Derecho Romano-Derecho Musulman.docx

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

EL DERECHO MUSULMAN

AUTORES:

ALVAREZ JULCA, Arturo

CHAQUILA SANCHEZ, Elvis

GONZALES TAVARA Katherine Yordany

ROJAS VALENCIA, Edwin

TULLUME FARROÑAY, Ardinson Merany

LAMBAYEQUE 04 DE ABRIL DEL 2013

DEDICATORIA

A Dios

Por la sabiduría e inteligencia que nos da día a día.

Por iluminarnos durante este trabajo y  por permitirnos finalizarlo con éxito

Al Profesor:

Por el apoyo que nos brinda día adía.

-A nuestros queridos padres

Por su apoyo incondicional y el esfuerzo diario que realizan por brindarnos una

buena educación

A mis padres

A todas aquellas personas con sed de conocimiento y deseos de superación,

que leen hoy éstas páginas y premian el  esfuerzo de este trabajo

AGRADECIMIENTO

 A todas aquellas personas con sed de conocimiento y deseos de superación,

que leen hoy estas páginas y premian el esfuerzo de este

trabajo. Agradecemos en primer lugar, al ser Supremo, único dueño de todo

sabery verdad, por iluminarnos durante este trabajo y por permitirnos finalizarlo 

con éxito; y en segundo lugar, pero no menos importante, a nuestros queridos

padres, por su apoyo incondicional y el esfuerzo diario que realizan por

brindarnos una buena educación. Los esfuerzos mayores, por más individuales

que parezcan, siempre están acompañados de apoyos imprescindibles para

lograr concretarlos. En ésta oportunidad, nuestro reconocimiento y

agradecimiento a nuestra profesor WALTER RAMOS MANAY; por su oportuna,

precisa e instruida orientación para el logro del presente trabajo.

RESUMEN

El Islam es en esencia una religión de la ley “El Derecho Musulmán ha sido el

fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden social y

de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes”.

El Char' o Char'ia, es decir, “el camino a seguir”, constituye lo que se llama el

Derecho Musulmán. Esta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse

de acuerdo con la religión, sin distinguir, en principio sus obligaciones respecto

de sus semejantes (limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios

(plegaria, ayuno, etc...). Este derecho se centra en la idea de las obligaciones

que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan

corresponder.

La sanción última de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado

en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmán apenas se preocupa,

debido a ello, de la sanción de las normas que prescribe. La misma razón sirve

para explicar que el derecho musulmán sea aplicable únicamente a las

relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja

de actuar en presencia de no musulmanes.

INDICE

INTRODUCCION

El sistema de derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso

propiamente dicho cuya base principal es el Corán. El Derecho Musulmán ha

sido el fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden

social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes.

La concepción islámica es la de una sociedad esencialmente teocrática, en la

que el Estado sólo se justifica como servidor de la religión revelada. En vez de

limitarse a proclamar los principios morales o dogmáticos a los que habrían de

conformar sus derechos, las comunidades musulmanas, los juristas y teólogos

musulmanes han elaborado, sobre la base de revelación divina, un derecho

detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecerá

algún día, cuando todo el mundo esté sometido a la religión del Islam.

Veremos las Principales fuentes del Derecho Musulmán como son: El Corán,

libro sagrado del Islam; La Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios, El

Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y El Quiyás, o

razonamiento por analogía. La relación que estos guardan con el Derecho

Musulmán, los ritos musulmanes, así como su aplicación en los países

musulmanes y su relación con el derecho canónico entre otras.

La finalidad del derecho islámico es otorgar justicia, mediante las órdenes

Divinas. De hecho en la palabra coránica también se menciona el derecho del

hombre a ser juzgado por Dios, y merecer su justa recompensa en base a este

juicio: «E instalaremos las balanzas justicieras para el Día del Juicio final.

Nadie será defraudado en lo más mínimo, aunque fuere en el peso de un grano

de mostaza lo tendremos en cuenta» (Corán, 21:47).

El Derecho Musulmán, a diferencia de los derechos estudiados

precedentemente, no constituye una rama autónoma del conocimiento, sino

que es una de las facetas de la religión del Islam. Esta se compone, por un

lado, de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del

6musulmán; que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer.

Estrechamente vinculado a la religión y la civilización islámicas, el Derecho

Musulmán solamente puede ser entendido por quien posea un mínimo de

conocimientos de esta religión y de la civilización correspondiente.

ORIGEN DEL PUEBLO ARABE

Aunque entre los árabes actuales existe una gran diversidad de orígenes

étnicos, los primeros árabes fueron una subraza

blanca/caucásica/mediterránea/semítica. Según la Torá, la Biblia y el Corán,

los árabes de la península de Arabia son los descendientes de Sem, hijo de

Noé. La manutención del nombre de pila o el apellido es una parte importante

de la cultura árabe y, por tanto, algunas líneas genealógicas pueden ser

rastreadas hasta tiempos remotos. Algunos árabes pueden llegar a reclamar

ser descendientes de Noé e incluso Adán. Los primeros árabes de los que se

tiene conocimiento documentado provenían de la antigua capital nabatea

Petra, en la actual Jordania.

Otros árabes, conocidos como árabes arabizados, incluyen a aquellos que

viven en partes de la Mesopotamia histórica (conocida en árabe como

BaynNahrain o “entre dos ríos”), del Oriente (Próximo y Medio), de las tierras

bereberes, de las tierras de los moros (la antigua Mauretania), Egipto, Sudán y

otras zonas de África.

El origen de los árabes se concentra en dos grandes grupos:

1. Los “al-‘Āriba” o de “origen puro”: Son los árabes que tradicionalmente se

han considerado como descendientes de Noé a través de su hijo Sem, que

engendró a Arfaxad, que engendró a Salaj, que engendró a Heber, que

engendró a Joctán (Qahtan). De ahí que reciban el nombre de Joctanitas o

Qahtanitas, cuyos ancestros más antiguos, desde el punto de vista histórico,

son las tribus de sabeos del Yemen. Las familias nobles de árabes joctanitas

pertenecientes a este grupo pueden ser reconocidas en tiempos modernos a

través del apellido de su linaje: Alqahtani, Alharbi, Alzahrani, Alghamedey,

Alansari o Ansar, Aldosari, Alkhoza'a, Morra, Alojman, etc. Las genealogías

árabes adscriben los orígenes de los joctanitas a los pueblos árabes del sur

que levantaron uno de los centros de civilización más antiguos en Oriente

Próximo alrededor del 800 a. C. Estos grupos no hablaban ninguna de las

formas primitivas del árabe, sino lenguas semíticas del sur tales como el

sabeo, el mineo, el qatabánico o el hadramático.

2. Los "al-Mustaʻribah" o "árabes arabizados": El término "árabe arabizado"

puede usarse en tres casos diferentes:

Es usado para definira los árabes considerados tradicionalmente como

descendientes de Abraham a través de su hijo Ismael, y de éste, su hijo Adad,

por lo que son conocidos como "Adaditas". Define a los árabes que se

establecieron en La Meca cuando Abraham tomó a su mujer egipcia Agar y a

su hijo Ismael para conducirlos a dicha ciudad. Ismael creció junto a su madre

Agar y la noble tribu árabe de "Jurhom", que abandonó Yemen para

establecerse en La Meca tras el gran periodo de sequía que padeció Yemen

por aquel tiempo. Ismael aprendió la lengua árabe y la hablo con fluidez a lo

largo de su vida. Esta es la razón principal por la que este grupo árabe es

conocido como "arabizado". Se cree que el Profeta del Islam, MAHOMA, es

descendiente de la tribu árabe adadita conocida como "Quraysh". Las familias

nobles de árabes adaditas, pertenecientes a este grupo, pueden ser

reconocidas en tiempos modernos a través del apellido de su linaje: Alanazi,

Altamimi, Almaleek, Bani Khaled, Bani Kolab, Bani Hashim, etc.

• El término "árabe arabizado" es también usado para definir a las tribus árabes

que hablaron otros idiomas afro-asiáticos en tiempos primitivos.

• El mismo término "mustaʻriba" o "árabes arabizados" es usado también para

definir a los árabes mestizos descendientes de los árabes puros con árabes del

sur de Arabia.

SIGNIFICADO DE LA EXPRESION “DERECHO MUSULMAN”

Con la expresión “derecho musulmanes traduce, por lo general, el termino

árabe figh, con el c cual se designa una parte de la ley del islam, la

shari”ah .tienen cabida en la shari”ah .tienen cabida en la sherii”ah todas las

normas que se refieren al dogma, al rito, a la m oral ,al derecho privado y en

gran parte del derecho publico . la primera parte (kelom) contienen los

principios fundamentales de la religión y concierne a todo lo relacionado con el

fuero interior del creyente; la segunda que es precisamente, el figh regula la

actividad externa de este hacia dios, hacia si mismo y los

demás ,abarca ,pues ,en sus dos sud divisiones de Ibadat y mu”amalat cuyos

limites son, prácticamente ,inexistentes todas las reglas relativas al ejercicio de

la religión y a la vida civil y a la conducta del musulmán ,respectivamente .pero

en este campo del figh no están incluidas algunas partes del derecho privado y

tampoco figura algunas materias importantes del derecho publico ,como ser la

doctrina del estado y de su jefe y esa parte de la administración publica que

queda ligada ala prudente apreciación del soberano (la siysah shar”iyyha )por

ello ,se ha odservado (Nallino) que “el figh representa por un lado mucho mas y

por el otro mucho menos de lo que para los occidentales es el derecho

“algunos autores llaman derecho musulmán tan solo las partes del figh que son

estrictamente jurídicas de acuerdo con los conceptos –accidentales ,con el

agregado de aquellas del derecho publico que no figuran en el .otros

consideran derecho musulmán al derecho en vigencia en una región

determinada ,esto es las partes de figh que no hayan caído en desuso en tal

región y el derecho local consuetudinario.

MAHOMA

(Meca, hacia 570 — Medina, 8 de junio de 632) fue el profeta fundador del

Islam. Su nombre completo en lengua árabe es Abu l-Qasim Muhammad ibn

‘AbdAllāh al-Hashimi al-Qurashi del que, castellanizando su nombre coloquial

Muhammad se obtiene MAHOMA.

De acuerdo a la religión musulmana, Mahoma es considerado el "sello de los

profetas", por ser el último de una larga cadena de mensajeros, enviados por

Dios para actualizar su mensaje, que según el Islam, sería en esencia el

mismo que habrían transmitido sus predecesores, entre los que se contarían

Ibrahim (Abraham), Isa (Jesús) y Musa (Moisés).

DERECHO ISLAMICO

El Derecho islámico se origina cuando Mahoma funda la religión Islámica, es

un derecho religioso en el cual norma jurídica, religiosa y moral se confunden.

El Islam es igual a conquista, no obstante es eficaz. Surge como expresión de

la voluntad de Alá. El Corán es su fuente principal, es una voluntad divina

expresada en el Corán inamovible, opinen lo que opinen los hombres. Mahoma

murió joven así el Corán está muy incompleto. Así poco a poco se fue

generando la idea de cómo hubiera hecho y dicho Mahoma, pero tienen que

justificarlos a partir de relatos conocidos de la Historia del Profeta. Sunna o

silencio del profeta. Colección de relatos de la vida del profeta. Exégesis

textual o interpretación de los textos siguiendo cuatro ritos: Hanefi ,Malequi,

Xafei y Hanbali. Como fuentes subsidiarias para el caso de lagunas legales se

considera que si la Comunidad de sabios considera que las cosas se deben

resolver de una determinada manera es como si lo hubiese dicho Mahoma.

Este derecho no preside la vida de toda la comunidad.

Para la visión islámica el derecho es un conjunto de normas de origen divino

que regulan toda la existencia humana y no humana, ya que la doctrina

establece principios legales relacionados con el conjunto de la creación.

El derecho islámico se denomina Sharia.

La ciencia que estudia y comenta la Sharia es el “fiqh”.

LA NATURALEZA DE LOS ACTOS

“Ordenar el bien y prohibir el mal”

Clasificación en referencia al tipo de actos del ser humano.

1. Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un deber

obligatorio.

2. Aquello que se prohíbe absolutamente considerado nocivo para el hombre.

3. Los actos que por sus características sean loables y no revistan el carácter

de obligatorio serán considerados recomendables o meritorios

4. Los actos que por sus características sea preferible evitar y no revistan el

carácter explicito de prohibidos, serán considerados desaconsejables o

reprensibles.

5. Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se consideran

permisibles.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO MUSULMAN

El hecho de que la ciencia jurídica musulmana se haya formado y consolidado

durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmán: El

carácter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto místico y su

ausencia de sistematización.

No obstante, la característica esencial es la originalidad total que presenta el

Derecho Musulmán, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los

restantes sistemas jurídicos, en general, y con el Derecho Canónico, en

particular.

En primer lugar, originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en

general. Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el Derecho

Musulmán, debe considerarse totalmente independiente de los demás

sistemas jurídicos, que no tienen la misma fuente.

Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas

jurídicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser

atribuidas, según la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata,

en ningún caso de legados recibidos por el Derecho Musulmán del

pensamiento extranjero.

ORGANIZACIÓN JUDICIAL.-

El ideal musulmán, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los

creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizado. Un hecho nos lo

prueba. En todas partes, encontramos en la organización judicial una dualidad

significativa junto a la jurisdicción del Cadí, que fue creada por los omeyas, la

única legítima según el Derecho Musulmán, han existido siempre uno o varios

tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los países o los

reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba

en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmán: Jurisdicción

de la policía, jurisdicción del inspector de los mercados, jurisdicción de la

equidad del califa o de sus delegados.

El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones

pueden servir de criterio para ver en qué medida el Derecho Musulmán se

aplica efectivamente en un país tal.

DESARROLLO DE LAS FUENTES BÁSICAS DEL DERECHO MUSULMÁN

Pero muy pronto se puso de manifiesto que el Corán y la sunna no eran

suficientes para resolver el conjunto de problemas y dificultades surgidos a raíz

de la prodigiosa expansión islámica. La necesidad de encontrar adecuada

regulación a las nuevas situaciones planteadas despejó el camino a otras

fuentes complementarias que permitieron una mínima e imprescindible

flexibilidad jurídica; de esta forma resultaron legitimadas como fuentes

normativas el "acuerdo unánime" de la comunidad, identificado con la opinión

común de las tres primeras generaciones de adeptos en materia de

jurisprudencia y, por otra parte, la interpretación doctrinal o "esfuerzo activo" de

los alfaquíes o jurisconsultos. Esta última fuente, autorizada por una sunna,

puso las bases al desarrollo del Derecho islámico, dotado así de cierta

dinámica interna, aunque nunca perdiera su estrecha dependencia con la

religión.

La actividad aludida se concreta en una función investigadora y de

interpretación asumida por los alfaquíes, quienes utilizan preponderantemente

las vías del razonamiento inductivo y la analogía, partiendo siempre de las

fuentes básicas, Corán y sunna. A través de estos cauces se llega a la

elaboración de una verdadera ciencia jurídica, la ciencia del Fiqh, enraizada en

la revelación, pero diversa en función de las diferentes exégesis que de ella se

realicen. Aparecen así distintas escuelas, cuyas doctrinas son traducidas a la

práctica por juristas especializados, los muftíes, y manifestadas en sus

dictámenes o fatwás. Cuatro de dichas escuelas alcanzaron la categoría de

ortodoxas, las fundadas por Abu Hanifa, Malik, Al-Xafei y Hanbal. En España

se impuso la escuela del medinés Malik, que otorgaba especial valor a la

costumbre de la ciudad de Medina, por considerarla inspirada en la sunna del

Profeta.

Resulta comprensible, pues, a la vista de todo los anterior, que la naturaleza

intrínsecamente religiosa del Derecho musulmán determinara su configuración

como un ordenamiento jurídico confesional, de estricta y exclusiva aplicación a

los creyentes, y esta misma circunstancia determinó que, si bien su influencia

en los Derecho cristianos fuera casi inexistente, llegara a ser posible su

coexistencia paralela con la normativa propia de los cristianos y de los judíos,

que, lejos de desaparecer, se convirtió en una de la señas de identidad de los

practicantes de una y otra religión.

PRINCIPIOS DEL DERECHO MUSULMÁN

El derecho musulmán, es el derecho de Allah, todos los hombres se

consideran iguales nadie tiene derecho a ser superiores sobre los demás,

salvo el propio Califa, como sucesor del Profeta y representante indirecto de

Dios sobre la tierra. Es la concepción musulmana divina y revelada, lo cual

hace superior según los árabes a todo otro sistema jurídico conocido. Por las

razones denlo proselitismo de la religión musulmana, no se aplicó en todos los

pueblos conquistados, al seguir ellos la teoría de que si Allah hubiera deseado

que todos fueran musulmanes, no habría permitido las distintas religiones

(cristianos y judíos) fuente común de inspiración monoteísta.

El medio de aplicación de su derecho no fue territorial, como el usado en la

mayoría de los sistemas jurídicos modernos, ni persona político como el de

Roma, ni personal racista como el de las tribus germánicas, sino

fundamentalmente religioso, es decir se aplica el derecho a quien fuera

creyente musulmán. Supongamos que alguien se convertirá al islamismo,

como en la época del Califato en Córdoba, inmediatamente las normas

jurídicas árabes se le aplicarían al español recién convertido, aunque

repitiendo, dada carencia de espíritu proselitista de esta religión, el derecho,

como consecuencia, tampoco se impuso a los vencidos.

En el derecho musulmán se considera al infiel, tanto en el derecho público

como el privado, en una situación de inferioridad jurídica. Todo vencido debe

pagar fuertes impuestos al vencedor, quien no pagaba impuestos a su propio

Estado, la propiedad absoluta sobre los territorios se les niega a los vencidos,

los cuales únicamente son dueños de un derecho de posesión y usufructo, que

puede ser transmitido por herencia y venta, pero sujeto a gravámenes. En

otras ramas del derecho, como el criminal, procesal diversas normas jurídicas

rigen a los creyentes y a los infieles, aplicándoles penas más graves o

diferentes por delitos iguales cometidos y negándoles ciertos derechos en la

tramitación de los procesos y en el ofrecimiento de pruebas

PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMÁN

La legislación islámica deriva de fuentes, que por su procedencia, revisten

características distintas: de origen divino y generado a través de métodos.

Enumeramos a continuación algunas de ellas:

1.-El Corán, libro sagrado del Islam;

2.-La Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios.

3.-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y

4.-El Quiyás, o razonamiento por analogía.

1. EL CORÁN

En su carácter de palabra revelada de Dios y transmitida por el Profeta; el libro

es la fuente primordial de donde desciende y se nutre el derecho islámico. El

Corán contempla múltiples aspectos relacionados con teología, historias

proféticas, recomendaciones y también legisla sobre algunos puntos en

particular. El resto del derecho islámico en cuanto a otras fuentes y métodos de

resolución legal, jamás contradice el texto revelado. Encontramos en el texto

coránico legislación religiosa, civil y también penal. El Corán es el punto de

referencia esencial de la vida del creyente y el punto más fuerte de comunión

entre el conjunto de los mismos; su texto se conserva inmutable desde la

época de su revelación.

De hecho el Corán no legisla todo, pero sí otorga pautas que permiten

establecer otras fuentes de derecho y también generar metodología para

posibilitar nuevas normativas.

El fundamento del Derecho Musulmán, al igual que toda la civilización

musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corán (Qoran), constituido por el

conjunto de revelaciones de Allá al último de sus profetas y enviados, Mahoma.

El Corán constituye la primera fuente del Derecho Musulmán, pero no es en sí

mismo un libro de figh, ni tampoco Un código de Derecho musulmán. Las

disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son insuficientes para

constituir un código, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no

aparecen ni siquiera mencionadas en él.

Por otro lado, el juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán; los

doctores han llevado a cabo una interpretación auténtica del mismo, y el juez

debe referirse a las obras de estos doctores.

2. LA SUNNA

Ésta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo

debe servir de guía a los creyentes. Está constituida por el conjunto de los

h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma,

según han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios.

Se destacan dos grandes doctores en la investigación y verificación del h'adith,

que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la

solidez de la base de la fe musulmana.

3. EL IDJMA

Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el acuerdo

unánime de los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la extensión adquirida

por esta podían ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a

su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestión, y

para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado

el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de

esta es unánime.

“Mi comunidad nunca será unánime en el error”; “Aquel que sigue un camino

distinto al de los creyentes está condenado al infierno”. El Idjma fundado en

estas dos máximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podían

derivarse directamente del Corán ni de la Sunna.

Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmán, es importante

tener en cuenta las siguientes observaciones:

• Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario que la multitud

de creyentes le preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de

todos los miembros de la comunidad.

• El Idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La

unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya

misión consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam

(fouqha). “Los sabios son los herederos de los profetas”; el acuerdo de

Doctores y jurisconsultos, mezclando tradición, costumbre y práctica adm

4. EL QIYÁS

El qiyas, término genérico referido al razonamiento o interpretación realizada

por los ulemas o doctores de la ley, encaminado a rellenar las lagunas jurídicas

para las que no había respuesta en las anteriores fuentes. Esta profundización

en la Ley podía hacerse de tres formas: por analogía (qiyas propiamente

dicho), por deducción (iytíhád) o por razonamiento (ja 'y). Es, precisamente,

esta producción jurídica de los expertos en leyes lo que se conoce con el

nombre de fiqh(Debido a que el Derecho Musulmán se presenta como un

derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las

cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento

capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hipótesis para las que nos ofrece

una solución determinada el fiqh) palabra que mejor expresa nuestro concepto

de «Derecho», recibiendo las personas dedicadas a esta tarea el nombre de

alfaquíes.

El qiyásno es un mero juicio individual o la aplicación de un criterio personal.

Se trata de un proceso inductivo, disciplinado mediante la regla lógica. Supone

la aplicación de lo dispuesto en casos similares. Cuando no es posible el

razonamiento lógico a partir de una norma específica, el jurista podrá inspirarse

en el ordenamiento jurídico en su totalidad, buscando en el mismo la solución

que mejor responda al espíritu de la Ley (analogía iuris).

FUENTES SECUNDARIAS:

1- El acuerdo unánime de los discípulos de Mahoma, principio parecido a la ley

de Citas de fines del Imperio Romano y a la regla que en forma semejante

vimos en el Talmud judío.

2- La interpretación de los entendidos.

3- La costumbre.

4- La analogía.

5- La interpretación de los tribunales, especialmente del Mufti.

6- Las decisiones de las autoridades constituidas.

ORGANIZACIÓN JUDICIAL

Todo entendido en Derecho se llama “alim” (que quiere decir docto o sabio),

todos ellos reunidos en una especie de colegio de abogados, se llaman

Consejo de los Ulema (ulema es el plural de alim). Un abogado titulado se

llama Ulema se le conoce con el nombre de Gran Mufti; es un gran personaje

con poderes sólo comparables con los del Gran Visir (primer ministro).

Los jueces superiores se llaman “mollahs” y los de inferior categoría “cadis”.

Estos últimos tienen también funciones administrativas, pues a un tiempo son

los gobernantes de su ciudad, es decir que el cadí es un funcionario mixto,

judicial y administrativo. De su nombre proviene la palabra española “alcalde” y

de su doble función se origina en Costa Rica se entiende por tal a un

funcionario judicial, en tanto que en el resto de los países de habla española el

Alcalde seagobernador civil de una población.

Influencia del derecho árabe

Nunca podría compararse la influencia del derecho Árabe con lo que ejerció en

el nuestro Romano, o siquiera el germano. Pero los árabes ocuparon a España

por siete siglos y dejaron su huella. Ya vimos como la institución del alcalde es

herencia arábiga. En igual forma se cree que ocurrió con la sociedad en

comandita y con el albacea, cuyo nombre, por lo menos, es típicamente árabe.

Finalmente, una serie vocablos castellanos sabido es que tienen origen

arábigo, y entre muchos de uso del derecho. Entre otros: asesino ( que

proviene de haschish, nombre de una planta venenosa oriental ), albala

( documento público) y alcabala ( antiguo impuesto sobre el consumo y

traspasos de bienes: hoy sustituido entre nosotros por los de timbre y papel

sellado), alcaide (jefe de cárcel o inspector de aduana ), alférez, aguacil,

almotacén ( inspector de pesas y medidas ), horro (liberto), etc

DIVISIÓN DE LA LEY ISLÁMICA

En apretada síntesis, la Ley Islámica puede dividirse, con criterio metodológico

occidental, carente de valor para la doctrina islámica, en: Derecho Público y

Derecho Privado. En el primero incluimos, además de los preceptos

puramente religiosos referentes a la profesión de fe, oración, peregrinación,

ayuno, etc. cuyo carácter ritual y religioso va impregnado de un franco matiz

impositivo y jurídico consiguientemente; el Derecho referido al Imamato;

Ejército y guerra santa; Hacienda, Derecho Penal, etc.

El Derecho Privado comprende las siguientes instituciones:

*Derecho referente a las personas: Capacidad-Sexo-Edad-Enfermedad-

Matrimonio e Insolvencia.

*Derecho de familia: Matrimonio: elementos, nulidad, perfeccionamiento y

efectos, resolución.

*Derechos reales: Patrimonio y derechos patrimoniales- Bienes en general-

Clases de bienes reales en general- La posesión- Transmisión de la posesión-

Tutela de la posesión- Efectos de la posesión- Pérdida de la posesión- La

propiedad: régimen fundiario musulmán- Límites de la propiedad-

Servidumbres- Modos de adquisición de la propiedad- Tutela - pérdida-

Derechos sobre la utilidad de la cosa- Enfiteusis.

*Derecho de obligaciones: Obligaciones en general- Fuente de las

obligaciones- Obligaciones singulares (compraventa, alquiler..)- Donación-

Obligaciones derivadas de hechos ilícitos- Contratos de garantía en general.

*Derecho hereditario.

*Derecho judicial.

DERECHO PUBLICO

LA SOBERANÍA .CONSTITUCIONALISMO MODERNO

Muerto Mahoma sin que el Corán o la sunnah determinaran algo acerca del

régimen estatal de su comunidad, se otorgaría todos sus poderes, menos claro

esta los especiales referentes a la que había sido su misión profética, al califa

es el jefe de la monarquía islámica, vale decir de los países cuyos territorios

están habitados por musulmanes (e infieles tolerados), en contraposición de

los países llamados de guerra, por estar habitados y gobernados por infieles

que no pertenecen a religiones relevadas, en los cuales no se admite que vivan

musulmanes. Estas naciones deben ser sometidas, precisamente, por la

guerra, la obligatoria e ineludible guerra santa.

El soberano o califa, a cuyos poderes legislativos ya nos hemos referido, y que

es, en materia de dogma y rito, un creyente como cualquier otro musulmán,

detecta, en todos los demás asuntos del Estado, autoridad absoluta y suprema.

El califato es conferido por elección, no popular, sino de las personas mas

adecuadas para conocer las exigencias de la comunidad; cabe también la

designación de la persona hecha por el antecesor, que es por lo general, un

miembro de su familia, lo cual ha dado lugar a situaciones semejantes a un

sistema hereditario. Pero los madhhab ortodoxos no han reconocido nunca

este derecho. Condiciones para la elección son, además de la condición de

musulmán, la edad madura, sexo masculino, libertad, pertenencia a la tribu de

los quraish (la de Mahoma). Si el califa se convierte en tirano, el pueblo o los

que han elegido tienen derecho a destituirlo. Primer ministro como se podría

llamar con terminología moderna del califa, es el vivir, autentico alter ego del

soberano con todos los poderes del Estado; tal cargo fue creado por el primero

de los califas abasidas, a medidos del siglo VIII.

El califa puede confiar el gobierno de algunas partes del imperio a príncipes,

con el titulo de sultan, rey, emir (gobernador de provincia), otorgándoles sus

mismos poderes en los territorios respectivos. Pero el derecho musulmán no

ha reconocido como legales tales situaciones y gobiernos, considerando que

en los mismos la ley revelada padece siempre notables detrimentos, y ha

condenado, por consiguiente, el fraccionamiento de la comunidad musulmana,

la cual debe formar una sola nación bajo un solo soberano. Como quiera que

sea, al derrumbarse, en 1258, el califado abasida y frente a las situaciones de

hecho posteriores, “los juristas han adoptado una postura de acatamiento

resignado, y suelen decir que cualquier persona que detenta el poder debe ser

obedecida para evitar mayores males… Ante este problema, como en general

anmte todos los que plantea la inobservancia de la ley y el fracaso de otros

muchos ideales religiosos, la piedad musulmana se fortifica y consuela con la

esperanza de la gran restauración, que al fin llevara a cabo algún día el Mahdi,

personaje de los esoterismos de las escuelas heterodoxas va penetrando cada

día mas la conciencia de todos los creyentes fervosos; el reino del Mahdi,

especie de Mesías musulmán, será la realización completa del ideal islámico”.

(López Ortiz).

Un golpe tremendo a la doctrina clásica del derecho público musulmán dio, en

los países árabes del Mediterráneo, el decreto sultánico del 3 de noviembre de

1839, por el cual se proclamo la igualdad jurídica y moral de todos los súbditos

del imperio otomano, sin distinciones de confesión religiosa; pero se conservo

la exclusión de los no musulmanes del servicio militar. El alcance de dicho

decreto fue ampliado por el decreto imperial del 18 de febrero de 1856, que

estableció también la prohibición de emplear en los actos públicos expresiones

injuriosas para los no musulmanes. De los principios del derecho público,

sobrevive en la actualidad de la personalidad del derecho sobre la base de la

confesión religiosa, en lo que concierne al estado de las personas, familia

sucesiones, fundaciones piadosas, para cuyas materias cada confesión

conserva sus tribunales y su jurisdicción.

2.-Sistema Tributario

Con el termino zakah, en origen, la limosna de los fieles a los necesitados.

Luego, al convertirse Mahoma en jefe político de la comunidad musulmana y el

tener que enfrentar gastos cada vez mayores en el interés general y en la

lucha contra los infieles, la zakah fue puesta voluntariamente a disposición del

profeta para que el mismo la repartiera, con posterioridad a la muerte de

Mahoma, a la zakah se convierte en un autentico impuesto religioso, destinado

especialmente a la guerra santa y a la beneficencia, que cada musulmán debe

abonar anualmente, conforme a tarifas establecidas en cada caso, sobre la

tierra que es de originaria propiedad de musulmanes y tal ha quedado, y otros

bienes e ingresos (cosechas, fruta , ganado, oro y plata, mercaderías). No e

necesario que la zakah sea entregada al gobierno, pero este puede exigirlo. El

impuesto territorial se regula por las cosechas. Ciertos bienes, como los

tesoros ocultos, adquiridos por ocupación y equiparados al botín de guerra,

están gravados por un impuesto especial, en razón de la quinta parte, siendo el

erario publico el destinatario del mismo.

Los infieles pagan una vez por año, al recaudador islámico, un impuesto

personal, el gizhay, que se considera parte integrante del conjunto de bienes

que le ha sido quitado pacíficamente. Otro impuesto a su cargo es el territorial,

mas elevado que el que pagan los musulmanes (kharag). Los tributos pagados

por los infieles sirven para atender a los gastos de utilidad general.

Diván en el organismo administrativo central, cuya misión principal es la

administración financiera.

3.-derecho penal

El castigo del culpable sigue siendo, en el derecho musulmán, en parte, un

asunto de derecho privado: efectivamente, en varios casos no es la autoridad,

sino el propio damnificado quien tiene el derecho de obtener el castigo del

delincuente a de condonarle la pena o de ejecutarlo personalmente (como

ocurre cuando hay flagrancia)

La ley divide los delitos y las penas correspondientes en tres categorías, que

son las siguientes:

3.1 Delitos Contra la Vida y el Cuerpo

Las penas son el talión (qias) y la composición (diyah9. La pena del talión se

aplica en caso de homicidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talión

no esta admitido o si se renuncia al mismo, se puede perder la composición,

que puede ser grave o leve; en caso de homicidio, consiste en la entrega de

cien camellos, cuya calidad y edad se determinan de acuerdo con la naturaleza

de la composición, o , de no ser tales animales disponibles, el valor

correspondiente. No se hace lugar a la pena del talión por ejemplo por falta de

dolo o en caso de que la victima sea un infiel y el autor un musulmán o,

respectivamente, una mujer o un esclavo, y un hombre libre; tampoco se aplica

el ius talionis al que ha matado o ha herido a su propio hijo. Infieles, mujeres y

esclavos reciben una composición inferior a la que correspondería si la victima

fuera un musulmán o un libre.

3.2.- Delitos Cuya comisión Comporta Penas Fijas.

Los delitos son : la apostasía o sea el acto por el cual el musulmán abjura de

su fe, y la blasfemia o injuria contra dios, un ángel o un profeta: si el apostata

no se retracta, es condenado a muerte; la fornicación, esto es la relación

sexual no legitimada por una situación legal de matrimonio o de posesión de

una esclava: la pena varia de cien azotes a la lapidación; calumnia (entendida

como falsa imputación de fornicación de parte de un musulmán jurídicamente

capaz): 80 azotes; hurto: amputación de la mano derecha y en caso de

reincidencia , amputación de pie y mano alternativamente; ingestión de

bebidas: 40 azotes; bandolerismo: las penas varían de la muerte a la

fustigación.

Los delitos cometidos contra infieles y esclavos son castigados con penas

inferiores (por lo general, la mitad) que las aplicadas a delitos contra libres,

pero también es inferior la pena si autores de los delitos son infieles y esclavos.

3.3.-delitos, no contemplados por la ley, que comportan otras

transgresiones a los preceptos divinos.

La fijación de la pena queda librada a la libre y amplia apreciación del juez,

pero en todos los casos la pena debe estar por debajo de la correspondiente

pena fija. Asi, por ejemplo, si el juez conmina la pena de la fustigación, puede

hacer aplicar, a lo sumo, 39 azotes si el reo es un libre, y 19 si es esclavo, y

no, respectivamente, los 40 y 20 que comporta la pena fija de la fustigación

(ingestión de bebidas embriagantes).

Con respecto a algunos delitos, como ser homicidio culposo, se pueden

imponer, además de la pena, penitencias expiatorias (kaffarah), que consiste,

por ejemplo, en la manumisión de un esclavo o, de no existir tal posibilidad, en

un ayuno de tres días.

4.-derecho judicial

El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio de qadi, juez

único en lo civil y en lo penal, inapelable, que el mismo nombra. Para

desempeñar el cargo, se exigen la condición del musulmán, libertad, sexo

masculino (pero la escuela haneefi admite las mujeres), plenitud de facultades

físicas e intelectuales, moralidad sin tacha, conocimiento perfecto de la ley. El

juez tiene que atenerse al fih correspondiente a la escuela a la que pertenece,

salvo que la autoridad no imponga un madhhab determinado (v. n. 5.).

No puede juzgar de acuerdo con su apreciación personal. Pueden fundamentar

el fallo tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene del hecho. Debe

recabar, en casos especiales la opinión d los doctores del lugar. Puede intentar

que las partes lleguen a una transacción.

Las atribuciones normales del qadi incluyen, además del conocimiento y

resolución de los litigios plantados ante su tribunal, otros actos, como proveer

de tutela a los menores e incapacitados y velar por la buena administración de

las fundaciones piadosas. También puede ser nombrado, en su distrito, un qadi

con atribuciones restringidas: qadi de matrimonios, qadi militar, etc. una

sentencia equivocada puede ser reformada por el mismo qadi o por su

sucesor. Siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquel. La principal

sanción del incumplimiento de los deberes de parte del juez, es la que Allah

reserva para los pecadores en el día supremo. “francamente comenta López

Ortiz la perspectiva que ofrece en este aspecto la carrera judicial es de las

manos tranquilizadoras: De cada tres jueces supone la tradición que habría

dicho Mahoma mismo, dos irán a la Gehenna y solo el otro se salvara”.

En los estados musulmanes, con excepción de aquellos que se aplica

estrictamente la ley, se ha ido formando una doble jurisdicción, religiosa y

laica.- la primera atiende a los asuntos relacionados con el derecho de familia,

hereditario, fundaciones piadosas, etc; la segunda es competente para los

demás asuntos y admite criterios adoptados por legislaciones europeas.

El procedimiento es muy simple. Las pruebas instrumentales tienen valor

solamente para el sistema malequí. Pruebas importantísimas son la testifical

cuando sea prestada, aun sin juramento, por dos testigos varones,

musulmanes y libres.

En algunas cuestiones en que comúnmente serán competentes solo las

mujeres (parto, etc.), se necesitan como testigos cuatro mujeres o bien un

hombre y dos mujeres. El testimonio de los infieles esta desprovisto de valor.

La ley admite un juramento especial un juramento especial en caso de

homicidio, si el pariente más próximo de la victima señala como autor a uno o

más personas, pero sin probar culpabilidad. Si el juez puede pensar que,

atento a las circunstancias en que se ha verificado el delito, la denuncia es

fundada, y el actor jura 50veces seguidas que dice la verdad, el acusado tiene

que pagar la composición. Pero si dicha suposición a favor del actor no existe,

se absuelve al acusado, una vez que este haya jurado, 50 veces seguidas, que

es inocente.

DERECHO PRIVADO

Estado y capacidad de las personas

Los esclavos

El presupuesto fundamental de capacidad del musulmán es, la religión de la

persona, su pertenencia a la comunidad musulmana. Tiene la plenitud de

derechos el que, además de musulmán, es varón, púber, probo, sano mental y

físicamente. El concebido y no nacido ya es sujeto de derechos. La capacidad

de gestionar personalmente derechos, está limitada por distintos factores,

como la edad, el sexo y el uso deficiente de las facultades mentales. En cuanto

a la edad, está completamente incapacitado para contratar, el menor de siete

años; desde los siete años, puede cumplir actos jurídicos estrictamente

personales con intervención del padre o del tutor. En lo que respecta al sexo, la

condición de la mujer, había mejorado, gracias a Mahoma, al ser la mujer

igualada al hombre ante la religión, no experimento en cambio, mayores

modificaciones en el orden civil, para contraer matrimonio, necesita la

intervención de un tutor; como testigo, su testimonio vale la mitad que el del

hombre; los derechos hereditarios que tienen son limitados; adquiere la

capacidad de obrar al consumarse el matrimonio o llegar a una edad en la que

ya no es probable que pueda casarse; la poligamia, su claustración también

señalan, en forma equivoca, la condición de inferioridad de la mujer.

El loco esta equiparado al impúber, pero tiene validez algunos actos realizados

por el en los momentos de lucidez.

También limitan la capacidad de obrar, por ejemplo, una enfermedad sin

curación y la declaración de insolvencia.

Son esclavos los que adquieren esta condición por nacimiento; nacen esclavos

los hijos de esclavos; si el padre y la madre son de distinta condición, el hijo

sigue la de la madre. Civilmente el esclavo es un bien venal. Su dueño puede

venderlo, donarlo, alquilarlo, empeñarlo etc. (en el siglo pasado, la meca se

convirtió en el centro del comercio de esclavos). No puede ejercer cargos

jurisdiccionales, ni deponer como testigo. No tiene el derecho de propiedad,

pero, con el consentimiento de su dueño, puede disponer de su peculio,

representado por sus ganancias, y con el comprar la libertad. Siempre que su

dueño se le permita, puede contraer matrimonio y casarse con mujeres libres

(de dos a cuatro, según las escuelas). Puede ser habilitado al comercio o al

ejercicio de un arte. El dueño no tiene derecho de vida o muerte sobre el

esclavo, ni puede someterlo a malos tratos. Si la esclava, concubina del dueño,

da a luz, no puede ser enajenada, y cuando el muere, adquiere la libertad, y el

hijo tiene los derechos que tendría si fuera legítimo.

El acto de dar la libertad a los esclavos es considerado en el islam altamente

meritorio. El dueño que manumite se convierte en patrono. El patronato

comporta derechos de tutela y sucesión, siendo su naturaleza similar al vínculo

familiar.

El hombre libre no puede renunciar a su libertad. Un musulmán no puede

esclavizar a un compañero de fe.

Puédase decir, concluyendo, que el esclavo no carece, en el Islam, de

derechos. En cambio el esclavo romano fue tan solo una cosa.

Personas jurídicas son el erario público, la herencia yacente y las fundaciones

piadosas. La doctrina de las personas jurídicas no está desarrollada, en el

derecho musulmán, en forma sistemática.

Herencia y diferencia

La esclavitud de los negros a manos de los árabes fue radicalmente diferente a

la practicada por sus homólogos europeos. Fue más compleja y variada en

función de la época y lugar. Así, la esclavitud de los zang en Irak no se parecía

a la esclavitud en Zanzívar. Tampoco los árabes era un grupo racial o religioso;

algunos árabes son negros y otros blancos, algunos son musulmanes y otros

cristianos o judíos.

Una de las mayores diferencias entre los esclavos árabes y europeos fue que

en el primer caso los esclavos procedían de todas las razas y casi nunca eran

empleados para la producción agrícola, los esclavos no fueron el motor para la

economía árabe. Por lo general durante la esclavitud árabe nunca hubo

grandes extensiones de plantaciones de azúcar donde los esclavos trabajaran

a golpe de látigo bajo un sol abrazador. A diferencia del comercio europeo de

esclavos negros, las evidencias físicas del comercio árabe son muy difíciles de

rastrear. Muchas mujeres fueron capturadas en áfrica para servir en los

infames harenes árabes, sin embargo, sus hijos de padres árabes nacían libres

y, de este modo podían heredar las posesiones y el status de sus padres, y

todos ellos se integraban por completo en la sociedad.

Así, muchos africanos ascendieron de rango gracias a sus padres árabes. Los

infames eunucos eran estériles, pero el resto de esclavos irían casándose

gradualmente con mujeres no africanas y así se facilitó que la cultura y la

descendencia de los negros fuera absorbida en la de los árabes. El concepto

de raza en el mundo árabe, tan distinto de la europeo, ayudó a que casi toda la

población negra capturada en África se mezclara con la población árabe

mayoritaria. Sin embargo, en Occidente no había el modo de superar los

estigmas raciales.

El islam y la esclavitud

Cuando surgió el Islam, la guerra y la servidumbre eran características de la

vida en África y en Arabia. Tanto que el Judaísmo y el Cristianismo existía

entre ciertas tribus árabes y al igual que estas religiones, el islam no ilegalizó la

esclavitud, aunque sí prohibió claramente que los esclavos fueran tratados

como una mercancía. El Corán, en todas sus referencias a la esclavitud, invita

al creyente a liberar a los esclavos, como un modo de expiar los pecados. La

frase “emancipar al esclavo y alimentar al huérfano” se repite constantemente

a lo largo del Corán como un acto que atrae el favor de Dios. También se

establecieron normas para mejorar las leyes pre islámicas con el trato hacia los

esclavos. Tenían el derecho a ser atendidos, a vestirse con la misma ropa y a

comer el mismo alimento que sus amos. Estas personas esclavizadas eran

más parecidas a los criados forzosos de Europa que a los esclavos mercancía

de las Américas.

Se convirtió en un principio fundamental de la jurisprudencia islámica que la

condición natural y, por tanto, el estatus que debe darse por supuesto en el ser

humano es la libertad, a pesar de esto hubo personas maliciosas y

malintencionadas que ambicionaban hacer esclavos entre sus hermanos y

hermanas musulmanas y entre otros africanos.

Hubo también muchas tribus árabes de cristianos y judíos y otros árabes de la

región que continuaron con su tradición esclavista. Dado que la Sharia islámica

tenía leyes relativas a la esclavitud, las oportunidades la consideraban como

algo permitido por Dios y consustancial a la vida misma. Las numerosas leyes

a favor de la manumisión fueron mantenidas oportunamente al margen de la

sociedad.

Algunos europeos entusiastas siempre han presentado una sobreabundancia

de datos sobre el comercio árabe de esclavos negros para aliviar así sus

sentimientos de culpa al respecto. “Bueno, los árabes también lo hicieron”.

Los eunucos en el comercio árabe de esclavos.

El grupo de esclavos más caros de las sociedades árabes eran los eunucos,

hombres castrados que procedían de Europa, aunque también de Darfur,

Abisinia y Kordofán y otras naciones africanas. Resulta una ironía que gracias

a su incapacidad sexual, obtuvieran grandes privilegios, mientras que los

privilegios de las mujeres procedían de su sexualidad. Por lo general, quienes

los convertía en eunucos eran monjes coptos de Egipto, pero también un grupo

de árabes conocidos como los chambas. Muchachos jóvenes y victimas de

incursiones y de guerras, eran sometidos a la horrible monstruosidad de la

castración sin anestesia, la cual producía un 60% de mortalidad. Para detener

la hemorragia se colocaba carbón al rojo vivo, en la herida abierta, lo cual

provocaba la coagulación de la sangre, acompañada del más increíble de los

gritos que un ser humano puede emitir. El precio de sobrevivir a este terrible

acto era una vida de influencia y lujos; para reflejar la riqueza de sus amos,

éstos les obsequiaban con vestimentas de seda, caballos de pura raza y joyas.

Resulta una paradoja que los eunucos fueran apreciados y venerados como

una élite dentro de sociedad árabe, a pesar de ser esclavos. Es evidente, que

no eran esclavos pisoteados ni oprimidos. El actual término “esclavo” está lejos

de ser un tabú, como lo demuestra el hecho de que la mayoría de las

personas piadosas se hiciesen llamar “esclavos de Allah”.

Derecho de familia

Introducción

Las sociedades democráticas occidentales se asientan sobre valores

fundamentales, aceptados unánimemente, y que constituyen estándares

inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos humanos y

sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestación del

consentimiento, interés superior del y de la menor... Sin embargo, tales valores

no son admitidos en otros ámbitos culturales. Esto es lo que ocurre

precisamente respecto del mundo islámico. La configuración de la sociedad

musulmana se apoya en algunos principios inaceptables desde una

perspectiva occidental actual: la institución patriarcal del mundo árabe y la

clara desigualdad de sexos no son mas que dos ejemplos de ello.

Desde estas premisas cabe comprender que el Derecho en cuanto producto

cultural de un pueblo, sea otro de los marcos en los que estas diferencias se

revelan con más fuerza. Ahora bien, esto no tendría muchas más

repercusiones que la sola constatación de la diferencia que a nivel de Derecho

Comparado se produce ente distintos ordenamientos jurídicos, si no fuera por

la realidad sociológica actual, que pone en contacto civilizaciones distintas. En

efecto, es ya habitual hablar de la generación de sociedades multiculturales

que se caracterizan por la convivencia de personas procedentes de culturas

diferentes y cuyo motor de aunque fundamental es la inmigración. En este

contexto es normal que surjan relaciones privadas internacionales, que son

detonantes no sólo del conflicto de civilizaciones sino también, de conflictos

normativos especialmente intensos en el Derecho de familia.

Así la llegada de inmigrantes de países islámicos frecuentemente

acompañados de sus familias y muchas veces sin espíritu de retorno, hacen

que cada vez sea más habitual el que los Tribunales tengan que enfrentarse a

instituciones desconocidas por sus ordenamientos, así como el que tengan que

dirimir cuestiones en las que aparezcan implicados sus propios nacionales; lo

que ocurre significativamente en el caso de matrimonios mixtos entre cónyuges

de diferentes nacionalidades y/ o dispares, de diferentes confesiones

religiosas. Aquellos deberán de tomar en consideración ordenamientos

extranjeros que chocarán muchas veces con nuestros propios valores, o que

remitirán a figuras que exigirán de adaptación a nuestro sistema. Piénsese en

la aplicación de la ley nacional islámica al matrimonio polígamo para su

disolución a través del repudio, o la aplicación de la ley nacional del causante

que deja fuera de la sucesión al hijo ilegítimo o la aplicación a la capacidad

para contraer matrimonio de la ley nacional islámica que prohíbe el matrimonio

de musulmana con no musulmán.

Es fácil prever que en la medida en que el fenómeno de la inmigración parece

imparable y la sociedad multicultural encuentra mayor asiento en nuestro país,

la producción de esta problemática se agravará, exigiendo respuestas en cuya

búsqueda deben implicarse todas y todos los operadores jurídicos.

Mahoma prohibió la ut ah o matrimonio temporáneo (admitido, como se ha

visto, en el sistema giafari), y convirtió al matrimonio ordinario en un contrato

bilateral. Para contraer matrimonio y para que este sea valido, se exigen varias

condiciones. En cuanto a la capacidad, los contrayentes deben ser púberes

aptos para consumar el matrimonio, en el uso de sus facultades mentales. El

hombre debe ser musulmán, no es necesario que lo sea la mujer, pero debe

pertenecer a una religión revelada; la mujer musulmana no se puede casar con

un no musulmán. La incapacidad de la mujer de obrar esta obviada, cuando se

casa, por la representación ejercida, precisamente, por el tutor matrimonial a

los efectos del contrato; tutor matrimonial puede ser el padre o un agnado.

Debe haber consentimiento y el marido debe entregar a la esposa el dono

nupcial o dote, simbolizando así los derechos adquiridos sobre ella, su

superioridad de varón. La dote debe guardar relación con la condición social de

la esposa, con su edad, inteligencia y belleza.

Las características fundamentales del matrimonio en el derecho musulmán

son, precisamente, el hecho de que, para celebrarlo, no figura como parte la

esposa, sino su tutor, y la entrega de la dote por parte del marido.

El parentesco, la afinidad, el parentesco llamado de leche son, en ciertos

grados, impedimento al matrimonio; también lo es la inferior categoría del

hombre respecto a la de la mujer.

El hombre puede tener hasta cuatro esposas. La esposa debe al marido la

prestación conyugal y obediencia. El marido debe de proveer lo necesario a

sus esposas y transcurrir sus noches alternativamente con ellas. Cada uno de

los conyugues es administrador de sus bienes, con independencia con los del

otro, no produciendo el matrimonio ningún género de comunidad de bienes o

ganancias. La mujer no puede realizar actos de liberalidad sin el

consentimiento del marido.

El matrimonio puede ser disuelto por divorcio, el cual puede ser promovido por

parte del marido, aun sin causa justificada; se admite la solicitud de divorcio

formulada por la esposa, siempre que medien motivos fundados (impotencia

del marido, incumplimiento de las condiciones del contrato).

También se disuelve el matrimonio, además de por muerte de uno, de los

conyuges, por juramento de abstinencia del marido o por juramento

imprecatorio, con el cual el marido, al no disponer de pruebas, jura solamente

que su esposa a cometido adulterio y que sus hijos son ilegitimas. El mismo

Corán fija el ceremonial del juramento. Dice al respecto el texto sagrado XXIV,

6-9): “Aquellos que acusan a sus esposas de infidelidad y aducen como única

prueba la propia, debe invocar a Allah cuatro veces en testimonio de que han

dicho la verdad, y la quinta vez invocar sobre ellos mismos la maldición de

Allah por si hubiera mentido. La esposa quedara exenta de pena si invoca a

Allah cuatro veces en testimonio de que su marido ha mentido, y la quinta vez

invocara sobre ella misma la ira de Allah por si su marido hubiera dicho la

verdad”.

Otro medio de disolución del matrimonio es el repudio por parte del marido.

Para que sea válido, debe ser pronunciado tres veces antes del vencimiento

del término de cuatro meses y diez días llamado iddah , en el que puede

demostrar la libertad del vientre (también debe observarlo, al cambiar dueño, la

esclava, pero en razón de la mitad de dicho tiempo de espera).

El marido puede dejar sin efecto el repudio y retomar la esposa antes del

vencimiento de la iddah; pero si deja pasar el termino (y ha pronunciado los

tres pronunciados repudios), débese llevar a cabo otro matrimonio y el marido

tiene, pues, que entregar a la esposa otra dote; esto es factible solamente en

caso de que la mujer repudiada haya contraído, después de la iddah, otro

matrimonio y que este haya sido disuelto por repudio o cualquier otra causa.

En agosto de 1956, el gobierno de Túnez resolvió abolir la poligamia y el

repudio. Tales medidas representan un paso trascendental para la evolución

social del país y la elevación de la mujer, y están destinadas a tener gran

repercusión en las naciones musulmanas.

Los hijos deben obedecer y honrar a sus padres. La representación y

asistencia del padre a sus hijos menores es, mas que patria potestad, una

tutela. Se consideran hijos del marido los nacidos de su esposa como mínimo

seis meses después de la consumación del matrimonio o, más tarda, cuatro

años después de su disolución. Si la paternidad es incierta, se admite un

peritaje fisonómico.

Entre ascendiente y descendiente existe la obligación de la suministración de

los alimentos.

La adopción que es de por si un acto vedado, no crea parentesco y derechos

hereditarios.

El derecho islámico y su peculiar concepción de la familia

En el ámbito del Derecho de familia, las divergencias que el Derecho islámico

presenta respecto del occidental, bien pueden calificarse de abismales. La

estructura patriarcal que caracteriza a estas sociedades, lleva a que la

autoridad máxima de la familia recaiga en el padre y o marido, lo cual resulta

coherente con la preeminencia del hombre sobre la mujer que es establecida

en el mismo Corán 4:34 Los hombres tienen autoridad sobre las mujeres en

virtud de la preferencia que Dios ha dado a unos más que a otros y de los

bienes que gastan (en el mismo sentido 2:228). No debe olvidarse al respecto,

que el Derecho islámico proviene de fuente divina y la norma suprema es el

Corán y la Charia y que aquella preferencia, resultará ser el eje sobre el que

giran instituciones jurídicas islámicas.

La desigualdad entre el hombre y la mujer es una constante del Derecho

familiar islámico, y el mismo Derecho matrimonial viene a incumplir

reiteradamente, como a continuación se verá grosso modo, el artículo 16 del

Convenio relativo a la eliminación de todas formas de discriminación contra la

mujer de 18 de diciembre de 1979 (BOE de 21 de marzo de 1984) que

establece que los Estados asegurarán en condiciones de igualdad entre

hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades durante el

matrimonio y con ocasión de su disolución.

Tal discriminación aparece ya, en la misma aptitud para contraer matrimonio.

Entre los diferentes impedimentos para la celebración de aquél, está la

prohibición para la mujer musulmana de contraer matrimonio con un no

musulmán. Asimismo el matrimonio con varias mujeres a la vez es aceptado

por las normas islámicas, si bien las legislaciones limitan el número de mujeres

a cuatro y Túnez prohíbe la poligamia. Estas normativas (a excepción de

Túnez) también conocen formas de disolución del matrimonio totalmente

desconocidas para nuestro sistema y ciertamente discriminatorias para la

mujer. Se trata del repudio que no es sino la disolución extrajudicial del

matrimonio, que puede ser pronunciado por el marido a su arbitrio y del rachat

que permite a la mujer negociar con su marido la disolución del matrimonio, a

cambio del pago de una compensación.

El Derecho sucesorio islámico presenta igualmente discriminaciones no sólo

por razón de sexo sino también por causa de religión e incluso por causa del

origen legítimo o ilegítimo de los hijos e hijas. Así el marido hereda de su mujer

fallecida el doble de lo que ella heredaría de su marido en caso de fallecer,

mientras que un musulmán no puede heredar de un no musulmán y al revés, o

una hija o hijo ilegítimo no hereda de su padre biológico.

Todas estas instituciones que nos resultan sorprendentes aquí, son objeto de

una exhaustiva regulación por el Derecho islámico y desde éste, todas ellas

son debidamente justificadas, unas veces por causa de la religión y otras veces

por su propia estructura social que consagra la preeminencia del marido en el

seno de la familia y por ende su autoridad sobre la mujer y sus hijas e hijos 7. A

través de ellas se teje un estilo de vida diametralmente opuesto al nuestro,

pero cuyo respeto es exigido como manifestación de la identidad cultural del

pueblo islámico que como es sabido estará formado por todas las personas

musulmanas del mundo, sea cual sea el lugar donde se encuentren.

La convivencia pacífica en una sociedad multicultural exige que no haya

culturas dominantes y que todas estén en un plano de igualdad, lo que

inexorablemente implica el respeto a la identidad cultural de las minorías. Este

es precisamente uno de los objetivos del Derecho Internacional privado actual

que ya no excluye el Derecho extranjero en cuanto que es diferente al nuestro,

sino que trata de buscar soluciones materialmente justas. Así pues, vienen

aceptándose efectos jurídicos a situaciones que en principio chocan con

nuestros valores fundamentales, a condición de garantizar una solución justa al

caso concreto. Un ejemplo de ello es la equiparación del repudio aceptado por

la mujer a un divorcio por consentimiento mutuo o en caso de matrimonio

polígamo, reparto de la pensión de viudedad ente las diferentes esposas.

No obstante, el respeto a este peculiar estilo de vida y el Derecho a la

identidad cultural que aparece proclamado en el artículo 8 del Convenio

europeo de salvaguardia de los derechos del hombre (respeto a la vida privada

y familiar), produce una fuerte tensión con el derecho a la igualdad que como

se ha visto, es frecuentemente conculcado por las diferentes instituciones de

Derecho islámico. Es por ello por lo que debe establecerse límites a la

tolerancia que implica el respeto a la identidad cultural y que no debe

sobrepasar la frontera de los derechos fundamentales.

Consecuencias de la celebración de matrimonios mixtos.

La sociedad multicultural es el marco en el que se desarrolla la convivencia

entre personas procedentes de culturas diferentes. Es lógico que de esa

convivencia surjan relaciones privadas que reclamarán la atención del Derecho

Internacional privado. Esto es lo que ocurre muy significativamente, con los

matrimonios entre cónyuge español y nacional islámico/a, cuyo número se ha

visto incrementado en los últimos años. Debe tenerse en cuenta que el ser el

país europeo más cercano a África, condiciona el origen de las migraciones.

Cuando los esposos contraen matrimonio, surge entre ellos una comunidad de

vida. Esta da lugar a relaciones personales y patrimoniales que si no existe

ningún elemento de extranjería ni externo, pasarán a regirse por la ley nacional

de ambos. Se trata por tanto de una situación interna que carece de interés

para el Derecho Internacional Privado. Ahora bien, bastará que uno de los

cónyuges tenga una nacionalidad extranjera para que esta situación reclame la

atención de esta disciplina. En el caso en que la nacionalidad de uno de ellos

sea la correspondiente a un país islámico, se producirá un choque de

ordenamientos jurídicos cuya incompatibilidad manifiesta, puede dar lugar a

muchos problemas en caso de litigio.

Pensemos en el matrimonio entre nacional marroquí y española que deciden,

por motivos de trabajo, establecer su residencia en Marruecos. En este caso

los efectos del matrimonio se regirán por la ley que determine el 9.2 del Código

Civil (en adelante CC), sin perjuicio de que los cónyuges decidan celebrar

capitulaciones que regulen sus relaciones patrimoniales al amparo de una de

las leyes señaladas en el 9.3 del mismo cuerpo legal. En el caso en que no

hagan ningún pacto ni ningún tipo de elección de ley aplicable, verán

sometidos los efectos de su matrimonio a la ley de la residencia habitual

inmediatamente posterior a la celebración, esto es, la marroquí. La posible

separación o divorcio se regirá también por esta ley según lo establecido en el

artículo 107 CC. ¿Querrá esto decir que el régimen económico matrimonial

será el establecido en el Derecho islámico y que éste regirá también las

relaciones personales entre cónyuges o incluso que el marido podrá repudiar a

su mujer según esa misma ley? ¿Qué efectos tendrían estas decisiones en

España? y a la inversa ¿qué posibilidades de reconocimiento tendrán las

decisiones tomadas en un país islámico según su ley? El planteamiento de

estas y otras muchas cuestiones, exige la búsqueda de soluciones concretas.

Por último, debe ponerse de relieve que el aumento de la celebración de este

tipo de uniones va acompañado a veces, de una picaresca que ha sido

denunciada por ALDEEB respecto de las uniones de este tipo que se celebran

en Suiza. Parece ser que la carga de la dote cuya obligación de pago surge

con el matrimonio según el Derecho islámico, lleva a jóvenes musulmanes a

contraer matrimonio con occidentales, lo cual les será además muy provechoso

para regularizar su situación en el país de acogida. En unas ocasiones, una

vez lograda la estabilidad de su situación, repudian a su mujer occidental y

contraen matrimonio con islámica pidiendo después el permiso de residencia

para ella. En otras ocasiones, ya están casados en su país de origen, hecho

que ocultan para poder celebrar otro matrimonio que les permita conseguir el

permiso de estancia. Por otro lado, debe señalarse que los musulmanes chiítas

aceptan el matrimonio a término de duración determinada (desde una noche) y

cuya celebración les permitiría mantener su unión en el país occidental, hasta

su regreso al país de origen.

Sin duda, los matrimonios mixtos con islámicos-as, son susceptibles de dar

lugar a litigios para los que los ordenamientos jurídicos no están preparados,

pues las normas de conflictos de leyes no están dirigidas a resolver estos

supuestos y la incidencia de la multiculturalidad no se ha dejado sentir todavía

en la regulación.

Vía preventiva: pactos entre cónyuges y futuros cónyuges

Hace ya mucho tiempo que en el ámbito del Derecho de familia, se ha

producido una progresiva penetración de la autonomía de la voluntad todos los

niveles, tanto conflictual como material. Ello ha sido especialmente significativo

en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges, así

ordenamientos como el español (art. 9.3) o el alemán (art.15) permiten a los

esposos o futuros esposos elegir, dentro de las normas que se consideran

vinculadas con la relación matrimonial, la que consideran idónea, y siempre

que ésta lo permita y en las condiciones que ella establezca, pactar su

economía matrimonial. El ordenamiento español permite además, que los

cónyuges puedan elegir la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en

condiciones determinadas: en defecto de ley personal común de los cónyuges,

elección realizada en documento auténtico otorgado antes de la celebración

del matrimonio y opción limitada a la ley personal o de la residencia habitual de

cualquiera de ellos (art. 9.2).

Esta posibilidad de autorregulación que los ordenamientos ofrecen a los

cónyuges, bien podría extenderse a otras materias que también provocan el

choque de civilizaciones, de forma que sean los propios cónyuges los que

traten de conseguir un punto de equilibrio entre los ordenamientos de sus

respectivos países de origen. Se trataría pues, de posibilitar que los esposos

no sólo pactasen cuestiones relativas a sus relaciones patrimoniales, sino

también sobre las personales y ello a la luz de la ley que designarán como

aplicable.

Las ventajas que entrañaría la celebración de estos pactos son evidentes, no

sólo tendrían un efecto preventivo sobre futuros litigios, sino que orientarían a

los tribunales en caso de que éstos se produjesen; además haría que los

cónyuges fueran conscientes de sus propias diferencias culturales y jurídicas.

Ahora bien, para que esta propuesta fuera plenamente operativa, se

necesitaría que tales cláusulas fueran aceptadas por las legislaciones de los

países de origen de ambos cónyuges y que éstos estuvieran en disposición de

pactarlas. Sólo así podrían desplegar todos sus efectos.

La mayor dificultad va a ser precisamente, el que estas dos condiciones se

cumplan. Como se verá a continuación, cláusulas de renuncia a la poligamia y

aún al repudio, pueden llegar a ser aceptadas por el Derecho islámico, pero no

será así, cuando lo que se pacte sea la tutela, la religión de los hijos e hijas o la

sucesión, cuestiones de regulación imperativa, que no aceptará ninguna

excepción. También debe señalarse que no siempre los cónyuges tendrán la

libertad para celebrar tales pactos.

Una de las críticas que se ha formulado a la aplicación de la autonomía de la

voluntad en este tema, es que puede llegar a dudarse de la validez de este

acuerdo cuando los dos miembros de la pareja pertenecen al mundo islámico.

Conocida la superioridad que aquel otorga al hombre respecto de la mujer, es

fácil imaginar que ésta puede verse abocada a aceptar una elección y unos

pactos que le serán en realidad, impuestos. En principio, este problema no

tiene por qué plantearse cuando el matrimonio sea mixto, al menos no más a

menudo de lo que podría ocurrir con un matrimonio de nacionales españoles,

pero el verdadero problema se plantea cuando la mujer es islámica. En este

supuesto nada de lo que acuerde con su marido tendrá efecto en su país de

origen, habida cuenta que éste no reconocerá ni el matrimonio de una

musulmana con un no musulmán, ni ninguno de los efectos a los que diera

lugar. Pese a ello, convendría que también estas parejas realizaran pactos, en

especial sobre su régimen económico matrimonial, sometiéndolo a alguno de

los regímenes que nuestra ley prevé, pues en estos casos la elección de la ley

nacional española requiere de poca reflexión. De esta forma se pondría fin a la

incertidumbre acerca de su economía matrimonial lo cual es interesante no

sólo de cara a posibles litigios, sino también para los propios cónyuges.

Régimen económico matrimonial, repudio y poligamia

Estos son los tres temas fundamentales sobre los que deben de recaer los

pactos entre cónyuges y ello por varios motivos. En principio porque ellos son

manifestaciones de la divergencia que los ordenamientos en presencia

plantean. Así, el régimen económico matrimonial no existe en realidad para el

Derecho islámico y al revés, el repudio y la poligamia no existen ni para el

Derecho español, ni para el resto de Derechos occidentales. Sin embargo no

es este el motivo fundamental, pues hay otras muchas cuestiones que también

revelen esa divergencia. No obstante, el éxito de cláusulas que versen sobre

ellas es casi imposible, pues no serán aceptadas por el Derecho islámico,

mientras que existe la posibilidad de que cláusulas relativas al régimen

económico matrimonial, repudio o poligamia si lo sean, como también podrán

ser aceptadas por nuestro ordenamiento.

En definitiva, se lograría que la voluntad de los cónyuges fuera respetada en el

marco de los dos ordenamientos en presencia, mediante el reconocimiento de

estos pactos. De esta forma se evitada la producción de situaciones

claudicantes, esto es, válidas para un sistema e inválidas para otro. La armonía

internacional de soluciones es un valor especialmente importante en este

contexto y esta vía es idónea para su consecución.

La afirmación de que en Derecho islámico no existe el régimen económico

matrimonial, puede sorprender, pero es así, puesto que el matrimonio no

produce ningún efecto sobre el patrimonio de los cónyuges. La mujer

conservará sus bienes y no necesitará autorización del marido para

gestionarlos, manteniéndose así una total independencia patrimonial. Suele

decirse que el régimen es el de separación de bienes y en cierta medida es

verdad, pero con una importante diferencia: en caso de disolución del

matrimonio, la mujer no tendrá derecho a ninguna participación en los bienes

del marido y ello aun cuando haya abandonado su trabajo para dedicarse al

cuidado de la descendencia y del hogar. Ello es especialmente grave cuando

es el marido el que prohíbe a su mujer trabajar. En este contexto, se

comprende perfectamente la importancia que la dote islámica reviste, pues en

caso de disolución del matrimonio no hay lugar a compensación económica, ni

a pensión de alimentos. De ahí la importancia de que el marido pague a su

esposa la dote, lo que constituye para él una obligación que nace del

matrimonio, lo mismo que durante el mismo deberá de mantener a la mujer.

En el caso en que el matrimonio mixto establezca su primera residencia en uno

de los países islámicos y no realice ningún tipo de pacto, éste será el régimen

que les corresponderá en la medida en que la ley aplicable será la islámica. En

este caso los desajustes que este sistema presenta, se verán además,

agravados por el hecho de que los cónyuges no habrán pactado ninguna dote.

Ahora bien, existen dos vías para evitar este resultado. La primera es la

celebración del pacto. Como ya se ha comentado, el artículo 9.3 permitirá

elegir la ley nacional del cónyuge español y conforme a ella se podrá, si se

quiere, mantener el sistema de separación, pero con los mecanismos de

corrección establecido en nuestra norma, lo que le separa definitivamente del

régimen islámico.

Existirá sin embargo, la posibilidad de que tal pacto no sea aceptado en el país

islámico de referencia y aunque éste se haya celebrado, no se le dé ningún

efecto. Ello obliga a buscar otras soluciones. La primera puede no ser muy

ortodoxa, pero permite la consecución de un fin: evitar que la mujer quede en

una situación de desamparo. Así se establecerá que si los efectos del régimen

matrimonial deben desplegarse en un país islámico en el que no se reconozca

tal pacto, el marido quedará obligado al pago de una cantidad de dinero en

concepto de dote, que le será entregada en caso de disolución del matrimonio.

La otra solución consiste en la confección de una cláusula al calor del Derecho

musulmán que establezca el régimen o las condiciones con las que los

cónyuges quieren que se rija su economía familiar y que no se separará del

espíritu mismo que inspiraba la elección de ley y el pacto conforme al Derecho

español (9.3 CC). Estas cláusulas en principio, deberían de ser aceptadas por

el Derecho islámico pues nada se establece en contra de ellas, y con este y

otro contenido son aceptadas en el Derecho musulmán clásico con el nombre

de Shurût. El Código argelino de la familia las acepta cuando establece: art. 19

ambos cónyuges podrán incluir en el contrato de matrimonio cualquier cláusula

que juzguen útil, siempre que no sea contraria a las disposiciones de la

presente ley. Eso sí se exige que tales pactos no sean contrarios a los fines o

metas del matrimonio. El artículo 38 del Código marroquí así lo indica si el

contrato matrimonial incluye una cláusula incompatible con su esencia legal o

con sus objetivos, la cláusula se considera nula y el matrimonio es válido.

El que las relaciones familiares puedan ser objeto de este tipo de cláusulas ha

llevado a que autores del Magreb hayan propuesto la idea de crear un estatuto

personal individualizado, mediante la modulación del Código del estatuto por

tales cláusulas e incluso apunten la posibilidad de optar entre un derecho

familiar laico o religioso.

Estas especiales cláusulas pueden jugar un papel crucial en la otra esfera de

relaciones que surgen del matrimonio, las personales y en especial, respecto

de la poligamia y el repudio. En efecto si a través de ellas el marido renuncia a

contraer matrimonio con otras esposas y a no repudiar a su mujer, se lograda

una homologación del matrimonio en sus efectos con el occidental. Ello

resultaría determinante para cerrar la posibilidad del planteamiento de

problemas derivados de las distintas concepciones matrimoniales en estas dos

instituciones: la mujer no sería objeto de repudio en el país de origen del

marido y éste no podría contraer matrimonio con otras mujeres.

La poligamia que como ya se ha señalado está prohibida en Túnez, también

esta sometida a ciertas limitaciones en otros ordenamientos islámicos. Así, es

habitual el que se pueda incluir en el contrato matrimonial una cláusula, por la

que el marido se compromete a no contraer un segundo matrimonio o al

menos, a no hacerlo sin el consentimiento de su primera esposa. El artículo 31

del Código marroquí es una muestra de ello La mujer tiene derecho a exigir

como condición en el contrato matrimonial que su esposo no se case con otra y

si el esposo no cumple la obligación, la esposa tiene derecho a pedir la

anulación del matrimonio.

En cuanto al repudio, eliminado igualmente de la legislación tunecina, podría

ser también objeto de una cláusula de exclusión por parte del marido. No

obstante, esta posibilidad es más controvertida, pues sólo se aceptará si se

entiende que no es contraria a la esencia legal o los objetivos del matrimonio.

Sin embargo, sí que se reconoce la posibilidad de incluir en el contrato

matrimonial, el derecho de la mujer de repudiar al marido, lográndose así, un

tratamiento de paridad de los dos cónyuges. El Código marroquí así lo prevé

art. 44 El repudio es la disolución del contrato matrimonial realizada por el

esposo, su delegado, por aquel en que confíe para ello, por la esposa, que

posea este derecho, o por el juez.

Estas cláusulas como hemos visto, serán aceptadas por el Derecho musulmán

y su pacto es básico cuando el matrimonio que se celebra es mixto, pero

¿podrán pactarse tales cláusulas a la luz del Derecho español? Sin duda es

sorprendente un pacto entre cónyuges sobre la renuncia a la poligamia o al

repudio cuando tales instituciones no sólo no existen en nuestro sistema, sino

que son contrarias a los valores del foro. Sin embargo, las peculiaridades de la

situación y el objetivo de evitar problemas futuros, deberían ser suficientes

para justificar la validez de tales pactos. Por otro lado, debe reconocerse que

esas cláusulas no comportarán ningún atentado a nuestro orden público, sino

más bien al contrario, producirán el efecto de salvaguardarlo, aún cuando la

norma que haya sido elegida por las partes sea la islámica.

Los cónyuges entonces, podrán dentro de las condiciones establecidas por el

9.2 CC, pactar estos extremos de acuerdo a la ley que elijan: la española o la

islámica y tales pactos podrán surtir efectos en ambos sistemas. Ello resultará

especialmente importante, cuando los cónyuges residen en el país del marido

pues a falta de estipulación en contrario, la poligamia se permite así como el

repudio, los efectos no serán sin embargo, tan importantes en caso en que el

litigio se plante en España pues se hará jugar la excepción del orden público

internacional.

Derecho hereditario

Para las dos terceras partes del patrimonio la asociación es legítima. En ningún

caso se confunde el patrimonio del difunto con el del heredero.

Dispone el Corán (IV, 12- 15): “DIOS os encarga que deis a vuestros hijos : a

un hijo varón como a dos mujeres; si hay sólo hijas mujeres – dos o más de

dos-, recibirán ellas la tercera parte de la herencia, si hay una sola, la mitad.

Los padres del difunto, una sexta parte cuando hay un hijo, sino hay hijos y

heredan los padres, la madre recibirá la tercera parte, pero si hay hermanos

del difunto, recibirá solamente la sexta parte. Vosotros, los hombres. Recibiréis

la mitad de la herencia de vuestras mujeres en el caso de que no dejen hijos;

de lo contrario, solo la cuarta parte.

Ellas, las viudas, recibirán la cuarta parte de vuestra herencia en el caso de

que no deje hijos; de lo contario sólo una octava parte. Si el testador muere sin

dejar consanguíneos en línea recta y hay un hermano o una hermana de él,

éstos recibirán la sexta parte cada uno; si son más recibirán conjuntamente, la

tercera parte”. Ésta última disposición ocasionó dificultades; ¿por qué sólo la

sexta parte al hermano, que es, en este caso, el consanguíneo más próximo?

Al emplear las palabras hermano y hermana, ¿no quiso referirse el Corán a un

hermanastro y a una hermanastra del lado materno? Una nueva revelación

(Corán, IV, 175), aclaró la duda: “…si quien muere no deja hijos y hay una

hermana, ésta recibirá la mitad de la herencia; si hay dos, recibirán

conjuntamente la tercera parte; pero si heredan juntamente con hermanos, el

hermano recibirá como dos hermanas”.

Con tales disposiciones, estos herederos alcoránicos- cuyo número ha sido

aumentado por la jurisprudencia- tienen una situación de preferencia con

respecto a los agnados.

Lo que resta después de satisfechas las cuotas alcoránicas, pertenece, pues,

a los agnados (hijos, nietos – hijos de hijos -, padre, y demás ascendientes

paternos, etc.). Si no hay agnados la parte de la herencia que queda una vez

pagados los herederos alcoránicos, pasa al patrono. El orden queda

establecido como sigue: herederos alcoránicos, agnados, patrono, erario

público, parientes que no podrían suceder como herederos alcoránicos.

Los herederos tienen derecho a la herencia una vez abonadas las deudas

hereditarias, entre las cuales figuran, en primer término, las obligaciones

contraídas en vida por el difunto. Recuerda Juynboll que, según la antigua

creencia árabe, el alma del muerto expía en sepulcro sus deudas hasta que el

heredero no las pague.

El heredero testamentario es un legatario que puede recibir solamente objetos

particulares.

La capacidad de suceder corresponde hasta el concebido y no nacido.

Las cuotas alcoránicas pueden ser alteradas por concurrir en la misma persona

un doble título a la herencia, alcoránico y agnaticio, o por asimilación de

categorías. Esto da lugar a problemas jurídicos- matemáticos, a veces en

extremo complejos, resueltos en parte por los doctores.

Como indignos, quedan excluidos de la herencia el que ha producido la muerte

del de cuius, los infieles y los esclavos.

La filosofía de la sucesión en el Islam no se distingue por la masculinidad y la

feminidad, sino por los derechos y los deberes impuestos a cada uno de los

dos sexos. También existen sabidurías divinas y finalidades doctrinales que los

corazones de los que están cegados por la no creencia no pueden entender,

ya que la ciencia y el conocimiento en el Islam corresponden a la piedad y el

temor de Dios, sobre todo porque esta ciencia está relacionada con la

Revelación.

Eso por una parte, por otra, podemos decir que la superación entre los dos

sexos no significa obligatoriamente la denigración de quien tendrá una parte

inferior en ciertos casos, en tanto en cuanto es recíproco entre los dos. Sin

embargo hay tres medidas que gestionan los derechos hereditarios en el Islam:

1- El grado de parentesco del heredero hombre o mujer con el difunto. Ya que

cuanto más fuerte sea la relación la parte aumenta. Por consiguiente, la parte

disminuye proporcionalmente según la lejanía en la relación de parentesco sin

tener en cuenta el sexo.

2- El lugar cronológico en el ámbito espacio-temporal. En efecto, el Islam

concede más derechos de sucesión a los que tienen que enfrentarse a la vida

que a los que ya han vivido su vida. Entonces, los más jóvenes que tendrán

que asumir responsabilidades, por el hecho de que en principio tendrán que

vivir más que las personas mayores, serán favorecidos respecto a los últimos

ya que ellos no tendrán nada que temer. Las personas mayores han vivido más

tiempo que lo que les queda por vivir. Sin tener en cuenta el aspecto

anatómico. Por ejemplo: la hija de un fallecido hereda más que la madre de un

fallecido y más que el padre del fallecido; incluso cuando era ese mismo padre

el que proporcionaba el dinero a su hijo. Ya que la hija tendrá para ella la mitad

de la herencia en este caso preciso. ¡No veo de qué discriminación hablan

tanto los detractores del Islam!

3- La carga financiera impuesta por el Islam al heredero respecto a los

miembros de su familia, incluida la mujer. Ya que el derecho musulmán impone

al hombre cubrir las necesidades de la mujer ya sea su hermana, su madre o

su esposa. Cuando los herederos tienen una relación de parentesco similar

con el difunto y se encuentran en la misma generación heredera como los hijos

directos de los difuntos, la carga financiera determinará las partes hereditarias.

Es por eso por lo que el Corán no ha generalizado la desigualdad aparente

entre el hombre y la mujer en toda la herencia sucesoria.

Más bien la ha restringido a este caso preciso conocido por los juristas. De

hecho, en este caso, contestado por algunos, el hombre “hijo del difunto” debe

necesariamente cubrir las necesidades de su mujer y de sus hijos, lo que

requiere el tener un parte más que su hermana, mientras que su hermana, si

estuviera casada, tendría un marido que cubriría sus necesidades y su parte

quedaría intacta, lo que no ocurre igual con su hermano. Pero si no estuviera

casada, entonces su hermano –que heredó una parte más que ella- debe

cubrir sus necesidades. Teniendo en cuenta estas obligaciones impuestas a

los hombres, las mujeres tienen más suerte que los hombres.

Una última observación:

En la medida de lo posible he intentado revelar una parte de la filosofía del

sistema hereditario musulmán tal como lo entiendo y con la intención de ser

creíble sobre este tema, he resumido las cuestiones hereditarias para llegar a

la siguiente conclusión:

1. En el conjunto del sistema de sucesión musulmán, en sólo cuatro casos la

mujer hereda la mitad de lo que hereda el hombre.

2. En más de ocho casos la mujer hereda la misma parte que el hombre.

3. En más de diez casos la mujer hereda más que el hombre.

4. En muchos otros casos sólo hereda la mujer.

Explicación: Existen más de treinta casos en los que la mujer hereda una parte

igual a la del hombre, o más que él, o ella hereda sola. En cambio, sólo en

cuatro casos la mujer hereda la mitad de lo que hereda el hombre.

He aquí la explicación de la filosofía del derecho hereditario musulmán, que fue

revelado en una sociedad primitiva, de hace 1500 años. Si volviéramos a

plantear la pregunta en su contexto histórico nos sorprenderíamos del progreso

que aportó el Islam en este ámbito. Incluso actualmente, la cuestión es

impresionante, ya que el sexo no es el elemento que utiliza el Islam para

considerar al ser humano, sino que tiene en cuenta los derechos y los deberes

de cada uno.

Derechos reales y obligaciones.

Los juristas musulmanes tienen, acerca de la naturaleza de algunos derechos

reales, una concepción totalmente distinta de la occidental. Si alguno tiene el

usufructo de una cosa y otro la simple propiedad, los doctores no ven dos

derechos reales distintos; consideran que uno es propietario de la cosa y otro

propietario de las ventajas que la misma proporciona.

La tierra muerta, vale decir inculta y abandonada, se convierte en propiedad de

quien la trabaja, atento al valor extraordinario que el derecho musulmán asigna

al esfuerzo del trabajo productivo. La ley no reconoce derechos de propiedad ni

eficacia de contratos que se refieran a cosas inútiles.

En la sociedad, las ganancias y pérdidas guardan relación con las cuotas

aportadas para tal fin.

Es corriente la sociedad en comandita. El mandato no está permitido con

respecto a actos estrictamente personales. La transacción y el depósito son

considerados contratos de beneficencia. La usura (riba) está prohibida y

severamente castigada.

La fundación piadosa (waqf), institución reconocida por Mahoma, consiste en

un usufructo generalmente perpetuo, formado con fines de beneficencia, sobre

cosa por lo común inmueble, que ya no se puede enajenar.

CONCLUSIONES

Al ímpetu de las enseñanzas de Mahoma, los musulmanes se organizan en un

Estado-Iglesia típico, un estado teocrático por excelencia. El Estado es de los

musulmanes y para los musulmanes, el delegado del profeta o Vicario (Califa)

es a su vez, el Jefe de Estado; quien adopte la religión musulmana reconvierte

en miembro del Estado. Hay una completa identificación entre la entidad

política y religión. El fenómeno se refleja hasta en el lenguaje: el Iman

(gobernante) tiene un nombre que quiere decir “director de la plegaria; Emir

significa” persona con autoridad sobre los creyentes” el concepto de nación” se

expresa con una palabra que se traduce literalmente en “secta”.

El derecho es de origen divino, en consecuencia, no puede ser alterado por los

hombres. Los principios que atentan contra principios religiosos son

rigurosamente perseguidos. La rebelión reviste el carácter de herejía porque es

un desconocimiento de las autoridades que Dios tiene en al tierra. A los

hombres se les divide en tres grupos:

Fieles, quienes gozan de todos los derechos y a veces ni pagan impuestos;

Miembros de religiones toleradas (cristianos y judíos) que poseen algunos

derechos;

Infieles absolutos que son verdaderos parias en la sociedad islámica

tradicional. Las penas se gradúan según la víctima o victimatario sea un fiel o

no.

ANEXOS

Soluciones de derecho internacional privado

La incompatibilidad con los valores del foro que como se ha visto, presentan

determinadas instituciones de Derecho islámico, se ha venido resolviendo

mediante el recurso a la tradicional excepción del orden público internacional

(12.3 CC). En efecto, la ley extranjera era inmediatamente excluida cuando

resultaba contraria al orden público y esto es lo que ocurrirá con la ley islámica

que resulta ser discriminatoria con la mujer: Poligamia, repudio, dote...

No obstante, uno de los objetivos al que ya nos hemos referido, que impone la

nueva realidad social es el respeto a la identidad cultural, que se debe

extender al respeto a su propio derecho y por ende, al esfuerzo de no excluirlo

más que en los casos en que, como se ha señalado anteriormente, sobrepase

los límites trazados por el respeto a los principios fundamentales. Ello obliga a

reorientar esta excepción, que deberá de actuar no cuando la norma extranjera

en abstracto es contraria a los valores del foro, sino cuando la aplicación del

Derecho extranjero al caso concreto, da lugar a una efectiva vulneración del

principio fundamental.

Desde esta perspectiva es desde la que debe entenderse la relativa aceptación

de instituciones como el repudio, que si bien conculcan el derecho fundamental

a la igualdad y por ello no recibirán validez en el foro, si que podrán sin

embargo, producir ciertos efectos jurídicos en aras a la consecución de la ya

mencionada justicia del caso concreto. Bien entendido, que el orden público no

aceptará excepciones cuando el resultado de la aplicación de la ley extranjera

al supuesto en cuestión, implique una violación del núcleo duro de los

Derechos humanos que cada vez más, viene a identificarse con un orden

público europeo.

La adopción de este tipo de soluciones, parte de la aceptación de que en el

contexto actual de la diversidad no caben soluciones únicas y generales. Es

por ello que se opta por una flexibilización de aquellas, con el fin de alcanzar

ese objetivo de justicia material al que todo sistema jurídico debe tender. No

obstante debe señalarse también, el peligro que la introducción de la

flexibilidad puede entrañar y que es la eventual merma de la seguridad jurídica.

La doctrina se ha esforzado por buscar estas y otras soluciones a los

complejos problemas que surgen en el marco de la multiculturalidad. Así se

aboga por el juego del orden público en los términos descritos, por la

aprobación de normas con un determinado contenido material o la celebración

de Convenio bilaterales con los países de origen de los inmigrantes, como es

el Convenio franco-marroquí relativo al estatuto de las personas y de la familia

y a la cooperación jurídica de 10 de agosto de 1981. Sin embargo, pocas

veces se buscan vías de solución preventivas que traten de evitar o al menos

mitigar la generación de problemas futuros. Sin duda, la prevención es muy

difícil, pero también es la mejor manera de resolver los problemas.

Precisamente, esta vía preventiva puede intentarse respecto de los que surgen

de la celebración de matrimonios mixtos.

IMÁGENES

La esclavitud árabe.

El matrimonio.

El Corán.

BIBLIOGRAFÍA

AGUILERA BARCHET, Bruno. Iniciación histórica al Derecho

Musulmán, seguida de unensayo sobre la historia jurídica de al-Andalus.

Madrid: Dykinson, 2007.

AGUILERA PLEGUEZUELO, J. Estudios de las normas e instituciones

del Derecho islámicoen al-Andalus. Sevilla, 2000.

COULSON, N.J. Historia del Derecho islámico. Barcelona: Bellaterra,

1998.

La sociedad europea multicultural. La integración del mundo árabe

VV.AA. El islám jurídico y Europa, Barcelona, 1998, pp. 163-198.

LÄZARO GONZÁLEZ, I., Inmigración y Derecho Internacional Privado

español. Apuntes para un estudio. VV.AA. Derechos culturales y

derechos humanos de los inmigrantes, pp 97-139.

ASIN CABRERA, A., La mujer y el Derecho islámico: problemas

culturales de identidad e integración en VV.AA. La construcción cultural

de los Derechos humanos del inmigrante, de la mujer en el islám, de

injerencia internacional y complejidad del sujeto, Barcelona, 1999.

FAHMY, M., La condition de la femme dansl´Islam, Paris, 1990.

Historia universal Y DE LA CIVILIZACIÓN, de Altamira al despertar del

Islam.

Diccionario jurídico Omeba. Driakill, Bueno Aires- 1986.

LINKOGRAFIA

APUNTES SOBRE DERECHO ISLÁMICO CLÁSICO. Mario Hernández

Ramos. En

línea.http://web.usal.es/~mariohr/index_archivos/Archivosparahipervincu

lar/TESINA.pdf

DERECHO ISLAMICO. En línea.

http://www.islam.com.ar/Islam/Archivos/06_derecho_Islamico.pdf

HISTORIA DEL DERECHO. Universidad San Pablo CEU. Madrid, 1998.

En Línea. http://www.pandectasperu.org/revista/no200109/tema05.html

http://www.caminoalislam.com/la-mujer-en-el-islam/786-situacion-

islamica-de-la-mujer-musulmana