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Derecho Procesal Constitucional: Estado de avance, retos y prospectiva de la disciplina
VÍCTOR BAZÁN
Publicado en: LA LEY 2007-E, 799-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo IV, 461
Sumario: SUMARIO: I. Observaciones previas. - II. Un fenómeno en expansión. - III. Acerca del nomen iuris de la disciplina. - IV. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Derecho Procesal Constitucional? - V. ¿Disciplina autónoma? - VI. El problema de la codificación. - VII. Algunos desafíos temáticos. - VIII. Epílogo.
I. Observaciones previas
La rica evolución cuantitativa y cualitativa del Derecho Procesal
Constitucional (en adelante, también DPC) ha traído consigo varios retos a los que
éste se enfrenta, entre los que se cuentan: la importancia de determinar el
perímetro y la superficie que abarca su objeto de estudio, para perfilar
definitivamente su identidad; la consecuente conveniencia de encontrar fórmulas
de sistematización de su contenido que le permitan una coexistencia pacífica y
correlacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; la instalación
del debate acerca de si es o no recomendable propiciar su codificación; y la
necesidad de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve teórico
y práctico, que en los albores del siglo XXI encuadran en el radio de acción de su
incumbencia específica (1).
La reducida extensión de este espacio no nos permite desarrollar
exhaustivamente todas esas cuestiones, por lo que en las líneas que siguen sólo
intentaremos acercarnos a algunas de sus facetas, en orden a abastecer el
propósito central de este trabajo: ofrecer un somero panorama explicativo de
ciertas aristas de interés que hacen a la realidad actual y al desarrollo prospectivo
del DPC en nuestro país y el resto del área latinoamericana (sin evadir algún
acercamiento a EE.UU.).
Así, nos ocuparemos sucesivamente de los siguientes asuntos: el creciente
desarrollo de la disciplina; las discrepancias terminológicas sobre su denominación
identificatoria; la búsqueda de una respuesta tentativa al sugestivo interrogante
que se puede sintetizar como sigue: ¿De qué se habla cuando se habla de Derecho
Procesal Constitucional?; la indagación acerca de su perfil autonómico y su
localización en el mundo jurídico; una argumentación básica que justifique por qué
consideramos conveniente que se proceda a la codificación de la materia o al
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menos que se genere un serio debate sobre el particular; y, por último, y previo a
las apreciaciones de cierre del trabajo, la enunciación de algunos de los múltiples
desafíos temáticos que sobrevuelan la disciplina bajo examen.
II. Un fenómeno en expansión
1. Formidable crecimiento
Nada se descubre al recordar que en las últimas décadas el DPC ha crecido a
un ritmo vertiginoso en Latinoamérica.
Así lo testimonian, por ejemplo, la inserción de cátedras específicas en las
estructuras curriculares de grado de la carrera universitaria de Derecho (entre otros
casos, y con mayor o menor nivel de desarrollo, en Argentina, Bolivia, Brasil, Costa
Rica y Perú); la realización de numerosos cursos, seminarios y programas de
posgrado en diversas latitudes (en Argentina, México, Perú, y un largo etcétera); el
advenimiento de una considerable cantidad de instancias académicas para
profundizar en el estudio y la investigación de distintos aspectos de este fenómeno
jurídico polifacético, entre las que puede citarse al Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional como una notable y representativa muestra al
respecto; la proliferación de una bibliografía especializada nutrida de significativos
aportes doctrinarios (así, en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
México, Nicaragua, Perú y Panamá); y hasta una incipiente codificación, que tuvo en
el Código Procesal Constitucional del Perú (2) una de sus primeras manifestaciones
sistemáticas y orgánicas.
Nos apuramos a formular dos aclaraciones para contextuar la afirmación
inmediatamente anterior:
A) No se nos escapa en la dimensión nacional la existencia anterior al Código
peruano, de la "Ley de Procedimientos Constitucionales" de El Salvador, aprobada
el 14 de enero de 1960 y publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 1960; la
"Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad" de Guatemala, en
vigencia desde el 14 de enero de 1986; la "Ley de Jurisdicción Constitucional" de
Costa Rica N° 7135, publicada en La Gaceta de 19 de octubre de 1989 y rectificada
por Fe de Erratas a La Gaceta de 9 de noviembre del mismo año; o la "Ley de
Control Constitucional" ecuatoriana, promulgada el 2 de julio de 1997; que no se
autodenominan "códigos".
B) Tampoco omitimos rescatar como una de las primeras expresiones
formales de ensamble normativo unificatorio en el ámbito local, al Código Procesal
Constitucional de la Provincia de Tucumán (3), instrumentado por la ley 6944 (Adla
LIX-B, 2673), sancionada el 9 de octubre de 1995, publicada en el Boletín Oficial de
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8 de marzo de 1999 y en vigencia desde el 8 de mayo de este último año (4), que
vino a unirse a la Ley de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre
Ríos 8369 (5) publicada el 4 de octubre de 1990.
Puede observarse, sin embargo, que el plexo tucumano se diferencia de la
ley entrerriana en cuanto a su estructura, ya que muestra elementos formales de
vertebración normativa propios de un cuerpo codificado, como los "principios
generales" que rigen para todos los procesos constitucionales y dan cuerpo al Título
I o, ya en el Título II ("Garantías a los derechos personales"), el Capítulo I de
"Disposiciones comunes" para los hábeas corpus y amparos, espacio en el que se
fijan reglas y principios de importancia para iluminar la labor interpretativa de estos
institutos (que cuentan también con sendas regulaciones específicas en el código)
por parte de la magistratura judicial.
2. Breve alusión a la magistratura constitucional especializada en el derecho
comparado
Retomando la observación acerca de la expansión del DPC, a lo manifestado
se añade como dato inocultable que el fenómeno de la magistratura constitucional
especializada crece y avanza exhibiendo diferentes modalidades fisonómicas y
formas de emplazamiento institucional, ampliando el espacio de incumbencia y
operabilidad de la disciplina procesal constitucional.
Sobre el punto, vale recordar algunas variantes patentizadas en el marco
latinoamericano, sin dejar de advertir que cada una de ellas presenta
peculiaridades e ingredientes distintivos:
A) Tribunales o Cortes Constitucionales diseñados como órganos
extrapoderes; por caso, lo que ocurre en Chile, Ecuador, Guatemala y Perú.
B) Tribunales o Cortes Constitucionales que, aun cuando ostenten autonomía
de funcionamiento, están formalmente ubicados en el Poder Judicial; por ejemplo, lo
que sucede en Bolivia y Colombia.
C) Salas Constitucionales localizadas en las Cortes Supremas de Justicia,
como se verifica en Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y
Venezuela (6).
D) En sentido convergente a lo descripto en las líneas inmediatamente
anteriores, puede igualmente traerse a colación el caso de la Suprema Corte de
Justicia de México, que ha adquirido funciones propias de un tribunal constitucional
por medio de sucesivas reformas legales y constitucionales (1987/1988, 1994/1995,
1996, 1999), experimentando una metamorfosis funcional que la ha conducido a
absorber competencias primordialmente en materia constitucional y que incluso ha
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llevado a prestigiosa doctrina a preconizar la efectiva conversión de aquélla en un
verdadero tribunal constitucional (7).
III. Los casos de EE.UU. y Argentina
Mutatis mutandi, en estrecha conexión con el subapartado inmediatamente
anterior y aunque con la reserva lógica de que en puridad no se está ante
tribunales o salas constitucionales en sentido formal o estricto, lo que desde una
visión de corte taxativamente ortodoxo tornaría improponibles las hipótesis que
referencialmente bosquejaremos a continuación; es posible visualizar que incluso
en modelos que adoptan el control de constitucionalidad desconcentrado o difuso —
como los del epígrafe— se visualizan vestigios o ingredientes que los aproximan a
los sistemas centralizados o concentrados (8). El aserto puede constatarse en:
1. En EE.UU.
En el contexto de EE.UU., donde floreció la Judicial Review, puede predicarse
—en una simplificación extrema del problema— que la Suprema Corte de Justicia
Federal actúa como un tribunal constitucional de facto por medio de la utilización
del writ of certiorari, al focalizar casi exclusivamente cuestiones de naturaleza
constitucional; por cierto, sin olvidar además la regla del stare decisis.
Bianchi recuerda que en 1925 el writ of certiorari reemplazó definitivamente
al antiguo writ of error legislado en la sección 25 de la Judiciary Act de 1789 —una
de las fuentes inspiradoras de nuestra ley 48 (9)—. Para aclarar su apreciación
advierte que si bien el writ of certiorari se originó en la Evarts Act de 1891, fue
precisamente en 1925 cuando su uso se extendió notablemente con la sanción de
la Judiciary Act de ese año (denominada Judge's Bill) impulsada por TAFT, entonces
presidente de la Suprema Corte Federal, para aligerar la carga de trabajo de ésta
(10).
El autor citado señala (en referencia a la Corte Suprema argentina aunque
vinculándola comparativamente a su similar de EE.UU.) que a partir del uso de
poderes discrecionales en el campo del control de constitucionalidad (ampliando o
restringiendo a voluntad su jurisdicción), ella pasa a tener una flexibilidad similar a
la que poseen los restantes Poderes, añadiendo que —aunque no actúa de oficio y
sigue sujeta a la regla del caso—, si quiere, puede —como ocurre en EE.UU.—
decidir menos de 150 casos por año, elegir el número ideal de sentencias que está
en capacidad de dictar y concentrar su interés y sus esfuerzos en aquellos asuntos
de verdadera trascendencia nacional (11); lo que lleva a Bianchi a reenviar a
Abraham, quien reconoce en la Corte norteamericana una función como "profesora
en un permanente seminario nacional de la Constitución" (12).
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2. En Argentina
Con sus particularidades, una constatación empírica permite observar en
nuestro país cómo la Corte Suprema de Justicia se encuentra en trance de diseñar
una nueva identidad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdicción
constitucional.
Así lo demuestran algunos decisorios recientes, en los que transmitió un
mensaje reivindicatorio de su rol de Poder del Estado y aclaratorio de la silueta
funcional que identifica como primordial: centrar cuantitativa y cualitativamente sus
esfuerzos en el examen de cuestiones constitucionales sustantivas. Es decir,
reforzar su papel de intérprete supremo de la Constitución y moverse hacia una
nueva fase de su metamorfosis institucional que le permita no entretenerse en
cuestiones menores, constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta
que cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su funcionamiento
concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su
jurisdicción constitucional.
Las siguientes vertientes jurisprudenciales confirman la apuesta del Tribunal
por instrumentar una renovación de ese papel institucional:
A) Por una parte, al desenvolver sus tareas de control de constitucionalidad,
que, entre diversos tópicos, involucra la utilización de variantes "atípicas" de
sentencias constitucionales, la modulación de los efectos de tales pronunciamientos
y la apertura de vías de colaboración dialógica con otros poderes del Estado.
En esa dirección se ubican, cada uno en su espectro de incumbencia
temática y con sus particularidades fisonómicas, v.gr. y en secuencia cronológica
(13): "Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios" (14), de 29 de marzo de 2005;
"Badaro, Adolfo Valentín c. ANSes s/reajustes varios" (15), de 8 de agosto de 2006;
"Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional - Dto. 1570/01 y otro s/amparo Ley
16.986" (16), de 27 de diciembre de 2006; "Rinaldi, Francisco Augusto y otro c.
Guzmán Toledo, Ronal Constante y otra s/ejecución hipotecaria" (17), de 15 de
marzo de 2007; y "Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación" (18) de 23 de
mayo de 2007. Veamos:
a) En "Itzcovich" declaró por mayoría (19) la invalidez constitucional del art.
19 de la Ley 24.463 —de "solidaridad previsional"—, que habilitaba un recurso
ordinario de apelación ante aquélla respecto de las sentencias definitivas de la
Cámara Federal de la Seguridad Social.
En breves palabras, el Tribunal recordó la imposibilidad de pronunciarse
sobre el acierto o la conveniencia de las soluciones legislativas, dejó en claro que la
experiencia recogida durante los casi diez años de vigencia de la Ley 24.463 (20) la
hacía susceptible de reproche con base constitucional por resultar irrazonable, en
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tanto el medio que arbitraba no era adecuado a los fines cuya realización procuraba
o porque consagraba una manifiesta iniquidad (consid. 5° de la mayoría);
recordando también que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse
especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas
constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su
aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional
(consid. 10, in fine, de la moción triunfante). Como subraya Gelli, en el decisorio se
utilizaron varias pautas de control de razonabilidad, entre ellas, la de la
inconstitucionalidad sobreviniente y una versión morigerada de ésta, la de la
adaptabilidad, llevando el control, incluso, hasta el análisis de la racionalidad de la
categoría de diferenciación en materia de igualdad (21).
Para graduar temporalmente los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad, advirtió que la autoridad institucional dimanante de su
pronunciamiento no privaba de validez a los actos procesales cumplidos ni dejaba
sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes en vigor, toda vez que la
aplicación en el tiempo de los nuevos criterios jurisprudenciales habría de ser
presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no
se vieran malogrados en ese trance (consid. 15 de la mayoría). En línea con ello, y
para evitar la retrogradación de los procesos, decidió que las causas en las que ya
hubiera sido notificada la sentencia de Cámara, con anterioridad al momento en
que el fallo "Itzcovich" quedara firme, debían continuar su trámite con arreglo a la
norma cuya inconstitucionalidad determinaba (íd. consid.).
Es de hacer notar que pocos días después de fallado el caso "Itzcovich" (LA
LEY, 2005-B, 646), el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.025 (22) por medio
de la cual derogó el aludido art. 19 de la ley 24.463, es decir, el que fuera declarado
inconstitucional por el pronunciamiento en cuestión. Naturalmente, éste aceleró los
tiempos e indujo el nacimiento en sede parlamentaria de semejante respuesta
legislativa, consistente con el temperamento premoldeado judicialmente.
b) Unánimemente (23), en "Badaro" descubrió y declaró la existencia de una
omisión legislativa inconstitucional lesiva de la pauta de movilidad previsional
estipulada en el art. 14 bis de la Ley Fundamental y, por medio de una sentencia
exhortativa multilateral, decidió comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al
Congreso de la Nación el contenido de la decisión para que, en un plazo razonable,
adoptasen las medidas pertinentes para efectivizar las correcciones necesarias. Se
torna palpable que el Tribunal difirió el tratamiento de la pretensión del actor hasta
tanto el problema central de la movilidad de haberes fuera definido en la nueva
normativa que debería gestarse en los ámbitos gubernamentales competentes.
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Enfatizó que la efectividad de la cláusula constitucional sobre la movilidad
jubilatoria (art. 14 bis) debe resguardarse legislando sobre el punto (consid. 6°). En
dirección convergente puntualizó que "el precepto constitucional de la movilidad se
dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer
los criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentación que
presenta indudable limitación, ya que no puede alterarla (art. 28) sino conferirle la
extensión y comprensión previstas en el texto que la enunció y que manda a
asegurarla" (consid. 15). Además, puso de manifiesto que "la ausencia de aumentos
en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de
movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a
las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga
su valor con relación a los salarios de actividad", de lo que extrajo que "la falta de
corrección en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como
acontece en autos, configura un apartamiento del mandato del art. 14 bis de la
Constitución Nacional" (consid. 13).
c) En "Massa" (LA LEY, 2007-A, 316), por mayoría (24), emitió una suerte de
sentencia interpretativa desestimatoria en el ámbito de la pesificación de los
depósitos bancarios dispuesta por el gobierno nacional, rechazando el planteo de
inconstitucionalidad que por vía de amparo había formulado el titular de una caja de
ahorro en dólares contra el dec. 214/2002 (25) y sus normas complementarias. En
tal sentido, interpretó a ese conjunto normativo como conforme a la Constitución
(ponderando las graves consecuencias que una evaluación de la normativa de
pesificación contraria a ésta podría producir), aunque paralelamente, con tono
activista y en cierto punto aditivo, diseñó un criterio normativo (26) aplicable al
caso (mas con fuerza expansiva hacia otros) al declarar el derecho de la actora a
obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la
relación de $1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el Coeficiente de
Estabilización de Referencia (C.E.R.) hasta el momento de su pago, más la
aplicación de intereses a la tasa del 4% anual sobre el monto así obtenido.
Son muy significativas las alusiones al carácter y la trascendencia
institucionales del fallo, además de que la posición mayoritaria aclaró que el
Tribunal actuaba como "cabeza del Poder Judicial de la Nación" para decidir de
modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y
las entidades bancarias (consid. 8° del voto de la mayoría). En esa dirección, se
refirió por ejemplo al ejercicio de la "más alta función institucional" que tiene
asignada el Tribunal (consid. 9°); a que la "respuesta institucional" que adoptaba
era el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que lo integran, en
aras del elevado propósito de poner fin a un "litigio de indudable trascendencia
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institucional y social" (consid. 10 —conceptos que se repiten en el consid. 11—); y a
la "trascendencia institucional" de las cuestiones planteadas (consid. 23).
d) Otro fallo sin duda institucional de la Corte, que excede el estricto marco
del caso en el que fue pronunciado, es el dictado en "Rinaldi". Optó aquí por no
declarar la inconstitucionalidad del régimen de refinanciación hipotecaria en el
marco de la pesificación de la obligación en moneda extranjera en un contrato de
mutuo con garantía hipotecaria de vivienda única y familiar (art. 14 bis de la Ley
Fundamental), desestimando el planteo que en tal sentido se dirigía contra la ley
26.167 (27), y que fuera incoado cuando la causa ya se encontraba en poder de la
Corte. Dispuso, en definitiva, que en las ejecuciones de mutuos hipotecarios
celebrados entre particulares en divisa extranjera y por un monto inferior a
$100.000, en los que el deudor tenga comprometida su vivienda única y familiar, el
reajuste equitativo de las prestaciones al que se refiere el art. 11 de la ley 25.561
(28), no podrá exceder el cálculo que surge de la conversión de un dólar a un peso
más el 30% de la diferencia entre dicha paridad y la cotización libre del dólar a la
fecha en que se practique la liquidación, debiendo adicionarse un interés que no
sea superior al 2,5% anual por todo concepto, desde la mora hasta su efectivo
pago. Ello, por aplicación de lo previsto en el art. 6 de la ley 26.167.
El voto mayoritario (29) puntualizó que ante la posibilidad de que un número
muy importante de deudores hipotecarios pudieran ver en peligro la subsistencia de
las garantías contempladas por el citado art. 14 bis, las medidas legislativas
tendientes al afianzamiento de la vivienda familiar —entre las que debía incluirse a
las leyes 25.798 (30) y 25.908 (31), que habían quedado subsumidas en la ley
26.167— obedecían a un propósito de justicia (cfr. Fallos, 249:183), y la
razonabilidad de las mayores restricciones que aquéllas imponían al derecho de
propiedad del acreedor, debían valorarse en función de la entidad de la crisis que
buscaba superarse (consid. 47).
Es preciso advertir, por cierto, que si bien todos los ministros firmantes
confluyeron en la solución final citada más arriba, transitaron diversos caminos
argumentales e incluso dejaron entrever su falta de coincidencia respecto de la
ponderación de la validez constitucional de las normas de emergencia para conjurar
la crisis económica y social. Así, mientras los jueces Highton de Nolasco y Maqueda
consideraron que aquéllas no carecen de la razonabilidad necesaria para sustentar
su validez constitucional (consid. 39); los doctores Lorenzetti y Zaffaroni,
entendieron que "las restricciones que, con fundamento en la emergencia
económica, se discuten en la causa, han constituido un avance intolerable sobre la
autonomía privada y la posición contractual" (consid. 17), y que, sin perjuicio de
que el Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la regla general en
"Massa", "resulta evidente que la legislación de emergencia ha avanzado
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indebidamente sobre lo establecido por las partes, dejando de lado cláusulas
pactadas, lo que resulta irrazonable" (íd. consid.), aunque concluyeron que devenía
inoficiosa la declaración de inconstitucionalidad por existir una solución sustentada
en la aplicación de otros principios constitucionales en las actuales circunstancias
(consid. 18 y sigtes.). Con ello, circunvalaron la pertinente tacha de
inconstitucionalidad (consid. 13, in fine), utilizando un resorte argumental que ya
había sido deslizado por el doctor Lorenzetti en su ampliación de fundamentos en
"Massa" (ver consid. 24).
Aparentemente, estamos aquí ante un émulo de la técnica de la "evitación",
de extendido uso en el derecho norteamericano (avoidance doctrine) para eludir el
juicio de constitucionalidad de la ley aun teniendo serias dudas acerca de su
constitucionalidad y que, aunque naturalmente no fuera hasta entonces
desconocida o inaplicada por la Suprema Corte de Justicia de EE.UU. e incluso
esbozada por Cooley, quedó expuesta de modo sistemático en las reglas (sobre
todo, la 4ª y la 7ª) contenidas en el célebre voto particular concurrente de Brandeis
a la decisión del Máximo Tribunal norteamericano en "Ashwander v. Tennessee
Valley Authority" (32), para plasmar (contando con la adhesión de los jueces Stone,
Roberts y Cardozo) un conjunto de pautas que a su criterio, y como recuerda López
Bofill, debían orientar la actuación de la Suprema Corte para moderar los alcances
de su jurisdicción y sus pronunciamientos (33) (33).
Volviendo a "Rinaldi", se aprecia que el sesgo institucional del
pronunciamiento queda verbalizado justamente en el citado voto concurrente
conjunto de los magistrados Lorenzetti y Zaffaroni, quienes catalogan al caso como
receptor de "indudable trascendencia institucional" (consid. 12) y dejan en claro
que la misión del Tribunal en semejantes supuestos "no es averiguar la verdad, ni
practicar silogismos, sino adoptar una decisión que permita apaciguar los conflictos,
fundándose en argumentos constitucionales razonables, verificables y que tengan
en cuenta los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla" (consid. 13).
e) En "Rosza" el Tribunal se enfrentó al sensible problema de los
nombramientos de los llamados "jueces subrogantes". En el caso concreto, y por
mayoría (34), determinó la inconstitucionalidad de la Resolución 76/2004 del
Consejo de la Magistratura de la Nación, en función de la cual había sido designado
el magistrado suplente que entendió en el proceso en cuestión, mas confirmó la
declaración de validez de las actuaciones cumplidas por aquél al amparo del
régimen reputado inconstitucional. Además, en virtud de tal criterio, y con efecto
exógeno general, decidió mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes hubieran
sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se
encontraban vacantes hasta que cesaren las razones que originaron su
nombramiento o hasta que fueran reemplazados, o ratificados, mediante un
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procedimiento constitucionalmente válido que debería dictarse en el plazo máximo
de un año. Por último, dispuso poner la sentencia en conocimiento del Poder
Ejecutivo Nacional, el Congreso y el Consejo de la Magistratura.
En el decisorio se visualizan reiteradas alusiones a lo "institucional", ya para
adjetivar una situación de desorden que se pretende evitar ("caos institucional" —
consid. 22 de la mayoría—) o para calificar el vigor y la naturaleza del
pronunciamiento que emitía ("la autoridad institucional de este fallo" —consid. 21
de la moción triunfante—). Pero además, se vislumbran, inter alia, los siguientes
aspectos: un recorrido argumentativo para diseñar la motivación de un
pronunciamiento de trascendencia constitucional; el recurso a la ponderación como
método de decisión jurídica recomendable en casos complejos; la preconcepción de
las consecuencias de la solución jurisdiccional por dispensar; y el ejercicio de la
fiscalización constitucional con modulación temporal de los efectos de la resolución.
Así, en la argumentación que construyera aparece explicitado el criterio que
el Tribunal se veía empujado a asumir para resguardar la seguridad jurídica, sortear
una eventual retrogradación de innumerables procesos y evitar una situación
caótica en el ámbito de la administración de justicia.
Por lo demás, ha llevado adelante su tarea institucional de control de
constitucionalidad diagramando una sentencia "atípica" de "mera
inconstitucionalidad" con efectos pro futuro, esto es, los ha modulado
temporalmente para dejar terreno a los poderes Ejecutivo y Legislativo en orden a
que desplieguen sus competencias y fijen un sistema definitivo sobre la materia en
discusión que respete los lineamientos exigidos constitucionalmente.
B) De su lado, otra línea jurisprudencial que aflora en el Tribunal radica en la
formulación de un estándar restrictivo para determinar su competencia originaria.
Esta señal asoma en los precedentes que señalaremos enseguida, en los que,
según corresponda, se observa:
a) Una versión reducida del concepto de "causa civil", a los efectos de
determinar su competencia originaria por razón de la distinta vecindad o de
extranjería, cuyo contorno queda limitado a aquellos litigios regidos exclusivamente
por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación
jurídica de que se trata como al examen sobre la concurrencia de cada uno de los
presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, a la
determinación y valuación del daño resarcible.
Tal premisa se corporiza por ejemplo en: "Barreto, Alberto D. y otra c.
Buenos Aires, Provincia de y otro s/daños y perjuicios" (LA LEY, 2006-B, 391) (35),
de 21 de marzo de 2006, en el que el Tribunal abandona la generalizada calificación
del concepto de "causa civil" que venía aplicando desde el precedente "De Gandia,
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Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires" (36), de 6 de octubre de 1992. Pasa
entonces a determinar su incompetencia para entender en forma originaria en la
demanda interpuesta contra una provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin
de reclamar una indemnización por los daños y perjuicios derivados del accionar
irregular imputado a un dependiente de la provincia demandada, ya que dicho
litigio no reviste el carácter de "causa civil" en los términos del art. 24, inc. 1°, del
dec.-ley 1285/58 (37), pues se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos
en los que, pese a reclamarse indemnizaciones de naturaleza civil, se requiere para
su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen de
actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias (consid. 8°). Ello así
—añade— porque el art. 122 de la Constitución Nacional veda a la Corte juzgar
sobre el funcionamiento de las instituciones locales, so pena de producirse una
inadmisible intervención federal en el ámbito del derecho público no delegado
(consid. 15).
Además, en la línea trazada en "Barreto" puede computarse por ejemplo el
siguiente tándem de causas (38): "Contreras, Carlos Walter c. Provincia de Buenos
Aires s/daños y perjuicios" (RCyS, 2006-924) (39), de 18 de abril de 2006, en el que
se excluyó la competencia originaria de la Corte en las causas en que se pretende
imputar responsabilidad patrimonial a una provincia por los daños y perjuicios
sufridos por la actuación u omisión de los órganos estatales en el ejercicio
imperativo de sus funciones administrativas, legislativas o jurisdiccionales, en tanto
se trata de materia cuya regulación corresponde al campo del derecho público local
y de resorte exclusivo de los gobiernos locales, de acuerdo con lo establecido en los
arts. 121 y ccds. de la Constitución Nacional (consid. 3°); y "'Zulema Galfetti de
Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho c. Santa Fe, Provincia de s/daños y perjuicios"
(40), de 9 de mayo de 2006, proceso en el que la incompetencia originaria se
declaró en razón de que la demanda perseguía una indemnización por al accionar
irregular en que habría incurrido la provincia accionada al realizar deficientemente
una obra pública que produjo efectos perjudiciales en un inmueble de propiedad de
la actora, por lo que se trataba de un daño atribuido a la actuación de la provincia
como poder público, en ejercicio de funciones estatales que le son propias, materia
en cuya regulación —subrayó el Máximo Tribunal— conserva una soberanía
absoluta que ejerce con arreglo al derecho público local (consid. 5°).
b) Un criterio sui generis que dio forma al primero de los pronunciamientos
emitido en un resonante caso: "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y
otros" (41). La resolución se dictó el 20 de junio de 2006 y, como es sabido, se
refiere a la problemática de la contaminación ambiental de la Cuenca Matanza-
Riachuelo (42).
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En él se declaró la incompetencia originaria del Tribunal en razón de la
distinta vecindad o de extranjería —art. 117 de la Constitución Nacional— frente a
reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nación, un Estado Provincial, la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y ciertas empresas, por lesión de bienes individuales
como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente —en el caso, debido al
vertido de residuos tóxicos y peligrosos en cursos de la mencionada cuenca—, al no
verificarse el recaudo de "causa civil" exigido por el aludido art. 24, inc. 1°, del dec.-
ley 1285/58.
Pero paralelamente, habilitó aquella modalidad competencial originaria en
relación con la pretensión tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradación o contaminación de sus recursos y resarcir un daño de incidencia
colectiva —a causa del vertido de dicho tipo de residuos en el curso de la aludida
cuenca— frente al carácter federal de la materia en debate —art. 7, ley 25.675 (43)
—, al haberse demandado conjuntamente, entre otros sujetos, a la Nación y a un
Estado Provincial.
Dicho de modo condensado: por un lado, declaró su incompetencia originaria
para conocer de la demanda por el resarcimiento de los daños y perjuicios
individuales y, por el otro, fijó su competencia originaria en relación con las
pretensiones concernientes a la prevención, la recomposición y el resarcimiento del
daño colectivo.
C) En síntesis, las rutas transitadas en materia de control de
constitucionalidad, que entre diversos aspectos involucra la utilización de variantes
"atípicas" de sentencias, la modulación de los efectos del control de
constitucionalidad y/o la generación de relaciones dialógicas con otros poderes del
Estado ("Itzcovich", "Badaro" y "Rosza"), e incluso la "evitación" de concretar tal
fiscalización constitucional dado el tiempo transcurrido hasta el momento de dictar
los fallos en causas de enorme trascendencia institucional y en función de una
interpretación previsora de las consecuencias e implicancias que al sistema
provocaría ejercer tal contralor ("Massa" y "Rinaldi"); o ya al diseñar un estándar
más exigente para habilitar su competencia originaria ("Barreto" y "Mendoza I");
son muestras que simbolizan la tendencia de la Corte a enfatizar su rol institucional
y dosificar sus fuerzas para concentrarlas básicamente en el tratamiento de
cuestiones de real magnitud constitucional (44). Naturalmente, se trata de señales
no precisamente subliminales de su decisión de consolidarse —al menos desde el
ámbito material— como un tribunal constitucional.
IV. Acerca del nomen iuris de la disciplina
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Abandonando el espectro jurisprudencial argentino y moviéndonos ahora
hacia el tema que anuncia el epígrafe, se aprecia que como pionero en
Latinoamérica de la utilización de la expresión "Derecho Procesal Constitucional",
en la década del '40 del siglo pasado, debe resaltarse al procesalista español Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y
Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, ps. 503
y sigtes.; reiterándola poco después en una reseña de bibliografía publicada en la
Revista de Derecho Procesal, Año III, Buenos Aires, 1945, ps. 77/78 y también en la
obra Proceso, autocomposición y autodefensa, 1ª ed., Imprenta Universitaria,
México, D.F., 1947, en esp. ps. 206/207.
Fix-Zamudio destaca que en el libro nombrado en último término
(refiriéndose a su 3ª ed., Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., p.
215), Alcalá-Zamora y Castillo adjudica a Kelsen la paternidad de la disciplina, al
haberla empleado éste en su estudio "La garantie jurisdictionnelle de la Constitution
(La Justice constitutionnelle)", Revue de Droit Public et de la Science Politique en
France et a l'étranger, 1928, ps. 52/143 (45). Inmediatamente añade que las
instituciones y organismos de solución de conflictos constitucionales son muy
anteriores a su estudio sistemático y aclara que la paternidad de Kelsen en cuanto a
la nueva disciplina se debe a que estableció los lineamientos, principios e
instituciones del DPC, en sus aspectos genéricos, que, con anterioridad y salvo
casos aislados, no se había estudiado de manera sistemática (46.
Por su parte, si bien Sagüés advierte que sería históricamente desacertado
atribuir tal paternidad a Kelsen, en la medida en que el DPC "se nutre no sólo de la
doctrina kelseniana de la pirámide jurídica, sino también de los 'procesos
constitucionales' de hábeas corpus, amparo, writ of error y demás engranajes
procesales destinados a tutelar las garantías constitucionales y el principio de
supremacía constitucional"; subraya que Kelsen "bien puede ser el gran modelador
contemporáneo de la disciplina, y quizás el jurista que más contribuyó a definirla en
el siglo XX" (47).
Más allá de las apreciaciones previas en torno a la paternidad de la disciplina
y la utilización precursoria de su denominación, es preciso advertir que en la
actualidad no existe pleno acuerdo acerca de su designación terminológica.
En efecto, mientras el rótulo "Derecho Procesal Constitucional" suma
adhesiones en América Latina, donde se encuentra prácticamente consolidada tal
modalidad individualizatoria, en Europa la preferencia académica se decanta por el
empleo de expresiones como "Jurisdicción Constitucional" o "Justicia constitucional",
por ejemplo, ambos nombres son usados en España; mientras que en Italia se
emplea "Giustizia costituzionale" y en Francia "Justice constitutionnelle". Ya en
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menor medida se habla de "Proceso Constitucional" y hasta de "Control de
Constitucionalidad".
En el contexto europeo debe sin embargo anotarse la existencia de algunas
obras que emplean la denominación "Derecho Procesal Constitucional". Así,
ilustrativamente, en Alemania, Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3ª
ed., Munich, 1991; Benda, Ernst y Klein, Eckart, Lehrbuch des
Verfassungsprozessrechts, 1ª ed., Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1991; y
más recientemente, Fleury, R., Verfassungsprozessrecht, 6ª ed., Munich, 2004 y
Sachs, M., Verfassungsprozessrecht, Heidelberg, 2004 (48). O en España, González
Pérez, Jesús, Derecho Procesal Constitucional, Civitas, Madrid, 1980; y en fecha más
cercana, Álvarez Alarcón, Arturo y otros, Prácticas de Derecho Procesal Penal y
Constitucional, 2ª ed., Forum, Oviedo, 1998.
Para cerrar este breve acercamiento pero como un ingrediente adicional
para alimentar el debate terminológico en relación con Europa, nos ha parecido
interesante colacionar aquí la perspectiva de Pérez Tremps, quien en un útil
ejercicio de franqueza académica, explica que la denominación DPC, aunque usada
y aceptada en España, no está generalizada, lo que a su criterio obedece al motivo
oculto de "evitar un cierto automatismo que pudiera derivar de la expresión su
inclusión automática en el campo del Derecho Procesal, con las consecuencias
académicas y burocráticas que ello tendría" (49).
V. ¿De qué hablamos cuando hablamos de Derecho Procesal
Constitucional?
De manera preliminar debe advertirse que no es precisamente una tarea
sencilla desentrañar con certidumbre definitiva de qué se habla cuando se habla de
DPC.
Para contar al menos con algunas pistas orientadoras iniciales sobre el
campo de trabajo de la materia en examen, vemos —con Sagüés (50)— que existen
dos posturas con sus respectivas variantes:
* una versión mínima, que circunscribe al DPC al estudio de la jurisdicción
constitucional y que engloba dos temas centrales: la magistratura constitucional y
los procesos constitucionales; problemática que se estrecha en los países que
adscriben al modelo concentrado de control de constitucionalidad y se expande en
sistemas que adoptan el control desconcentrado o difuso (como EE.UU. y
Argentina), donde en principio todo juez recepta competencia para declarar la
inconstitucionalidad de un precepto legal o infralegal; y
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* una visión más debatida y por cierto muy vasta: el Derecho Constitucional
Procesal, sector del Derecho Constitucional que trata los principios constitucionales
regulatorios del proceso.
Naturalmente, el debate no ha concluido y es difícil tomar posición tajante o
definitiva por una u otra versiones en torno a los lineamientos temáticos que enfoca
el DPC, cuyas fronteras parecieran ser intrínsecamente móviles.
Sin embargo, un punto de partida orientativo básico al respecto ha sido
proporcionado por Cappelletti, con el complemento enriquecedor de Fix-Zamudio,
señalándose como contenido tres aspectos estrechamente relacionados (51):
A) La jurisdicción constitucional de la libertad, que se refiere a los
instrumentos especificados en la mayoría de los ordenamientos constitucionales
para tutelar jurídicamente los derechos humanos establecidos en tales
ordenamientos, y en los últimos años, también los consagrados en los instrumentos
internacionales: v.gr., hábeas corpus; control concreto de constitucionalidad;
derecho de amparo; recurso constitucional —éste en los ordenamientos de la
Europa continental, específicamente los de lengua alemana—, el que, por su
proximidad con el recurso de amparo, especialmente el español pero también el
latinoamericano, algunos autores (como Häberle y el propio tratadista a quien
seguimos en esta referencia: Fix-Zamudio) han traducido el nombre del instrumento
alemán al castellano como "recurso de amparo"; y organismos no jurisdiccionales
que se inspiran en el Ombudsman de origen escandinavo, los que si bien no tienen
un carácter estrictamente procesal, sus funciones pueden situarse dentro de la
jurisdicción constitucional de la libertad.
B) La jurisdicción constitucional orgánica, encaminada a la protección directa
de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de
los diversos órganos del poder, cuadrante en el que se ubica el control judicial de la
constitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el control abstracto
de las propias normas constitucionales, el que puede resolver las controversias
entre los diferentes órganos del poder respecto del alcance de sus facultades y
competencias.
C) La jurisdicción constitucional transnacional, que enfoca las relaciones y los
conflictos entre la aplicación de las disposiciones constitucionales y las que
pertenecen al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden
jurídico interno en forma directa o por medio de mecanismos de incorporación;
desenvolviéndose fundamentalmente los problemas en dos contextos principales:
las normas o los principios generalmente reconocidos y los tratados o convenciones
propiamente dichos.
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De nuestra parte, y para finalizar este tópico, acordamos con quienes
entienden que, más allá de la trilogía de aspectos que en la visión clásica dan
contenido al DPC (y que hoy podríamos considerar Derecho Procesal Constitucional
de las libertades, orgánico y transnacional), se suma un nuevo e importante sector:
el Derecho Procesal Constitucional local, enraizado en el despliegue de las
jurisdicciones constitucionales en los ámbitos locales o estaduales de los países con
estructura constitutiva compleja (federal, regional, etc.), y la correlativa articulación
de aquéllas con la jurisdicción constitucional federal (52), tópico sobre el que
volveremos sucintamente.
VI. ¿Disciplina autónoma?
El resultado de una indagación epistémica encaminada a delimitar los
perfiles de esta parcela del saber, discurrir sobre su densidad autonómica e
investigar su localización en el mundo de la Ciencia del Derecho, nos lleva a
sostener la autonomía científica del DPC.
En efecto, puede afirmarse que maneja sus propios principios, categorías y
campo de estudio; a lo que se añade el desarrollo tangible de una normatividad
particular que regula los procesos, la jurisdicción y la magistratura constitucionales;
la palpable expansión de órganos especializados en la materia (con variantes y
diversas modalidades) en las respectivas estructuras jurídicas estatales para dirimir
los conflictos constitucionales; y, entre otras cosas, la proliferación de bibliografía
particularizada, la intensificación del interés y la preocupación de la doctrina, la
creación de numerosas instancias académicas institucionales que propician la
investigación de la temática procesal constitucional, la inserción de la materia en la
estructura curricular de grado en diversas facultades de derecho latinoamericanas y
el crecimiento exponencial de seminarios y cursos de posgrado especiales de la
asignatura; factores, todos, que llevan a postular la necesidad de sistematizar esa
esfera gnoseológica en una disciplina jurídica específica (el Derecho Procesal
Constitucional) para salvaguardar las reglas, los principios y los valores de la
Constitución (53) y preservar los derechos fundamentales.
En modo alguno la autonomía propiciada nos lleva a considerar que la
disciplina está desconectada del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. Por
el contrario, coherente con su naturaleza mixta, se nutre de tales ramas
fundamentales de la ciencia jurídica, interactúa constantemente con ellas, aunque
imprime a sus instituciones un tono y una textura específicos, en la medida en que
—como mutatis mutandi puede extraerse del pensamiento de Nogueira Alcalá (54)
— concreta reglas, valores y principios que deben ser interpretados de conformidad
con la Constitución (y, nos permitimos añadir, por el Derecho Internacional de los
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Derechos Humanos) por parte de la magistratura constitucional a través de los
procesos constitucionales, cuyas bases esenciales se encuentran en la Ley
Fundamental y cuya regulación es desarrollada por preceptos legales y
reglamentarios.
VII. El problema de la codificación
1. Ventajas y riesgos
En la paulatina exploración que lleve al DPC a moldear una silueta armónica
y proporcionada y una identidad definida, serán indispensables los aportes de
constitucionalistas, procesalistas y procesal-constitucionalistas, si se nos permite el
uso figurativo de esta suerte de tertium genus que viene de la mano de la valencia
científica autónoma de la temática procesal constitucional.
Una dinámica equilibrada (o si se prefiere, equilibrio dinámico) permitirá al
segmento científico procesal constitucional una cohabitación pacífica y
provechosamente interrelacionada con el Derecho Procesal y el Derecho
Constitucional y lo dotará en cada ámbito geográfico de mayores elementos
argumentales para encarar una discusión seria y profunda sobre su proceso de
codificación, el que —como todo, y en función del lugar y el momento en que se
acometa— puede aparejar ventajas y desventajas.
Sin embargo, en general, y respetadas ciertas premisas, consideramos
conveniente y aconsejable emprender tal iniciativa codificatoria, ya que,
enunciativamente, ello permitiría:
* Proporcionar un tratamiento sistemático a institutos diseminados en
diferentes dispositivos legales, que precisamente reclaman ser reunidos en un
enclave normativo rector único y con una definida y coherente línea axiológica e
ideológica;
* reportar un valioso aporte a la seguridad jurídica en tanto contenga reglas
claras, inteligibles y predecibles a las cuales someter los requerimientos procesal
constitucionales de los justiciables, superando inconvenientes e incertidumbres
generados al calor de la falta de uniformidad de criterios y las coetáneas
disgregación normativa y jurisprudencia intercadente;
* salvar o cubrir perceptibles lagunas jurídicas; y
* depurar, actualizar o eliminar piezas jurídicas aisladas y nacidas en
tiempos y circunstancias distintos, respecto de las cuales la praxis haya demostrado
su desfase, anacronismo, inconveniencia o disfuncionalidad.
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Naturalmente, deben tenerse en cuenta los riesgos de la codificación, que
SAGÜÉS compendia refiriéndose a los siguientes: la impericia, si malos legisladores
perjudican o complican los procesos constitucionales ya existentes; la regresión, si
en vez de desenvolver positivamente a tales institutos se los retrotrae al pasado
volviéndolos poco operativos, burocráticos o complejos; el conflicto, que se
presenta cuando se reavivan disputas ya superadas o se introducen mecanismos
muy discutibles que provocan mayores debates y controversias en la comunidad
forense; y la esclerotización, que se da por excesivo reglamentarismo del legislador
o por un deseo patológico de aherrojar la realidad (55).
Sin embargo, es preciso aclarar que las amenazas sobre las que alerta el
tratadista citado en último término se posan sobre la actividad concreta que al
respecto emprenda el legislador sin que pueda extraerse de ello una percepción
autoral a priori y genéricamente contraria al fenómeno de la codificación del DPC.
2. Algunas cuestiones dignas de ser tenidas en cuenta en un
emprendimiento codificatorio
Sea como fuera, para que los aspectos positivos tengan mayores chances de
imponerse sobre las desventajas codificatorias o puedan inicialmente aventar los
riesgos que este ejercicio de concentración normativa pudiera entrañar, sería
prudente, inter alia, y sin perjuicio de otras apreciaciones que se verterán en el
subapartado siguiente, tener en cuenta determinados factores y circunstancias:
A) Evitar implantes jurídicos artificiales, o sea, sortear las distorsiones y los
espejismos (56) de la visión iuscomparada. Dicho en otros términos, cabe tener
presente la utilidad que aporta la observación del derecho extranjero como matriz
para el posterior examen comparativo, pero sin perder de vista que lo apropiado es
extraer de tal operación sólo lo aplicable a la cultura, idiosincrasia y realidad
jurídicas donde el plexo normativo proyectado esté llamado a operar. Como apunta
De Vergottini, aunque en referencia a la Ciencia del Derecho Constitucional pero
con utilidad expansiva hacia el DPC, la función primaria de la comparación es el
conocimiento (pues del estudio comparado de ordenamientos o institutos de
distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables), y la
función secundaria es la utilización de los resultados obtenidos por medio de la
comparación (57).
Adicionalmente, cumple advertir que tan aconsejable es conocer el derecho
foráneo como materia prima para el estudio comparado (por varias razones, entre
ellas, que "el derecho propio no es el único posible" (58) y la circunstancia
indisimulable de que el Derecho Comparado se transforma —en palabras de
Häberle— en un elemento y un instrumento imprescindibles del DPC, formando el
"quinto" elemento de interpretación (59) —junto a los métodos gramatical,
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histórico, lógico y sistemático moldeados en la clásica formulación de Savigny—);
como tener la suficiente dosis de prudencia, madurez jurídica y claridad conceptual
para asumir que en él residen instituciones de diferentes coloración y textura y que,
con "beneficio de inventario", sólo deberían dejar que se filtren aquellas que se
revelen consistentes con la arquitectura y la ideología jurídicas vernáculas y,
consiguientemente, que devengan extrapolables y no producto de una simple
maniobra imitativa (60).
B) Aguardar el momento oportuno para llevar adelante la tarea codificatoria,
siendo recomendable que su instauración venga de la mano de una sincera
voluntad política germinada en el convencimiento de la necesidad de plasmar esa
unidad normativa en orden a defender la Constitución y los derechos
constitucionales, y no nutrida del propósito velado de encapsular a la disciplina
procesal constitucional en un reducto rígido de reglas que terminen maniatándola y
desnaturalizándola.
C) Existencia de una firme actitud de los propios operadores jurídicos, en
punto a acatar y hacer cumplir los preceptos codificados, que no son
axiológicamente asépticos ni están desprovistos de carga ideológica. En otros
términos, es imprescindible el soporte conductista que vehicule fáctica y
genuinamente el sostén normativo diseñado por el legislador.
En este punto, no debería olvidarse que la norma no tiene efectos
taumatúrgicos y que, como enseña la célebre frase, si bien la ley es poderosa, más
poderosa es la realidad.
3. Apreciaciones adicionales
Naturalmente, en este tema no hay recetas de validez universal. Cada
contexto jurídico nacional o local es único e irrepetible, y la propia comunidad
forense es la instancia que en mejores condiciones está para conocer sus
necesidades y debilidades normativas endógenas, prefigurar sus consecuentes
prioridades en la agenda legislativa, seleccionar el momento apropiado para
propiciar el debate y enfilar sus esfuerzos para impulsar las innovaciones jurídicas
que materialicen los cambios anhelados, todo lo que, por supuesto, dependerá de
un compacto de factores normativos, axiológicos, ideológicos, culturales, políticos,
sociológicos, etc.
Sin contradecir tales prevenciones, es posible todavía enhebrar algunas
observaciones adicionales que ofrecen algún punto de conexión con las
apreciaciones vertidas supra y con suficiente caudal de generalidad como para ser
consideradas "comunes" en un buen número de casos.
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Así, en primer lugar, puede arriesgarse que usualmente una dispersión
normativa de institutos o mecanismos procesal-constitucionales cualitativa y
cuantitativamente importante es directamente proporcional a la conveniencia de
pugnar por su codificación, es decir que, mientras mayor sea el grado de
diseminación y atomización de remedios existentes en el medio jurídico de que se
trate, mayor será la recomendabilidad de concentrarlos en un cuerpo único,
siempre que éste sea producto de una razonable y coherente sistematización, de
una uniforme técnica jurídica y de un enfoque serio y riguroso.
Y, por otra parte, parece igualmente atinado insistir en que la codificación
debe responder a la necesidad concreta derivada de un crecimiento anárquico del
DPC en el ámbito geográfico respectivo, que haya provocado la disfuncionalidad del
sistema. Así, es aconsejable que la solución codificatoria sea concebida como
consecuencia de la exigencia emanada genuinamente del escenario jurídico en
cuestión y no como antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la
movilización evolutiva de la disciplina.
En otras palabras, y para no precipitarse al vacío, correr el riesgo de que
cambie todo para que todo continúe igual o que la tarea codificatoria no pase de ser
un mero ejercicio teórico y especulativo, semejante unificación de la normativa
procesal constitucional debe surgir como resultante de la demanda de los
operadores jurídicos enraizada en la observación de la praxis jurisprudencial y en la
aportación científico-académica consistente al respecto. Por ende, dicha tarea debe
ser preconcebida para cubrir en el momento oportuno una exigencia real y tangible,
y no plasmarse ante tempus a la luz de la ilusión de que tal ejercicio de
vertebración normativa será el punto de arranque para construir el consenso de la
comunidad jurídica.
VIII. Algunos desafíos temáticos
El camino que aún debe recorrer al DPC es largo y escarpado, y los retos que
tiene por delante son múltiples, como copiosos son los rubros pendientes de
abordar en una agenda imaginaria, ya que con frecuencia aparecen cuestiones
conflictivas nuevas o se reinventan aristas de otras que parecían ya solventadas y
superadas.
Entre algunos ejemplos que grafiquen referencialmente la diversidad de
desafíos temáticos que arrostra, podemos mencionar:
1. La necesidad de repensar los procesos constitucionales existentes y/o
configurar nuevos que sean verdaderamente operativos y conducentes para
encauzar la fuerza normativa y suprema de la Constitución, alejando el riesgo de
que se conviertan en una carrera de obstáculos para el justiciable.
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2. La exploración de terrenos áridos en materia de control de
constitucionalidad, por ejemplo, la fiscalización ex officio por la magistratura
constitucional especializada o la corrección jurisdiccional de las omisiones
inconstitucionales (61).
Sobre la primera de tales cuestiones, y de un fugaz repaso por el derecho
comparado latinoamericano, vemos que existen reglas normativas y algunos
antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, por ejemplo: en Uruguay, donde el
Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo (que no integra el Poder Judicial), podrán solicitar —
antes de dictar resolución— de oficio a la Suprema Corte de Justicia la declaración
de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad (cfr. art. 258 de la
Constitución), o también, según se ha interpretado a partir del art. 257, ibíd., la
propia Suprema Corte puede en un asunto que tramite en su seno declarar la
inconstitucionalidad de un acto legislativo aplicable al caso sin que haya existido
solicitud de dicha declaración, lo que ha tenido recepción jurisprudencial en la
Sentencia N° 109 de 21 de julio de 1971 (62). Por su parte, en Venezuela, y más
allá de lo dispuesto por el art. 334 de la Constitución, en cuanto a que corresponde
a los tribunales en cualquier causa decidir lo conducente aun de oficio en caso de
incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica (en el marco
del control difuso de constitucionalidad), también la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en materia de control concentrado, está facultada a revisar
obligatoriamente, incluso de oficio, la constitucionalidad de los decretos que
declaren estados de excepción dictados por el Presidente o la Presidenta de la
República (arts. 336, núm. 6°, ibíd., y 5, párr. 1°, núm. 11, de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 20 de mayo de 2004) (63).
En relación con el segundo de los problemas enunciados, con variantes y sin
ánimo de taxatividad en la enunciación iuscomparada panorámica que
emprenderemos, el tema de la inconstitucionalidad por omisión ha sido
institucionalizado por vía de las Constituciones Nacionales en Portugal y Hungría, en
dominios europeos, y en Brasil y Venezuela, ya en Latinoamérica; por la senda legal
en Costa Rica, o por conducto de las Constituciones locales en países con estructura
federal como Brasil, México y Argentina. Asimismo, fue focalizado e implementado
jurisprudencialmente por los Tribunales Constitucionales de Alemania y España y la
Corte Constitucional italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de Colombia,
los Tribunales Constitucionales del Perú y de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia de
República Dominicana y el propio tribunal de cúpula argentino, en tierras
americanas.
3. Sin abandonar el ámbito de la fiscalización constitucional, uno de los retos
importantes en los sistemas que institucionalizan formalmente una magistratura
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constitucional especializada radica en preservar la modalidad de contralor previo (y
si es posible, obligatorio) de los instrumentos internacionales estatuida por la
respectiva Ley Fundamental, proscribiendo o reduciendo a su mínima expresión las
hipótesis de control posterior o represivo, incluso cuando se lo lleva a cabo bajo la
égida de revisar la constitucionalidad de las leyes que en su hora aprobaron tales
documentos internacionales (64).
Otra faceta sustancial es continuar pugnando —por supuesto, no sin mesura
— por reducir los espacios de impenetrabilidad del control de constitucionalidad de
las cuestiones políticas (political questions) de las que se predica una condición de
'no justiciabilidad'.
4. La canalización de nuevas fórmulas de participación de la ciudadanía en
los procesos constitucionales, por ejemplo, a través de la intervención de amicus
curiae (65) o la realización de audiencias públicas.
Merece al menos analizarse la incidencia y la utilidad de tales instrumentos
—siempre empleados dentro de carriles razonables para evitar que perturben o
entorpezcan la normal marcha de los juicios o desnaturalicen los fines para los que
fueron concebidos— en orden a fortalecer la cotización cualitativa del debate
judicial y aportar ingredientes para su democratización, al ampliarse los criterios de
participación en los procesos en los que se ventilen asuntos de trascendencia
institucional, interés público y/o que contengan cuestiones controvertidas o
dilemáticas en las tareas interpretativas que conduzcan a la plasmación de un
precedente constitucional.
5. La asunción de la importancia de un activismo jurisdiccional prudente y
desenvuelto dentro de límites razonables que eviten lesionar la división de poderes
u obviar la autoridad democrática del legislador, por caso, en el ámbito de la
modulación de los efectos de las sentencias constitucionales ante la insuficiencia
del paradigma kelseniano del "legislador negativo". Es importante profundizar la
tendencia de la magistratura constitucional a superar semejante corset adjudicado
primigeniamente, acudiendo a diversas formulaciones sentenciales que reflejan la
función normativa que puede llevar a cabo en los planos legal y constitucional
mediante su labor hermenéutica. Nada se descubre al constatar que la jurisdicción
constitucional no puede ya desarrollarse plenamente en los ajustados moldes de
una suerte de lógica binaria de constitucionalidad (rechazo) e inconstitucionalidad
(admisión).
6. El abordaje de la compleja problemática relativa a la efectividad o al
cumplimiento de las sentencias emitidas por la jurisdicción constitucional,
procurando repensar los medios existentes y/o diseñar nuevos instrumentos
eficaces y conducentes al efecto. Por ejemplo, puede ser atinado debatir acerca de
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la potabilidad jurídica de las modalidades de ejecución anticipada o tutela
preventiva y de ejecución provisional.
7. La articulación —en los países con estructura estadual compleja (federal,
regional, etc.)— de la jurisdicción constitucional federal y las jurisdicciones
constitucionales locales. Por ejemplo, el caso de México, donde el fenómeno de la
jurisdicción constitucional de las entidades federativas exhibe varias muestras,
debiendo comenzarse por la reforma constitucional del Estado de Veracruz (febrero
de 2000), de una magnitud cualitativa tal que incluso permitiría hablar de una
nueva Constitución, marcando una singular impronta que inmediatamente adquirió
valor propagativo, mostrando el camino que llevó a impulsar innovaciones
constitucionales en otras entidades federativas: Querétaro (septiembre de 2000);
Coahuila, Guanajuato (ambas en marzo de 2001) y Tlaxcala (en mayo de 2001);
Chiapas (noviembre de 2002); Quintana Roo (noviembre de 2003); y Estado de
México y Nuevo León (las dos en julio de 2004).
O, ya en el contexto argentino, el discutido problema (con final aún abierto)
acerca de si es procedente la vía del recurso extraordinario federal contra una
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
dictada en el marco de una acción declarativa de inconstitucionalidad en los
términos del art. 113, inc. 2°, de la Constitución local.
8. Otra premisa de relevante actualidad es la concerniente a la búsqueda de
una coexistencia armónica de los tribunales constitucionales o de los órganos que
hagan sus veces y los tribunales internacionales en materia de derechos humanos
(66), sobre todo, a partir del creciente proceso de recíproca incidencia del Derecho
Interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la indiscutida
existencia de una suerte de amparo interamericano (67) previsto por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos —CADH— (art. 25).
De una u otra manera este precepto convencional internacional tiene
encarnadura en un importante número de Estados Partes de dicho Pacto en el arco
latinoamericano, los que aun cuando empleen denominaciones diversas para
instaurarlo ("acción de tutela" en Colombia, "recurso de protección" en Chile,
"mandado de segurança" en Brasil y "amparo" en el resto de los países que lo
programan), sin duda reconocen un propósito subyacente común: la cobertura
tuitiva cabal de los derechos fundamentales.
Otro elemento de suma importancia que cabe computar es que los
ordenamientos latinoamericanos que consagran constitucionalmente el amparo o lo
han concebido por vía pretoriana, han reconocido la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que origina una ruta de acceso al
sistema interamericano que tiene como base fundamental de apoyo cautelar las
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previsiones de la CADH y que ostenta una naturaleza coadyuvante o
complementaria de la jurisdicción vernácula.
Justamente allí anida otro de los retos primordiales del DPC: el cumplimiento
por los Estados de las sentencias del Tribunal interamericano, es decir, la búsqueda
de la efectivización de tales pronunciamientos en sede interna. Cabe subrayar un
dato fáctico recurrente, digno de ser tomado en cuenta por resultar tan elocuente
como sintomático: en general, los Estados cumplen las reparaciones referidas a
indemnizaciones pecuniarias aunque no sucede lo propio con las reparaciones que
no tienen tal carácter, por ejemplo, las vinculadas a la investigación efectiva de los
hechos que originaron las violaciones de derechos humanos; la identificación y la
sanción de los responsables, imprescindibles para poner fin a la impunidad (68); o
la realización de actos de desagravio a las víctimas.
Por último, y antes de cerrar este trabajo, no podemos omitir el claro
mensaje de García Ramírez sobre aquel punto: "... si las resoluciones no se
cumplen, todo el sistema tutelar internacional entra en crisis. El desprestigio le
aguarda: un desprestigio que pudiera contaminar, en cascada, los sistemas
nacionales y mellar la cultura de los derechos humanos, penosamente construida"
(69) —remarcado añadido—. Sin lugar a dudas aquí reside un nítido desafío para el
DPC y las jurisdicciones constitucionales correspondientes.
IX. Epílogo
Como es de suponer, las anotaciones precedentes en modo alguno
presentan todos los puntos conflictivos o interrogantes que se suscitan en torno al
área de incumbencia procesal constitucional; tampoco podrían materialmente
ofrecerlos porque dicha problemática aparece como un fenómeno en movimiento y
con confines aún imprecisos.
En consecuencia, nos hemos limitado a enfocar algunos de sus aspectos,
perfiles y desafíos en áreas de interés como las de delimitar los contornos del
objeto de estudio de una disciplina en trance hacia la configuración de su identidad
definitiva que le permita una coexistencia pacífica con el Derecho Procesal y el
Derecho Constitucional, y de sugerir se instale la discusión sobre si es o no
recomendable postular su proceso codificatorio.
En ese sentido, sin pretensiones desmedidas y generando seguramente más
dudas que certezas e interrogantes que respuestas, sólo hemos procurado ofrecer
un mínimo aporte que nos acerque a un campo de estudio tan multifacético como
trascendente, algunas de cuyas manifestaciones envuelven el accionar de la
jurisdicción constitucional pugnando por que ésta fortalezca sus roles de defensora
de la Constitución, último reducto protectorio de los derechos humanos en el plano
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doméstico, colaboradora en la importante tarea de factibilizar la pervivencia de la
institucionalidad y legitimidad democráticas al fungir como armonizadora de los
poderes del Estado y artífice de una convergencia sustentable entre las instancias
jurisdiccionales interna e internacional para lograr la efectiva salvaguardia del ser
humano.
No puede perderse de vista que, como mutatis mutandi mantiene Pérez
Tremps, ha quedado superada la visión de la Constitución como norma meramente
organizativa y, en cierto sentido, emplazada "en un parámetro casi metajurídico
desde el punto de vista material", siendo tal concepción sustituida por otra que
entiende a la Ley Fundamental como norma directamente eficaz tanto en sus
mandatos organizativos o institucionales, como en aquellos de naturaleza material
y sustantiva (70).
En línea con ello, cabe recordar con Bidart Campos que el contenido de la
Constitución se ha sustancializado mediante el denso bloque axiológico que
aglutina valores, principios y derechos, en un sistema axiológico que tiene como
centro a la persona humana, por lo que la Constitución ya no admite ser visualizada
desde el poder, sino desde la persona, de modo que su eje no es la organización del
poder sino el núcleo material de valores, principios y derechos que asignan a la
misma Constitución una unidad de orden y de sentido (71).
El despliegue de las actividades de preservación y materialización de la
magnitud normativa y la vigencia suprema de la Constitución (junto a los
instrumentos internacionales universales y regionales básicos de derechos
humanos que enriquecen y amplían el parámetro de control de constitucionalidad) y
de operativización de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de
Derecho por la jurisdicción constitucional, va trazando algunas de las líneas básicas
del escenario donde la disciplina procesal constitucional —embebida de las pautas
axiológicas apuntadas— tiene mucho que decir y aportar.
Y aunque el debate sobre su nomen iuris ("Derecho Procesal Constitucional"
como suele llamárselo en Latinoamérica, o "Justicia Constitucional" o "Jurisdicción
Constitucional" como prefiere designárselo mayoritariamente en Europa), su calibre
temático, autonomía o ubicación científica en el mundo del Derecho continúen
suscitando polémicas (para nosotros se trata de un saber autónomo de naturaleza
mixta —procesal y constitucional—), re-generando evaluaciones no siempre
concordantes y provocando frecuentes reacomodamientos doctrinarios, existe un
punto que pareciera no admitir disputa argumental: el de la presencia ontológica de
una disciplina jurídica que es una realidad científica de gravitante actualidad y
palpitante prospectiva.
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Notas
(1) Un análisis más extenso sobre el particular se realiza en BAZAN, Víctor, "Algunos
problemas y desafíos actuales de la jurisdicción constitucional en Iberoamérica", Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, t. I, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo,
ps. 37/61.
(2) Aprobado por Ley N° 28.237 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de
mayo de 2004). Regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas
data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia,
previstos en los arts. 200 y 202, inc. 3°, de la Constitución (cfr. art. I, Título Preliminar). Tras
un período de vacatio legis de seis meses, el mencionado cuerpo normativo entró en vigencia
el 1° de diciembre de 2004.
(3) Este plexo legal, impulsado internamente por el constitucionalista y ex legislador
provincial Sergio DIAZ RICCI, estuvo influenciado por el proyecto de "Código de la Seguridad
Personal" del también constitucionalista y ex diputado nacional Jorge H. GENTILE (en cuya
redacción DIAZ RICCI colaboró), presentado oportunamente ante la Cámara baja de la Nación
y cuyo texto puede ser consultado en el libro de GENTILE, titulado Tercera Rendición de
Cuentas como diputado de la Nación desde el 1° de septiembre de 1990 al 10 de diciembre
de 1991, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1991, ps. 61/91.
(4) El Código fue modificado por la ley 7428 (B.O. de 17 de septiembre de 2004), que
sustituyó el art. 11 de aquél. El texto primigenio de dicho dispositivo legal establecía que
durante la sustanciación del proceso de hábeas corpus o de amparo y su ejecución, "todos
los días y horas son hábiles". La mencionada innovación normativa excluyó al amparo de tal
previsión, manteniendo sólo al hábeas corpus.
Tenemos entendido que dicho precepto (en su texto original) había sido declarado
inconstitucional por la Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo local. Así, la
sala IIª, en la causa "T., Héctor R. c. Poder Judicial de Tucumán", el 15 de marzo de 2004,
citando a la sala Iª, en la sentencia 422 de 20 de febrero de 2002 "in re" "Linares de Orillo", y
a la sala IIIª, en la sentencia 151 de 21 de mayo de 2003, en el caso "Segli, Julio", entendió
que "no resulta concebible que los litigantes por el solo hecho de tramitar un amparo,
queden en estado de zozobra e incertidumbre permanente, por no saber si de un momento a
otro recibirán alguna notificación judicial que pondrá en inmediato funcionamiento los plazos
perentorios pertinentes para la articulación de recursos y alegaciones. Asimismo, constituye
entre nosotros una norma común en las distintas legislaciones procesales que los actos
procesales deben realizarse durante los días y horas que son declarados hábiles a tal efecto,
resultando en consecuencia que la opción por la habilitación de días y horas inhábiles resulta
claramente excepcional y responde a necesidades ocasionales de comprobada urgencia en
las que debe evitarse o prevenirse la producción de daños con arreglo a una prudencial
apreciación de las circunstancias de cada caso". En definitiva, declaró la inconstitucionalidad
del art. 11 del Código sosteniendo, entre otras cosas, que "[l]a prescripción omnicomprensiva
de que absolutamente todos los días y horas de cada año son procesalmente hábiles para la
sustanciación de cualquier juicio de amparo, adolece de una desmesura y desproporción que
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excede las pautas de razonabilidad y prudencia jurídica", además de argumentar que "[s]i
pretendemos que todo amparo merezca la misma celeridad a cualquier hora y en cualquier
día del año, sin apreciar razonablemente su urgencia en concreto, corremos el riesgo cierto
de que no sirva para nada. De muy poco valdrá el mero registro en los libros de ingreso si no
significa más que un artilugio nominalista de elusión e ilusión".
(5) Fue modificada por las Leyes Nos. 8466 (B.O. de 18 de noviembre de 1991), 8640
(B.O. de 27 de marzo de 1992), 9240 (B.O. de 27 de enero de 2000), 9550 (B.O. de 23 de
febrero de 2004) y 9571 (B.O. de 24 de junio de 2004).
(6) Debe aclararse que en el ámbito venezolano el máximo órgano judicial al que se
integra la Sala Constitucional recibe el nombre de Tribunal Supremo de Justicia.
(7) Vid., por todos, FIX-ZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, "Derecho
constitucional mexicano y comparado", Ed. Porrúa, México, D.F., 1999; también, VALENCIA
CARMONA, Salvador, "Derecho constitucional mexicano a fin de siglo", Ed. Porrúa, México,
D.F., 1995.
(8) No es ajena a la referencia efectuada en el texto la constatación que da cuenta de
las paulatinas convergencia o aproximación de los modelos difuso y centralizado en tierras
latinoamericanas, generando numerosas fórmulas de combinación con elementos de uno y
otro sistema.
Así por ejemplo, con matices y modalidades diferenciales, puede empíricamente
verificarse la existencia de mixturas en los modelos colombiano, venezolano, guatemalteco;
o, según lo denomina la doctrina peruana, en el mecanismo "dual o paralelo", precisamente,
en el ámbito del Perú, o en Ecuador (sobre este último punto, ver la categorización
taxonómica ofrecida por GARCIA BELAUNDE, Domingo, "Derecho Procesal Constitucional",
Temis, Santa Fe de Bogotá, 2001, ps. 133 y sigtes.).
Sin abandonar el enfoque meramente referencial, y para visualizar con una muestra
ejemplificativa la convivencia de ambos sistemas (concentrado y difuso), en un esquema que
carece de un tribunal o sala constitucionales formalmente instaurados por la Constitución
Federal, como es el caso del Brasil, la modalidad de control concentrado centraliza en el
Supremo Tribunal Federal el control de constitucionalidad cuando viene estimulado, v.gr., por
vía de la acción directa de inconstitucionalidad, la acción declarativa de constitucionalidad, la
acción de inconstitucionalidad por omisión y la acción de incumplimiento; mientras que, en
paralelo, en el radio de cobertura del control difuso el deber de ejercer tal fiscalización
constitucional se desgrana irradiándose hacia todas las instancias que integran el Poder
Judicial Federal.
(9) Publicada en el R.N. 1863-1869, p. 49.
(10) BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 2, 2ª ed., actualiz,
reestruct. y aument.; Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2002, p. 348 y notas 267 y 269.
(11) Ibíd., ps. 349/350.
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(12) ABRAHAM, Henry H., "The Judiciary. The Supreme Court in the Governmental
Process", 10th ed., New York University Press, New York, 1996, p. 96; referido por BIANCHI,
Alberto B., op. cit., p. 350 y notas 272 y 270.
(13) Otros dos fallos recientes —de 13 de julio de 2007— que también exudan gran
importancia institucional y firmes mensajes del Judicial como cabeza de unos de los poderes
del Estado, respectivamente, al Congreso y al Poder Ejecutivo, son: 'B.903.XL', "Bussi,
Antonio Domingo c. Estado Nacional (Congreso de la Nación - Cámara de Diputados)
s/incorporación a la Cámara de Diputados" y 'M.2333.XLII y otros', "Mazzeo, Julio Lilo y otros
s/recurso de casación e inconstitucionalidad".
En el primero de los pronunciamientos, por mayoría (doctores Lorenzetti, Fayt y
Argibay; con el voto concurrente del ministro ZAFFARONI y las disidencias conjunta de los
magistrados Highton de Nolasco y Petracchi, e individual del doctor Maqueda) y más allá de
declarar inoficioso todo pronunciamiento de su parte sobre el planteo introducido en la
demanda con respecto a la validez de las decisiones de la Cámara de Diputados de la Nación
que negaron la incorporación de Bussi como miembro de dicho Cuerpo; la Corte interpretó la
facultad atribuida en el art. 64 de la Constitución Nacional a aquella Cámara para juzgar la
validez de las elecciones, derechos y títulos de sus miembros, concluyendo que tanto la
intención de los redactores de la Constitución, como un estudio de los principios básicos que
la sostienen llevan a entender que "no se ha otorgado al Congreso un poder para negar la
incorporación a un candidato electo, basándose en valoraciones materiales como la falta de
idoneidad o la inhabilidad moral" (consid. 7° de la mayoría). Estimó que "es claro que la
facultad de la Excma. Cámara de Diputados sólo puede referirse a la revisión de la legalidad
de los títulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron
regularmente emitidos por la autoridad competente" (consid. 6°, id. voto). Asimismo, y en
referencia al argumento de la idoneidad (art. 16 de la Carta Magna) como condición
necesaria para la admisión en la función pública incluso en aquellos supuestos en los que el
arribo al cargo sea por vía electoral, estimó que tal exigencia no se discute, sino que de lo
que se trata es de precisar quién está facultado para valorar el cumplimiento de ese
requisito, concluyendo que en "este caso es el pueblo el que elige a sus representantes quien
valora la idoneidad y no la Cámara de Diputados de la Nación, porque el régimen electoral
establece justamente el procedimiento adecuado para impugnaciones que permitan a los
electores valorar la idoneidad" (consid. 8°, íd. voto). Sin duda, el temperamento adoptado
por la mayoría del Tribunal moldea argumental y decisionalmente una respuesta institucional
muy fuerte al asignar un alcance acotado a la facultad de las cámaras legislativas estatuida
en la oración que abre el art. 64 de la Ley Fundamental, que reza: "Cada Cámara es juez de
las elecciones, derechos y títulos de sus miembros en cuanto a su validez".
En el segundo de los fallos, también por mayoría (doctores Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; y con la disidencia del ministro Fayt y la disidencia parcial de
la doctora ARGIBAY), la Corte confirmó la sentencia de la Sala IIª de la Cámara Nacional de
Casación Penal que había reputado inconstitucional el Decreto N° 1.002/89 mediante el cual
el Poder Ejecutivo Nacional indultó —entre otras personas— a Santiago Omar Riveros en la ex
causa 85 de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín. El Máximo Tribunal basó la
declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto, en los arts. 18, 31, 75 —inc. 22
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—, 99 —inc. 5°— y 118 de la Constitución Nacional; 1, 8.4 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(consid. 38 del voto que encabeza el decisorio). Naturalmente, la interpretación realizada por
la mayoría de la Corte moldea un relevante criterio institucional (que seguramente no
agotará su operatividad con el presente caso) en torno a la invalidez constitucional de la
atribución presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer
delitos de lesa humanidad (ver, por ejemplo, consid. 31 de la mayoría).
(14) Fallos, 328:566.
Sobre tal decisorio, ver BAZAN, Víctor, "La Corte Suprema, la depuración de su
competencia por medio del control de constitucionalidad y la tutela de derechos humanos
básicos", Jurisprudencia Argentina [Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación], LexisNexis, 28 de diciembre de 2005, Buenos Aires, ps. 2/20.
(15) Causa 'B.675.XLI'.
(16) Causa 'M.2771.XLI'.
(17) Causa 'R.320.XLII'.
(18) Causa 'R.1309.XLII'.
(19) El voto que encabeza la sentencia fue suscripto por los ministros Petracchi, Fayt
y Highton de Nolasco. Por su parte, y según sus votos, se expidieron los doctores Maqueda y
Zaffaroni, en forma conjunta, y Lorenzetti, de manera individual (todos éstos,
concurrentemente con la decisión mayoritaria). Finalmente, en sendas disidencias parciales,
se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano y Argibay.
(20) Recuérdese que fue publicada el 30 de marzo de 1995.
(21) GELLI, María Angélica, "El caso 'Itzcovich'. ¿Un fallo institucional de la Corte
Suprema?", La Ley, Buenos Aires, 11 de abril de 2005, p. 1.
(22) B.O. de 22 de abril de 2005.
(23) El fallo lleva la firma de los siete integrantes con que el Tribunal contaba (y hoy
sigue contando) al momento de emitirlo, doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
(24) Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: el voto que encabeza el
fallo correspondió a los doctores Highton de Nolasco y Zaffaroni; concurrentemente, con
ampliación de fundamentos, se expidió el doctor Lorenzetti; por su parte, el ministro FAYT
también votó de manera coincidente; y, finalmente, la jueza Argibay, si bien concordó con la
parte resolutiva propuesta por la mayoría, arribó a ella por camino diverso al propugnar la
inconstitucionalidad del decreto 214/2002.
(25) B.O. de 4 de febrero de 2002.
(26) Algo similar había realizado en "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A. s/despido"
(Fallos, 327:3677 —LA LEY, 2004-E, 1929—), de 14 de setiembre de 2004, en el que mudó su
criterio anterior y por unanimidad (votaron los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano,
Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco), invalidó constitucionalmente —por irrazonable—
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el límite a la base salarial, previsto en los párrafos 2° y 3° del art. 245 de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) (según ley 24.013 —B.O. de 17 de diciembre de
1991—) (Adla, LI-D, 3873), para calcular la indemnización por despido incausado.
Concretamente, y con un dejo adicional de activismo, al tiempo de desactivar por
inconstitucional aquel límite, moduló un criterio normativo aplicable a la causa al determinar
per se que correspondía aplicar aquella limitación sólo hasta el 33% de la mejor
remuneración mensual, normal y habitual computable.
(27) B.O. de 29 de noviembre de 2006.
(28) B.O. de 7 de enero de 2002.
(29) El voto que encabeza la sentencia correspondió a los ministros Highton de
Nolasco y Maqueda; concurrentemente, en forma conjunta y coincidiendo con éstos en sus
primeros once considerandos, se expidieron los doctores Lorenzetti y Zaffaroni; y,
finalmente, la doctora Argibay se expidió por su voto.
(30) B.O. de 7 de noviembre de 2003.
(31) B.O. de 13 de julio de 2004.
(32) 297 U.S. 288 (1936).
(33) LOPEZ BOFILL, Héctor, "Decisiones interpretativas en el control de
constitucionalidad de la ley", IVAP, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, ps. 239 y ss.
(34) La mayoría quedó conformada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Maqueda; concurrentemente votó el magistrado Fayt y, por último y en disidencia conjunta,
se pronunciaron los doctores Zaffaroni y Argibay.
Los dos magistrados citados en último término, separándose de sus colegas,
consideraron prudente desechar la inconstitucionalidad del sistema de subrogancias
establecidos vía resolución por el Consejo de la Magistratura y propiciar, en cambio, un
escrutinio riguroso por parte de los tribunales de alzada sobre el desempeño de los jueces
subrogantes, a fin de que refuercen el control sobre sus decisiones en los casos en que
puedan configurarse perturbaciones a la independencia con que debe funcionar el Poder
Judicial (consid. 6°).
(35) Causa 'B.2303.XL'. El fallo exhibe el voto coincidente de los ministros Petracchi,
Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
(36) Fallos, 315:2309.
Los alineamientos de los votantes de la Corte en su integración de entonces fueron
los siguientes: la mayoría quedó compuesta por los ministros Cavagna Martínez, Belluscio,
Petracchi, Boggiano y Nazareno; mientras que en disidencia conjunta se expidieron los
doctores Levene (h.), Fayt y Barra.
El estándar elaborado en "De Gandia" indicaba que a los efectos de la competencia
originaria de la Corte Suprema, en los casos en que una provincia era parte, cuando la acción
se apoyaba en normas de derecho común y se perseguía la indemnización de los daños
derivados de la presunta falta de servicio de un órgano del Poder Judicial de la provincia
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demandada, correspondía atribuirle carácter civil al pleito. Aclaraba además que, aun cuando
para resolver la materia civil de la causa resultara necesario enjuiciar de modo incidental o
previo cuestiones de derecho público local, la consideración de estas cuestiones no tenía por
fin revisar actos locales, sino apreciar su incidencia en la solución de la causa civil.
(37) B.O. de 7 de febrero de 1958.
(38) Al igual que "Barreto", los dos fallos que se nombrarán llevan las firmas
concordantes de los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y
Argibay.
(39) Causa 'C.4500.XLI'.
(40) Causa 'Z.110.XL'.
(41) Causa 'M.1569.XL'. Formaron la mayoría del Tribunal los ministros Petracchi,
Highton de Nolasco, Maqueda, Lorenzetti y Argibay. A su tiempo, por su voto se expidió el
doctor Fayt.
(42) Con posterioridad se dictaron otros resolutorios que conforman la saga
"Mendoza", de acuerdo con el detalle que sigue: de 24 de agosto de 2006, en el que la Corte
admitió que el Defensor del Pueblo de la Nación actúe como tercero en el proceso aunque
rechazó la pretensión de aquél en punto a que se ampliara la acción respecto de varios
municipios bonaerenses; de 30 de agosto de 2006, en el que frente a la presentación como
terceros de varias asociaciones y fundaciones (art. 30 de la Ley N° 25.675) que solicitaron se
condene al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y a varias empresas privadas, para que lleven a cabo acciones necesarias para
el inmediato cese de la actividad contaminante y la recomposición del daño ambiental
colectivo, el Tribunal admitió la participación de cuatro entidades cuyos objetos están
relacionados con la protección del medio ambiente, y la rechazó respecto de las restantes;
de 23 de febrero de 2007, por el que se ordena la intervención de la Universidad de Buenos
Aires a los efectos de que intervenga como perito en la causa; y de 20 de marzo de 2007, en
el que admite la participación de la asociación de derechos humanos que solicitó ser tenida
por tercero y rechazó la petición de varias personas que son actoras en otra causa en la cual
impetraron una medida cautelar innovativa y autónoma ante la contaminación que padecen,
determinando además el Tribunal que en lo sucesivo serían rechazadas todas las
presentaciones por las cuales pretendan incorporarse terceros al proceso, al estar ya
suficientemente representada la condición de afectados y/o interesados en cuanto al daño
colectivo.
(43) Se trata de la Ley General del Ambiente, publicada el 28 de noviembre de 2002.
(44) Sin olvidar, por supuesto, los firmes mensajes "institucionales" disparados por la
Corte al Congreso y al Poder Ejecutivo, respectivamente, en las recientes sentencias recaídas
en "Bussi" y "Mazzeo" (ver nota 13).
(45) FIX-ZAMUDIO, Héctor, "Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del
Derecho Procesal Constitucional", en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador), Derecho
Procesal Constitucional, t. I, 4ª ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, A.C., Ed. Porrúa, México, D.F., 2003, ps. 274/275 y notas 16 y 18.
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(46) Ibíd., ps. 274/275.
(47) SAGÜES, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional", t. I ('Recurso
extraordinario'), 2ª ed. actualiz. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 7.
(48) Respecto de la nómina bibliográfica germana, ver HÄBERLE, Peter, "Alemania",
en García Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaña, Eloy (coordinadores), Encuesta sobre
Derecho Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima, 2006, ps. 22/23.
(49) PEREZ TREMPS, Pablo, "España", loc. cit. en la parte final de la nota anterior, p.
102.
(50) SAGÜES, Néstor P., "Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos",
Fundación Konrad Adenauer, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 21 y sigtes.
(51) El desarrollo del tema, del que en nuestro texto sólo formulamos una somera
condensación, puede verse en FIX-ZAMUDIO, Héctor, op. cit. ("Breves reflexiones sobre el
concepto y el contenido del Derecho Procesal Constitucional"), ps. 269/301, en esp. ps. 285 y
sigtes.
En ese ensayo, el distinguido tratadista FIX-ZAMUDIO remite a CAPPELLETTI, Mauro,
"La justicia constitucional. Estudios de derecho comparado (1940-1965)", Facultad de
Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, D.F., 1987.
(52) Sobre este último punto, puede verse el magnífico trabajo de FIX-ZAMUDIO,
Héctor, "El Derecho Procesal Constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento
mexicano. Reflexiones comparativas", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N°
10, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, ps. 131/192.
(53) Vid. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, "El Derecho Procesal Constitucional como
disciplina jurídica autónoma", en PALOMINO MANCHEGO, José F. (coordinador), El Derecho
Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, t. I,
Editora Jurídica Grijley, Lima, 2005, p. 74.
(54) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, loc. cit. en nota 48, p. 85.
(55) SAGÜES, Néstor P., op. cit. en nota 50, p. 46.
(56) La gráfica expresión es de LOPEZ GUERRA, Luis, "Estudio preliminar", en Las
sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 31.
(57) DE VERGOTTINI, Giuseppe, "Derecho Constitucional comparado", Universidad
Nacional Autónoma de México - Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, trad.
de Claudia Herrera, México, D.F., 2004, ps. 4 y 5.
(58) Paráfrasis de la afirmación de GORLA, G., en por CASSESE, S. (director), "Guida
alla Facoltà di Giurisprudenza", 3ª ed., Bologna, 1984, ps. 91/92; citado por CASCAJO
CASTRO, José L. y GARCIA ALVAREZ, Manuel B., en el Estudio introductorio a la obra
Constituciones extranjeras contemporáneas, 3ª ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 12.
(59) HÄBERLE, Peter, op. cit. en nota 48, p. 25.
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(60) Como fines epistemológicos de la comparación jurídica en Derecho Público se
han enunciado los siguientes: en primer lugar, permite tomar distancia en relación con el
propio ordenamiento jurídico, ya que el estudio de sistemas jurídicos extranjeros revela
particularidades y también ventajas y desventajas del mismo con respecto a otros
ordenamientos; en segundo lugar, la comparación jurídica permite acceder a la "sabiduría
jurídica acumulada" de los pueblos, presente en el Derecho (KRIELE), y al "stock de
soluciones" (ZITELMANN) a que se llegó en los diferentes países, sin llegar a ser víctima de
las limitaciones originadas por una perspectiva nacionalista introvertida; en tercer lugar,
puede ayudar a encontrar soluciones en el conocimiento y la aplicación del Derecho; y, en
cuarto lugar, es el Derecho Comparado el que provee el material empírico para los análisis
llevados adelante por la Teoría y la Filosofía del Derecho (SOMMERMANN, Karl-Peter, "La
importancia de la comparación jurídica para la evolución del Derecho Público en Europa",
Investigaciones, Año IX, N° 3, 2005, Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2006, ps. 530/531).
(61) Sobre la inconstitucionalidad por omisión, pueden consultarse —entre otros— los
siguientes trabajos de BAZAN, Víctor: "Un sendero que merece ser transitado: el control de la
inconstitucionalidad omisiva", en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Desafíos
del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, ps.
171/269; "Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las
omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina", en la
obra colectiva cuya coordinación recayera en dicho autor, Inconstitucionalidad por omisión,
Temis, Bogotá, 1997, ps. 41/108; "Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las
omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado", en CARBONELL, Miguel
(coordinador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por
omisión, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, D.F., 2003, ps. 91/286.
(62) Cftar. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo, "La inconstitucionalidad de oficio en el
derecho constitucional uruguayo", Estudios Constitucionales. Revista semestral del Centro de
Estudios Constitucionales, Año 4, N° 2, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2006, ps.
251/262.
(63) Cfr. BREWER-CARIAS, Allan R., "Régimen y alcance de la actuación judicial de
oficio en materia de justicia constitucional en Venezuela", loc. cit. en la nota anterior, ps.
221/250.
(64) Para ampliar sobre el tema, ver el libro de BAZAN, Víctor, Jurisdicción
constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visión de
derecho comparado, Ed. Porrúa, México, D.F., 2003; donde se postula la tesis de la necesaria
proclamación normativa de la fiscalización constitucional previa y obligatoria de los
instrumentos internacionales en los esquemas que instauran formalmente una magistratura
constitucional especializada.
(65) En torno al particular, ver BAZAN, Víctor, por ejemplo en: "El amicus curiae, su
incidencia en el debate judicial y la discusión acerca de la necesidad de interpositio
legislatoris para su admisibilidad", Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 4 de junio de 2003,
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Buenos Aires, ps. 3/24; y "La Corte Suprema de Justicia de la Nación y un importante
respaldo institucional a la figura del amicus curiae", Jurisprudencia Argentina [Suplemento de
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación], LexisNexis, 29 de setiembre de
2004, ps. 5/16.
(66) Un acercamiento a tal problema puede compulsarse en BAZAN, Víctor,
"Protección transnacional de los derechos humanos. El sistema interamericano y algunas
cuestiones procedimentales novedosas y conflictivas ante la Comisión y la Corte
Interamericanas", en MASCIOTRA, Mario (director), Derecho Procesal Constitucional, Ed. Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 43/120.
(67) Sería injusto omitir traer a colación aquí, por su importancia anticipatoria en el
tema al que esta nota se refiere, el libro de AYALA CORAO, Carlos M., Del amparo
constitucional al amparo interamericano como institutos para la protección de los derechos
humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas y
San José de Costa Rica, 1998; o mutatis mutandi —entre otros aportes— la obra de
CAPPELLETTI, Mauro, "Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporáneo", Ed. Porrúa,
México, D.F., 1993, ps. 45 y sigtes. quien se refiere a un "recurso de amparo individual a
nivel supranacional", que AYALA CORAO cita en el mencionado libro (ps. 76/77 y nota 83 a
pie de página).
(68) Cfr. CANÇADO TRINDADE, Antônio A., "Anexo 21: Presentación del Presidente de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante el Consejo Permanente de la
Organización de los Estados Americanos (OEA)", de 16 de octubre de 2002, El sistema
interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Memoria
del Seminario realizado los días 23 y 24 de noviembre de 1999, t. II, 2ª ed., Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, mayo de 2003, p. 919.
(69) GARCÍA RAMIREZ, Sergio, "Los derechos humanos y la jurisdicción
interamericana", Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de
México, México, D.F., 2002, p. 156.
(70) PEREZ TREMPS, Pablo, "La Justicia Constitucional en la actualidad. Especial
referencia a América Latina", Foro Constitucional Iberoamericano, N° 2, abril/junio 2003,
Instituto de Derecho Público Comparado, Universidad Carlos III, Madrid (Fuente:
www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-02art-ppt1.htm).
(71) BIDART CAMPOS, Germán J., "La positivización de la axiología constitucional
(Para una teoría de la Constitución en el Estado Social y Democrático de Derecho)", en
MORODO, Raúl y DE VEGA, Pedro (directores), Estudios de Teoría del Estado y Derecho
Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, t. II, Universidad Nacional Autónoma de
México (Instituto de Investigaciones Jurídicas) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 729.