Daños y perjuicios derivados de ilícitos anticompetitivos. Conferencia de D. Luis Berenguer.

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Daños y perjuicios derivadosde ilícitos competitivos.

La propuesta de DirectivaSevilla, 19 y 20 de marzo de 2014

Luis Berenguer

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ÍNDICE


ANTECEDENTES1

ANTECEDENTES (Cont.)3

ANTECEDENTES (Cont.)2

EL CONTENIDO DEL PAQUETE DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS4

SOLUCIONES APORTADAS POR LA PROPUESTA DIRECTIVA SOBRE ALGUNOS PUNTOS CONTROVERTIDOS. INCIDENCIA EN EL PROGRAMA DE CLEMENCIA.

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SOLUCIONES APORTADAS POR LA PROPUESTA DIRECTIVA SOBRE ALGUNOS PUNTOS CONTROVERTIDOS. LA PRESCRIPCIÓN.

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SOLUCIONES APORTADAS POR LA PROPUESTA DIRECTIVA SOBRE ALGUNOS PUNTOS CONTROVERTIDOS. LA PRESCRIPCIÓN.

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SOLUCIONES APORTADAS POR LA PROPUESTA DIRECTIVA SOBRE ALGUNOS PUNTOS CONTROVERTIDOS. RESPONSABILIDAD CONJUNTA Y SOLIDARIA.

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CONCLUSIONES16



SOLUCIONES APORTADAS POR LA PROPUESTA DIRECTIVA SOBRE ALGUNOS PUNTOS CONTROVERTIDOS. EL CARÁCTER VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES DE LAS AUTORIDADES NACIONALES DE LA COMPETENCIA.


Antecedentes

1.- La Sentencia Courage del TJUE de 20 de septiembre de 2001: los impedimentos de la legislación británica para el ejercicio de una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en una infracción del Derecho Comunitario de la Competencia afectan al efecto útil, y esas acciones “pueden contribuir sustancialmente al mantenimiento de una competencia efectiva en la Comunidad”.La Sentencia Manfredi de 13 de julio de 2006: Insiste en la idea y manifiesta que la reclamación de daños por infracciones en materia de competencia, refuerza la operatividad de las normas comunitarias de la competencia y puede disuadir de acuerdos o prácticas, a menudo encubiertas, que puedan restringir o falsear la competencia.

2.- La actuación de la Comisión Europea: Del libro Verde de 2005, al Libro Blanco de 2008 y la propuesta de la Comisión de 2008.

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Antecedentes (Cont.)

3.- El Paquete de 13 de junio de 2013.

4.- La posición del Consejo.

5.- La tramitación en el Parlamento Europeo. Previsiones de aprobación.

6.- ¿Existen razones de interés comunitario para la armonización?- El efecto disuasorio: así se afirma en las sentencias Courage y Manfredi.

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Antecedentes (Cont.)

PERO: no parece desprenderse del estudio realizado por la Office of Fair Trading en 2007.

Las reacciones de UNICE y el sector empresarial. Importante actuación de lobby que ha ido rebajando el contenido de la propuesta. Podría pensarse que cuando ha habido tal poder de movilización es porque existe temor sobre las acciones de indemnización, temor que puede indicar que el efecto disuasorio existe.

Se ha observado un cierto cambio de orientación desde los trabajos preliminares, en la medida en la que se adivina que, en la actualidad, la prioridad de la CE parece consistir en que las acciones privadas no perjudiquen a las públicas. El modelo americano como contrapuesto al modelo europeo.

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El Contenido del Paquete de Indemnización de perjuicios

1.- La Propuesta de Directiva

2.- Comunicación sobre Cuantificación de Daños Y Guía Práctica.

3.- Recomendación de la Comisión sobre principios Comunes sobre acciones Colectivas.

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Soluciones aportadas por la Propuesta Directiva sobre algunos puntos controvertidos. Incidencia en el programa de clemencia.

1.- Incidencia en el programa de clemencia.

1.1. Las soluciones dadas por el TJE. Las Sentencias Pfleiderer y Donau

La Sentencia Pfleiderer

Supuesto de hecho: En el marco de una acción de indemnización de perjuicios, el Bundeskartellamt negó los datos que contenían secretos comerciales, los documentos internos y los documentos que acompañaban a la solicitud de clemencia

El Juez de Bonn: Aceptó que se podía restringir el acceso a los secretos comerciales y los documentos internos (notas del Bundeskartellamt y correspondencia con la ECN).

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• Y planteó la cuestión prejudicial al TJEl TJUE: “… es necesario velar porque la regulación nacional … n(o) haga imposible en la práctica o excesivamente difícil obtener dicha reparación, así como ponderar los intereses que justifican el traslado de la información y la protección de ésta, proporcionada voluntariamente por el solicitante de clemencia” (30)

El Derecho de la Unión “debe(n) interpretarse en el sentido de que no se opone(n) a que una persona perjudicada por una infracción al Derecho de Competencia de la Unión, y que pretenda obtener una indemnización por daños y perjuicios, acceda a los documentos de un procedimiento de clemencia referidos al autor de dicha infracción”. Corresponde a los órganos jurisdiccionales de los EEMM determinan las condiciones en que puede autorizarse o denegarse el acceso (31).

• Preocupación de las Autoridades de CompetenciaLa Resolución de la Reunión de Directores Generales de 23 de mayo de 2012

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Sentencia Donau Chemie La cuestión prejudicial se planteó sobre la Ley Austriaca que imponía el consentimiento

de todas las partes para el acceso a los documentosPERO: En el procedimiento el Gobierno austriaco planteó la necesidad de proteger el programa de

clemencia.El TJUE resolvió“ invocar simplemente que el acceso a los elementos de prueba que figuran en el expediente de su

procedimiento en materia de competencia y que son necesarios para fundamentar esas acciones puede afectar a la eficacia de un programa de clemencia, en cuyo marco quedan comunicados dichos documentos a la autoridad competente en materia de competencia, no puede bastar para justificar que se deniegue el acceso a los elementos” (46)

“… sólo cabe justificar que no se difunda un documento dado aduciendo que podría menoscabar específicamente el interés público relativo a la eficacia de un programa de clemencia” (48)

Sentencia EnBW EnergieEn esta sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014 recaída en su recurso de casación, el TJUE

declaró la imposibilidad de facilitar determinados documentos obtenidos por la Comisión, entre otros los relativos al programa de clemencia.

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1.2. Conflicto de intereses entre la incentivación de las reclamaciones de perjuicios y la protección del programa de clemencia.

Hay que tener presente que en la Propuesta se incluyen amplios supuestos de acceso a los documentos, más en la línea de la legislación inglesa que en la de la española.

Diferentes posiciones en las Comisiones Económica y Jurídica del Parlamento Europeo.

Solución: Las restricciones a la entrega de documentación deben venir impuestas por una norma. En línea con la jurisprudencia del TJUE.

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1.3.- Las medidas de la Propuesta para no desincentivar el programa de clemencia.

Medidas de carácter procesal (art. 6) y limitación de la responsabilidad (art. 11)

1.3.1. Restricciones al acceso a los documentos (art. 6)Negativa absoluta:

Las declaraciones de la empresa en el marco de su programa de clemencia

Las solicitudes de “settlement”Negativa temporal: Hasta que la Autoridad de la Competencia dicte resolución:

La información preparada por las partes a efectos del procedimiento Los documentos elaborados en el transcurso del procedimiento

Criterio proporcional: las partes deben pedir los documentos precisos; las solicitudes generales de exhibición documental son desproporcionadas

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El contenido de la propuesta:

•Limita la autonomía de los órganos jurisdiccionales nacionales para resolver el conflicto, caso a caso, entre el programa de liniency y la reclamación de prejuicios•La limitación temporal puede estar justificada•Igualmente puede ser desproporcionada la petición generalizada de documentación•Pero la negativa absoluta no está justificada•¿Qué sentido tiene la negativa absoluta?•Análisis de contenido de la Resolución de la Autoridad de Competencia: normalmente su contenido bastará para fundamentar una acción de reclamación de daños y perjuicios

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1.3.2. Artículo 11 de la Propuesta de Directiva:

Principio de la responsabilidad solidariaExcepción: Aquellos solicitantes de clemencia a quienes se haya concedido la dispensa serán responsables:

Frente a sus clientes directos o indirectos Frente al resto de los clientes solo de forma subsidiaria

¿Sólo es aplicable a quien se haya eximido del pago de la multa, o también a quien se beneficie de una reducción?La Comunicación de la CE sobre clemencia de 2006 habla de dispensa y reducción de la multaLa propuesta de Directiva sólo de dispensa

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Soluciones aportadas por la Propuesta Directiva sobre algunos puntos controvertidos. El carácter vinculante de las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia.

2.- El carácter vinculante de las Resoluciones de las Autoridades Nacionales de la Competencia. 2.1. El artículo 16 del Reglamento 1/2003 daba valor vinculante para las Órganos Jurisdiccionales a las Decisiones de la CE, pero no incluía las Resoluciones de las AANNCC.La Sentencia de la AP de Valladolid en el cártel del azúcar y la Sentencia del TS en el caso Ebro (7 de noviembre de 2013)

2.2. – El artículo 9 de la Propuesta de Directiva establece el carácter vinculante de las resoluciones firmes de la ANC o de un Órgano Jurisdiccional de revisión. Tanto cuando aplica el Derecho Comunitario como el Nacional.

2.2.1. ¿Es compatible con nuestro sistema constitucional que consagra la absoluta independencia del poder judicial?

2.2.2. El problema de las resoluciones de las Autoridades Nacionales de otros países.2.2.3.- La posición del Consejo: carácter vinculante de las resoluciones nacionales

para los órganos jurisdiccionales del propio país; en cuanto a las extranjeras, se admitirán “como medios de prueba, entre otros”

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Soluciones aportadas por la Propuesta Directiva sobre algunos puntos controvertidos. La Prescripción.

3.- La prescripción.

3.1.- El artículo 10 establece criterios no sólo para armonizar el plazo de prescripción sino incluso para establecer el “dies a quo” y los criterios para la interrupción. 3.2.- Plazo. La propuesta establece una duración de cinco años al menos. La posición del Consejo propone reducirla a tres años. 3.3.- Establecimiento del “dies a quo” . El plazo de prescripción no debe empezar a correr hasta que el perjudicado haya tenido conocimiento o se pueda esperar que haya tenido conocimiento de:

- la conducta - la calificación de la conducta como infracción. - el hecho de que la infracción ocasionó un perjuicio - la identidad del infractor. - en el supuesto de infracción continuada, el plazo no empezará a contar hasta

que ésta concluya.Problemas que ha planteado en España: desde el artículo 13.2 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 hasta las sentencias del caso Céntrica.

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Soluciones aportadas por la Propuesta Directiva sobre algunos puntos controvertidos. La Prescripción.

3.4.- Interrupción de la prescripción. La actuación de una Autoridad de la Competencia interrumpirá el plazo y la suspensión terminará, como mínimo, un año después de que la resolución de infracción sea firme o haya concluido el procedimiento de otra forma.

3.5.- Conclusiones sobre el plazo de prescripción: - Supone esto que resucitará el derogado artículo 13.2 de la Ley de 1989. No, en cuanto que no sólo caben acciones de seguimiento (follow-on) sino también independientes (stand-alone).- ¿Se puede iniciar una acción aun cuando esté en tramitación el procedimiento público? La respuesta será positiva en cuanto que caben acciones independientes. Riesgos. Valor en tal caso de la resolución que no sea firme.- Problema de los diferentes plazos de prescripción para la acción pública.

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Soluciones aportadas por la Propuesta Directiva sobre algunos puntos controvertidos. Responsabilidad conjunta y solidaria.

4.- Responsabilidad conjunta y solidaria.

El artículo 11 de la propuesta de Directiva establece que la responsabilidad por los daños causados por un cártel (conducta conjunta) será conjunta y solidaria.

- Este principio es consecuencia de la consideración de que la responsabilidad tiene origen extracontractual.

- Excepción: la empresa a la que se haya concedido inmunidad, en cuyo caso la responsabilidad será subsidiaria. Interpretación del artículo 11.4.

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5.- Defensa del passing on.

Debilita el efecto disuasorio la admisión de la defensa del Passing on?

El debate en USA El efecto “bola de nieve”

La solución de la Propuesta de Directiva

Formulación negativa: se admite como excepción, deberá probarla quien la alegue (art. 12)

Interpretación del art. 12.2, ¿a quién le resulta legalmente imposible exigir una indemnización?

Formulación positiva: legitimación de los compradores indirectos (art. 13) Se admite el passing on parcial

La cuestión en España: El caso del cártel del azúcar.

La Sentencia ACOR del TS de 8 de junio de 2012 La Sentencia Ebro del TS de 7 de noviembre de 2013

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6.- Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio. Presunción de daño: art. 16 Dificultad “La cuantificación se basa en comparar la situación en la que estarían si no se

hubiera producido la infracción” El resarcimiento debe incluir:

el daño emergente el lucro cesante los intereses

Se rigen por la legislación nacional las cuestiones relativas a las pruebas exigidas, pero el demandante no debe soportar dificultades desproporcionadas

Remisión a la Guía Práctica Presunción del daño del cártel: 10%

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Conclusiones

7.- Conclusiones

Un largo camino desde la propuesta inicial.Carácter positivo de la presentación de la iniciativa: aunque se tengan dudas sobre la magnitud del efecto disuasorio, la adaptación de la Directiva contribuirá a que termine el “subdesarrollo” de estas acciones; sólo una cuarta parte de los cárteles sancionados por la CE dan lugar a reclamación de perjuicios. En España, aun menos. Búsqueda de un equilibrio entre la aplicación pública y la privada, aunque con la prioridad de la acción pública. Reflexiones sobre el caso del cártel de los sobres

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