BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDEMANUAL DE
DERECHOCONSTITUCIONALSegunda edicinPresentacin deCONRADO
HESSEEdicin,prolegornentey traduccin deANTONIO LOPEZ PINAExordio a
la Segunda edicinANTONIO LOPEZ PINAPrlogo a la Segunda edicinMIGUEL
NGEL GARCA HERRERAMARCIAL PONS, EDICIONESJURDICAS Y SOCIALES, S.
A.MADRID2 0 0 1 BARCELONACAPTULO IVDignidad humana y derechos de la
personalidadERNESTO SENDA2.21IUMARio: I. EL VALOR ABSOLUTO DEL
HOMBRE EN TAL QUE SER HUMANO.-1. Losderechos inherentes al
hombre.-2. La imagen del hombre de la Ley Fundamental.-3. Conceptoy
contenido de la dignidad humana.II. LA PROTECCIN EN LA . TTUALIDAD
DELA DIGNIDAD HUMANA.I. Derecho y proceso penal.-2. Las esferas
privada e ntima;el procesamiento electrnico de datos.-3. La
manipulacin gentica del hombre.III. HORI-ZONTE ACTUAL.-1.
Tecnificacin de la accin pblica.-2. La programacin de las
per-sonas.-3. La autodeterminacin y sus lmites.EL VALOR ABSOLUTO
DEL HOMBRE EN TAL QUE SER HUMANOL Los derechos inherentes al
hombreA juzgar por el tenor literal, el reconocimiento de
determinados derechos1humanos inviolables e inalienables recogido
en el art. 1.2 GG enlaza claramente-ton laUniversal Declaration of
Human Rights,aprobada el 10 de diciembrede 1948 por la Asamblea
General de las Naciones Unidas. El prtico de laMisma recuerda,
simultneamente, el desprecio para con los derechos humanosel pasado
inmediato. Nada poda, pues, parecer ms natural que el deseolos
alemanes de ser acogidos de nuevo en la comunidad internacional,
jus-cndolo ticamente con la declaracin del art. 1.2 GG'. A la vez,
la Leyndamental se alinea tanto con la Declaracin francesa de los
derechos naturales,inalienables y sagrados del hombre,de 26 de
agosto de 1789, como con la tradicintiana del Derecho
Natural.Frente a la optimista presuncin de que en Occidente imper
desde tiempos 2Inmemoriales una creencia en los derechos
fundamentales, cabe hacer toda unariede objeciones. Histricamente,
la garanta de la dignidad humana se encuen-tra estrechamente ligada
al cristianismo. Su fundamento radica en el hechoCfr.Protokoll des
Ausschusses fr Grundsatzfragen des Parl. Rata, Sitzung nm. 22, de
18de noviembre de 1948, p. 2.1 1 8ERNESTO RENDAde que el hombre ha
sido creado a imagen y semejanza de Dios. La antiguaimagen del aqu
l, como ser racional y dotado de libre albedr o, ha contribuidode
forma esencial a adoptar una idea de su libertad asociada al
cristianismoantiguo2 , por ms que la Antigedad no llegara a conocer
los derechos fun-damentales en su actual v ersin 3 . Por lo que al
respeto de los derechos humanosse refiere, tan poco ejemplar es la
historia de Alemania o de Occidente comolasrelaciones imperantes
hoy d a en amplias reas de la tierra.3El art. 1 2GG no comporta
sublimacin alguna de la realidad. La alusina derechos preexistentes
de todos los hombres es consecuencia del enunciadoconstitucional
bsico del art. 1 .1GG, a saber, la exigencia de hacer del respetoa
la dignidad humana principio supremo para la accin del Estado. Los
inv iolablese inalienables derechos humanos no han sido creados por
la Ley F undamental,sino que sta los contempla como parte
integrante de un ordenamiento jur dicopreexistente y suprapositiv o
4 . De este modo, se reconocen los ltimos l mitesque ni siquiera el
constituyente puede transgredirs . El art. 79.3GG refuerzaesta
garant a. Se trata sobre todo de proteger la dignidad de la
persona, desalv aguardar su esfera ms personal, entendida aqu lla
como derecho originariode todo ser humano.4La Ley F undamental es
un ordenamiento comprometido con valores, que reco-noce la
proteccin de la libertad y de la dignidad humana como fin supremode
todo Derecho 6 . El art. 190hace de este objetiv o el supremo
principioconstitutiv o de la Ley F undamental 7.Y el hecho es que
no es algo lgico y natural que la Constitucin contengauna declaraci
n sobre la condicin del hombre en el marco de las relacionesentre
Estado y Sociedad. En la concepcin del Liberalismo la dignidad
delser humano no era asunto de la incumbencia del Estado. El
Liberalismo part ade la creencia de que tanta ms libertad y
dignidad tendr a el indiv iduo cuantoms garantizada quedara una
esfera inmune al Estado, en la que el indiv iduopudiera libremente
configurar su existencia. En la actualidad esta forma dev er
lascosas ha perdido v alidez porque bajo las condiciones de la
sociedadmoderna el indiv iduo depende de las prestaciones del
Estado. Con ello se plantea7E. Wou, Dk Freiheit und Wrde des
Menschen, en: Reehi, Maui, WirtsrhafI, t. / V, 1 95 3 ,pp. 3 2
ss.;A. VERDRuSS, Die Wrde des Menschen als Grundlage der
Menschenrechte, en: EuGBZ,1 977, p. 2 0 7; C.
&maca,Menschenwrde ala Verfassungsgarantic ira modernen Staat,
en:en: H. V. MANGTILDT/F. STARCK, GG, 3 ."ed., t. 1 , 1 98 5 ,art.
1 .1 ,nmero1 98 1 , p. 4 5 9, dem,marginal 3 ;P. HABERLE, Die
Menschenwrde als Grundlage der staatlichen Gemeinsehaft, en:HdBSIR,
I, 1 , 2 0 ,nmeros marginales 3 4y 3 7;A. PoDLEH, en:
Allernativkommentar zurn GG.t. 1 , 1 98 4 ,art. 1 .1 ,nmeros
marginales 2asG. LOA Voz AMenSdleninente , en: Smatslexikon, 7.
ed., t. 3 ,1 98 7, pp. 1 1 0 5ss.' R. ZAITTELUs,en: Bonner
Kommentarruin Grundgesetz, ejemplar nm. 5 7, 1 98 9, art. 1 ,
nmeromarginal 1 0 4 ;gi aacx, en: V. Mmmount/Cuan/Svnacs, GG (cit.
n. 2 ), nmeros marginales 8 6 ss.al art. 1 .1 : G. DiiRm, en: Th.
Mnunz/G. Dusio (eds.), GG, t. 1 , am. 1 .2 , nmero marginal 73
:BVerfGE 1 ,1 4(1 7).BVerIGE 3 , 2 1 3(2 3 3 ).BVeGE 1 2 ,4 5(5 1
).1. Witmur, Die Bedeutung der Menschemadrde fr die Anwendung des
Rechts, en:BayVBA,1 95 7, 1 3 7; Dnain, en: Mnunz/Donro,GG (cit. n.
4 ),art. 1 .2 ,nmero marginal 1 4 ;respectoal reconocimiento de la
dignidad humana como aspecto capital en el orden constitucional de
valores,bppEnus, en: LiK (cit. n. 4 ),art. 1 ,nmeros margiggles 1
9-2 1 ;W. MAIHOFER, Reehnstaal und mertsrh.fiche Wiirde, 1 96 8 ,p.
1 0 2 ;BVerfGE 6 , 3 2(3 6 , 4 1 ); 72 , 1 0 5(1 1 5 ).AD HUMANA Y
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD1 1 9amiento constitucional un problema
fundamental de la conv iv encia:de poner en luz y definimos ante la
tensin entre la autosuficiencia'duo y las necesidades, derechos y
obligaciones que deriv an de las cir-as actuales de la v ida en
comunidad. Un orden constitucional quegre sea el indiv idualismo
exacerbado sea el colectiv ismo atentatoriola libertad, debe
responder a las cuestiones que resultan de la polaridadlibertad y
coercin, del respeto al indiv iduo y de su articulacin en elLa
calidad de una constitucin depende decisiv amente de si brindapara
hacer frente con xito a tan inev itables conflictos. Ello se
planteaamente en sociedades altamente desarrolladas, en las que el
Estadote asediado por crecientes demandas de sus ciudadanos, a las
que difi-e puede hacer frente sin recortar las libertades indiv
iduales. La tarea1de cualquier pol tica consiste en conciliar
cuanto sea posible libertadual y bien comn. Si se desconf a de que
las adecuadas formas de solucinlos problemas resulten
automticamente del libre juego de las fuerzas socia-se plantea al
orden constitucional una cuestin fundamental. La Ley F un-tal
intenta equilibrar las tensiones entre indiv iduo yres publica,por
unmediante la garant a de los derechos fundamentales; por otro,
estableciendoy obligaciones sociales. Habida cuenta de que el
reconocimiento de lahumana inspira el ideario de la Ley F
undamental, de aqu l se infierei n su influencia en otros derechos
fundamentales. Tambi n la clusulaEstado social (arts. 2 0y 2 8GG)
acoge y desarrolla tal principio. Una v isinsijunta de todas estas
normas, en especial de los arts. I, 2 , 1 2 , 1 4 , 1 5 , 1 9J . 2
0GG expresa la imagen que sta tiene del hombre8.2 , La imagen del
hombre de la Ley F undamentalLa imagen del hombre plasmada en la
Ley Fundamental no es la de un individuo5no en smismo; ms bien ha
decidido resolver la polaridad individuo-co-("sanidad refiriendo y
vinculando la persona a esa comunidad, sin que por ellorepela vea
menoscabada su sustantividad9 . Esta declaracin del Tribunal
Cons-cional tiene considerables consecuencias:El individuo debe
asumir aquellosices que, para cultivar y fomentar la vida en comn,
imponga el legislador alibertad de accin, dentro de los mrgenes de
lo exigible y siempre que se garantice. autonom a de la persona1 0
. De esta manera no slo se rechazan las concepciones. ,'indiv
idualistas del liberalismo clsico, sino tambi n tentaciones
colectiv istas;r nunciando a soluciones extremas, se busca una l
nea intermedia. Lo que sucedeque no existe an frmula alguna
disponible y con v alidez general para superarconflicto entre el
indiv iduo y la comunidad. Habr que decidir caso por caso,. .;tul
de las decisiones pol ticas posibles resulta asumible para el
ciudadano.0 ;Pero tampoco elpresupuesto de partida de en cualquier
caso siempre a favordel individuo, es decir, la presuncin a fav or
de la garant a y contra la limitacinBVerfGE 4 ,7 (1 6 ).BVerfGE 4 ,
7 (1 5ss.); 1 2 , 4 5(5 1 ); 6 5 , 1(4 4 );DURIG, en: MAunz/DuRIG,
GG (cit. n. 4 ),M 1 ,nmero marginal 4 6 ;ZWEELIUs, en: N( (cit. n.
4 ), art. 1 ,nmero marginal 1 4 ;P. HABERLE,Diu Menschenhdd ira
Vezfassungt quat, 1 98 8 ,pp. 4 1 ss."BVerfGE 4 , 7(1 7).120ERNESTO
RENDAde la libertad ", libera de la obligacin de buscar sobre todo
la respuesta alproblema, respetando los l mites constitucionales en
ambas direcciones esdecir, de responder a la cuestin slo con ayuda
de una presuncin. Cier-tamente que el Estado liberal de Derecho
(art.2 0GG) est informado nor-mativ amente por la premisa de que es
ms probableque la dignidad humanasea mejor garantizada bajo
condiciones de mayor libertad que en un ordendemayor seguridad1 2 .
Pero el postulado del Estado social, contenido igualmenteen el art.
2 0GG v eda una interpretacin puramente indiv idualista de las
normasfundamentales" y preserv a de la equiv ocacin que supondr a
abandonar sureferencia y v inculacin a la comunidad en aras de la
dignidad del indiv iduo.El Estado social pugna por un ordenamiento
social y econmico justo; el Estadode Derecho impide que pueda v
erse amenazada el rea medular de la libertadpersonal. El Derecho
Constitucional no puede eximir al legislador de la tareade dar con
una solucin justa que disipe la tensin entre la libertad del indiv
iduoy los presupuestos del Estado social. Entre ambas referencias
deber decidirpol ticamente el legislador 1 4 .6El art. 1 .1GG no
contiene una mera declaracin tica; se trata ms biencuando menos de
una norma de Derecho objetiv o. El alcance jur dico delcompromiso
que expresa para los poderes pblicos se v e reforzado porelart.
79.3GG; una norma que ni siquiera un legislador facultado para
reformarla Constitucin podr a modificar, no es interpretable como
un mero enunciadoprogramtico de principios ticamente deseables.
Ciertamente que la dignidadhumana es originariamente un v alor
moral. Lo que sucede es que su acogidacon carcter de mandato
constitucional en la Ley F undamental implica su acep-tacin como v
alor jur dico, es decir, como norma jur dico-positiv a 1 2 . En
cualquiercaso, el Estado se halla jur dicamente obligado a preserv
ar la dignidad humanay a protegerla en el marco de sus
posibilidades. Las competencias del Estadoresultan limitadas, en la
medida en que con el mandato de respeto a la dignidadse establece
una barrera absoluta a toda accin del Estado. A la v ez aumentanlas
obligaciones de ste, toda v ez que debe proteger tal v alor, es
decir, debeacudir en ayuda de cualquier persona cuya dignidad
resulte amenazada conindependencia del origen pblico o priv ado de
los peligros. Respeto y pro-teccin de la dignidad son directrices v
inculantes para toda la activ idad delEstado.7Todav a no es el
momento de plantearnos si el indiv iduo que v e afectadasu dignidad
est inv estido de un derecho fundamental, esto es, si dispone deun
derecho pblico subjetiv o para defenderse contra tales agresiones.
Pero dadoque la dignidad es el supremo v alor jur dico protegido
por la Constitucin.parece dif cilmente compatible con tal concepcin
la idea de que el afectadose v ea excluido precisamente del recurso
a tan importante garant a constitucional.Es ms consecuente con la
Ley F undamental, que brinda la tutela judicial contra"P.
SCHNEIDER, dubio pro libertate, en: FS Deutecher Juristentag,t. 2,
1960, p. 290; adems.Miultorea, Rechtvgaat (cit. n. 7), p. 127; R.
MARCO, Dor unbcdingte Rechtswert des Menschen,en: FS 3oegebn, 1962,
p. 389; respecto a la crtica del TCF sobre la imagen del hombre,
HAtiiRLE.Menschenbild(cit. n.9), p. 45 y nota 130.MAIHOF
ER,Reehlislaat (cit. n. 7), p. 127."U. SCHEUNER, aDk Funktion der
Grundrechte im Sozialstaat, en: DV, 1971, 506.BVefGE 10, 354 (371);
29,221 (235); 50, 290 (338)."E. R. /loma, Der Streit uta das
Wirtschaftsverfassungsrecht, en: I)()V, 1956, 203.IDAD HUMANA Y
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD121uier v ulneracin jur dica por los
poderes pblicos, que tanto ms se garanticeposibilidad prctica de
realizacin de los v alores cuanto ms alto sea el ran-del bien jur
dico protegido en la jerarqu a de v alores constitucionales. El1
.1GG no slo se proyecta sobre las normas reguladoras de la
relacinindiv iduo con el Estado, es decir, la esfera de los
derechos fundamentales,que permea profundamente todo cuanto
comporta el Estado libre y demo-lico de Derecho. Pero incluso si se
asumiera que una agresin pblica adignidad del hombre pudiera ser
contrarrestada en todo caso recurriendouno de los derechos
fundamentales especiales (en todo caso al art. 2 .1GG),forma que
parezca superfluo el desarrollo del art. 1 .1GG, siempre habrIra
tener en cuenta ese art. 1 .1 como parmetro valorativoen la
especial inter-;dotacin de estos derechos fundamentales1 6 .Pero
sobre todo, la propia dignidad humana habla en fav or de brindar
al8duo una posibilidad real de defender por smismo la propia
dignidad.Con frecuencia se infiere del art. 1 .1GG que el indiv
iduo no debe ser degradadoAL la condicin de mero objeto de la accin
estatal o de las relaciones sociales.se compadece mal con liberarle
de su responsabilidad, es decir, con hacerla personael objeto de
una decisin v alorativ a concebida como norma objetiv a,pmcisamente
en el mbito en el que se garantiza su dignidad.El art. 1 .1GO
establece en consecuencia un derecho fundamental defendible41 trav
s del recurso de amparo1 7 . De ello no se deduce sin ms una
expectativ ade que el legislador se pronuncie en un determinado
sentido. El objetiv o v ienefijado por la opcin v alorativ a de la
Ley F undamental que v incula al legislador;aste puede en cambio
decidir discrecionalmente en el marco de la Coas-Mocin acerca de
los medios a emplear. nicamente una omisin arbitrariadela accin
estatal debida podr a tener como consecuencia una expectativ
alogannaindiv idual a satisfaccin la.Todo el mundo tiene derecho a
que se respete su dignidad, con independencia9desus caracter sticas
corporales, mentales o an micas y del resto de
circunstanciaspersonales segn la doctrina dominante se reconoce no
slo alnascituntssino,incluso, a los fallecidos1 2 . La encendida
pol mica surgida de nuev o traslaunificacin alemana sobre la
regulacin jur dica de la interrupcin del emba-razo, ascomo el
debate respecto a la cuestin de si la fecundacinin vitro"G.
DORIO,.Dar Grundrechtsatz von der Mensehenwrde, en:AR 81 (1956),
121 ss.; idem,Maunz/Domo, GG (cit. n.4), art. 1, nmero marginal
13.ZWEELIUSen: BK (cit. n. 4), nmeros marginales 24 ss., con notas
adicionales; W.KRAWIE1 7,ea:Geditehonsschnit F. Klein,1977, 245;
STARCK,en: V. MAymourrfKLEN/Smanc, GG (cit. n. 2),art. 1, nmeros
marginales 17 ss.; 1. von MUNCH,en: I. von MONCH
(ed.),Grundge.vetzkommentan3 .ed., 1985, nmero marginal 27 al arL 1
GG; PODLEC1 1 ,AK (cit. n. 2), nmero marginal 61;BV4GE 61, 126
(137); M. DORIG,en: Mauntz/Domo, GG (cit. n. 4), art. 1, nmero
marginal 4.BVerfGE 1,97 (15); 45, 187 (228)"liVerfGE 30, 173 (194):
El deber estatal de proteccin no termina con la muerte;BVelfGF39, I
(42 ss.), que trata del conflicto existente entre la proteccin del
derecho de autodeterminacinde la embarazada y el derecho a la vida
del fruto de su vientre. Domo,GG (di. n. 7), nmerosmarginales 18
ss.; Von MONOH,GG (cit. n. 17), nmeros marginales 6 y 7; Zircraus,
en: BK (cit.II. 4), art. 1, nmeros marginales 49 ss.;SEARCH,en: V.
Manoourr/KLEin/Suaoc, GG (eiL n. 2),art. 1, nmero marginal 14;
HABERLE,HdB,S,R, t. 1 (cit. n. 2), 20, nmero marginal 70, noshabla
de efectos previos y a posteriori,en relacin con la proteccin de la
dignidad humana; A. M. Pon-Hoh AK GG (cit. n. 2), art. 1.1, nmero
marginal 59.122ERNESTO BENDApudiera suministrar material u otro
tipo deaprovechamientopara la inv estigacin,ha agudizado la toma de
conciencia sobre la indisponibilidad de la v ida humana.Por otra
parte, la exigencia de las embarazadas de decidir por smismas
puedetambi n fundarse en su propia dignidad. Puesto que no es
posible una pon-deracin equilibrada que pudiera tener en cuenta en
igualdad de condicionesambas posturas, se plantea con toda crudeza
en una situacin conflictiv a tanparticular el problema de la
preeminencia entre los bienes jur dicos en discusin.Y dado que la
ponderacin no puede recaer sino a fav or de proteger la v
idahumana20, la controv ersia jur dico-pol tica queda reducida a
determinar culesson los medios necesarios y adecuados para
proporcionar una proteccin loms efectiv a posible alnasciturus.10La
dignidad de la persona est protegida no slo por el art. 1GG,
sinotambi n por sus arts. 2y ss. GG, con orientacin en cada caso a
las posibilidadesconcretas de amenaza. Comn a todos los derechos
fundamentales es que parez-can necesarios para la dignidad de la
persona: es decir, que de todos y cadauno de ellos resulte lo que
es patrimonio comn a partir del art. 1 .1GG. Sonporciones autnomas
derivadas de la dignidad humana21 . Sin duda, se hallanlos or genes
de los derechos fundamentales asociados a diferentes ideas pol
ticasy sociales, habiendo representado en cada caso una respuesta a
los espec ficosdesaf os de cada poca. No obstante, con
independencia de las inflexiones dela idea de justicia, tiene sta
un contenido material supratemporal circunscrihiblems que a
cualquier otro concepto al de la dignidad humana.1 1Contra la
concepcin de un sistema de los derechos fundamentales basadoen un
orden lgico-sistemtico sectores de la doctrina mantienen una serie
deobjeciones, dado que ello podr a conducir a interpretar la
existencia en la Cons-titucin de una jerarqu a de los derechos
fundamentales, en el sentido de quetodos aquellos que tuv ieran
carcter particular fueran el resultado de underechoprincipal a la
libertadinferido del art. 2 .1GG22. Pero habida cuenta de quepor v
a del art. 1 .2el art. 79.3GG garantiza, incluso frente a una
reformaconstitucional, un sistema fundamental de derechos humanos,
deber precisarseel contenido concreto de dignidad humana n de los
distintos derechos funda-mentales a fin de establecer losconfines
de su normativ a limitabilidad. Ellopresupone la delimitacin del
contenido jur dico de los arts. 1 .1y 2GG. Unaproteccin semejante
pero menos fuerte -por no estar comprendida en el art.79.3GG-
contra la eliminacin o el v aciamiento de los derechos
fundamentalesse deriv a de la garant a de contenido esencial del
art. 1 9.2GG. El contenidoesencial de un derecho fundamental no
tiene que ser id ntico a sucontenidode dignidad humana24. Sin
embargo, cuanto con ms fuerza resulte impregnado8101141DAD HUMANA Y
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD123dignidad humana, es decir, cuanto ms
v enga impuesto por sta el respectiv oho fundamental, tanto ms se
solaparn ambas garant as.De ello resulta como consecuencia que
quienes sean beneficiarios sin reserv a12a de la dignidad humana,
habrn tambi n de disponer de id nticos derechos.tal sentido, el
art. 3 .1GG no v iene a ser sino una lgica consecuenciaart. 1 .1
25. Pero tambi n son las ideas directrices del art. 5inferibles
delho fundamental a la dignidad humana. En particular, la libertad
de infor-mei& contiene un elemento integrante de derecho indiv
idual deducible dearts. 1y 2 .1GG24, dado que responde a las
necesidades elementales delbre poderse informar libre y plenamente.
La propia libertad de debate,tinada por el art. 5GG, responde a una
necesidad sustancial del indiv iduodesea realizar su propio
designio personal en un orden libre27. La relacinda art. 1 .1GG con
el principio general de libertad del art. 2 .1GG se entiendeTienn
nmente en el sentido de que el art. 1 .1GG muestra estticamente a
labb- Insona, es decir, tal cuales, mientras que el art. 2 .1GG la
concibe din-_ laicamente, tal cualacta n. El art. 2 .1GG contiene
la idea esencial del art.GG como motiv o y ncleo: la garant a del
libre desarrollo de la personalidadr.msponde en ltima instancia a
la dignidad de la persona. Dado que la libertadpo puede ser
ilimitada, resultan posibles las barreras prev istas en el art. 2
.100. No debern, sin embargo, ir ms all de donde lo permitael
contenidode dignidad humana de la norma. Precisamente, los
fundamentos contenidosUn el art. 2 .1GG no permiten que se v ea
afectada la esfera medular de lalibertad personal.Es ev idente la
conexin de la dignidad humana con los derechos funda-13mentales de
libertad ideolgica y de conciencia, libertad de eleccin
profesionaly de inv iolabilidad de domicilio. En estos casos, como
en los de otros derechosfundamentales, de lo que se trata es de
inferir consecuencias prcticas a partirde la decisin en fav or del
ser humano como persona libre y moralmenteresponsable.Incluso la
decisin de la Ley F undamental en fav or de la democracia liberaly
el Estado de Derecho -conforme a la idea occidental producto de la
expe-riencia histrica- resulta del reconocimiento de la dignidad
humana. nica-mente bajo condiciones de libertad pol tica cobra aqu
lla consecuente realidad.La libertad comporta en tal caso no slo
proteccin frente al poder estatal,sino tambi n la posibilidad
abierta a los ciudadanos de participar en el procesoestatal de
adopcin de decisiones29 como elemento esencial del Estado
demo-crtico de Derecho.BVerJGE 39, 1 (43).1/ F. KISHER, ber Wesen
und Belgriff der Gnutdrechte,1965, p. 151.SCHEI/NEIL Funktion der
Grundrechte (cit. n. 13), p. 509; de forma similar, ZIPPELINS,en:
BK (cit. n. 49), art. 1 ,nmeros marginales 20, 47 as.; POOLECH,AK
GG (cit. n. 2), art. 1 .1 ,nmero marginal 62; J. Wmsxia4 Zur
Problema& der Grundrechtc,1957, p. 26.'3 Cfr. ~tico,
Problema& der Grundrechte(cit. n. 22), p. 19; ZIPPELMS, en: BK
(cit. n. 4),art. 1, nmeros marginales 13,19 ss.24 H. C. NIPPERDEY,
Die Wrde des Mensehen, en: F. Neumann/H. C.NIPPERDEY/U.
Sa-munea(Hrgh. ), Die Gnardrechte,t. 2, 1954, p. 15; W. LEISNER,
Grundrechte und Privatice1960, p. 158;WIKINICH, Problema& der
Grundrechte (cit. n. 221p. 19; DORIO, en: Maunz/Droc, GG (cit. n.
7).art. 1, nmero marginal 81.BVelfGE 5, 85 (205); ZIPPELMS,en: BK
(cit. n. 4), art. 1, nmeros marginales 13 y 19.BVelfGE 27,71
(81).zr BVelfGE 5, 85 (205); Wonwirm,hoblematik der
Gnatdrechte(cit. n.22), p. 14.44 O. DORIO, Die Menschenauffassung
des GO , en: IR, 1952, 261; NIPPERDEY, Wrde desMenschen (cit. n.
24), p. 15. Respecto a la relacin entre los arta. 2.1 y1 .1GG,
ZIPPPIAUS,en:BK (cit. n. 4), art. 1, nmeros marginales 47 ss.2
Respecto a la relacin de la dignidad humana con Id democraciay el
Estado de Derecho,R. MAI/0 C,Ein neuer Aspekt der Menschenwrde,
en:FS v. HMpel, 1965, 200; ZIPPEDUS, en:BK (cit. n. 4), art. 1 ,
nmeros marginales 13 y 20; BVe4GE 5, 85 (205).124ERNESTO
RENDA3.Concepto y contenido de la dignidad humana14Quien quiera
definir qu es la dignidad no puede por menos de referirsea aquello
que distingue la naturaleza especfica de la persona. La propia
LeyFundamental presupone sin mayor glosa la dignidad del hombre.
Deber evitarse,sin embargo, una definicin material del art. 1.1 GG
a partir de concepcionesglobales o de posiciones ideolgicas.15Una
interpretacin que se corresponda conla funcin del art. 1.1 GG
dentrodel ordenamiento constitucional puede apoyarse en las
concepciones tico-ju-rdicas dominantes al tiempo de ser aprobada la
Ley Fundamental, que emer-gieron bajo la impresin de la previa
situacin histrica. Por otro lado, habrde tener presente los cambios
y concreciones de ideas que entre tanto se hanproducido. Sin duda
el reconocimiento de la dignidad humana tiene muchode reaccin
contra su desprecio y envilecimiento bajo la dictadura
nacional-socialista. Tras las experiencias delTercer Reich nunca ms
deber ser reducidoel hombre a la condicin de objeto de un ente
colectivo3. Evidentemente,la tortura o la esclavitud, por ejemplo,
vulneran la dignidad del hombre. Cuandoen una temprana sentencia el
Tribunal Constitucional estableci que el art. 1.1GG no comporta una
obligacin del Estado a proteccin frente a la necesidadmaterial,
sino que la garanta de la dignidad quiere proteger frente a
determinadasagresiones, como puedan ser humillacin, estigmatizacin,
persecucin, pros-cripcin, etc. 31 , responda a una interpretacin de
la norma como reaccin ala injusticia padecida bajo la
dictadura.16Un Estado de Derecho excluye fenmenos tan evidentes de
vulneracin;simultneamente debe hacer frente hoy a posibles
arbitrariedades. El menos-precio para con la dignidad humana
caracteriza al Estado no conforme a Derecho;pero no hay que excluir
la posibilidad de que incluso bajo un Estado de Derechoacte la
autoridad al margen de los fines del Estado definidos por la
Constitucin.Entre los grupos ms amenazados se encuentran las
personas pertenecientesa minoras tnicas o religiosas o, incluso,
marginados, como los enfermos ps-quicos, los desarraigados o los
delincuentes. El art. 1.1 GG reacciona contratal experiencia 32. Si
en la interpretacin de la norma constitucional partiramosno del
hombre real sino de un arquetipo sociotico, estos grupos
especialmentenecesitados de proteccin no tendran que invocar,
realmente, el art. 1.1 GG.Un delincuente sexual e incluso,
frecuentemente, un deficiente mental no soncapaces o slo
parcialmente de una decisin libre respecto del orden moral.Y el
caso es que, precisamente, tal ejercicio libre de la voluntad es lo
quedefine a la persona segn la opinin ms extendida ". Por tanto, si
no queremosdespojar a las personas que viven en la periferia social
de la proteccin cons-titucional, deberemos conformarnos con una
definicin ms modesta que arran-I3V erfGE 5, 85 (205).BV edGE I, 97
(104).s ZIPPELWS, en: I3K (cit. n. 4), art. I, nmeros marginales.
49-50; DOMO, en:MAIINI/DURIG,GG (cit. n. 4), nmeros marginales
19-21; VonMIMEN, GG (cit. n. 17), nmero marginal 2;PODLECH,AK (cit.
n. 2), nmero marginal 56.3.` NrepEaDEy, Wrde des Menschen -(cit.
*24), p. 1; igualmente Mato, en: MAuni/Dunin,GG (cit. n. 4) art. I,
nmero marginal 18.DAD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD125de la
capacidad abstracta y potencial del ser humano para realizarse
comoEl art. 1.1 GG es vlido para toda persona al margen de su grado
moraldesarrollo, porque al menos idealmente toda persona est
capacitada parasutorrealizacin moral. Est vedado al Estado
distinguir entre los individuosfuncin de su presunto valor moral.
El Estado no debe arrogarse el derechopronunciar un juicio absoluto
sobre los individuos sometidos a su imperio.Estado respetar al ser
humano cuya dignidad se muestra en el hecho dede realizarse en la
medida de sus posibilidades. Incluso cuando tal espe-parezca vana,
bien porque la nieguen predisposiciones genticas y susamorfosis,
bien por propia culpa, nunca deber el Estado emitir un juiciode
valor concluyente y negativo sobre el individuo.En mayor medida son
consustanciales a la naturaleza y a la dignidad delhumano sus
imperfecciones e insuficiencias, aunque igualmente su
capacidad,ncial al menos, de superarlas. El mismo debe esforzarse
continuamentelograr una vida en comn satisfactoria o al menos
soportable. La concienciaesta imperfeccin natural contradice, desde
el punto de vista constitucionalla dignidad humana, cualesquiera
intentos de conducirlo por medio de modi-dones genticas a un estado
imaginario de perfeccin ".Si bien procede concebir al hombre como
persona dotada de capacidad de17miela, no se le deber tratar como
sbdito de cualquier poder por muyfado que ste pueda estar a su
bienestar 36. Contradice la dignidad humanaconvertir al individuo
en mero objeto de la accin del Estado. En la degradacinla persona a
la condicin de objeto, a su valor de cambio, se suele verla
decisiva vulneracin del art. 1.1 GG ". Pero esta frmula slo apunta
a ladireccin en la que deber concretarse el contenido y con l la
esfera de pro-leccin de la dignidad humana. Tal frmula resulta
demasiado vaga y genrica,ya que en el Estado contemporneo siempre
habr que limitar la libertad indi-vidual en beneficio de los
intereses generales y precisamente al servicio dellogro de
condiciones dignas de existencia para todos. La sociedad
industrialde masas requiere una alta dosis de intensa procura
existencial, de programaciny de direccin por parte del Estado. En
tal tipo de formacin social el individuono puede dejar de ser
objeto de la ordenacin estatal, de modo semejantea como depende de
otros en su condicin profesional y privada y a como estsometido a
toda suerte de influencias medioambientales. Esta al parecer
ine-vitable cosificacin del hombre, esta su despersonalizacin en
los actuales Estadoy Sociedad es una de las causas esenciales de
los recientes movimientos deprotesta y de los intentos de las
jvenes generaciones, sobre todo, de hallarformas alternativas de
existencia para escapar a los constreimientos sociales.Pero incluso
quienes estn dispuestos a aceptar que la mayor parte de los
citadosM DORio, en: Maunz/Duaro (cit. m 4), art. 1, nmero marginal
18.3' E. Berna, Erprobung der Menschemvrde am Beispiel der
Humangenetik , en:AmaatadZeigeschichte 133/1985, 35.BV erfGE 5, 85
(204).BV erfGE 27, I (6); 50, 205 (21); 72, 105 (116); cfr.
tambinBV erfGE 30, 1 (2, 25), y sobreello, la opinin divergente
contenida en la 13V elfGE 30, 33 (40). Domo, GG (cit. n. 7),
nmeromarginal 28; HABERLE, HdBStR, t. 1 (cit. n. 2), g 20, nmero
marginal 38; VonMomea, GG (cit.11. 17), art. 1, nmeros marginales
15 sa; ZIPPEIJIJS, en:BK (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal
63;WINTRIC14, Problematik der Gmndrechte (cit. n. 22), p. 17.
Respecto a la crtica de esta definicin,LEISNER, Gnatdrechte (cit.
n. 24), p. 140.1 2 6ERNESTO BENDAconstreimientos existentes en las
actuales circunstancias sociales pueden sua-vizarse, aunque no
eliminarse totalmente dado que de otro modo resultaraimposible una
vida en comn colectiva ordenada, no dejan de verse seve-ramente
frustrados en su realizacin existencial. Una vez que se cobra
concienciade las causas a que se debe la amenaza elemental a que
est sometido el serhumano, se dibuja el frente de combate en el que
defender la dignidad delhombre: no se trata en primer lugar del
individuo que se ve expuesto a concretasarbitrariedades estatales;
amenazado est sobre todo el individuo que cuentapara el Estado
menos como persona que como mera magnitud.1 8Es obligacin del
Estado respetar la dignidad del individuo. Ms all dela expectativa
de no ser arbitrariamente tratado, el individuo espera del
Estadocada vez ms la garanta de su existencia material. El art. 1.1
GG impone,en todo caso, que no se despoje al individuo de los
recursos indispensablespara una existencia digna. La intervencin
estatal en la propiedad privada, diga-mos por ejemplo por va
fiscal, nunca debera ir tan lejos como para privara aqul de sus ms
elementales fundamentos de existencia. Ya la obligacinpara los
poderes pblicos, normada en el art. 1.1 GG, deproteger la
dignidadhumana, habla adicionalmente en favor de una obligacin
prestatoria del Estadocuando no quepa de otro modo proveer a una
existencia humanamente digna.En contra de una anterior
interpretacin del Tribunal Constitucional en el sentidode que el
art. 1.1 GG no supone la garanta frente a la menesterosidad
material3 8 ,se afirma hoy generalmente una obligacin del Estado a
la procura de un mnimoexistencial; por ello, quienquiera que por
causas ajenas a su voluntad caigaen situacin de necesidad posee un
derecho pblico subjetivo a asistencia. Elloha sido expresamente
reconocido en el 1 de la Ley federal de asistencia social.II. LA
PROTECCIN EN LA ACTUALIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA1 9No basta con que
el Estado se autolimite en el sentido de reservar al individuounos
mrgenes suficientes de libertad. El art. 1.1 GG impone, adems,
queel Estado proteja activamente la dignidad humana. El Estado
tiene que hacerfrente a las amenazas que surjan en el curso de los
cambios sociales. Si biendebemos mantenemos alerta, actualmente no
existe peligro de que recurranlas violaciones de la dignidad humana
padecidas durante el perodo nacional-socialista. Tanto ms
importante resulta, en consecuencia, hacer frente en laactualidad y
en el futuro a riesgos reales o posibles. Los valores
fundamentalesde la existencia humana no cobran un contenido
diferente segn las circunstanciasy el momento; pero slo resulta
posible reconocer y aprehender jurdicamentesus aspectos esenciales
cuando se ven real o potencialmente amenazados. Asi-mismo, la
garant a de intangibilidaddel art. 79.3 GG comporta que la
dignidadhumana sea continuamente respetada y protegida frente a los
cambiantes peligrosde cada momento. Tambin est el Estado obligado a
detectar a tiempo futurasamenazas y a actuar en consecuencia en
tanto la previsin o el auxilio resultenposibles.a B 3enVE 1,97 (1 0
4 ).~AD HUMANA Y DERECHOS DE 1A PERSONALIDAD127Derecho y proceso
penalNIPPERDEY,Wrde des Menschen (cit. n. 24), p. 30; de forma
similar Worrarat, Problematikder Gmndrechte(cit. n. 22), p. 26;
ZAPPFIJUS, en:11K (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 65.
Obli-gatoriedad de la autoacusacin como violacin de la dignidad
humana,BV flfGE 56, 37 (42, 49);00,109 (121).,44 Respecto de los
riesgos de la lobotornia prefrontal y de la leucotoma en el campo
dela ciruga cerebral, cfr. E. Enmaren,Die soziologische Orense der
Grundreehte, 1954, p. 15, nota 6;Domo, en: MAUNZ/DRIG,GG (cit. n.
4), art. I, nmero marginal 35, y art. 2.1, nmeros mar-, sinaks 3 5
ss.; Pontani, AK GG (cit. n. 2), art. 1.1 nmero marginal 47.
Respecto al detector' de mentiras, BGHSt 5, 332; BVerfG, NJW, 1982,
375; ms reservado ZIPPELIUS, en: IX(cid. n. 4),art. I, nmero
marginal 86.DORIO, Grundrecbtssatz (cit. n. 16), p. 128; en sentido
afirmativo Th. RAmm, Die Freiheiider Willensbildung1960, p. 16. Lo
mismo que respecto al g 31, p. 1, EGGVG (incomunicacin),liVeiGE 49,
24 (53 as.).NIPPERDEY, Wrde des Menschen(cit. n. 24) p. 31;BVeifGE
1, 332 (348); 45, 187 (228,253).Se admite generalmente que, en la
esfera del Derecho Penal y del Derecho 2 0iquaesalpenal, el art.
1.1 GG protege al inculpado por una accin punible dereducido a la
condicin de mero objeto de la pretensin estatal de castigo.derecho
a tutela judicial contenido en el art. 103.1 GG inspira el procesoy
cualquier otro (el contencioso-administrativo incluido), cuando
menosrazn de la garanta de la dignidad humana. Quien se sienta
afectado enderechos por una decisin, tiene derecho a expresarse a
fin de influir ener proceso y en sus resultados. Uno de los
derechos del inculpado consiste pre-atormente en poder defenderse
mediante participacin activa en el proceso, a' ser forzado a hablar
contra su voluntad. El 136 a SIPO esla concrecin*citaos del proceso
penal del art. 7.1 GG 39. Responde al mismo principio queit
considere atentado contra el art. 1.1 GG tanto la directa o
indirecta coercinla declaracin como el recurso a medios psicolgicos
o tcnicos que, comoocularmente el narcoanlisis o el detector de
mentiras, permitan averiguar lade veracidad de las declaraciones
del inculpado de forma distinta a la dea observacin directa por
quien las recibe 4. La doctrina considera problemticaja prohibicin
de tales medios, habida cuenta de que tambin deber
protegerseladignidad de la vctima inocente. De ah que se entienda
que en la medidaque no se vulnere el art. 1.1 GG debern habilitarse
amplias posibilidadeskindagacin en beneficio de las v ctimas
inocentes 41 . Ccertamente, proteger a lapoblacin ante el delito se
cuenta entre las obligaciones del Estado. Pero de,ST lo que se
trata en el proceso penal es precisamente de averiguar la verdad.
Mientras: lamisma no se haya constatado, la culpa del sospechoso
estar pendiente de. Por lo dems, nicamente se trata de realizar la
pretensin estatal depunicin en el actual rgimen penal, no de la
reparacin del delito frente a la' vctima. El art. 1.1 GG no
garantiza el comprensible sentimiento de satisfaccinque pueda
experimentar la vctima con la penalizacin del culpable. Una vezque
con ocasin de casos graves o deespabilados y redomadas delincuentes
secuarteara la estricta prohibicin de tales mtodos de averiguacin
de la verdad,pronto se difuminara cualquier lnea divisoria,
pudindose proceder segn el pare-cer subjetivo de las circunstancias
del caso.El art. 1.1 GG prohibe penas desproporcionadamente altas o
crueles42. Inclu- 2 1so para los delincuentes ya condenados debern
respetarse los presupuestos128ERNESTO BENDAAD HUMANA Y DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD129bsicos de una existencia individual y social .
Por ello, la en s lcita imposicinde cadena perpetua, deber en
consecuencia dejar abierta al condenado cuandomenos una posibilidad
de libertad por la va de excarcelacin condicional, unavez cumplida
una parte considerable de la condena 44. El restablecimiento dela
pena de muerte por la va de una reforma del art. 102 GG
contravendrasu art. 1.2 GG 43 . La pena capital supondra que el
Estado se sustraera a suobligacin de resocializar al delincuente
tambien al condenado a las penasms severas como se deriva de los
arts. 1.1 y 2.1 GG y del postulado del Estadosocial de Derecho 46
.22La pena presupone culpabilidad; la amplitud de la pena es funcin
de lacarga de responsabilidad. Por otra parte pueden pesar en la
pena otras cir-cunstancias, siempre que con ello no se degrade al
delincuente a la condicinde mero objeto de la lucha contra el
crimen. El art. 1.1 GG veda tanto laconsideracin del dao producido
como la disuasin de otros como fin (sub-sidiario) de la pena en la
medida en que se garantice una adecuada proporcinentre la
responsabilidad del inculpado y la pena que se le imponga.
Inspiraserias reservas la poltica criminal de prevencin
cuandoquiera contempla lapena como expediente para tratar al
infractor como meroinstrumento de lafuncin policial del Estado4'.
Si llegara a considerarse ilcito cualquier plan-teamiento
preventivo general, resultara difcil justificar que el Estado
abdiquede la persecucin penal por razones de Estadoen casos de
firme constatacinde culpa ( 153 c StP0). Tambin la prevencin
individual (medidas correctivaso de seguridad) presupone que la
pena se mantendr en los mrgenes de laculpa, y que el delincuente no
ser degradado a la condicin de instrumentode la poltica
criminal.2.Las esferas privada e ntima; el procesamiento electrnico
de datos23Cuando el Estado quiere invadir la esfera privada del
individuo, es decir,cuando se propone desvelar procesos o
caractersticas que aqul desea reservarpara s, precisa de
fundamentos suficientemente justificativos. La inviolabilidadde
domicilio (art. 13 GG) se basa en el mismo principio: a nadie
importa loque sucede en el hogar de cada cual. Sin embargo, all
donde se cometa undelito o se generen peligros para el entorno,
pueden evidenciarse como superioreslos intereses generales (art.
13.3 GG). Lo importante es distinguir por dndediscurre la linde
entre lo autnticamente privado y tales procesos que afectana
intereses de terceros. Incluso el comportamiento personal en la
esfera msntima puede tener relevancia social. Por el contrario, la
inexactitud de relacionesBVerfGE 45,187 (228).BVerfGE45,187
(229);72,113 (115 s.s.); Poot ycn,,4K GG (eit. n.2), art. I, nmero
marginal 43;STAK CK, en: V. hirurnocrolKcon/Scoaca,GG (cit. n. 2),
nmero marginal 30. Cfr. ahora 57 aStC3B.PODIS11, AK (cit. n. 2),
nmero marginal 43; Intrwc, en: V. MromourrrKcanr/STrout,GG(cit. n.
2), art. 1, nmero marginal 29: ZIPPEUUS, BK (cit. n. 4), art. 1,
nmero marginal 70.B 3eefGE 35, 202 (235 es.); 66, 337 (260).47 P.
BADURA, Generalprvention und Wale des Mensehen, en: . /Z, 1964,
344; sobre elloZIPPEUI/ S, en . BK (cit. n. 4), nmeromarginal 56
STARCK. en: V. MANGOLDT/KLEIN/ STARCK , GG(cit. n. 2), art. 1,
nmero marginal 33.trimoniales en un juicio de divorcio afecta al
honor de terceros y, ensentido, a su derecho fundamental derivado
del art. 1.1 GG ". Cabe, asi-atentar contra la dignidad humana (y
al derecho fundamental del art. 2.1cuando se da a conocer el
sumario en el marco de la apertura de unente administrativo 44. Sin
embargo, una intervencin similar podra resol-olmisible si se
respetara el principio de proporcionalidad.Tal jurisprudencia inici
una direccin que desde entonces ha ido cobrando24te importancia. La
procura existencial por el Estado en inters de losos que no es por
ms tiempo resignadamente asumida sino reivindicadamuchos como
derecho subjetivo, se ha visto crecientemente realizada mercedla
modernizacin y tecnificacin de las Administraciones Pblicas. En
este, se aprehende y programa al individuo de forma cada vez ms
inevitable.esto parece acontecer por su bien o, en cualquier caso,
respondiendola mejor de las intenciones. Lo que se plantea es si,
habida cuenta de tales, an resulta posible una existencia digna.
sta es la cuestin cons-al a debatir en el futuro inmediato; frente
a ella pierde importanciaresto de problemas planteados por el art.
1.1 GG. Mwacic ha formuladoeste nuevo cometido: El derecho a la
libertad frente al mido; el derecho aexistencia dirigida desde et
interior del individuo, desde donde stese, proyectente hacia el
exterior...; los derechos a la integridad ps quica y a conservarla
propia capacidad de raciocinio y la fuerza de voluntad; los
derechosacogimiento interior, a la tranquilidad y al ocio en medio
de un entorno ruidoso,estrepitoso y vociferante; incluso los
derechos a la propia responsabilidad, al amory del prjimo, a la
ayuda y asistencia de los otros cuya desaparicin no parecepropiciar
el Estado de la providencia absoluta para los pensionistas.
Todosson valores esenciales de la condicin humana, de los que
cobrarnos concienciapor primero vez en la actualidad, precisamente,
porque nunca estuvieron tan ame-alzados corno ahora, y por
cuyaarticulacin y proteccin habremos de luchar66.En la problemtica
as trazada se apela al derecho, obvio y protegido por25'ti art. 1.1
GG, de todo individuo a rehusar a cualquiera, e incluso al
Estado,el acceso a la esfera interna de su persona, esto es, a
disponer de una esferade intimidad no perturbada por nadie. Y no se
trata nicamente del mbitodefendido de la curiosidad ajena por un
sentimiento natural de pudor, es decir,no slo y especialmente de la
esfera sexual, sino en idntica forma del derechono tener que
revelar defectos, particularidades o achaques fsicos sin un
motivoTirado; y lo mismo sucede con cuanto tenga que ver con la fe
y la conciencia,en fin, con toda expresin de la individualidad:
aficiones, gusto por coleccionardeterminados objetos u otras
inclinaciones, extravagancias, simpatas o antipatasy, en fin,
convicciones polticas o de otra naturaleza. Todos ellos son
rasgosdel carcter que constituyen la personalidad no intercambiable
del hombre. Pre-- eisamente estos rasgos del carcter y de la
persona son objeto de la curiosidadpblica y privada. All donde el
individuo evoca la atencin pblica, es en tornoa ellos donde se
elaboran los temas de controversia de la industria del pasatiempoy
del chisme." BVerfGE15, 283 (286)." BVerfGE27, pp. 344 ss.4 MARO(
Reehtswert (cit. n. II), p. 392.130ERNESTO BENDA26El concepto de
privacy,elaborado en el Derecho norteamericano, comprendeel derecho
a la libertad personal o a permanecer apartado de la Sociedad o
dela observacin de los dems, pero, asimismo, al aislamiento, al
reconocimientode una esfera ntima y propia, a la intimidad del
hogar, a la reserva de los diferentesmbitos de existencia frente a
la Sociedad en tomo51 . La expresin right lo belet alone traduce an
mejor la idea, de que no se precisa de mayor justificacinpara que
se cumpla el deseo de que a uno le dejen en paz. La proteccinde las
esferas privada e intima se funda en el respetoal right of the
individualto decide for himsel, with only extraordintuy exceptions
in the interests of soden),when and on what tenns his acts should
be revealed to the general public5 2 ,2 7El rango constitucional
del derecho del individuo a no ser molestado sebasa en que una
proteccin de este tipo es presupuesto psicolgico y fisiolgicode la
existencia en una sociedad industrial de masas. Nadie puede
satisfacerininterrumpidamente las exigencias que le planteen su
profesin y su entornosin disponer al menos de la oportunidad de
retirarse e, incluso, de dejarse ir:Like actors on the dramatic
stage... individual: can sustain roles only fora reasonableperiod
of time, and no individual can play indefiniteh; without relief the
vaheo,of roles that lije demands. hiere have to be momentsoff stage
when the individualcan be himself tender, angry, irritable, lustful
or dreamfilled... To be alwaysonwould destroy the /suman
organism53. Desde este punto de vista no merece menorproteccin el
derecho a la privacidad que la expectativa de elementales
con-diciones materiales de existencia. Pero en la medida en que se
hace menoshabitual la indigencia y el Estado se esfuerza con xito
en pro de las condicionesmateriales de existencia y del bienestar
de sus ciudadanos, peligra la proteccinde las esferas ntima y
privada. La conexin no es puramente accidental: enla programacin
que lleva a cabo el Estado con miras a la procura existencialde los
ciudadanos precisa indispensablemente de informaciones, referencias
ydatos que a menudo penetran en la esfera privada. Con frecuencia,
estadsticasy otros sondeos son presupuesto de la programacin de la
accin pblica. Sinembargo, pueden poner en peligro la dignidad de
las personas en cuanto pre-tendan abarcar el mbito de la existencia
personal que,por naturaleza, tienecarcter secreto5 4 .28Pero
asimismo es digno de proteccin el inters del Estado en cumplir
loscometidos que le encomienda la Constitucin. Y al respecto no son
excluiblescolisiones con las expectativas a proteccin de la esfera
privada. Quien seasospechoso de haber cometido un delito no puede
por menos de aceptar unregistro de su vivienda o de su persona
siempre y cuando l mismo respetelas condiciones prescritas en la
SIPO y de tal manera que su ejecucin resultecorrecta, proporcionada
y respetuosa para con la dignidad55-. Es decir, nocabe duda de que
la coleccin de datos estadsticos puede ser necesaria comosi R.
K450411, Righl of Privacy. Das allgenteine PecOnhchkeitsrechr in
amerikancher Sida ranoIkrcksidaigung nene. technokwischer
Enlwickhawen,1969, p. 57; de forma similar, W. M.Die Right to
Privacy ami American Law, en: Law and Comernporary Proldents,1966,
p. 254.A. F. WwriN,Privacy and Freedom, 1970, p 42.WtsmN, Primo,
(cit. n. 52), p. 35.sBVe4GE27, 1 (7). Respecto a la problemtica de
la obtencin de datos para fines estadsticos,BVerfGE 65,1 (47
ss.).BVerfGE47, 239 (246 as.); STARCII,en: Nal/ MAnootinIKinn/Sbutc
g, GG (cit. n. 2), art. 1,nmero marginal 39.1DAD HUMANA Y DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD131esto de la programacin pblica; sin embargo,
nunca debern ir tan lejoshasta intentar registrar y catalogar
coercitivamente al individuo en toda sulidad 5 6 . nicamente ser
lcito para el Estado o sus agentes penetraresfera privada de los
ciudadanos, cuando, con escrupuloso respeto delo a la proteccin de
la misma, razones superiores de inters generalan por dems necesaria
en trminos tanto del si como del modo laencin.El progresivo
incremento de las posibilidades tcnicas, la capacidad humana
29multiplicar su percepcin sensorial suponen un paso en un proceso
revo-nado a cuyo final bien puede acabar estando la prdida completa
de pro-i para la privacidad. Al igual que en el sector privado de
la economa,la Administracin Pblica se sirve cada vez ms de los
medios que proporciona- '01 tratamiento electrnico de la
informacin. Existen obvias razones prcticas'pera incorporar a
bancos de datos los ficheros y expedientes abiertos ordina-atinente
en muchas dependencias administrativas sobre determinadas
circuns-Itmeias personales, necesarias para dar cumplimiento a
disposiciones legales,-por ejemplo, en mbitos de orden social,
previsor o sanitario. Pero en la medidai. en que ello sucede, se
transformarn sustancialmente lo pblico y la vida privada.El peligro
que amenaza a la esfera privada protegida por el art. 1.1 GG
30consiste sobre todo en que: a) datos personales, es decir,
incluso los corres-pondientes a la esfera privada del individuo
(como, por ejemplo, informaciones- sobre estado de salud, defectos
fsicos y psquicos, situacin financiera y deotro tipo) puedan quedar
registrados y ser transmitidos a menudo de formadiscrecional sin
conocimiento del afectado o sin darle la posibilidad de
intervenir,e incluso con celeridad y hasta los ltimos confines de
la tierra en beneficiode terceros, y h) que los datos archivados,
incluso siendo correctos en s mismos,sean transmitidos fuera de
contexto, esto es, sin conexin con otras informacionesque seran
necesarias para su correcta interpretacin (tendencia inherente
porrazones tcnicas a la distorsin en el procesamiento de datos)
".El peligro para la privacidad del individuo no radica en que se
acumule 31informacin sobre l, sino, ms bien, en que pierda la
capacidad de disposicinsobre ella y respecto a quin y con qu objeto
se transmiten. La privacidadse destruye no por la informacin en s
misma, sino por su transmisin dis-funcional sobre la que el
afectado pierde toda posibilidad de influir5 3 .El conflicto
fundamental no debera quedar oculto; nos acompaar durante 32muchos
aos. Sera insensato retornar a viejos sndromes luditas de
rebelincontra las mquinas. Existe tambin un inters legtimo del
ciudadano por dis-poner de una Administracin moderna y ahorrativa.
Si sta quedara por bajodel nivel tcnico de la economa, se
desestabilizara la relacin entre Estadoy Sociedad.3 3la proteccin
de la esfera privada del ciudadano frente a los peligros
delprocesamiento electrnico de datos slo puede ser limitada. De
todas formas9 ' BVnfGE 27,1 (5); 65, I.'' U.
SEIDEI,Persnlichkeitsrechtliche Probleme der clektronischcn
Speicherung privaterDaten, en: NJW, 1970, 1582; el mismo,
Datenbanken and Persnfichkensrerht untar besonderer
Rerck-sichligung da ameikanischen Computer Privacy,1970, p. 123.'1
E. SENDA,Privatspharc und Persnlichkeitsprofil, en: FS W. Caigan
1974, pp. 23 ss.132ERNESTO BENDAsiempre deber restar inmune un
margen, por estrecho que resulte, de libreconfiguracin de la vida
privada; no existe objetivo estatal alguno que justifiquela
intromisin en l. No obstante, segn el Derecho vigente, no cabe
impediral Estado acceder a cierta informacin relativa a la
personalidad de los ciudadanospara poder cumplir las funciones que
tiene asignadas: as, por ejemplo, sobrela informalidad, la falta de
aptitud o merecimientos para la contratacin y for-macin de
aprendices (cfr. 11 de la Ley reguladora del Registro federal
central),sobre la personalidad de jvenes sometidos a educacin
especial en centrosde previsin social ( 66 .19VG) o sobre las
enfermedades de declaracin obli-gatoria de conformidad con la Ley
federal sobre epidemias ( 3 ss.), o conla Ley de lucha contra
enfermedades venreas ( 10). En tales cuestiones setrata de impedir
la transmisin de estas informaciones a aquellas instanciasque no
acrediten un inters jurdicamente fundado al respecto. En ltimo
lugar,una transparencia lo ms amplia posible sobre los nuevos
instrumentos del pro-cesamiento electrnico de datos coadyuva al
menos a eliminar comprensiblestemores y contrarrestar abusos
mediante los necesarios controles.34Mediante la sentencia sobre el
censo de poblacin "de 1983, el TribunalConstitucional ha calificado
el derecho a la autodeterminacin informativa,deri-vado del art. 2.1
GG en conexin con el art. 1.1 GG, como la concrecin
jur-dico-fundamental del derecho comn de la personalidad, con la
que se tratade combatir las amenazas a la personalidad producidas
por los recientes cambios:teniendo en cuenta que esta
autodeterminacin constituye una condicin fun-cional elemental de
una democracia en libertad fundada en la capacidad de acciny
concurso de sus ciudadanos,el individuo tiene que ser
protegidofrente a lailimitada investigacin, el archivo, la
utilizacin y la transmisin de sus datos per-sonales. Esta proteccin
no queda, sin embargo, garantizada de una forma ili-mitada, y el
individuo no goza deun derecho entendido como dominioabsolutono
limitable sobre sus datos; el individuo no es sino una personalidad
que sedespliega en el seno de una comunidad social a base de
comunicacin. De ahque el individuo haya de tolerar l mites a su
derecho de autodeterminacin infor-mativa por razn de los intereses
generales b0.35El Tribunal Constitucional hizo depender el recurso
legtimo del Estadoa datos personales de los ciudadanos de la
utilidad y posibilidad de aplicacinde los datos; es decir del
objeto al que sirve el sondeo y de las posibilidadesde
procesamiento y combinacin. El que las informaciones puedan
considerarsesensiblesno depende de que afecten a circunstancias
ntimas. Bajo las condicionesdel tratamiento automtico ningn dato
esinsignificante. La limitacin legtimadel derecho a
autodeterminacin informativa depender de a qu fin se requierenlos
datos, y qu posibilidades de combinacin existen61 . A partir de ah,
dejade ser decisivo que la informacin requerida pertenezca a
unreducto de lapersonalidad absolutamente protegido o a una esfera
con referencias sociales62.5 1 BVeifGE 1 5 , I.BVerfGE 65, I (43
as.)BVerfGE 65, 1 (45); igualmente en BVerfGE 80 (374).En ese
sentido se manifiesta an el BVerfGE 27, I (6); 34, (246), en
conexincon la juris-prudencia civil del derecho de la personalidad;
BVerfGE 27, 1 (6); 34, 238 (246). Respecto alproblema de la
utilizacin disfuncional de los datos que afectan a la
persona,BENtSA, Privatsphare(cit. n. 58), p. 37. Crtica a la
prevencin de la teoriede la esfera por M.-E.GEIS, per
Kernbereichdes Persnlichkeitsrecins, en:JZ, 1991, 112.AD HUMANA Y
DERECHOS DE LA PERSONALIDADtodos formas, de ordinario nicamente
datos de tales indicadores socialesfundar un legtimo inters
general. Tratndose de informaciones ntimasexiste un lmite de
exigibilidad, estando vedada la autoinculpacinuiera que el Estado
pretenda servirse de datos personales de los ciu-ha de hacerlo
apoyndose en una ley que determinecon precisinfficamente el
objetivo perseguido, que se compadezca con el
mandatoproporcionalidad, y que los proteja de un uso extrao al fin
para el que coleccionados mediante prohibiciones de transmisin y
aprovechamien-Lo sentencia sobre el censo ha intensificado el
debate sobre la proteccin36datos y ha llevado a un mayor esfuerzo
legislativo; ambos han colocadoColeccin de datos y su transmisin y
difusin en mbitos policiales y ded sobre unas bases jurdicas ms
rigurosas 6 6 .No resulta sorprendentela sentencia de 1983
recibiera numerosas crticas, y que slo tras un largolaborioso
debate se hayan extrado las procedentes consecuencias polticas
66.conflicto entre el Estado necesitado de informacin sobre datos
personalesel derecho fundamental del ciudadano a disponer sobre sus
propios datosgerminar tambin en el futuro y probablemente en
creciente medida el debatey jurdico. Al haberse ceido a la obtencin
de datos con finalidadesIsticas la decisin del Tribunal
Constitucional no ofrece una respuelta defi-a tales conflictos. No
obstante, ha supuesto una mayor toma de concienciael problema de la
proteccin de datos y mostrado la direccin en laproceder ilustrar
futuras controversias.El conflicto entre intereses particulares y
generales an puede agudizarse 37Los atentados terroristas han
provocado una ampliacin considerable decompetencias policiales en
los registros domiciliarios ( 103 en su nuevaredaccin de la StPO,
en especial prrafo 1), el registro corporal de los
viajerosaeropuertos se ha ido entre tanto convirtiendo en algo
habitual habiendoasumido como medida cautelar necesaria con
independencia de que eldomportamiento del viajero de turno no
ofrezca base alguna de sospecha.Los avances de la tcnica generan
crecientes amenazas que hasta el momentoao pueden prevenirse de
otra manera, que retrocediendo a la primitiva presuncin-de que
potencialmente cualquiera puede ser un secuestrador areo o un
terro-rista. En tanto haya que partir de una situacin de emergencia
contra la queBO se ha encontrado un remedio eficaz, habremos de
aceptar tales intromisiones"del Estado en los derechos de la
personalidad.A efectos de las relaciones personales sobremanera en
el campo del Dere- 38cho Civil con el reconocimiento judicial de
una expectativa general de lapersona a un mbito propio, se ha
impuesto el derecho a la privacidad. Elderecho general de la
personalidad, tal y como se contempla bajo el influjoBVerfGE 65,1
(46).m BVerfGE 65, 1 (44, 46).m Cfr. sobre todo la Ley federal de
proteccin de datos en la versin de la Ley sobre desarrollo'or del
procesamiento de datos y proteccin de datos de 20 de diciembre de
1990(BGBIp.2954).Respecto a la BVerfGE 65, 1, entre otras, STARCK,
en: MANwarratnv/Soutux, GG (cit.a. 2), art. 2, nmero marginal 80.1;
R. Solos 4R. PITSCHAS.In formationelle Selbstbestimmung undanalithe
hrformationsverantwortung,1984: 11. SCHNEIDER, Ilrteilsanmerkung,
en: DV, 1984, 161.133134ERNESTO RENDAde la imagen constitucional
del hombre, es un derecho ms en el sentido del823.1 del BGB;
protege de injerencias antijurdicas en el mbito privado enel trfico
jurdico-civil. Aqu tampoco se trata meramente de proteger la
inti-midad, sobre todo la esfera sexual, sino, igualmente, de
supuestos de hecholesionadores de aqulla, tales como grabaciones
magnetofnicas clandestinaso la revelacin no autorizada de diagnosis
mdicas 69. El reconocimiento delos derechos de la personalidad por
la jurisprudencia alemana del derecho generalde la personalidad en
un primer momento de particular relevancia slo parael Derecho
privado influy en el debate norteamericano sobre derechos
cons-titucionales de los ciudadanos 88. Hoy somos nosotros quienes
podemos aprenderde Estados Unidos. Si tempranas decisiones de
laSupreme Cour:norteamericanase limitaban a la proteccin del mbito
ntimo conyugal (Me sacred precintsof marital bedrooms 69), hoy, por
el contrario, reconoce que, por el bien dela dignidad de las
personas, hay que proteger el pleno mbito privado de vul-neracin
por las cada vez ms sutiles posibilidades tcnicas78.3.La
manipulacin gentica del hombre39Las consecuencias del progreso
mdico y de los nuevos mtodos empleadosen la gentica humana,
expuestas a grandes rasgos en la primera edicindeeste Manad, han
generado hasta ahora toda una serie de opiniones
polticas,socioticas y jurdicas''. El debate entre juristas se
centra en la cuestin desi el mandato de respeto a la dignidad
humana obliga al legislador a adoptarmedidas para prevenir los
riesgos de una manipulacin gentica del hombre;los defensores de las
nuevas tcnicas apelan por su parte a la libertad de inves-tigacin
(art. 5.3 GG), sin perjuicio del derecho a la autodeterminacin de
losafectados 71 . Los primeros pasos con los que el legislador,
prohibiendo la media-ZIPPELIUS, en: BK (cit. n. 4), nmero marginal
99 &s.;STARCK, GG (cit. n. 2), 'art. 2.1, nmerosmarginales 67
ss.KRAUSE, The Right to Privacy, en:Gennan , Pointers for American
Legislation?, Duke LawJournal,1965,481."As en Griswold w.
Comedir:4k 381 US 479 (485).''' Ml tambin BEANY, Priva, (cit. n.
51), p. 254.n H. THEISE14,und Gentechnologie - eme politivehe
flemusfonkrung,1991.n De una extensa doctrina: R.BELICIAANN,
Embryonenschutz und GG, en: ZRP, 1987, pp. 80 as;BFNDA,
"Menschenwrdcv (cil. A 35); el mismo, Humangenetik und Recht, en:
NJW, 1985, p. 1731;H. DMIIILEIOGMELIN, Knstliche Befruchtung und
Anwendung gentechnologischer Methoden amManchen, en: FS Simon,
1987, p. 485; E. DEtman, Rechtliche Aspckte der Genmanipulation,en:
ZRP, 1978, 228; W. EBERBA(11, Forschung an menschliche Embryonen,
en:ZRP, 1990, 217 as.;C. ENILERS, Prohleme der Gentechnologic in
grundrechtsdogmatischer Skht, en:MELLINGHOFFTERII.ati (eds.),Die
Leirtungsfhigkeit des Rethis. 1988, p. 157; E. FECHNER,
Menschenwrde und generativoForschung und Technik, en: TE 1986, 653;
J. ERICK, Rechtlkhe und ethisehe Grenzen von Wis-senschaft und
Forschung, en: BayVIII., 1986, 449; C. FLAMIG, Die genctische
Manipulation desMenschen, en: Aux Politik und ZeitgesrhichEh
3/1985, 3; H.Biotcchnik, Genthcrapie,Gonmanipulation, en:JZ, 1986,
253; W. KLIIrH, Recht auf Lobeo und Menschenwrde als
Massdaharztlichen Handels im Bereich der Fonpflanzungsmcdizin,
en:Zeitschr. j Politik, 1989, 115:W. KUMPEL
Fortpflanzungstechnologie und Menschenwrde, en:Al& Zeitschr. f
Philosophie,1986, 1; W. LAIIFF, Dor Gesetzgeber und das
"Retortenbaby", en:ZRP, 1984, 279; P.LERCHE. Verfassungsrechtliche
Aspekte der Gentechnologic, en: R. tifus/R. SCHOLZ (eds.),
Rerhtsfrugende. Gentechnilk 1986, p. 88; M. Po% Die Wrde des
werdenden Lebens in vitro, en:MedR,1986, 229; G. Perrnat/K. Boom,
Fortpflanzuntkmedizin, Gentechnologie und Verfassung , en:JZ 1987,
529; C. RADEMACHER, Verhinderung der genetischen lnquisition,
en:ZRP, 1990. 380:AD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD135de las
llamadas madres de alquileren las adopciones "y dotando de pro-a
los embriones humanos, reaccionaba contra su utilizacin
indiscri-contra la manipulacin de las clulas reproductoras humanas,
as comola donacin o la creacin de seres monstruosos e hbridos99
como retoslguevo cuo, dejan considerables cuestiones abiertas. No
obstante, constituyenantecedente de la formacin de consenso con
base en la conviccin prc-te unnime de la necesidad de limitar la
manipulacin gentica del hom-incluso aun cuando pretenda servir a un
buen fin por ejemplo, a efectoseliminar enfermedades
hereditarias.Los mtodos bio-medicinales con los que se trabaja en
la fecundacinin 40y en la propia gentica humana se diferencian
cualitativamente de losios teraputicos habituales o ms genricamente
demejora del ser huma-na que, por educacin o de forma coercitiva
por parte del Estado, siemprecorrido el riesgo de ser puestos al
servicio de una manipulacin. Cuandoconsigue modificar la dotacin
gentica interviniendo el sistema de repro-' n humana, no slo se
manipula en la forma deseada a la persona direc-nte afectada, sino
a todos sus descendientes. Y con ello, se est influyendola misma
esencia de la persona. Ello supone dar un paso radical que
estandando una nueva concepcin de la dignidad humana. Hasta ahora
senoca que con ella no se pretenda proteger la persona ideal
plasmada ennormas, sino nicamente a aquella directamente afectada
". De ello se infiereel mandato de respeto a la dignidad humana del
individuo tambin protegeaquellas intervenciones planteadas en aras
de un supuesto bienestar de lahumanidad. Pero si se admitiera que
cupiera intervenir en la propia sustanciahombre, ello afectara no a
seres humanos vivientes pero s al hombre concretoconcebible del
futuro 76. Es decir, no est en juego una mera imagen abstracta-;del
hombre, sino el destino de futuras generaciones respecto del que
somosImpensables.Al utilizar mtodos de fecundacin artificial
recientemente desarrollados 41por primera vez y las posibilidades
logradas por la gentica humana nos enfren-tamos, sin duda, a nuevos
planteamientos cuya problemtica se desconoca alredactarse la Ley
Fundamental. Pero de ello no cabe inferir que la decisinal respecto
no constara al constituyente 77. El mandato de respetar y
protegerla dignidad humana se refiere a cualquier forma de amenaza,
con independenciade si tal riesgo exista en 1949 o se le
vislumbraba como tal. El mandato incon-dicional del art. 1.1 GG
quedara empequeecido, si nicamente fuera inter-pretable como
limitado a las amenazas percibibles de la experiencia
nacional-socialista 78. En una democracia en libertad y bajo el
Derecho no es concebibleE. BIEDEL, Gentechnologie und
Embryonenschutz als Verfassungund Regelungsproblem, en:EaGRZ, 1986,
469; J. SnEautt-Kerrrat,Verfassungsfragen der Humangenetik, Diss.
Freiburg, 1989;W.GRAF VITZHUM, Gentechnologie und
Menschenwrdeargument, en:ZRP, 1987, 33.ley de mediacin en la
adopcin, en la versin de 27 de noviembre de 1989,BGB! I,p 7016, 81
13 a-13 d.Ley de proteccin de embriones de 13 de diciembre de 1990,
BGB/ I, p. 2746.7' V. MNni, GG (ch. n. 2), nmero marginal 8;
ZIPPEL/US. en: BK (cit. n. 4), art. 1 ,nmeromarginal 55; BELIDA,
Erprobungder Menschenwrde (cit. n. 35), pp. 21 ss.V. MOrwn,GG (cit.
n. 2), art. 1, nmero marginal 8;BEODA, Mcnschenwrde (dt. n. 35),p.
21; Dreams, en: BK (cit. n. 4), art, 1, nmero marginal 55.7v As,
ZIPPELIUS, en: BK (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 78.7" Cfr.
BVedGE I, 97 (104).136ERNESTO BENDAque vayan a producirse unos
procesos tan abiertamente atentatorios contra ladignidad.Las nuevas
amenazas a la dignidad humana, como resultan en varia formadel
cambio tecnolgico (al igual que sucede con las posibilidades ya
planteadaspor el procesamiento automatizado de datos), necesitan
una respuesta tan ade.cuada como pueda ser la que se d a los
peligros hace tiempo conocidos. LaConstitucin est abierta al
tiempo, y en consecuencia hace posible a los poderespblicos
reaccionar en la medida en que objetivamente proceda a los
nuevosproblemas planteados ". La Constitucin est tambin all donde
obliga a laactividad estatal a seguir objetivos definidos como
fundamentales. Del art. 1.1GG se deduce la indisponibilidad de la
dignidad humana. Qu signifique elmandato de respetar la dignidad,
resultar de la evolucin histrica y del nivelde conciencia. Ni las
ideas de los padres de la Constitucin ni las
interpretacionesactuales pueden pretender una validez intemporal
80.42Ciertamente, los esfuerzos actuales por estimar la
potencialidad que brindanla medicina reproductora y la gentica
humana a partir de la dignidad adolecende falta de certidumbre y
son controvertidos en sus resultados. Las solucioneslegales dadas
hasta ahora slo reflejan un consenso mnimo que, en lo queconcierne
a algunas regulaciones concretas, slo ha puesto fin
(provisionalmente)a una polmica que pone de manifiesto las
diferentes valoraciones jurdica ysociotica, as, por ejemplo, con
relacin a la admisibilidad de la maternidadde alquiler o a la
posibilidad (limitada) de utilizacin de embriones con
finescientficos SI . Apenas caben respuestas dogmticas
indiscutibles a estos ya otrosmuchos problemas que podran derivarse
de una determinacin positiva delconcepto de dignidad humana. Los
intentos realizados hasta ahora de definirlafracasan siempre frente
a los nuevos tipos de amenaza 82. S parece posible,en cambio,
desarrollar, a travs de un continuo intento de crear acuerdo eltipo
de cultura jurdica que ofrezca al menos puntos de partida para
interpretarel concepto de la dignidad ". En ese sentido, es
alentador que el legisladorhaya cobrado conciencia del problema y
se haya esforzado por darle respuestapor poco satisfactorios que
sean hasta hoy los resultados. El mtodo paracobrar conciencia de y
prevenir las nuevas amenazas que se ciernen sobre ladignidad no es
dogmtico sino heurstico. Es el mtodo de la heur stica deltemor
recomendado por Joas para comprender la dignidad humana:
Necesitamosque se vea amenazada la Humanidad para, en medio del
temor, hacer nuestrauna autntica imagen del hombres.43Mientras la
fecundacin in vitro entre matrimonios se considera por unamayora un
nuevo mtodo para hacer frente a la esterilidad de origen biolgico1"
Sobre la apertura de la Constitucin, K. Hrssa, Gnoulzge des
Verfamungvzolus rito Bun-desrepublik Deutschland, ed., 1991, nmeros
marginales 22 ss."I"Con respecto al condicionamiento histrico
temporal de la concepcin de la dignidad humana.cfr. BVeRGE 45, 187
(229).De...12 Sobre ello BERRA,Menschenvdirde (cit. n. 35), pp. 22
ss. -^ Sobre ello HABERLE,en: Reehtstheorie (II), pp. 389 ss., 403
ss.; el mismo, HilBStii,t. 1 (cit.n. 2), 20, nmeros maginales
46s.s.w H. J URAS,Das Prinzip Vemntworning, 1980,"63 ss.;
igualmente en Duro, en: MAUNZ/DISIO,GG (cit. n. 4), art. 1, nmero
margina/ 28: Von Mimo], GG (cit. n. 2), art. 1, nmero marginal
14.AD HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDADcontra lo que no se han
formulado reservas de peso, la inseminacinga plantea dudas
considerables, derivadas del art. 1.1 GG, en aquellosen que se
utiliza el semen de un donante individual annimo o de unde semen
SS. La anonimidad del donante est en el centro de la
controversialucionaL El derecho general de la personalidad, a tenor
del art. 2.1 GG'n con el art. 1.1 GG, comprende el derecho a
conocer la propia filia-. Un anonimato absoluto afecta sobre todo
al derecho del nio a conocerorgenes. La dignidad de la persona
reside en la facultad de determinarrar responsablemente la propia
existencia. Pero tambin forma parteautodeterminacin y de la
experiencia por uno mismo el conocimientopropia procedencia. Si no
es concebible el hombre sino como ser histrico,'miento de su propia
identidad resulta tan importante como la posibilidad_programar la
propia descendencia. En ese sentido resulta afectada la
dignidadnio. Junto a ello se hace asimismo referencia a la ausencia
de relacin1 de la mujer con el donante del semen, la marginacin del
marido,&gradacin instrumental del donante al servicio de fines
ajenos y al peligrocomercializacin con nimo de lucro de los bancos
de semen8 7.HORIZONTE ACTUALTecuillcacin de la accin pblicaLa
moderna sociedad industrial abre a todos los sectores de la
poblacin44oportunidad de un creciente bienestar, pero al mismo
tiempo alberga el peligrouna creciente dependencia creciente de
procesos condicionados y manipuladosla tecnologa. Tambin el Estado
se sirve cada vez ms de las posibilidades'das por la tecnificacin y
la automatizacin para, as, satisfacer las mltiplesentes demandas
hechas a su capacidad de prestacin. La tentacin, asociadalas
mismas, de invadir cada vez ms la esfera privada de las personas
esun aspecto del problema. El Estado comprometido a la procura
existencialsus ciudadanos debe programar por anticipado. Y el caso
es que, de unla programacin estatal puede comprimir los mrgenes
abiertos a la decisinnal, mientras que, por otro, la tecnificacin
de la actividad administrativae instrumentalizar al individuo.
Ambos fenmenos afectan a la dignidadhombre, quien se siente
impotente ante ello. Como consecuencia de lasmociones y catstrofes
de este siglo el ansia de seguridad y, simultneamente,sensacin de
impotencia frente a las amenazas para la existencia en la eraDORIO,
en: M4unz./Dnin, GG (cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 39; M.BALZ,
Hetemlogefiche Samenbentagung beim Mensehen,1980, pp. 15 as.;
STARCK, CIL V. MANGOLDT/KERIN/STARCK.(M. n. 2), art. 1, nmero
marginal 69; E. BERRA,en la 1.a edicin del manual, 1983, pp. 120
ss.;ZIPPELLUS,en: BE (cit. n.4), art. 1, nmero marginal 91.a.
BVerfGE 79, 256 (268 SS.); BAEZ,Heterologe Suntenbennigung (cit. n.
85), 15 ss.; DEICHFUSS,t des /Lindes auf Kenntnis seiner
genetischen Herkunft., en: JZ, 1989, 364; N. MANSEES,r Mensch hat
ein Recht auf Kenntnis seiner genetiaehen Herkunft, en:NJW, 1988,
2984;rt,AK GG (cit. n. 2), art. 1.1, nmero marginal 51; S. Smrn,
(aecht auf Kenntnis der eigenenssigcn Abstammung, en:JR 1990, 221.^
Otras anotaciones en HAL,.Heieniloge .Vantenbertnigung (cit. n.
85), p. 11.137138ERNESTO RENDAdel imperio de la tcnica refuerzan la
disposicin colectiva a confiarse a laprovidencia del Estado.45La
tecnificacin se manifiesta inicialmente en la vida econmica y
social.Slo lentamente ha acertado el Estado a familiarizarse con
los modernos mtodosde trabajo vigentes desde haca tiempo en el
sector privado de la economa.Es dificil hacerse a la idea de un
retorno a las condiciones de la poca pretcnica,por mucho que
ciertas utopas futuristas apunten al restablecimiento de
lasrelaciones naturales del hombre con su entorno8 8 . La vuelta a
formas ya supe-radas de indignidad, digamos, por ejemplo a la
explotacin de los trabajadoresy a la pobreza de amplios estratos de
poblacin, no es ciertamente deseable.Pero si en inters del
bienestar material y de la seguridad social de los ciudadanosel
Estado tolera y fomenta el desarrollo industrial, tanto ms queda
obligadoa contrarrestar los amenazantes efectos resultantes. El
Derecho Laboral y laproteccin del medio ambiente concretan la
garanta de la dignidad para lasituacin actual. Y dada la creciente
reduccin del espacio natural de la existenciadebe darse respuesta,
asimismo, al problema cada vez ms urgente de la limitacinespacial:
cuanto ms se vean los hombres forzados a vivir en estrecha
relacin,tanto ms fuerte deviene la reivindicacin del individuo de
que se proteja suesfera privada.46La actividad del Estado no puede
quedar rezagada respecto del desarrollode la Sociedad. De otro
modo, y en la medida en que el Estado abdique deelaborar y poner en
prctica ideas de futuro, tal vaco ser ocupado por fuerzassociales
que amenazarn la pretensin de imperio del Estado. En principio,nada
hay que objetar a la puesta de la tecnologa al servicio de una
modernizacinde los aparatos administrativos. Toda una serie de
cometidos estatales con-cernientes a asuntos rutinarios o de
dimensiones masivas no puede ser satisfechasino con ayuda de la
tcnica. Contra ello la resistencia carece de sentido. Dadoque en el
trfico viario o en otras formas de expresin de la era de la
tcnicanicamente puede garantizarse la vida, la salud y la propiedad
de toda la pobla-cin mediante un ordenamiento generalmente
vinculante, es descaminado verun ataque a la dignidad humana en la
obediencia impuesta respecto de sealesautomticas por el Cdigo de la
Circulacin, por la nica razn de que seatribuya a aqullas una
condicin de robot".47Pero de ello no cabe inferir que est permitido
al Estado tecnificar a dis-crecin sus relaciones con los
ciudadanos. Las posibilidades latentes enla tcnica,hoy slo
intuidas, suponen tentaciones a las que no debe darse cauce sin
mayorexamen. Para ilustrar tal problema con un caso extremo: hoy
parece tcnicamenteposible vigilar con ayuda de monitores cerebrales
a determinados delincuentes,y combatir oportunamente mediante
tratamiento electrnico de choque deter-minadas tendencias
regresivas perceptibles por tales medios9( 1 . Una tal
polticapreventiva presuntamente humana hace superfluo el
encarcelamiento y supondraCfr. II. K IAGIS, Hanungrpoliiik,
Pinblenw und Peapekiiven sur umfassenden Zukun
[1.1gram/rung,1971."H. SIIIIRRMACHER, Gehorsam fr automatische
Farbzeichen, en: DV, 1957, 146 ss. Unaidea parecida en BVelfGE 22,
21 (28). Otros ejemplos en VonMONO-1 , GG (cit. n. 2), art. 1.nmero
marginal 4.KAMLAH,Right cf Privary (cit. n. 51), p. 37frdetalles
en: Anthropuelementary: Dr. Schwitz-gebers Machine, Haivard Law
Revine.t. 80 (1966-67),403.DAD HUMANA Y DERECHOS DE LA
PERSONALIDAD139oralmente un ahorro econmico. Es de suponer que se
hace con buenasiones. En otros pases, determinados ciudadanos
polticamente incmodostratados no como delincuentes, sino como
enfermos psquicos. Lo que hayfinal de este camino, so capa de
poltica humanitaria, es la destruccin dedignidad.En el juicio sobre
las nuevas posibilidades tcnicas que a menudo fascinan, 48Estado
comprometido con el respeto a la dignidad humana debe cobrarncia de
la dbil barrera que separa las transgresiones manifiestas al art..1
GG de la LF, de los mtodos de vigilancia lcitos que hoy estn por
desdichar. la orden del da. Los controles de los clientes de
grandes almacenes mediante-tgtreuitos ocultos de televisin; los
controles automticos del acceso a grandes~esas o el rutinario
registro corporal de pasajeros en los aeropuertos per-_Imecen entre
tanto a la realidad de cada da. Sin duda parte de ello puede.5. ger
indispensable; pero no hay razn para alegrarse de que se trate como
terroristao ladrn en potencia al ciudadano emancipado.La
programacin de las personasLa futura accin de los poderes pblicos
estar cada vez ms dominada 49"por la programacin. En su calidadde
proyecto sistemtico de un orden racional`sobre las bases de todo el
conocimiento disponible91 es una tendencia de la-actividad estatal
de previsin que nada tiene en s misma de objetable 92 ;demonizacin
como moderno instrumento de relaciones de servidumbresera tan
dislate, como la demanda de que no sea lcito al Estado servirse: de
los medios tcnicos modernos de asistencia. Sin embargo, la
realidad'es que por doquier estamos rodeados de peligros por mucho
que la euforiaplanificadora existente, con la pretensin de ser
modernos y estar a la altura'de los tiempos, tienda a descalificar
cualquier duda o escrpulo como signo'de entumecimiento
cultural.Nunca deber la programacin estatal conducir a una
planificacin delindividuo. Se atenta contra la dignidad cuando se
hace del hombre un meroobjeto de los proyectos estatales. El mayor
peligro radica en la tentacinde asumir que una planificacin que
opere con mtodos cientficos y se sirvade medios no susceptibles de
error, como por ejemplo la informtica, nopuede errar. Una
planificacin semejante pretender ser la verdad
tcni-co-cientficamente garantizada. En tal tenor se acabar
desdeando todaoposicin como irrazonable. Quien no se someta al plan
ser considerado,en el mejor de los casos, parte de losobstculos
humanos,es decir, de losmovimientos y expresiones de esclerosis93 ,
de la irracionalidad humana quetiene la temeridad de pensar por
cuenta propia al margen de la lgica pla-nificadora. Quien
desobedece al plan estatal demuestra malas
intenciones,convirtindose en un enemigo de la planificacina quien
no cabe ignorarJ. H. KAISER, en: Mustang, 1.I, p. 7; sobre la
cuestin de la planificacin, vid. la coleccineditada por
HASAISER,tt. 1-3, 1965 ss.BizerfGE 27, I (7).K I
AGES,Planungsixiliiik (cit. n.88), p. 23.140ERNESTO BENDAdado que
la transgresin de las obligaciones impuestas por aqul constituyeun
grave delito 94.50Un proceso semejante no tiene que ser
consecuencia de una recada cona.ciente en tendencias totalitarias,
es decir, responder al objeto de someter alos hombres con ayuda de
la tcnica. El 1984 de ORWELLbien puede habersido una visin poco
realista "; el autntico peligro no es tanto el sometimientode unas
personas por otras, es decir, el despotismo con ayuda de la
tcnica,cuanto la dominacin poltica de la propia tcnica que ya
acabar por encontrarprotagonistas.51En toda democracia
parlamentaria se plantea un conflicto entre el procesoestatal de
adopcin de decisiones, susceptible de equivocaciones y
decisioneserrneas, y la creciente burocratizacin del Estado. Esta
ltima contribuye ala necesaria especializacin, pero sus excesos
limitan los mrgenes de espon-taneidad y de adopcin autnoma de
decisiones. Las decisiones de los titularesdel poder se
despersonalizan; una creciente incontrolabilidad de la
burocraciaacaba siendo el correlato de un creciente control sobre
los individuos 96. Cuantoms planificada est la actividad estatal,
es decir, cuanto ms orientada racio-nalmente est hacia un fin y
ejecutada con ayuda de la ciencia y de la tcnica,tanta menos
necesidad habr de debate y de contienda para dar con la
vapolticamente adecuada. sta no resultar por ms tiempo de la
concurrenciade alternativas de igual valor, sino que se deduce de
la bsqueda de la nicadecisin correcta merced a un anlisis cientfico
irrecusable. Carece de sentidodiscutir sobre otras alternativas
cuando la verdad es nica; si acaso, podr dudarsede la calidad
metodolgica, es decir, del rigor de los anlisis, pero no de sufin.
Histricamente, slo el Estado ha reclamado y pretendido para s la
verdad,es decir, saber en qu consiste el bien comn y cmo
realizarlo. La pretensinde una verdad absoluta es extraa a la
democracia; sta es a la vez ms dignede confianza y ms incierta 99.
Dignidad humana supone tanto como haber dedecidir conscientemente
entre alternativast5 Tambin el error puede ser unpaso hacia la
verdad. No slo se tolera, sino que incluso se respeta el error,dado
que nadie puede estar seguro de dnde est el error y dnde la
verdad.La planificacin, por contra, corre el peligro de llevar la
decisin ms all dellimitado nivel de conocimiento delhombre o, lo
que es peor, de someter al mismoa una cierta reconversin; lo que
significa adaptar al hombre a los proyectosdel Estado ".52Con ello,
hemos tratado de sealar barreras extremas a las facultades
pla-nificadoras del Estado. La importancia creciente que se
atribuye a la progra-macin como mtodo actual de la accin pblica se
explica por la complejidad"Rmoes, Planangspolitik(eit. n. 88), p.
103; G. W.WITNMPER, Planungsideologien in derPolitik, en: Liberal,
1969, 60 (respecto al peligro de una rn slica totalitaria del
Plan); H. SCIWISKY,Die sozialen Paleen der Automalisierung,1957, p.
19.KLAGES, Planungspolitik(cit. n.p. 102; E. Fosen 0FF, Dee Staal
der IndustriegesslIsduft,1971, p. 79.' R. F. BuntEmn-, Menschenwnle
als Prohlem der sozialen Inrkliehkeil.1967, pp. 36 s""J.
RIIIDEL,und Persone, en: Politische Vierieljahressehrifl,1 96 1 -1
96 2 , 224: E. Beso.os, Industrielle Herrschaft und .fozialer
Siaat, 1966, p. 123.Bu inrnivr. Menscherovinde als &obten; der-
drzialen Wirklichkeit.1967, pp. 36 ss.Planungspolik(cit. n. 88), P.
110.HUMANA Y DERECHOS DE LA PERSONALIDAD141nte alcance de las
tareas del Estado. De modo semejante a comoanticipa el perfil de su
existencia, resulta obvio que tambin elpuede y debe estudiar los
problemas futuros y orientar su accin ade la investigacin
cientfica. Lo que sucede es que existe el peligroplanificadores
convencidos de estar en posesin de la verdad considerenad de
autodeterminacin del hombre un obstculo en el camino hacia6n de la
actividad estatal. De ah la tentacin de hacer del planento
totalitario de ordenacin de la existencia.respeto y la proteccin de
la dignidad humana tambin debern ser eninspiracin suprema de la
actuacin estatal. El perfeccionismo delpre deber ceder ante la
dignidad humana. Tambin el Derecho cons-uno anticipacin de la
Sociedad al futuro Je.autodeterminacin y sus lmitesnte sometimiento
del hombre a la programacin estatal y las depon- 53que ello
conlleva, obligan a que nos interroguemos acerca de cul seaido de
la dignidad humana en su acepcin clsica. Si, como hemosms arriba
161 , nunca deber el hombre ser reducido amero objetoaccin estatal,
aqul est legitimado a configurar a su libre albedro sues decir, a
exigir su derecho de autodeterminacin. Esta exigenciaconvertido en
los ltimos aos en una cuestin preferente. En los apa-debates sobre
asuntos de poltica interior ste es uno de los extremosque hay
divisin de opiniones. La controversia en torno a la nueva
regulacinde la interrupcin del embarazo se ve dominada por la
revindicacin deres afectadas a decidir por s mismas sobre la
continuacin o la intcrrup-aqul. Similares demandas se han planteado
tambin respecto a la fecun-in vitro IO2. Desde la sentencia
relativa al censo de poblacin, el derechoautodeterminacin
informativa ha gravitado sobre el debate en torno aaccin de datos
personales. Desde que la medicina hace posible alargarhumana a una
escala hasta ahora desconocida, se plantea bajo qu con-el enfermo
incurable dispone de un derecho a decidir voluntariamentela forma y
el momento de su muerte; el derecho a una muerte dignaconvertido as
en un problema constitucional13.comn a las reas mencionadas a ttulo
de ejemplo la existencia de un 54digno de consideracin del afectado
por decidir situaciones colativases para la configuracin de su
existencia; por otra parte, tambin existenos de otros semejantes o
importantes intereses generales que puedenamenazados si se confiara
exclusivamente en una decisin correcta delo. No hasta con que el
ordenamiento jurdico eluda su responsabilidadiendo una esfera ajena
al Derecho, abstenindose de cualquiervaloracin"H. SCWELSKY,
Soziologisches Planungsdenken ber clic Zukunft, en: Universitas,11,
1970,al Cfr. supra, nmeros marginales 15 ss., 20.1" Claro a tal
efecto, ZIPPELLUS, en: I3K (cd.n. 4), art. 1, nmero marginal 91.le
La Constitucin de Brandemburgo (art. 8.1) contiene un derecho de
estas caractersticasindo as expresamente.142ERNESTO BENDAy
endosando sta a la propia decisin responsable del individuo104 .La
ley constituyetambin la expresin permanente de la valoracin
tico-social y, como consecuenciade ello, jurdica de las acciones
humanas; en definitiva, debe indicar lo que esjusto e injusto para
el individuo ms.55Sin embargo, es precisamente sobre esta funcin
del ordenamiento jurdico,analizada por el Tribunal en el contexto
polmico del debate sobre el aborto,sobre la que se han volcado las
crticas. Dado que el Estado puede invocarla defensa de intereses
generales en cualquier tipo de reglamentacin jurdicay que la imagen
del hombre en la Ley Fundamental parte de su referenciay vinculacin
a la comunidad 146, se encomienda al legislador la tarea de
hallarla frmula reguladora que permita garantizar los intereses de
la generalidad,salvaguardando al mismo tiempo la autonoma y sin que
se vea afectado elvalor propio de la persona 1 7. Esto no significa
abandonar a la decisin pol-tico-jurdica la solucin del problema
otorgando prioridad sea al derecho indi-vidual de autodeterminacin
sea a los intereses sociales 111.Cuando no sea posibleuna
conciliacin de posiciones constitucionalmente protegidas y
garantizadas,como ha sido el caso de la interrupcin del embarazo,
se deber conceder prio-ridad al bien jurdico de rango superior 1119
.Simultneamente, habr que teneren cuenta los lmites de lo que puede
ser exigible: cuando en el caso concretola decisin de la mujer
respecto a la interrupcin de su embarazo adquiereel rango de una
decisin en conciencia digna de reconocimiento,el Estado nopuede
reaccionar recurriendo al Derecho Penal 11 . El legislador se tiene
quedecidir a poner en prctica los medios para proteger
alnasciturus; una condicines que los mismos deben ser efectivos. Al
respecto, no importa tanto la divisinpoltica de opiniones.Da que
pensar, sin embargo, la tendencia evidente en el debate sobre
elaborto de buscar una suerte de regulacin que renuncia a tomar
posicin respectode un caso concreto, y que se resignaa confiar en
que la afectada adopteuna decisin responsable y razonable. Esta es
una idea de la autodeterminacinque la absolutiza. No es el mero
hecho de que el ordenamiento jurdico establezcareglas a las que
queda sometido el individuo, lo que convierte al ciudadanoen objeto
del poder del Estado 111 . Ms bien, el poder estatal est sometidoal
Derecho y est democrticamente legitimado. Si atenta contra derechos
fun-damentales, es posible actuar en contra. En tal sentido, en la
medida en quese pliega al orden jurdico, deviene no un mero objeto,
sino que peimaneceun miembro vivo de la comunidad jurdida112.
Cuando exista el peligro de quesin regulacin jurdica se atente
contra derechos fundamentales ajenoso posi-AD HUMANA Y DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD143jurdicas constitucionalmente protegidas, no slo
est el Estado autorizadoincluso obligado a intervenir.mientras que
en los casos de interrupcin del embarazo y de aplicacin56tcnicas
mdicas a las funciones reproductoras, as como en el campo dela la
autodeterminacin informativa, ha de darse con una solucin razo-que
concilie los intereses particulares y generales o, en la medida
enello no sea posible, que conceda prioridad al inters ms
necesitado de'n, en los casos extremos de los fallecimientos
inminentes se trata sobrey ms que nada de la vida de alguien que va
a morir. Del art. 1.1 GGinfiere a su favor una expectativa a
respeto y garanta de su dignidad queprecisa de mayor justificacin.
Tan obvio resulta que los agonizantes seandos y atendidos en la
forma que corresponda en hospitales, residenciasincluso, en el
mbito familiar, como que, desgraciadamente, no es raro quese
olvide. Los auxilios ms importantes, que, junto al alivio de los
doloresdel sufrimiento innecesario, consisten en una atencin humana
de forma quepersona se sienta acompaada ante la muerte, no puede
imponerlo el orde-iento jurdico. Pero lo que al menos s puede, es
respetar el deseo explcitomoribundo de no alargar su vida mediante
recurso a tcnicas mdicas. Encaso, la ayuda pasiva a morir es decir,
el respeto al deseo del moribundoomitir un tratamiento que le
prolongue la vida no slo est admitida porart. 1.1 GG sino que puede
incluso considerarse un mandato13. Cuandoaplicacin de la tcnica
mdica intensiva contradice la verdadera o supuestauntad del
paciente, se convierte en contraria a Derecho 14 .El enfermo
ter-mal tiene una expectativa de autodeterminacin, esto es, el
derecho a poder:morir con dignidad115 .Restan los casos de auxilio
activo a la muerte que senen acortar un sufrimiento intil. Cuando
la voluntad del moribundo entuaciones lmite resulta claramente
apreciable y el mdico acta por compasin,nica respuesta posible que
cabe respecto dela relacin entre el mdico yDerecho es discrecin y
ausencia de discusin116 .De todas formas, el orde-namiento jurdico
no puede renunciar a dar una respuesta a las por demsdificiles
cuestiones entre la ayuda (no punible) al suicidio, dejar de
prestar laayuda necesaria o, incluso, sacar provecho egostamente de
una situacin dedesamparo para provocar la muerte. No slo las
nefastas experiencias con elproyecto de asesinato de seres
indefensos encubiertos con el calificativo deeuta-nasia de la poca
nacionalsocialista previenen enrgicamente contra la dispo-sicin
sobre la vida humana, que en el caso del paciente desamparado y
casisiempre abandonado asignado a un mdico experto, nada tiene que
ver consu autodeterminacin, sino que ms bien se le somete a una
decisin ajena.cin heterlogaBIMIGE 93, 1 (44) (respecto a la
interrupcin del embarazo).1 3eifGE 39, 1 (59)."m Cfr. supra, nmeros
marginales 5 ss.BV etfGE 4,7 (16 ss.)."As Z11-1 1 111JUS, en: BK
(cit. n. 4), art. 1, nmero marginal 91, sobre la insem(annima).BV
eifGE 39, 1 (42 as.).(WegGE 39, 1 (48).CYr. as, voto particular, en
[(V er/CE 30, 3j (42 u.).1 1 21WeifGE 30,33 (42 u.).111 ZIPPELJUS,
en: DK (n. 4), art. 1, nmero marginal 96; Dmo, en: MnunzlDnion, GG
(cit.,, n. 4), art. 2 2, nmero marginal 12; HinmatE,