CUMHURİYET - isamveri.orgisamveri.org/pdfdrg/D01956/1998_2/1998_2_KAHRAMANA.pdf · 2015. 9. 8. · 2~Terim Anlamı: M.Sellam MedkOr'un da ifade etiği gibi, fakihler genel olarak

CUMHURİYET ÜNiVERSiTESi

\ .

iLAHiYAT FAKÜLTESi .. DERGiSi

2. Sayı

SİVAS - 1998

İSLAM BORÇLARHUKUKUNDA TAKAS iŞLEMi Yrd. Doç. Dr.Abdullah KAHRAMAN*

GİRİŞ

. Modern hukuk sistematiği içerisinde borçlar hukuku, Medeni hukukun önemli bir bö)ümünü teşkil etmektedir.İslam hukuk sistematiğinde de daha çok Mufinıelat genel başlığı altında ele alınan borçla,r· hukuku, fıkıh kitaplarında oldukça geniş bir şekilde yer alır. Hem ·modern hukukt~ hem de İslam hukukunda borçlar hukukuna. geniş bir yerin ayrılmış olması bu hukuk dalının önemine de işaret etmektedir.

Hukuk tarihinde borçlar hukuku ile ilgiİi esasların 2000 yıl kadar önce Romalılarda görüldüğü yazıyor! arsa da, şüphe~iz bu tarih, borçlar hukukunun teorik

·yönüyle yani yazıya geçirilmesi ile ilgilidir. Bu- esasların uygulanışı ise insanlık tarihi kadareskidir. Bir başka ifadeyle, insa11 topluluğunun olduğu her yerde borç ilişkisi .kaçınılmaz olarakyar olagelmiştir. Çünkü borç,.en basit tarifiyle "bir şalısı (borçluyu ), diğer. bir şalısa (alacaklıya )bir edimi yerine getirme (bil: şey verme, yapma veya yaplnanıa) yükümlülüğü altına sokan lıukuk'i bir bağdır" I. Bu tariften hareketle diyebiliriz ki, borç ifişkisi. içerisine girmeden bir gün geçirmek hemen hemen · müınküm değildir. Zira borçlar hukuku, insanların iktisadi münasebetlerinin hukuk açısından görünüşünü a~settirmektedir2. ·

. Böylece en basitinden bir gazete aiınak; ödünç para almak, ev kiralamak ve ·· . tedbirsizlik yüzünden bir şahsa zarar vermek ... gibihiısuslar.hep borçlar hukukunun , kapsamına girmektedir. . · ·

İnsan hayatında önemli bir yere sahip olan borçlar, (akid, haksız fiil ... gibi) ·çeşitli sebeplerle doğar, yine (ibra ~ ifa; .. gibi) çeşitli sebeplerle sona ererlei·. Biz 'de bu çalışınamizda borcu di.işüren sebeplerden veya yollardan biri olan takas üzerinde. durmaya çalışacağız. Takası inederken İslamhukukçuları tarafından ta,kasın nasıl ele alındığına nasıl tanımlandığına, hangi .kısımlani· ayrıldığına ve hangi şartları taşıması gerektiğine değineceğiz. Ayrıca modern hukukta işlenen takasm, İslam hukuku ile ilgili eseı:lerde nasıl ve ne kadar ele alındığmı ortaya koymayı ve her iki hukuk arasında bir ınukayese yapınayı da hedeflemekteyiz. '

İlk bakışta dar kapsamlı bir kavram gibi gözüken takasın, iyi incelendiğinde · · borçlar hukukunun pek çokkonUsuyla ilgisi bulunan, hem modern hukuk hem de İslam · hukuk terminolojisine yerleşmiş bir teriın olduğu anl'tlşılmaktadır. Bundan dolayı da konunun bir makale sınıflarını aşınayacak şekilde sınıriandıniması gerekli· olmaktadır. '

* C. Ü. Ilahiyat Fakültesi lsla;n Hukuku Anabilim Dalı Öğr:üyesi 1 Oğuzıiıan, M. Kemal, Borçlar Hukuku Dersleri, Istanbul, 1987, 1, 3. 2 Aybiıy, Aydın, Borçlar Hukuku Dersleri, Istanbul 1991, s. 3.

'\...·

286 · Abdnillah Knhr.aman .

· Türkçe eserlı;:rde takas, sözcük anlamından hareketle iki değişik ıinl~nida kullanılmaktadır. Birisi, daha çok .iktisatla ilgiii eserlerde · geçmekte ve tranip~ karşılığı olarak, ikincisi ise daha çok hukukla il'gili ,eserlerd_e geçmekte olup, karşılıklı iki borcim birbirini düşürmesi anlamı~da kullanılmaktadır. Birinci anlamd,a~i takasın yani trampanın bizim konumuzla_alakası yoktur. Çünkü trampa el-mukayada terimiyle ifade edilmektedir. Öyleyse bizi ilgilendiren ikinci anlamdaki yani borcu düşüren sebeplerden biri olan takastır. Kısaca bizirri ele .alacağımız takas; islam hukukçularının eserlerinde bazen. et~ Takass bazen de elmukassa :kl!vramlarıyla ifade ettikleri inuameledir. Bu takas; ibra, tecdit, ifa .. ~ vb. kavramlar gibi' borcu düşüren sebeplerden~biridir. . · · · · · · . , . · · . ·. 1 ... ·i 1

.' ' ' . .. ! ' ' ~ 1' •. '

· · -Borçların meydana getirdiği şahsi bağ ebedl olarak devam• etmez, aksine muayyen sebeplerle ortadan kalkar. Börcunso ıa ermesinden maksat, taraflar arasında ··, . · . ı borç doğuran sebeplerden biriyle meydana gelen borç ve yllktimlülüğün sona ermes.i ve. ortadan kalkmasıdıı:. Bundan sonra. ai,"tık taraflar eski borç 1sebebine dayanarak birbirlerinden herhangi bir hak iddiasında buluriaiiıazlar. BorcUn sona ermesi, bazen

J

ilgili yükümltil~ğün (borçlanıhın edimin) yedne getiriiniesi ileolurkenbaz~n de · 1 •! ytikümlülüğtin çeşitli sebeplerle sona errı1:esiyle gerçekleşir3. · · · · · ·

Ttirk 1,3orçlar hukuku· yazariarı tse borcun sona ermesinin, anlamırıı şu· şekilde ifade etmişlerdir: Borcun sona ermesi; alacaklının artık ahicak hakkına sahip · olmaması borçlunun da yükümlülükten kurtulmasıdir. Borç .9üşüp alac·aklı. edimi isteme hakkını kaybedince, borçlu da artık böyle bir ediml~ yükiimlü sayıhnayacaktır4. ·

'll

BorÇ bir kere düşer ve düşen borÇ artık kendiliğinden geri gelmez. Öz ifadesi yle; sôJ

1 · İsUim Borçlar Hukukunda Talms ݧlcmi

7. Zamanaşıını (Murt'ıruzaman)B

8. Takas.

Biz borcu düşÜren buy~llardan sad~ce takas üzerinde duracağız. II;TAKAS (Tanımı; Önemi, Hukôki Mahiyeti, Hul{ôkiDaya.nağı,

Konusu, Çeşitleri ve Hukôki Sonuçları) .

A.TANIMI

287

. 1. Sözlük Atılamı:Takas (Compensation), Arapça kassa fiilinden türetilmiş 1 bir kelimedir. Kassa, kelimesi sÇzlükte; kesmek, iz sürmek ve eşitlik (musavat) ve benzerlik ••• gibi anlamlara gelmektedir. Bu sebeple haber ve izierin peşine düşene el-Kftss denilmi'ştir. Kısasda da bu~ anlam vardır. Çünkü kısas yapanla yapılan bir anlamda eşitlenmişlerdir. Daha sönra ller türlü eşitlik (musfivfit) için de "takas" kelimesi kullanılmıştır. Nitekim, borçlulardan her biri borçlusundu olan alacağını vereceğin'e karşılık hapsedip, eşitleşip hesaplaştıklarında "eşitleşip hesaplaştdar" deniJir9.

Asım Efendi de takasla ilgili olarak şu bilgiyi vermektedir: "Takas, t~faul vezninde bir l{elime olup, bir kim!le ile gerek hesap gerekse diğer hususlarda ödeşmek manasında dır. Nitekim bir kimse· alacağını vereceğine havale ettiğinde "filana takas etti" denihniştir"IO,

2~Terim Anlamı: M.Sellam MedkOr'un da ifade etiği gibi, fakihler genel olarak takası sözlük anlamında k.ull'andıkları halde, terim olarak .onu' şartları ve hükümlerini kapsayacak bir şekilde tarif etmemişlerdir. Mesela Serahsi takastan bahşetmesi gerektiğinde onu "Müsavat/eşitleşme" şeklinde taillmlamışdır11. İşte böylece,

. Hıinefi, şafii ve Hanbeli mezhebierine göre yazılmış fıkıh kitaplarında takasın teknik bir. tarifi yapılmamıştır. Ancak bu mezhep müellifleri takası mahiyet olarak .ve daha çok misallerle anlatmışlardır12.

Takası terim olarak ilk defa tanımlayan Malikiler olmuştur. Öyleki, sonraki müellifler hep Malikilerin tanımlarını nakletmişler ve özellikle de İbn.Çüzey,'in timımı üzerinde durmuşlardır13, İbn Cüzey'e göre, fıkhi bi.r terim olarak takas, bir borcun

· diğerinden kesilmesi, mahsup edilmesidir14.

Kadri Paşa'nİn tanımı i~e Şöyledir: Takas; bir şahıstaki talep edilebilir ·alacağın ( deynin), otia olan talep edilebilir borca (d ey ne) mukabil olarak düşürülmesidir15, ·

B B k~ Mahmasfini, Il, 543-566; Karaman, ll, 539~568; AkgUndllz, Ahmet, Tlirlt Hulmk Tarihi, Konya, 1989, ll, 211-216. . . . . .

9 B k. lbn ManzOr, Lisllnil'l·Arab, Beyrut ts., V lll, 76; Zebidi, 'TIIcu'l:arOs, Mısır 1985, XV lll, 108 .. 10 Asım Efendi, KIIın us Tcrccmcsi, Istanbul 1305, "K·S·S" md. HI, 1206. . ı.ı MedkOr, M.Sellaın, "Balısu'I-Mukı1ssa.fi'l-Fıklıi'l-Ystami'', Mecelletll'l-kfiııOıı ve'l-iktisfid, yıl, 27, sy. 22, s.

~ . . . .

12 Bk. Ali Haydar, Durcru'J.Jtukkllm, lll, ~18; lbıı NUceyın, el-Bnhru'r-rlllk, Beyruqs., VI, 217; Neve,vi, Ravzatu't-tlllibin, Beyrut 1983, Vlll, 519; BehOti, Kcşşllfu'l·kına', Beynıt 1982, lll, 310. .

·13 MedkOr, s. 4; Zülıayli, Velıbe, cl-fıkhu'l·islllmi, Şam 1989, V, 372; Muhımısnni, ll, 554; Karaman, ll, 551. · 14(bn Cüzey, cl-Kavllninil'l-fıkhiyyc; Beyrut 1989, s. 287. Bir başka tarif ise şöyledir. Takas, bir kimsenin

borcunu o kimsede o/mı alacağı ile i(fiı etmesine. den ii', (Bk. Ergllney, Hilmi, Tilrk Hukukunda Lilgat ve Istılahlar,lstanbul 1973, s. 434) · ·

1 S Kadri Paşa, md. 224, s. 42.

288 Abdnillah Kahraman

Türk Borçlar Hukukunda ·da t~kas şöyle tanımliınınıştır:Takas; karşiiıktı olarak hem alacakli hem de borç/it bulunanşahıslan n iki boı~çtan .en az' olan miktari nisbetinde yaptıklan b'ir hesaplaşma tamdır. Me~ela (A),(B) ye 1000 lira borÇ!!.' ve (B)' den 1200 lira alacaklı ise (A) veya (B) takas yapınca (A), (B) ye 1000 lira ödeyip 1200 lira tahsil etmeksizin sadece 200 lira alacaklı olacak ve 'bu miktar tediye edilecektir16. Buradan da anlaşılmaktadır ki, takas sonucunda alınan borçtan ged kalan fazla miktar ayrıca ödenınelidir.

Bütün bu tanımların ortak noktası şudur: Takas karŞıiıkli borçları düşüren bir is kat sebebidir. İJulıa göre, borçlunuH alacaklı da ona ödeyeceği. Cinsten bir alacağı meydana gelmekte, bu borçlar birbirine mahsup edilinekte;· bir borç alacaklıdaki başka bir borca karşılık tıitulnıakta ve bu işleme takas denilmektedir.

B. ÖNEMİ

Çeşitli kitaplarda şekil ve neticeleri de dikkate alınarak takasm önemi ve faydaları üzerinde durulmuştur. Bunları kısaca özetlemek gerekirse şöyİe diyebiliriz:

1) Her şeyden önce takas, tarafları karşılıklı _ödeme yapınaktan kurtardığı için hukuki muamelelerde bir kolaylık ve saddik sağlar17. ·

- 2) Takas; ifa n~asraf ve· külfetine katlanmadan, her iki tar~fı da borcunu. ifa etmiş alacağİm da talis.il etmiş duruina getidr. ·

3) Takas, sadece luzunisuz ifa lnuaınelelerini bertarat' etmekle kalmaz, tarat1arı, . kendi borcunu ifa etıne~ine mukabil alac&ğını tahsil edememe tehlikesinden de kurtarır. Böylece takas tarafların elinde, alacaklarına karşılık bir teminatolmuş olur18.

4) ö'zellikle cari hesaplarda takasın oldukça büyük önemi vardır. Yine kurulan ~'takas odaları ,. özellikle bankalar arasında işletilıne_kte olup iktisadi muamelelerde sonderece kolaylık, pratiklik ve işlerlil< sağlamaktadıi·19.

C. TAKASIN HİJKÜKİ MAHİYETİ

. İslamhukukçul arı, takasın hukuki mahiyeti ni mijstakil bir başlık -altında ele . almasalar da onların takasla ilgili olarak ortaya 'köyduk.ları hiikiimlerderı hareketle şunları söyleınek mümkündür:. Takas, yapı olarak, ç(ft yönlü bir ifa 've tenıinattu:. Alacaklı, bu yolla alacağını garanti altına almış borcunu da ödemiş olur. Takas, borcu dilŞiiren sebeplerden biridir. Ancak sadece bir is.kat (düşürme) sebebi olıiıayı'p ayni

· zamanda i fa anlamı da taşımaktadır. Bütün buiılan n yanında takas, tarafların birbirine • karşı ileri s.ürebilecekleri bir haktır20. · · . · · · ' _ . . . ' . . - ' .

türk Bo~çlar hukuku. yazarları ise tak~sın hukfiktll)ahiyetinin. tiirtışımilı olduğunu söylemektedirler. Ferit Hakkı Sayındı bu duruma işaret ederek şiı görüşlere · yer vermektedir:·" Takas ın hllkukl mahiyeti, p{dukça tartışmalı olmakla ve ba'{.ılarına eöre bir nevi hapis hakkı bul~mmakla beraber muhakkak olan şudur ki, takas,.

Aybay, 169. ·. · . . .. · . I 7 Bk.Yusuf el-Erdebill, e\~Envar, Diyarpakır1982,-~J, 528; Zerka,J, 536. . . · , · . . ·. . . 18 Kiisiliıl, Bedayi'u's-sanayi:, Beyrut 1982, V, 234; Ali Efendi, Fetavfi, Istanbul is., ı, 423; Med kOr, a.g.iiı, S, 34. · . • · · . · · . ._. · 19 Genişbilgi için bk. Senhilri, cl-Vasit, Beyrut 1968, III, 874; Oğu~ınaıı, i, 356; Poroy,Reha; Kıymetli

Evrak Hukuku Esasla~ı._lstanbul 1988, s; 178.) · . ' . · . · . , .. · . . ·. 20 Kasant, a.g.e. V, 234; Ali Efendi, ı, 423; Medkfir, a.g.ın, s. 34; Vehh Talbe, Alıkamu'l-iiti:ı;fim, Ürdihi ·

ı 982, s. 350 . .

'IsHi~ Borçlar Hukukunda Takas İşle~i 289

borçlitsuna 'karşı borçlu, bulunaiz bir alacaklmın elinde tediye lıusııswıda bir teminat teşkil eder"21.

·o; TAKASIN uuKôKI DAYANAGİ- (ŞER'i DELiLi) . ', . . .

-Takas; kelime olarak Kur'an ve Sünhette açıkça geçmemektedir. Bundan dolayı da onun hangi_ delile veya esasa dayandığı husus u fakihler arasında ihtilaflıdır. Bazı fakihler takasın İbn. Ömer (r.a)' den rivayet edilen bir hadise22 dayandığını söylerken, bazıları sadece akli dtılilleri ve İslam hukukunun muametatla ilgili genel prensiplerini takasa dayan~k yapmaktadır. Ancak sözkonusu hadisin bizi ın üzerinde durduğumuz anlamda bir takası ifade etmediğini söyleyebiliriz. '

Bu hadisi eserlerinde zikredenler sadece Hanefilerdir. Her ne kadar Zuhayli, bütün mezheglerin bu hadise dayanarak ittifakla takasıkabul ettikler_ini23 söylüyoı'sa da Hanefiler dışındaki mezhepbin fıkıh kitaplarında bu konuda akli deliller dışında24

· hadisle İstidiale rastlayamadık. MedkGr da, Hanefilerin ilgili hadisi takasa delil-saydıklarını söylemektedir25: Halbuki Hanefiler bu hadisten ziyade "Deynler ancak misilieri ile ödenir. A'yan ise ·ııncak zatları ile ifa edilir", "deyn, zimmette bir vasıftır aynı ile ödenmesi mümkün değildir. Ancak takas yoluyla ödenir"26 şeklindeki prensipleri ve akli delilleri takası n hukuki daya'nağı olaı'ak zikretmişlerdir.

J(ısaca ifade etmek gerekirse; takasın cevazı veya ademi cevazı noktasında özel -bir nass olmayıp bu işlem İslam hukukunun muamelatla ilgili genel pııelisipleririe tabidir. -· ' - ·

E. TA~SIN KONUSU (Takasa Konu OlacakAlacak ve Borçlar)_ Taka.sın konusu (mevzuu) _ hususunda da fakihlei· fal·klı görüşler ortaya

koymuşlardır. Bazı mezhep hukukçuları takasın sadece deyn diye vaşıtlanan borçlar27 . arasında olabileceğini söylerken bazılıirı da takasın hem aynlar hem de deynler · arasında olabileceğini28 söylemektedirler. Tetkiklerimize göre bu hususta ki ihtilaf, ayn

21 Sayinen, Ferit Hakkı, "Takasa Miitea/lık Ymde Beyam", LÜ.H.F. Mec, c, Xlll,sy. 4, (istanbul 1974); ~. - 1433. Fransız hukuk ~istemine_göre yazılmış eserlerde takasın bir defi (Seııhuri, el-V asit, 111,875; Fikrel

Eren, Borçlar Hukuku, Istanbul 198!], Jl,474; Tekinay, S. Selahattin, Borçlar Hul{uku,lstiınbul 1979, ı, 81 8.) ve l;ıir nevi hapis hakkı olduğu ifade edilirken, lsviçre-Aiıııan ve Türk hukuk sistemine göre yazilmış eserlerde takasın hukukiniteliği itibari ile bozucu yenilik doğuilm bir hak olduğu ifade

-- edilmektedir. Çünkü takas iradesi karşı tarafa ulaşınca yeni bir duruın_ıııeydana gelıriektedir. Yine bu hukuk •sistemlerinde _lsliim hukukundaki -H;ııiefılerin dışındaki- genel görüşün aksin_e takas, borcun ifasına eşbir sonuç ıııeydana.getirmesine rağmen i fa sayılmaz. Aksine i fa lıızıııpuııu oıiadan kaldıran bir huk!lki çare olarak kabul edilir. (Bk. lbn Cüzeyy, s, 287; ei-Haraşi, Şerhıı'I-Haraşi Alil Muhtasar Sidi

- H:ılil, Beyrutts.,-IV;I43). , . · · · 22 lbn. Ömer (r.a)' dan ~ivayet edilen hadis §öyledir: "Ben Baki (me:iıırliğın)'dc deve satıyordum, deveyi

- (bazen) dinar karşılığında satıp (yerine) dirhem ahyol'dum, (bazen) de dirhem_ karşılığında satıp (yerine) dinar alıyorduın. Peygamber.(s.a.v)' e gelip bu durumu siiyledim,·dedi ki; aranızda bir şey (kab:i ettiğiniz bir bedel) olmadan ayrılmadıkça o günün fiyatını almanda-bir be is yoktur". B k. Ebu Davud, B uyu: 14; Nesiıi, B uyu: 50, 53, Darimi, B uyu: 43; Şev kani, Neylü'l-evtar, Beyrut ts., V,l56,

2_3 Zühayli, V, 373. . . 24 Bu delille~ için bk. Nevevi, Ravza, VJ11,52.0; Şirbini, MuğPi'l-muhtfic, Diyarbakır 1975, IV, 534; Erdebili, ei-Envfir, ll, 528; lbn Kudume; ei-Muğnl, Beyrut ts., IX, 247, 387; BehOli, lll, 310. 25 MedkOr a.g.ın, s.8. Haıi~rııe·rin _hadisle ilgili değerlendirmeleri için. bk. Senıhsi, el-l\-febsilt, Ei_eyrut 1978,

. XII, 206, XIV, 19; .lbn Hümam, Fethü'l-kadir, Mısır -1970, Vll,l50; Baberti. el-Infiye (Fethu'.l-kadir ile), Vll,l52-153.

26Ugi!i ~a~isi ise; sarf _işleinin.de dirhem borÇla~ ıp bu.nup yerine dinar ödepebilece~iı~e delil.saymişlardır. B k. , Kasanı, V, 234; Alı Efendı, 1, 423; Ankaravı, Fetava, Istanbul ts., 1, 342; Şevkanı, a.g.e, V, 156.

27 Nevevi, aie, VIII, 519. . 2Blbn Cüzey~\288.

.t

\ .

290 Abdnillah Kahraman

' . ,·

ve deyn kavramlarıyla ilgili tartışınalardan29 ve bir· ele -takasın .çeşitlerinden kaynaklanmaktadır. .· ; . ....

Buna göre, İslam. hukukÇularının. genel görüşü· dikİ

İslam Borçlar Hukqlmnda Takas İşiemi 291

1-Cebri (Kanuni) Takas ·

a. Tanımi: ·cebri takas; Karşılıklı rıza aranmaksızm bir tarqfin talebi üzerine ,kendiliğinden g"erçekleşen ve borcu düşüreri takastir. Buna göre; iki kişinin cins, nitelik, mil

292 Abdnillah Kahraman

olmasıdır. ·

İslamhukukçuları cebri takasta müİnaselet şartının gerçekleşebilmesi ıçın takasa konu olacak borçlarda cins birliğini şart koşmuşlar ve farklı cin.sler arasında cebr1' takasın olamayacağını ifadt< etmişlerdir. Ancak iki şeyin aynı cins sayılinası konusun.da mezhepleri n geliştirdikleri kıstaslar farklılık arzetmektedir40. ·

Altın ve gümüş dört mezhep imaiJ1ı tarafından ayrı cins· kabul edilirken41, günümüzde satış bedeli. olarak kullanılabilen altın, gümüş, madeni para ·ve diğer temsili paralar örf ve İbn Ebi Leyla'nın içtihadı esas alınaı'ak tek cins kabul edilir.Bazı Hanefi alimierin tercih ettiği görüş te budur42.

Hanefi, şafii ve Hanbeliler cebri takasın mümaselet şartının gerçekleşebilmesi için borçların vasıfta farklı olmamasını da şart koşmuşlardır. Burada mümaseleti etkileyen vasıftan maksat, borcun kıymetini ve borçtan beklenen faydayı etkileyen bir farklılık olduğu belirtilmiştir43. Takasa konu olan borcun vasıt1arı için de genel olarak şı.ı hususlar zikredilmiştir: Peşin olup olıııam{lk (vade-muacceliyet), kalite (cevdet ve redae:_t): kuvvetlilik ve zayıflık, tedaviilde olup olmania (re vay ve kesat)44

Buna göre, borçlardan biri peŞin diğeri vadeli, biri. kalite bakımından üstün iken diğeri "düşük kaliteli (mesela; üstün kaliteli buğday ile düşük kaliteli buğday böyleclir), . biri kuvvetli olduğu halde diğeri zayıf (mesela; nafaka borcu) ve biri piyasada dolaŞan para ile öderimesi gereken diğeri tedavülde olmayan para ile ödenecek bir borç olursa

. bunlar arasında' cebri takas meydana gelmez45. · ·

Borçlai·ın ödeme yerlerinin, doğuş sebeplerinin ve isbat vasıtalarının farklı oluşu ise .genel olarak takasa engel.değildir46 .

. ' ' . Türk Borçlar Hukukundakl durumu· ise şü şekilde özetleyebiliriz:

Benzeşmeden maksat, nitelikte özdeŞiiktir. Nicelik farkı takasa engel değildir. Örneğin karşilıklı aiacaklar paradan ibaretse, ınün'ıasU alacaklardır. Alacaklardan birinin yüz lira, diğerinin beşyüz lira olması takasa engel değildir. Fakat takas, doğal olarak, miktar itibarı ile az olan alacak üzerinden cereyan edecektir. Parıı borçlarında, ·aynı cinsten fakat farklı nitelikte şeylere ilişkin borç.larda (mesela) verme borcu ile · yapma borcu arasında takas imkanı yoktur47. Alacakların konusu para ise, bu benzerlik şartı gerçekleşir. Borçların :.konusu aynı türden misli ı:;şya ise mürİlasillik yine vardır."48, Aynı .zamanda tşkasa .konu olacak borçların vade bakımından da müınasil . olrııalanşarttır49.. ' · · ·

Hanefil~r iki· şeyiiı aynı cins sayılriıasında, maddeleriri asıllarını ri aylıı olması; .aynı maksaf iÇin kullanılmaları. ve aynı vasfı taşıınaları gibi kıstasları esas alırlar. (lbn Abidin, Reddü'l-muhtfir, V; 183.) Malikiler bu konuda ınenfaat bidiğini.esas.alırken (lbn. Ctızey, 379), şafiiler isiıı:ı ve vasıf birliğini (Erdebill, ll, 528~, Hanbeliler _ise asıllaı:ınıri aynı olmasını-aynı cins olmanın esası sayarlar (BelıOtl, III,31 0). . · · · 41 Serahsl, XXVIII, 166;.lbıı Kudaıne, XII, 39 1; Nevevi, Rıivza, VII, 571. .. 42 B k. Serahsi, XXVIII, 166; Kasani, V, 234;.lbn Abidin .. Rcsail, Beyrut ts., ll, 63; MedkOr, ~.ss, 43 Zühayll, a.g.e; V, 376; Medkilr, a.g.m; s, 58. . · 44ibn: Nüceyın, VI)17; Erdeblli;II; 528; ·: · . 45. B k. şafii, ci-Üınm, VIII, 198; Serahsi, XXVÜI,I66i Kfisani, V, 206; lbn Nüceyın, VI, 21S; NevevÇa.g.e; . 111,520; Erdebili, ll, S28; lbn Hüınaın, VII, 151, 182; Behllti, W, 434;.Aii Efendi, Fetavl\, ı; 428; lbn Abidin; Rcddü'l-Muhtl\r, V, 283, 522; Ali Haydar, a:g.e, III, 317; Zülıaylt, V, 377. . . . . . . 46 Kilsan i, V, 206; Erdeblli, ll, S28; Kadıj I?aşa, ıı:ıd. 226; MedkOr, 66; Karaıı~an, ll, 543; Zülıayli; V, 37~..ıı;>l ot)~

. 47Aybay, 171;.Eren, ı, 477;Tekinay, ı, 82L · .·· ·., ,ıııvxx · 48 Aybay, 170. . :·':ci~ln]; li:l ,lll V 49 Tekinay, ı, 822; Aybay, 171. . · ,-i~ .rıılııdA ndi :HN •. l>S:f.

· İslam Borçlar Hukukunda Taka~ İşiemi 293

be. Takas sebebiyle başkaları zarara uğramamahdır.

Aslında bu şart, İslam hukukunda, "zarar ve .mukabele bizzarar yoktur"50 şeklindeki ~ülll kaideye dayanir. Bunuı:ı yanında daha önce takasın bir hak olduğu ifade edilmişti. Dolayısıyla kişi takas hakkını kullanma hakkına sahiptir. Fakat.İslam hukukunda hakkı kullanma hususunda bazı tahditler getirilı1ıiştir. Bunlardan biri de, !ıakkı kullanırken. ba;kas11ıa zarar vimnemes ı prensibidir. İşte bu şarttan kasdedi le n de budi.ır. Dolayısıyla kişinin takas hakkını kullanınasi bir başkasına z~rar.veriyorsa borçlar aynı cins ve mümasil de olsa cebri takas meydana gelmez52.

Mesela; İslam hukukçularına gÖre, kadın fakir olup kocasına da borÇlu olsa, koca ise alacağına karşı ]ık kadının nafaka .borcunu takas etmek istese, bu durumda kadın razı olnıadıkca takas caiz değildir. Çünkü insanın yaşama hakkı borcunu . ödemesinden önce gelir53 .

. Buradan da anlaşıldığı üzere nafaka ücreti ancak hayatııı devanıını sağlayacak kadar az ·ise bununla bir başka alacağı takas etmek, karşı tarafa zarar vereceğinden karşı tarafın rızasına bağlanmışfır54.

Mürtelıinin, dlhinin yapacağı takastan zarar görmesi efe bu kabildendir. Bu sebeple rehin hakkı sahibi, rehin· VÇ!renin (rahin) tasarruflai"ına karşı korunmak istenmiŞtir. Zira relıiiı verenin rehin konusu (merlıun) üzerindeki tüm hakları rehin vermekle ortadan. kalkmaz. Bundan dolayıdır ki, rabinin bu lıaklar.ından birisi olan· takası, kullanarak r.ehin hakkı salıibinin asıl alac·ağını teminat altına, alan rehin konusunu (merhunu) ortadan kaldırması cai.z görülmemiştir. Çünkü böyle bir durumda takas, ınürtehine zarar verecektir55, Kaldı ki, İslam hukukçulai·ı rehin le tevsik edilmiş alacağın,ödemede öncelikli olduğunda ınüttefıktirleı'56.

. Yine iflas eden bir kimsenin ınallarının bir kısmı aiacaklılardan bazısına aynı cins· alacakları karşısında satılsa burada da efiğer alacaklılara zarar verileceğinden· takas caiz görülmeıııiştir57. .

bd. Takasa başvurulması dini (şer'i) bir sal~ın~a doğurmamalıdır.

1

Pi·ensip olariık cebri takas; caiz gören İslam lıukukçul~rı bazı dini sakıncalar taŞıdığı gerekÇesiyle 9azı hususlarda takasa başvurulaınayacağını ifade etmektedirler,

,Mesela; sarf bedelinin başka:bir borçla takas edilmesi böyledir. Buna göre, bir sarraf, ınüşteİ'İsi if e belli rryiktar altın üzerinde an.laştıktan· sonra, müşteri altınların ·

· 50 Mecelle; ınd.ı9. 51. B k. Köse, Saffet, İsl:ını Jlulnılmnda Haklun Kötüye·KuUaiıılnıası, Istanbul. 1997, s, 42, 52Medk0r, 80; Zühayll, VII, 820. . . . . .

. 53 Bk. lbn Nücceyın. IV, 21'8; Hoınevl, Gamzu Uyflni'l-besair, Beyı'ut 1985. lll, 106; Hiııdiyye, V, 481; lll, 86; lbn Kudilıııe, IX, 47; MedkOr, 80; Zühayll, VII, 820. (Türk Borçlar Hukukunda da takıısta olumsuz şartlar. sayılırken nnfakn konusuna değinilerek şunlar söylenınişdir: Takas hakkının kullanılınası bazı hallerde alacaklının kabulune bağlıdır. Bu hallerden bii-i de, nafoka ve iş ücreti gibi,· alacaklının ve ailesinin geçimi için mutlak surette zorunlu olup özel niteliği itibarı ile fiilen nlncaklıyn ' verilmesi gereken alacaklardır. Fakat nafnka ve işçi ücreti gibi alııcakların ihtiyactan fazlası takas edilebilir. B k. Eren,!, 479; Oğuzmon, 1, 365'.)

54 Bir başk~ önıek için lık. Ziihayll, n.g.e, V, 379. ss·Beliutı. ııi,3ıo. . 56 Atar,· Fahrettin, İslam Y cra İflas Hukulm, Istanbul ı 990, 21 2; MedkO,r, a.g.ın, 80.

· 57 Behiltl, lll, 310. Hanetilerde de benzer görüŞler için lık. Merginilnl,.ei-Hidiiye, Istanbul 1987, lll, ı7.

Abdulllah. Kahraman

bedelini, sarraftan daha ön~ekj bir alacağına karşılık .tutabilir ı'lli? Yine s'arrafın · müşteriele eskiden kalma·bir alacağı varsa, ayrılan altinlan buna karşılık ölarak t~kas yoluna giclebilir mi? Veya misalimizi daha da güncelleştirerek şöyle diyebilh:iz: (.~). (B)'den iki bin mark karşılığında bin dolar satın alıp, marklan t.eslim etse, ancak · · (B)'nin (A)'da daha öneeye ait bin dolar alacağı bı.ılunsa .durum ne olur?

' 1 • .·' ' • • '

Bir kere bin dolar borcun, sarf akdinin yapılriıas.ınd~m önce (karz, gasp; .satın' · alın;:ın bir malın bedeli gibi) her hangi bir sebeple sabit olmÜş bir borçolmasi gerekir. Kıyasa (islam hukukunda yerleşik genet kurala) göre böYle bir durumda takas. yapmak · sarf bedelini değiştirmek anlamına geldiği için caiz olmaz .. Çünkü bu durum. kabza · engel oiur. BU İmam Ztifer'in görüşüdür. İstihsana göre ise karşılıklı rıza ile bu iki. borç takas yapilabilir. Çünkü burada takasla ilk sarf akdi fesh· edilmiş, ö.denriıesi . gereken bir borç bedel kılınarak yeni bir _sarf akdi yapılmış sayılır58, ·

Yine, Hanefi -Kasant hariç- şafii veHanb.eliler, seleıh akdinde, ıniıtlak.ol~i:ak yani ister selem akdinden önce olsun isterşe sonra ölsun önceden var olan bir borcu selemin ana parası ile takas etmeyi caiz görmezler. Hatta taraflar buna razı olsa da takas caiz değildir. Bunların gerekçeleri ise genel olarak şöyledir: Çünkü bu dururiıda yapıltıcak takas, kabzdai-ı önce selem borcunda tasarrufta bulunmak demektir. Bu iS.e caiz değildir. Ayrıca selem akdinde aha paranın' akid meclisinde tamamen kabzı şarttır. Selem akdinin yapısı da bunu gerektirir~9. Kasani ise bU duruinda takasıl1 · istihsaıien caiz olduğunu ·söylemiştir60, .. . . . .

Dini bir sakınca taşıması sebebiyle takaiıın caiz görtilmed i ği hUsuslardan birisi . de takas ın faize yol açmasıdır. osl.amda f~izin kesin olarak yaşak olduğu.·· ve bunUn,·· zari.ıratı dini yy eden sayıldığı bilinen bir husustur. İlgili ayet ve hadisler faizin· azını-da çoğunu da yasaklamıştır6I. Bunun yanında İslam hukukÇuhırı·,·faiz şüphesi taşıyan şeyin haram olduğu'nda da ittifak etmişlerdir. Bu konuda Hz. peygaırıber (a.s)'in şöyle buyurduğu rivayet edilmiştir; "Menfaat sağlayan her karz (borç verme), barıurt bir .. riba (faiz) dir62, Bu ve benzeri hadisler sebebiyle· ın uarhel at konusunda akitler yapılırken faiz karışmarriasına son derece itina: gösteri'Jmiş,. bazı a:kit çeşitleri de tarafiara faizli kazanç sağladığı için caiz görülmemiştir.· · ·

Bir de özellikle Malikiler tarafınci'an kabul edilip çokça kullanılan seddU'z zerai . prensibi vardır63. Buna göre osHl.mın hedeflerii'ıden biri de harama giden ·yolları kapaınakt,r. Bu esasa göre; yapılacak olan takas herhangi bir şekilderibaya götüretek olursa bu takas caiz oimaz64, . . . ' . . .

Buraya kadar üç ıhaddede yapılınalarında dlh! sakın~a olan .takas.Ş6killer.ihi anlatmaya çalıştık. Anca~ bu htisüslardan· bir' kısmın'~a k,yasil göre. takas caiz görülmeiken istihsaria göre takasi·caiz görenlslaınhukukçularınm olduğtJnu da::-· .. '. . .. ' ·, '\,''

58 lbıı 1-!Umllm, V ll, 381, 382; Şevkan i, V, 156; Döııdllrcıı, 334. Mfilikileriıı cuiz görmedikleri takaslı.ıı; hakkında toplu bilgi için bk. Hamşi, IV, .143-145. . ·

59 Senihsi, XIV, 20; Zeylai, Tcbyln, Bulak 1315; IV, 140; lbiı Hllıııfinı, Vll,IOI; Erdebflf,'JI;52&; Be!ıati, .····

...

i

··ı 1

·i

' ~

IV, 265vd: . . . .: . . ' . , . . . .. :. ' · , . , . , . . . . i . 60 Kftsfiııt, .V,c206,=2 1 8. (McdkOr.,dıı..K!lsflııtnin,gör.U~YnJ!J~çihes!!;Lill}fak. ınez!ı.ı:biı1geııel gö(!t.QJJ!!n . .bıı.. .. c. ................... ··:·.ı

yönde olmadığını belirtir. Bk; s. 20). Ayrıca bk. Serahsi, Xlll,Hi8; l6n HUın!lm;-vir,roı7.BuRonuöü~.- ··-:, delil sayıla.n bir hııdis için bk. Zey,laf,Nasbu'r·rftye, Beyrut 1973, IV,5L . '. · , · ..•... · .. · ..... , .. i

61 B k. Baktiru: ı Ş8, 275,276; Al-iYinran: 130, Nisa:29'3 r; Buhtıri;Ves!lytl: 23; Mllsliın; lıntıni·38;·"'•·''·'''.'·' ":"''· ''· '"·-·'·'"· ' 6~ Bk. EbO DtlvOd, B uyu: 68; Nestli, Buyiı: 7 l. . . . . ... . ...... . . 63 Her iıe kadar bu prensibi en çok zikreden ve kuilanartlar Mtılikiler ise de diğer mezhep! ei de bu esasa göre·

hUkUııı çıkurıııışlnrdır. Bk; Abdulkeıiın, ZCydan, el-Vcclz, Bağdut 1987,249. . · · •. · / ' 64 Konuyin ilgili bazı örnekler için bk. Harnşi, IV, i43; MedkOr, 25. · ·

. ,. ,.

,·•·· ~ : • 1 ~ • ......... ·.

- ·•ı,

i i

İslam Borçl~ır Hukukunda Takas İşiemi 295

görmüş olduk. Buna göre yapılan cebtl takas, İslam borçlar hukukunun genelinde olduğu gibi, ribaya sebep oluyor, taraflardan en az birine zarar veriyor veya tarafları haklarını ihlal edecek derecede münaka_şaya sevk ediyorsa bu şekildeki bir cebri takas caiz değildir. Mesela, sarf akdinde satfa konu qlan paraları kabz etmeden ayrılmak; 'selemin sermayesini kabz etmeden ayrilmak, müslemü fihi kabz etmeden üzerinde tasarruf yapmak65 vb. hususlar İslam hukukunda yerleşmiş genel prensiplere (kıyasa) ters düştüğünden bu durumlarda takas yapmak caiz görülmemiştir.·

2. Akdi (İttifaki/ihtiyari) Takas

a. Tanımı: Kaynaklarda akdi takasın teknik bir tanıını yapılmamıştır. Ancak genel olarak cebri takastan bahseden Hanefi, şafii ve Hanbeli hukukçular yer yer de bazı konularda karşılıklı rıza ile de takasın yap.flabileceğini söylemektedirler. Sözkonuı:ıu hukukçular bu durumlardaki takasdan bahsederken bazen "taraflar ittifak ederse" bazen de "üzerinde ictima ederlerse" gibi ifad~ler kullanmaktadırlar156. İşte buradan hareketle, bir takım şartlar altında ve tarafların rızasına gerek kalmadan

. gerçekleşen cebri (kanuni) takasın yanında bir de söz konusu şartlar bulunmasa da taratların rızasıyla gerçekleşen takas şekli olduğu anlaşılmaktadır.

' Buna göre akdi (ittifakİ) takası şöyle tanımlayabiliriz: C,ebri takasda

zikredilen şartlar bulunmasa da sadece dini (şer'i) bir mahzurun olmaması şartıyla ve taraflarm karşılıklı rızasıyla gerçekleşen talüısa akdi (ittifaki) ta)sas den.ilmektedir. Bir başka ifade ile, birbirine borçlu olan taraflar cebr:i' takas şartlarından bir veya bir kaçının mevcut olmamasına rağmen takas yapma hususunda anlaşılabilirler. MesaJa, i'nuaccel bir alacak ile müeccel bir alacağı takas edebilirler. Buiıun gibi birbirine mürnasil olmayan iki alacağı takas etmek hususunda da alilaşmaları niütnkündür. İşte bu anlaşmaya akdi takas adı verilir67. ·

Alınan, İsviçre ve Türk hukuklarında-da akdi takas kabul edilmiştir.68

b. Akdi (İttifaki) Takasa Ait Bazı 9rnelder

Daha önce de ifade ettiğimiz gibi İslam hukukçuları hem cebr:i' takası hem de ittifak! takası kabul etmiş; eserlerinde her ikisine de yer .vermişlerdir. Biz burada fıkıh kitaplarında akd:i' takasia ilgili olarak bulabildiğimiz misallerin bir kısmını aşağıya ahnak istiyoruz. · · ·

L Bir şeyi emanet (vedi' a) olarak elinde b.ulunduran kimsenin, emanet verende, bu emanet cinsinden bir alacağı olsa, karşılıklı rıza olmadıkça emanet şeyi alacağina karşılık olarak takas yapamaz; Gasbedjlen şey de vedi'a gibidir. Yine eğer iki borç (deyn) birbirinden farklı cinslerden olur veya nitelikleri değişik olur yahut her ikisi v,adeli bulunur veya birisinin vadesi gelmiş olur, diğeri vadeli bulunursa bu gibi borçlar (deyn) arasındaki takas ancak karşılıklı rıza ile gerçekleşir. Eğer cinsler farklı olur· ve tarafla.r takas yaparlarsa, mesela; A'nın B'ye yüz dirhem (gümüş para) borcu olsa, . B' nin de ona yüz dinar (altan para) borcu bulunsa takas yaptıkları takdirde, yüz dinarı,n yüz dirheme karşılık olan kısmı düŞer ve geri kalan borç devam eder. Diğer yandan erkeğin eşine olan birikmiş nafaka borcu, ondan olan bir alacağa ancak karşılİklı rıza

65 ZUtiayll, a.g.e, V, 380. 66 Örnek için b k. Ib n Nüceyın, a.g.e, VI, 217 .

. 67 Bk. ZU!ıayll, a.g.e,V, 385; Döndüren, 332. · 68 Eren, 1,475; Oğuzınnn, I, 357.

296 Abdulllah'Kahraman •

· ile takas edilebiliL Çünkü nafaka borcu zaiıf bir borçtur69.

2. Efendi· mükateb kölesinin bir şeyini telef. etse ·Vtı I;ıu telef sebebi ile · borçlandığı şey de kitabet bedeli olarak alacağı şeyin cinsiriden olmasa, ~akas yapmak üzere aniaşmadıkça bu durumda takas meydana gelınez70.

. . '

Netice olarak diyebiliriz ki, İslam hukukçularının ittifaki takas dedikleri bu takas şekli modern hukukta akdi takas veya takas anlaşması gibi ifadelerle ' anılınaktadır. Buna göre akdi takasta en önemli şart, tarafların karşılıklı olarak takas yapınaya razı .olmalarıdır. Rıza bulunup takf!sın yapılmasinda dini bir sakınca olmadıkça cinsleri ve vadeleri farklı borçlar arasında da takas yapmak caizdir.

G. T AKASIN HUKÜKİ SONl]ÇLARl

1. Takasın Ka,rşılıkh BorçlarıDüşüren Bir.İskat V asıtası Oluşu

İslam hukukçularının lfadelerine göre takasıh en önemli sonucu karşılıklı borçları düşürmesidi'L {)olayısıyla ilgili şartlar büluıiup taraflardan en az biri takas. beyanında bulı,ın.ursa miktarı aynı olan borçlar tamamen, miktarı farklı olanlar ise azı. oranında sukGt edecektiL Ancak ~slam hukukçuları takasın sadece bir borç düşürme sebebi .olmadığını aynı .zamanda ifa anlamı da taşıdığı.nı ifade ederler. İani, takas sonucunda borçlar ira edilmiş de sayılacağından tarafların artık karşılıklı ifri külfetine

, girİşıneleri gerekmez. 71. . · ·

· İslam hukukçuları, takası hem borcu isk~t ettiren hem de borcun ifası sonucunu doğuran bir yol olarak kabul etmişlerdir. Ancak takas ile sakıt olan borc.un kendisi midir? yoksa istenmesi (mutalebe) midir? 'meselesini ~artışmışlardır. .Maliki, şafii ve Hanbelilerden oluşan cumhura göre takas, hem borçların aslını hem de talep edilmesini düşürü.r. Böylece de zirnınetler hem borÇtan hem de borcun istenmesinden (mutalebe) kurtulmuş olur72; Hanefilerin görüŞüne göre ise takas, bmclın aslını düşürınez. Sadece onun. talep edilmesini düşürür. Borcun kendisi ise, her ne kadar onu talep etmek sahih olmazsa da zirnineti işgal etmeye devam eder. .. 73. Ancak Hanefilerin · bu görüşleri tenkit edilmiştir. Mesela; MedkGr bu görüşle ilgili olarak. şöyle bir değerlendirme yapmaktadır: "Aslında bu, oldukça garip bir görüştür, adalete sığmaz. Çünkü· bir kimse alapaklısına borcuntı.ödese veya o borcu onunla takas yapsa, byndan . sadece onun artık bu konudaki sorumluluğunu kaldırdığı ve bu a~ıdan zirnınetini arındırdığı manası çıkar. Yoksa sadece biı I;ıorcıin kendisinden istenınesini önlemek için gayret ettiği manası çıkmaz"74. Ge~çekteri de eğer'bir borç isteiuneyecekse bunun, zirnineti işgal etmesinin anlamı nedir ve tarafiara ne Sflğlayacaktır? Bu sebeple burada cuınhurun görüşü terc.ihe şayan götülınektedir. ·

. TürkBörçl~r Hukukimda d~ takasın biriskat sebebi olduğu şu şekilde ifade' edilmiştir: Muteber şekilde yapılan takas beyanı, beyanda bulunanın karşı tarafa olan

. borcu ile ondan alacağıniazı ttitarında si.ıkut ettirir75., · · ·

69Jbn Abidin, Reddil'I-Muhtar, V, 2.66. . • ·· 7Dş&fii, ei-Ümm, VIII, 195. Başka örnekler için· b k. S~ıııerknııdl, a.g,e,- lll; 29; lbırNuceyın , VII; 2-171"''·- ·--------

Hindiyye, lll, 331; Bezzaziye, IV, 481(Hindiyye kenarında); Şirblııi, IV, 534; lbn Kudaıne, IX, 386; . · Haraşl, IV, 143; Miirşidii'l-lıayrwı, md. 226, 228, 229, 230 ve 231. ·

71 lbıı Cilzeyy, 287; Haraşl, IV, 143; Ali, Efendi, 1,423; Medkfir,, s. 34. 72 Erdebm, 11,528; BehOtt,m, 310. · · 73 Kasaıı), V, 234; Aııkaravlyye, I, 342; Hamevı,·a.g.e, HI; 93-94. 74 Hanefileri n bu değerlendirmesine yapılan bir başka itiraz iÇin de bk. (VIedkur, 34. · ·, 7.5 Oğuziniın, 1, 366. ·

' .

. ' ..

İslam Borçlar.Iİukukunda Takas İşiemi . . . 297

· . 2. Borçların Birden Fazla Olması Durumu

. . Bu~aya kadar anlatılanlarda olduğu gibi, karşılıklı borçla~ birer tane olduğu zaman takas yapılırken izlenecek yolun ne olduğunu riniatmış oldı,ık. Fakat taraflardan .. birinin veya her ikisinin borçları birden fazla ise takııs nasıl olacaktır? İslam hukukÇularının konuyla ilgili görüşlerini şu şekilde özetleye.biliriz: ·

a. Aynı cinsten ama müteaddit borcu oıan 1kimse borcunun bir kısmını ödeyip, ne eda anında ve ne de s.onradan ödemeyi hangi .. borca karşılık yaptığını belirtmemişse ödeme, oranlatma göre bütün borçlarından olur.

b. Borçlu ödeme anında belli bir borçtan dolayı .ödeme yaptığını beyan edip; alacaklı ise bunu retdetrriezse tayin edilen borç ödenmiş olur. Alacaklı tayini redderse ~~lli~ili~hl~r. .

c. Borcu' ödeyip, ödeme anında tayin yapmamışsa ödedikten sonra bunu dilediği . borca karşılık sayma hakkına sahiptir76.

, Takasın hukuki ~onuçlarını bitirirken konuyla alakah gördüğümUz iki hus~;~~a . daha işaret etmek istiyoruz. Bunlardan birisi, takas hakkından ferağat diğeri ise yapılmış olan takas işlemini iptaldir;.

İslam hukukçularının genel kabulüne göre, bir hak henüz doğmadan ondan feragat etmek caiz değildir77. Buna göre takas hakkı doğmadan ondan feragat etmek

.. y'eya oıiu iskat etmek cfiiz olmayac·aJ

298

;. \.•.

H. Takasla Bazı Terimierin Karşılaştırılması ~ ·

AbdullHıh Kahramari

Bu bölümü bitirirken bir hukuk terimi olarak, "takas" ile sık sık onun ye~ine kullanılan veya onunla kariştırılan iki hu'kfiki terimi karşılaştırmak istiyoruz. Bunlardan birisi ''trampa!' diğeri ise "mahsup" ferimidir. ·

1. Trampa: Özellikle Türkçe yazilan bazı kitaplarda veya Arapça' dan yapılan · çevirilerde takas ile trampa zaman zaman _bir birinin yerine kullanılmaktadır. Aslında bu· kullanırnın sebebi, "takas" kelimesinin 'fıürkçede hem takası hein de t.raıiıpayı andıracak şekilde kullanılmasıdır. Ancak bu kullanım, yani Türkçedeki "takas"

, kelimesiyle ifade edilmek istenen, iktisadi anlamdaki takastır ki, bunun esas adı trampadır. İktisat dilinde takas ile trampa aynı anlamda kullanılmakta olup Türkçeye de bu kullanım yerleşmiştir. Halbuki hukukçuların terminolojisindeki ·"takas'' ı "trampa", dan tamamen ayrı bir şeydir. Bu durum. İslam hukukunda da, modern hukukta da böyledir. Bir kere İsHlmhukukçiıları takası ve trampayı.ayrı kelimekrle ifade etmektedi.r. Mesela; takası, "el-mukassa" veya "et-tekass"kelimeleriyle ifade eden İslam hukukçuları, ~rampayı "el-niukayade" kelimesiyle ifade etmektedirler ..

. Yine her iki kelimenin terim anlamına baktığımızda da bu farklılığı görmek mümkündür. İslam hukukçuları trampayı (mukiiyada) şöyle tarif etmişlerdir:: "nıukayada, ·ikisi de nakit olmamak üzere bir aynı, diğeri ile değiştirmektir ki,· Türkçede buna "tranıpa" den~lmektedir"83. ·

iktisatçılar ise trampayı şöyle tarif etmektedirler: "Malın bir başka mal ile değiştirilmesi esasına dayanan, alış-verişlere trampa(veya takas) denilir"84.

·Yukarıdaki tarifler dikkate alındığında görUiecektii· ki, tr;mpa akdlnde, al.ınıp ver'ilen nesnelerin her ikisi de nakit. olmayacağı gibi biri mal diğeri nakit de olmayacaktır. Çünkü bunlardan birincisi sarf akdi, ikincisi ise mutlak satım akdidir. Mesela A atını :J3'ye verir, bunun karş~lığında B'nin· halısını alı,rsa trampa akdi· gerçekleşmiş olur. Bir ayn (muayyen· mal), zirnıneti bağlayan bir borÇ (rnuayyen olmayan nakit yeya misli mal) karşılığında satılırsa akit yine trampa (mukayada) Q.Jmay!p mutlak satım akdi olur85. Bu izah ve tariflerqen de anlaşılmaktadır ki, trampa esas olarak mallar (a'yan) arasında yapilırken takas borçlar (özel~ikle de deyn vasıflı . borçlar) arasında olmaktadır. Yine trarnpa bir akit olup borç doğurduğu halde takas mevcut borç ilişkisini sona erdiren ve düşüren bir sebeptir. Hülasa yerleşik bir~r terim olmaları sebebiyle takas ile trampa arasında fark vardır: · · ·

•• 1 c •

2. ~ahsup: ,"Takas" kavramıyla karıştırılan bir başka kavrarri da· "malısup"tur.

İslam hukukunda mahsup ile takas aynı arilarnda kl\llanılmıŞtır. Çünkü :V. erilen misaller ve takas kelimesine yüklenen anHıin, teknik ve hukuki anlamda olmasa: da. luğat anlarriı İtibariyle mahsupla aynı sayılmaktadır. İani yapılan işlem sonucunda taraflar karşılıklı olarak ödeşmiş ve hesapiaşmış olmaktadırlar86.. ·

Türk Borçlar hukukunda ise takas ile mahsubu n ayrı ayrı hukuki iliŞkileri ifade

83-Meceıle,ı~d.1i2. Bir baŞi

-İsUim ~orçlar Hukukunda Takas. İşiemi 299

· ettikleri belirtilmiştir. Oğuzman, konuyla ilgili olarak şunları-.söyleme'ktedir: "Tatbikatta çok kere takasla, eş anlamda kullanılan hatta Borçlar Kanunu'nda takas yerine kullanılmış bulunan "mahsup" tabiri', aslında hukuken farklı bir müesseseyi ifade eder. Mahsup, bazı sebeplerle bir alacak miktarında indirim yapılmasıdır.

'Mahsubu sadece borçlu değil, ilgili her şahıs ileri sürebilir"87.

SONUÇ

isiarnBorçlar Hukukunda Takas İşiemi adlı araştırmamızda vardığımız sonuçları şöyle özetleyebiliriz:

Takas, el-Mukassa veya et-takas şeklinde ilk devir fıkıh kitaplanndan itibaren İslam hukukunda yerleşik bir terim olarak yer almıştır. Anc~k dört büyük fıkıh

·mezhebi içerisinde takası teknik olarak ilk t~nımlayan Malikiler olmuştur. Yine bu mezhep hukukçulatı takası müstakil bir başlık altında ele alırken diğer mezhep

· hukukçuları takasa, smf, miikateb,' nafaka ve selem.:.gibi konular içerisinde ve meseleler şeklinde yer vermişlerdir. ·

İslam hukukunda olduğu gibi modern hukuk eserlerinde de takasın çeşitlerinden ve yapılış şekillerinden bahsedilmiştir. Fransız hukuk sisteminde kanuni (cebri) takas esas alınırken Alman-İsviçre ve Türk hukuk sisteminde kanuni takasıri yanında akdi (ittifaki) takasa da yer verilmiştir. İslam hukukçularından Malikiler eserlerinde daha çok ittifaki takasa yer verirken diğer mezhepler her iki takasa da işaret etmişlerdir.

Bu araştırma sonucunda ortaya çıkmıştır ki, Türkçede yaygın olarak kullanılan takas tabiriyle bizim incelediğimiz takas işlemi arasında bir ilişki yoktur. Çünkü Türkçedeki takas daha çok iktisadi anlamdaki takası yani trampayı ifade etmek· · için kullanılırken bizim üzerinde durduğumuz takas borcu sona erdiren sebeplerden biridir.

Bir başka ifadeyle, Türkçedeki takas bir akdi ilişkinin başlangıcını ve şeklini ifade ederken bizim üzerinde durduğumuz takas bir akdi ilişkinin sona eriş yollarından birini anlatmaktadır. · ·

Hem İslam hukukçularının hem de modern hukuk yazarlarının cebri takasın şartiatı olarak ileri sürdükleri hususlar arasında büyük benzerlik vardır, Hatta "takasta

·dini bir sakınca olmamalıdır" .şartının dışındiı. her iki hukuk sistemi arasında temelde önemli bir farklılık gözükmemektedİr.

' '

Gerek .İslam hukukunda g~rekse modern hukukta üzerinde durduğumuz anlamıyla takas, borcu düşüren sebeplerelen birisi olarak kabul edilmiş ve hukuki muamelere sadelik getirdiği ifade edilmiştir. · ·

\

87 Bk. MK: md. 907;0ğuzman, ı: 286, 368.Benzer misaller için bk. Aybay, 174.

1,