal do inimigo.
Crime - Teoria Funcionalista
Sistemica
fato tpio
ilcitude
Culpabilidade
-
CARACTERSTICAS:
a) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos
preparatrios. (Quer
evitar o incio da execuo de determinados crimes) quer punir
antes da
execuo, punindo os atos preparatrios.
b) Condutas descritas em tipos de mera conduta e de perigo
abstrato, (presumido)
flexibilizando o princpio da lesividade.
c) Descrio vaga dos crimes e das penas, flexibilizando o
princpio da legalidade.
d) Preponderncia do Direito Penal do Autor, flexibilizao do
princpio da
exteriorizao do fato.
e) Surgimento das chamadas leis de luta e de combate: leis de
ocasio. Ex. Lei
12.850/2013, campo frtil para o direito penal de emergncia.
f) Endurecimento da execuo penal, no Brasil podemos citar o RDD
Regime
Disciplinar Diferenciado.
a) Restrio de garantias penais e processuais: Direito Penal de 3
velocidade.
Questionamento:
Qual dessas teorias o Brasil adotou?
O Cdigo Penal com a reforma de 1984, de acordo com a maioria,
adotou o
finalismo.
Cuidado O Cdigo Penal Militar Causalista, analisa dolo e culpa
na Culpabilidade.
Cdigo Penal Militar - Art. 33. Diz-se o crime: Culpabilidade I -
doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo; II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a
cautela, ateno, ou diligncia ordinria, ou especial, a que estava
obrigado em face das circunstncias, no prev o resultado que podia
prever ou, prevendo-o, supe levianamente que no se realizaria ou
que poderia evit-lo. Excepcionalidade do crime culposo Pargrafo
nico. Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por
fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.
A Doutrina moderna trabalha com as premissas do funcionalismo de
Roxin, salvo o substrato da reprovabilidade que no vingou.
O projeto do Cdigo Penal que est no Senado ainda no definiu a
teoria que seguir.