-
1
Cours de droit administratif
Introduction Gnrale Il existe traditionnellement trois branches
au sein du droit public : le droit constitutionnel, les finances
publiques et le droit administratif. Le droit constitutionnel est
dfinit comme l'ensemble des rgles relatives la sparation des
pouvoirs mais aussi aux rgles relatives aux rapports entre citoyens
et pouvoirs publics. Ses rgles son contenu dans un document unique
appel la constitution, Lexpression finance publique dsigne le corps
complexe de rgles juridiques qui gouvernent les activits financires
de lEtat avec les autres personnes . Le droit administratif dans
son expression la plus immdiatement perspective est le droit
applicable l'administration. Il est constitu par l'ensemble des
dispositions qui rglent les rapports entre pouvoirs publics et les
citoyens ou plus communment entre l'administration organe du
pouvoir. C'est un droit jeune qui en lespace d'un sicle russi a
assujettir ladministration au respect des rgles mme s'il faut a
lvidence admettre que la conqute de l'administration par le droit
n'est pas universellement acheve. La raison dEtat crit Prosper
Weill ne capitule jamais du jour au lendemain . Que recouvre le
droit administratif ? Le concept dadministration doit tre prcis,
les rapports que le droit administratif entretient avec
l'administration clairs. Le terme d'administration est polysmique :
on parle de l'administration d'un patrimoine, dune mission. Aux
termes du Larousse, administrer peut avoir plusieurs sens :
mdicament, punition etc. Dans le langage courant, administrer
renvoie surtout aux activits de lEtat. Pour dfinir
l'administration, deux approches sont possibles : Une approche
matrielle : l'administration et regard comme l'ensemble des
activits places sous la responsabilit des autorits publiques et qui
vise la satisfaction de l'intrt gnral. Ltendu de ses activits varie
en fonction des proccupations de lEtat (distinction entre lEtat
gendarme de lEtat interventionniste). Au sens organique
l'administration dsigne l'ensemble des personnes physiques et
morales qui participent l'excution des tches administratives. Les
personnes physiques sont les fonctionnaires et agents
administratifs organiss dans un cadre hirarchis. Les personnes
morales sont constitues des personnes morales de droit public
(Etat, collectivits locales) et les personnes morales de droit priv
(association charge d'une mission d'intrt gnral) sous le bnfice de
cette distinction, on peut tirer plusieurs consquences. D'abord
l'administration doit tre distingue de l'activit des particuliers
mais aussi de l'activit des certains organes qui ont une mission
d'excution des taches publiques. Les particuliers dans leurs
agissements recherchent la satisfaction de l'intrt priv (profit
personnel, ralisation d'un idal, succs professionnel etc.) alors
que l'administration vise la satisfaction de l'intrt gnral, le
bien-tre de tous. Pour y arriver elle recours aux prrogatives de
puissance publique (ppp) moyens dont ne disposent pas les
particuliers. La fonction d'administration doit tre distingue de la
fonction de gouverner. Gouverner cest dfinir les grandes options
conomiques financires et sociales. LAdministration constitue
linstrument de ralisation de ses options.
-
2
Ici aussi il faut nuancer et affirmer que dans aucune socit au
monde il n'y a de distinction entre un pouvoir qui commande et une
administration qui excute. Pour bien excuter il faut choisir les
moyens, les adapter aux difficults rencontres ; et il faut dira
Michel Debr s'inquiter sans relche des performances qui sont
toujours possibles afin que l'excution soit toujours meilleure . Il
faut aussi distinguer administrer et lgifrer. Lgifrer est du
ressort du parlement qui a pour mission de voter des lois
c'est--dire les rgles gnrales qui ont vocation s'appliquer
l'ensemble de la communaut nationale. Administrer c'est le fait de
les excuter, de grer du jour au jour le destin de la nation.
LAdministration doit tre enfin distingu de la fonction de juger.
Les missions de l'administration consistent essentiellement assurer
l'excution des lois, le maintien de l'ordre public, le
fonctionnement des services. Quel rapport le droit administratif
entretient avec l'administration ? La concidence entre
l'administration et le droit administratif n'est ni automatique ni
forcment ncessaire. LAdministration peut tre soumise au mme droit
que les particuliers. En clair, la soumission de l'administration
au droit ne signifie pas forcment au droit administratif entendu
comme un ensemble de rgles diffrentes des rgles de droit commun. En
Angleterre et aux tats-Unis, le droit applicable l'administration
est celui qui est applicable aux particuliers. Autrement
l'administration est regarde comme un justiciable ordinaire. Ce
systme est distinguer du systme franais lequel connat une dualit de
droit et de juridictions. Il faut tout de mme faire remarquer que
l'volution est alle que ce soit en France ou en Angleterre dans le
sens d'un systme mixte, dun dualisme tempr. Par ailleurs, le droit
administratif n'est pas exclusivement de droit de l'administration,
il ne s'applique pas uniquement qu' l'administration. Enfin le
droit administratif n'est pas tout le droit de l'administration. Il
ne s'applique celle-ci que quand elle agit par voie dautorit.
-Champ d'application et caractre du droit administratif.
Le droit administratif trace le cadre dans lequel s'exerce le
pouvoir administratif en dfinissant les missions dvolues
l'administration et les conditions de leur mise en oeuvre. Ce cadre
a fait l'objet d'une rationalisation progressive. C'est pourquoi on
peut affirmer que le droit administratif est un produit du temps et
son histoire est intimement lie la formation de l'Etat en France.
Chacune des tapes qu'il a affranchi la indiscutablement marque.
L'ancien rgime qualifi de Prhistoire du droit administratif se
caractrisait par une confusion entre les activits publiques et les
activits prives, un mlange entre les missions du parlement qui au
lieu de trancher les litiges, refusait denregistrer les actes du
roi. En dpit de l'existence d'un corps de rgles s'appliquant
l'administration, l'enchevtrement tait de mise. C'est dans ce
contexte de confusion quclatera la rvolution de 1789 avec elle
interviendra une grande rforme administrative. Au plan lgislatif et
rglementaire, les rvolutionnaires adaptrent un certain nombre de
textes considrs comme fondateurs du droit administratif. Ainsi la
loi des 16-24 aot 1790 posa l'interdiction aux juges de
-
3
troubler de quelque faon que ce soit les oprations des corps
administratifs, de citer les administrateurs ont raison de leur
fonction, de connatre des actes administration de quelque espces
que ce soit . Par la suite, le dcret du 16 frutudor an 3 confirma
cette interdiction en disposant que : dfenses itratives sont faite
aux tribunaux de connatre des actes d'administration de quelque
espce que ce soit . L'an 8 consacre un dbut de rationalisation de
l'administration et en croire certains auteurs, c'est partir de
cette priode que fut dessin le schma gnral de l'administration
franaise. L'organisation du territoire franais connat une certaine
uniformisation et la tte de chaque subdivision se trouve placer un
administrateur qui exerce sous autorit du pouvoir central. C'est
toujours avec la constitution de l'an 8 que va natre le conseil
d'Etat dont la mission tait entre autres : de trancher les litiges
emportant ladministration. C'est l'tape dite de la justice retenue
laquelle tait peu garante des droits des particuliers. Il a fallu
attendre la loi du 24 mai 1872 pour que le conseil d'Etat soit
promu au statut de juridiction avec plnitude de comptence. C'est
l'avnement de la justice dlgue. En tranchant les litiges qui lui
tait soumis, le conseil d'Etat recourait des techniques, des rgles
autres que celles qui taient dusage en droit priv. Ces rgles en
ralit le juge les inventait. Ainsi, le droit administratif mergeait
progressivement du travail du juge. Le conseil d'Etat crit un
auteur a scrt le droit comme une glande scrte son hormone .
Autrement lorgane cre la fonction. Aprs avoir visit son histoire,
il faut maintenant voir ses caractristiques. La premire c'est qu'il
est d'origine prtorienne c'est--dire lessentiel des techniques qui
le composent ont t dgages par le juge c'est--dire l'occasion des
litiges ports sa connaissance qu'il est la formul. Il en va ainsi
que des rgles relatives la responsabilit publique (arrt Blanco) ;
la mutabilit des contrats administratifs. (Socit des gaz Deville,
les Rouen); la non rtroactivit des actes administratifs. (Socit des
journal l'aurore). En Afrique, particulirement au Sngal, il y a une
sorte d'inversion dans le processus de cration des normes. Cest un
droit complexe : cette complexit est lie son dfaut dcriture. Il ne
remplit pas les conditions d'intelligibilit et de clart. Pour
connatre ce droit, il faut aller la dcouverte des solutions
proposes par le juge. Cest un droit rcent et souple. Rcent car une
bonne partie de ces rgles ont t dgages le long du XIXe sicle. C'est
un droit souple car le juge sadapte au contexte, contrairement aux
juges civils qui est plus li au texte. Cest un endroit ingalitaire,
car tolrant le principe de lingalit de traitement par rapport
l'administration et les administrs. Cest un droit autonome, ce qui
signifie qu'il ne saurait tre rduit l'ensemble des drogations que
la loi apporterait l'application du droit priv. La question qui
mrite dtre pose cest sur quoi se fonde cette autonomie ? Si le
droit administratif ne peut tre regard comme une juxtaposition de
solutions particulires, se pose un certain nombre de problmes.
Quand appliquer de droit administratif ? Comment reconnat-on la
comptence des juridictions administratives ? Il faut donc dcouvrir
les critres c'est--dire les signes distinctifs. C'est l toute la
problmatique du critre. Plusieurs critres ont t proposs.
-
4
1- le critre de la personne publique. Ce critre signifie que le
droit administratif s'applique chaque fois qu'une personne publique
est en cause. Ce critre n'est pas exact car le droit administratif
peut s'appliquer des personnes prives. (Critre organique)
2- le critre de l'Etat dbiteur Pose lapplication du droit
administratif dans les affaires tendant la condamnation pcuniaire
de lEtat. L'application de ce critre conduit une rduction du champ
d'application du droit administratif. Le droit administratif ne se
rsume pas au droit de la responsabilit pcuniaire de
l'administration.
3- la diffrence entre actes d'autorit et actes de gestion : Pour
les dfenseurs de ce critre, il y a droit administratif chaque fois
que l'Etat manifeste une volont commandante. Le droit administratif
s'applique quand l'administration prescrit, interdit ou fait acte
de puissance publique. Il ne s'applique plus quand l'administration
accomplie des actions dans les conditions de droit commun.
4-les critres de l'intrt gnral. Relvent du droit administratif
tous les actes pris dans le cadre d'un intrt gnral. Cette notion
d'intrt gnral ne se prte pas une dfinition unique et la doctrine a
insist sur son caractre fluctuant.
5-le critre des prrogatives de puissance publique. chaque fois
qu'on rencontre une prrogative de puissance publique, il y a droit
administratif. Ce critre est aussi insuffisant parce que les
personnes prives de reproduire les prrogatives de puissance
publique si elles sont investies d'une mission de service
public.
6-le critre du service public. Applique pour la dernire fois
sous larrt Blanco, il a t tendu aux autres arrts (Freuty Thron,
Terrier).que recouvre la notion de service public ? Le service
public est dfini comme toute activit d'intrt gnral gr par une
personne publique ou sous son contrle selon un rgime exorbitant de
droit commun . Cette notion tait considre comme la pierre angulaire
du droit administratif. Elle se dfinissait sous la plume de
certains auteurs. Avec l'volution, ce critre fut remis en cause.
D'abord, le juge a admis que le service public ne signifie pas la
prtention du droit administratif. En matire contractuelle,( CE,
31juillet 1912,socit des granites porphyrodes) par la suite les
limites du service public comme critre du droit administratif
apparatront plus clairement avec la multiplication des services
publics et leur mode de gestion (TC 22jan 19211, socit commerciale
de louest Africain).ou(arrt bac dEloka) Enfin cette concidence
droit administratif et les prrogatives de puissance publique sera
mise en chec du fait de la possibilit donne aux particuliers de
grer les services publics (socit tablissements vezia ; caisse
primaire aide et protection ) Les recherches s'orientaient vers
d'autres horizons. On a pens des notions comme l'utilit publique.
Mais aucune d'entre elles na pu emporter l'adhsion car tant vagues
et approximatives. La grande majorit des auteurs semble renoncer la
recherche d'un critre unique. Prfrant asseoir le critre autour de
l'ide de puissance publique. Elle n'est pas assimilable une
puissance commandante.
-
5
On recourt des notions comme condition exorbitant de droit
commun. De rgime exorbitant Dambiance de droit public pour fonder
de droit administratif. Ce dernier est une ralit, une structure
bipolaire qui repose la fois sur la puissance publique (moyens
mettre en oeuvre) que sur les prrogatives de puissance publique
(finalit). Le juge reconnat cette structure bipolaire mais
l'utilisation quil en faite pour reprendre les termes d'un auteur
est tantt exclusif, souvent alternatif, quelquefois combin. Le
droit administratif aprs une priode de gloire connatra une crise du
fait des bouleversements qu'a connus le XXe sicle. Il faut dire
qu'il n'a jamais fait l'unanimit chez les auteurs. Pour certains,
il n'est rien d'autre qu'un instrument de la tutelle de l'Etat sur
la socit civile. Pour d'autres, le droit administratif est un droit
dpass, dcal, ne pouvant tre quobjet dhistoire et non de droit
positif. Pour eux le droit administratif a fait son temps car le
conseil d'Etat fait plus oeuvre juridictionnelle de
jurisprudentiel. Quelle que soit la pertinence des arguments
avancs, on ne peut regarder le droit administratif comme ayant fini
sa mission. Si le droit administratif crit le professeur Dvolve ne
vaut d'excs d'honneur, ils ne mritent pas autant qu'indignation .
Le droit administratif est plus que jamais ncessaire parce qu'ils
s'articulent autour de deux exigences plus que jamais actuelles :
donner l'administration les moyens de satisfaire l'intrt gnral,
mais aussi et surtout la contrler, l'encadrer dans la poursuite de
cette mission. Le principe de lgalit rpond en partie cette
proccupation.
-
6
Premire Partie : le principe de la lgalit
La soumission de l'administration des rgles pr tablies constitue
un principe essentiel de l'Etat libral assimil l'Etat de droit par
opposition l'Etat de police. Contrairement ce quune lecture rapide
pourrait laisser croire, le principe de lgalit ne signifie pas que
l'administration n'est soumise au seul respect de la loi. Par
principe de lgalit ou lgalit il faut entendre un ensemble de normes
qui vont de la constitution au plus modeste des arrts . Si pour
l'essentielle ladministration est tenue au respect des rgles, dans
certains cas, vue de certaines circonstances, elle est affranchie
de celle-ci.
Titre 1: les sources de la lgalit administrative. L'action
administrative est soumise un ensemble de rgles varies extrieures
ou poses par l'administration (chapitre1). La particularit cest
qu'elles ont une contrainte variable dont leur dfaut d'observation
entrane un certain nombre de consquences.
Chapitre1 : des normes multiples. Le bloc de lgalit runie une
multitude de rgles en une vritable pyramide. Ces normes peuvent tre
classs de diffrentes manires. Nous choisirons la dmarche suivante :
des normes textuelles en normes non textuelles.
Section1 : des normes textuelles. Elles reposent sur un texte.
On distinguera les normes extra administratives des normes
administratives.
Paragraphe I : des normes extra administratives. Elles sont
composes de la constitution, plutt du bloc de constitutionnalit,
des conventions internationales et de la loi.
A) : le bloc de constitutionnalit. Elle se compose du texte de
la constitution, du prambule ainsi que les textes auxquelles il
renvoie, le prambule de la constitution de 1958, la dclaration
universelle des droits de l'homme et les principes fondamentaux
reconnus par les lois de la rpublique (principe des liberts
d'association, d'enseignement, de l'indpendance de la juridiction
administrative). Les dispositions de la constitution lient lautorit
administrative. Il appartient au juge administratif saisit dun
recours pour excs de pouvoir de sanctionner les actes
administratifs violant les dispositions de la constitution. Voire
ce propos (Eky 1960, Dalloz 1960) voire aussi (CS 6 fvrier 1974
Abdourahmane Cisse). Mais le juge ne contrle lacte administratif
par rapport la constitution que dans l'hypothse o entre les deux
normes ne s'est pas interfr une loi : c'est la thorie de la
-
7
loi cran ou cart lgislatif . Le juge la rappel dans une srie de
dispositions (CE 10 novembre 1950, fdration nationale de
l'clairage.) Cette solution quoique conforme aux principes du droit
public prsente un certain nombre d'inconvnients en ce quelle
confirme linconstitutionnalit d'actes administratifs pris en
application d'une loi, contrairement la constitution . Le juge
assouplira sa position dans l'hypothse o l'acte en cause tait une
loi d'habilitation voire ce propos (CE 17 mai 1991Quintin).
B) les conventions internationales. Elles restent une source
importante de la lgalit administrative. Les dispositions du trait
international lient autorit administrative. C'est ce qui ressort de
la dcision (CE 30 mai 1952, Dame kirkwood, revue de droit public de
1952). En droit sngalais, la place des traits dans l'ordonnancement
juridique est prcis par l'article 92 de la constitution qui nonce
que : les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuv, ont ds
leur publication une autorit suprieure celle des lois sous rserve
pour chaque accord, de son application par lautre partie (voir ce
propos CS 23 janvier 1975 Sega Seck Fall). Comme en matire de
contrle de la constitutionnalit des actes administratifs, le juge
naccepte de contrler la rgularit des actes administratifs par
rapport aux traits que dans certains cas : c'est l'hypothse o lacte
administratifs fait prvaloir le trait. (Voir ce propos CE 15 fvrier
1980 Winter). Dans les cas o l'acte est pris en application d'une
loi postrieure, le juge refusait de faire prvaloir les rgles
internationales ou communautaires. (Voir ce propos CE 1 mars 1968,
syndicat gnral des fabricants de ses moules). Mais le conseil d'tat
assouplira sa jurisprudence notamment si la loi en cause est une
loi-cadre . Le juge ira plus loin avec la dcision Nicolo rendue par
le conseil d'Etat de 20 octobre 1989, en admettant la possibilit de
contrle de la loi postrieure au trait. Ainsi en posant que les
dispositions d'une loi de 1917 ne sont pas incompatibles avec le
trait de Rome le juge a voulu signifier que si elle l'avait t il
laurait cart
C) la loi. C'est le texte vot par le parlement dans les
conditions fixes par la constitution et promulgu par le prsident de
la rpublique. Elle est une source importante de la lgalit
administrative en ce qu'elle rgit plusieurs secteurs de l'action
administrative. Par exemple la loi (65 - 51 du 19 juillet
1965).
Paragraphe II : les normes administratives. Elles n'appellent
pas de longs commentaires : cest lacte administratif unilatral et
le contrat administratif. A) le contrat administratif. Du fait de
son exclusion de la hirarchie des normes et parce qu'il nest pas
une, mesure de porte gnrale, on peut tre tent de lexclure des
normes de la lgalit administrative parce que tout simplement une
convention dment signe par les parties tient lieu de Loi. Quelle
que soit les pouvoirs dont dispose l'administration dans la
formation ou dans l'excution des contrats, elle est tenue au
respect de la convention (arrt commune de Clamart 1954).
-
8
B) le rglement. Par rglement il faut entendre toute une srie de
mesures. Par exemple celui pris en application d'une loi rglement
subordonn. Ceux pris par l'administration dans le domaine qui lui
est rserv par la constitution. Les rglements autonomes. Ces mesures
constituent une source de la lgalit administrative. Les sources
textuelles lient lautorit administrative mais elles n'en sont pas
les seules.
Section II : les sources extratextuelles. On distingue les
principes gnraux du droit (pgd) et la jurisprudence.
Paragraphe 1 : les PGD Le droit administratif est un droit
essentiellement jurisprudentiel car le juge a jou un rle essentiel
dans sa formation. Le juge administratif peut tre regard comme un
jurislateur car en l'absence de sauces crites, il a su les crer.
C'est pour combler la brivet des textes que le juge a labore les
PGD qui se dfinissent comme des principes non crits. On ne peut pas
affirmer qu'ils naissent ex nihilo parce quils sont l'expression
d'une certaine conviction mais aussi traduisent la conscience
juridique de l'poque qui les a vu natre. Voir ce propos (CE 25 juin
1948, socit journal l'aurore). Les PGD posent deux questions
essentielles : la premire et relative leur diversit, la deuxime est
relative leur place dans la hirarchie des normes.
Paragraphe II : la jurisprudence. Ce serait peut-tre un paradoxe
de considrer la jurisprudence comme une source de la lgalit
administrative mais en ce qui concerne le droit administratif Il
est indispensable que le juge possde un pouvoir crateur de la
norme. En claire il dispose d'un pouvoir normatif. ct des normes
(sources non crites) on peut ranger la coutume et la doctrine. Si
pour la coutume, il est gnralement admis quelle est insuffisante
dans l'laboration du droit administratif, par contre on reconnat la
doctrine une certaine autorit.
Chapitre II : la mise en pratique de la lgalit. Le respect de la
lgalit impose un certain nombre de contraintes l'administration. La
vigueur de la lgalit est fonction du degr de contraintes que
celle-ci lui impose. Cette vigueur prsente une limite considre
comme inhrente la structure mme de la lgalit.
Section I : le contrle de lgalit et la sanction de l'illgalit.
Le degr de soumission de l'administration au droit est fonction des
deux facteurs : le premier est relatif au contenu de la norme ; le
deuxime concerne la sanction.
Paragraphe I : le rapport de lgalit. La norme o la rgle de droit
impose l'administration une contrainte dont le contenu est
variable. Dans certains cas, la norme interdit, dans d'autres, elle
permet, assez frquemment, elle oblige. Selon les cas, le principe
de lgalit n'a pas le mme sens, la mme porte.
-
9
A) l'obligation de compatibilit. Elle signifie simplement que
l'acte administratif est soumis au respect du droit existant.
(Bokel) c'tait une obligation minimum qui pse sur tout acte
administratif. Cette obligation est appele aussi obligation de non
contrarit. On la rencontre dans les domaines de comptence
concourante. Par exemple un maire ne peut valablement assouplir une
rglementation gnrale. Il peut par consquent si les conditions
d'ordre public l'exigent prendre des mesures plus coercitives. Voir
ce propos (CE 17 avril 1922 commune de Neris les Bains).
B) l'obligation de conformit. L'acte administratif doit rester
conforme la norme suprieure. Ainsi l'autorit administrative saisie
pour la dlivrance d'un permis de construire doit dlivrer une fois
que les conditions sont runies. Cette obligation est dite positive
car l'administration est tenue de prendre une mesure dtermine. C)
lobligation d'agir. Elle est un niveau de contrainte plus important
Car elle interdit l'administration de s'abstenir. C'est le cas des
pouvoirs de police que l'administration est tenue de prendre pour
faire cesser un pril. C'est aussi le cas en matire de concours de
la force publique (CE 30 novembre 1923 Courteas).
Paragraphe II : sanction de l'illgalit Tout acte administratif
bnficie d'une prsomption de lgalit c'est--dire que lacte
administratif ds son entr, en vigueur est prsum conforme aux
droits. La ncessit de stabiliser les relations juridiques et la
continuit de la vie administrative justifie cette prsomption. Si la
lgalit est mise en chec, il est donc normal que l'illgalit soit
constate par la nullit dans d'autres cas, le juge prononce
linexistence.
A) la nullit. La constatation de l'illgalit peut se faire de
deux faons : elle est le fait de l'administration, mais elle est le
plus souvent luvre du juge. B) linexistence Pris dans son sens
littraires, linexistence renvoi au nant absolue. Un acte inexistant
est suppos n'avoir jamais t pris. Au sens driv, linexistence
apparat comme une nullit d'ordre public qui frappe un acte dont
l'illgalit est tellement manifeste et grave que son maintient et
son insertion dans l'ordonnancement juridique apparat inacceptable.
Linexistence juridique doit tre distingu de l'inexistence
matrielle. Si la deuxime ne pose qu'un simple problme de preuve, la
premire est de constatation trs complexe. Le juge administratif na
pas donn une dfinition prcise de l'inexistence. Il ne recourt cette
notion que de faon pragmatique car elle lui permet dassouplir les
rgles de procdure et de dlai (voir CE 1957 Rosant Giard).
LInexistence juridique est aussi distinguer de la voie de fait.
Section II : l'tendue de la contrainte et du contrle de lgalit.
Si limpratif de lgalit couvrait l'intgralit de l'action
administrative, celle-ci serait inoprante. L'action administrative
est en principe encadre par la lgalit mais il reste que dans le
quotidien, l'administration bnficie d'une relative libert. Et cette
dernire ne saurait tre assimile une zone de non droit. Pour
ladministration comme pour tous les acteurs de la vie juridique, la
compltude normative est un leurre, la notion de pouvoir
discrtionnaire doit tre apprhend, sa porte prcise.
-
10
Paragraphe I : la notion de pouvoir discrtionnaire. On oppose
pouvoir discrtionnaire comptence lie. Ces deux notions se combinent
en ralit pour un quilibre de laction administrative.
A) le pouvoir discrtionnaire. On dit que ladministration la
comptence lie quand la loi, le rglement bref la rgle lui dicte un
comportement. Par exemple, elle est tenue de dlivrer d'un permis de
conduire si toutes les conditions sont runies. Il y a pouvoir
discrtionnaire lorsque la rgle de droit laisse l'initiative
ladministration d'agir ou de ne pas agir. Au sein des domaines crit
Jean Franois Lachaume o se dploie l'action administrative il en
existe certaines dans lesquelles les autorits administratives
disposent d'une libert d'actions plus importantes, o le poids de la
lgalit et moins lourd que dans ceux o les autorits administratives
disposent que d'une comptence lie. Quand l'administration a la
comptence lie, son action est juge au regard du droit. Mais quand
elle dispose d'un pouvoir discrtionnaire, lacte ne peut tre jug
quau regard de l'opportunit.
B) la ncessaire combinaison entre pouvoir discrtionnaire et
comptence lie.. Si l'acte administratif ne saurait tre entirement
discrtionnaire, il ne saurait non plus accommoder d'une
gnralisation de la comptence lie. Le droit administratif se
dfinissant comme la recherche permanente de lquilibre entre l'intrt
gnral et les droits des particuliers, il sen suit qu'il ne saurait
exister de pure pouvoir discrtionnaire ni de comptence lie
entirement lie. Tout acte administratif est soumis au respect des
deux conditions. 1 condition : l'autorit de lacte doit tre
comptent. 2 conditions : l'acte doit viser un but d'intrt gnral.
Ensuite, que mme lie, l'administration dispose du choix du moment
selon les mots du doyen Hauriou. L'action administrative tant
changeante, pour viter un certain immobilisme, il faut amnager au
profit de l'administration un espace discrtionnaire. Mais celui-ci
doit tre rglement.
Paragraphe II : porte du pouvoir discrtionnaire. Le pouvoir
discrtionnaire doit tre regard comme une atteinte la lgalit ou
plutt comme son prolongement. On a l'habitude de dire que le
pouvoir discrtionnaire s'arrte l o commence la lgalit. En
consquence, le contrle du juge qui est en principe au contrle de
lgalit doit s'arrter l o commence de pouvoir discrtionnaire. Mais
en ralit sous l'apparence d'un contrle de la lgalit, le juge exerc
un vritable contrle de l'opportunit. Il a fini par considrer
l'opportunit comme une condition de la lgalit. En effet si large
que puisse tre les pouvoirs de l'administration dans un domaine
prcis, le juge sanctionnera lerreur manifeste d'apprciation. (cf.
CE 26 janvier 1968 maison Genestal) et (CE 28 mai 1971, ville
nouvelle Est).
Titre II : les attnuations au principe de la lgalit. Certaines
circonstances attnuent la lgalit dans certains cas et dans
d'autres, certains actes peuvent lui porter atteinte.
-
11
Chapitre1 : les actes attnuant la lgalit : la thorie des actes
de gouvernement. L'ide selon laquelle administration est tenue au
respect de la lgalit na pas entirement triomph parce quil existe
une catgorie dactes qui chappent tout contrle de la lgalit. Ce sont
les actes que la doctrine a qualifis pour la premire fois dactes de
gouvernement. Le conseil d'Etat franais les a envelopps dans la
formule l'acte chappant tout contrle des tribunaux en cela ils
bnficient d'une immunit juridictionnelle, ils apparaissent donc
comme une atteinte au principe de la lgalit. La thorie des actes de
gouvernement a connu une volution heurte. une conception large de
la notion, dactes de gouvernement s'est substitu une autre plus
restrictive (section1). La jurisprudence a situ cette notion qui
apparat aujourd'hui plus labore (section2).
Section I : d'une vision large une conception restrictive de
actes de gouvernement. Cette conception large appele aussi
classique fait du mobile politique un critre de lacte de
gouvernement (paragraphe1) avec l'volution la jurisprudence est
arriv systmatiser cette notion (paragraphe2).
Paragraphe I : d'une vision large une conception restrictive des
actes de gouvernement Cette conception large se justifier du temps
de la justice retenue. Le contrle du conseil d'Etat tait timide
parce quil ne bnficiait pas d'une plnitude de juridiction. Le
paradoxe c'est avec la justice dlgue, certains auteurs ont cru
fonder lacte de gouvernement en invoquant la loi du 24 mai 1872
consacrant le conseil d'Etat comme une juridiction majeure. De ce
texte la doctrine tire la conclusion quun certain nombre d'actes
devait chapper au contrle du juge administratif avec la possibilit
donne au ministre de saisir le tribunal des conflits pour toutes
les affaires portes la connaissance du conseil d'Etat et qui
appartiennent au contentieux administratif. Lacte de gouvernement
tait donc ses dbuts, une notion floue et incertaine. Lexplication
est lie la conscration du mobile politique comme critre de l'acte
de gouvernement. En effet, au XIXe sicle, le conseil d'Etat
considrait comme acte de gouvernement des actes de l'excutif que le
gouvernement dclarait inspirer par un mobile politique. Aussi le
conseil d'Etat se refusait de connatre les recours tant en
annulation quen indemnit relatif ses actes. Cest le sens des
dcisions (CE 1 mai 1822 Laffiette). Dans cette dcision, la haute
assemble a rejet les recours du requrant qui demandait le paiement
d'une rente que lui avait cd une princesse, (CE 9 mai 1967, Duc
dAumale) ou la saisie dun ouvrage et le refus de restitution des
exemplaires de cet ouvrage ont t considres comme des actes
politiques. Cette solution adapte par le juge correspondait la
reconnaissance de la raison dEtat . Cette jurisprudence sera
abandonne en 1875.
Paragraphe II : une vision restrictive. Ds les conclusions du
commissaire du gouvernement dans larrt Napolon (CE 19 fvrier 1879,)
on pouvait lire les signes d'une rupture il ne suffit pas qun acte
manant dun gouvernant ou de lun de ses reprsentant ; que cet acte
ait t dlibr en conseil des ministres ou dit pour un intrt
politique, aucun soir soustraire la
-
12
comptence du juge administratif dans cette affaire, le prince
Napolon avait attaqu la dcision du ministre de la guerre refusant
tablir son nom dans lannuaire militaire ou il prtendait figurer .
Avec la dcision prince Napolon, il y a abandon des critres du
mobile politique, mais pour autant la notion dacte gouvernement n'a
pas t supprime. Ce que le conseil d'Etat entendait limiter, cest le
critre large et ancien du mobile politique mais aucun autre critre
ne sera dgag par la suite. Lacte de gouvernement devient ds lors
une notion contraignante ce qui permet au juge d'en limiter
progressivement le domaine.
Section II : une liste limitative. Avec l'volution, lacte de
gouvernement s'est rtrci comme une peau de chagrin. Un certain
nombre dactes considrs comme relevant du dit domaine sont entrs
dans le droit commun. Lacte de gouvernement concerne deux catgories
dactes essentiellement. Il y a d'abord les actes pris par l'excutif
dans ses relations avec le parlement (paragraphe I). Ensuite, les
actes pris par le gouvernement dans la conduite des relations
internationales (paragraphe II).
Paragraphe I : les actes pris par l'excutif dans ses relations
avec le parlement. Entre autres, on peut citer la dcision du
prsident de la rpublique de recourir au rfrendum (article 11 de la
constitution franaise, article 103 de la constitution sngalaise de
janvier, 2001). Cest ce qua dcide le conseil franais dans sa
dcision (Ruben de Serrens leader mars 1962) et en droit sngalais,
ont incit la dcision (CE 4 janvier 2001, PS et URD contre tat du
Sngal). On peut aussi citer les actes de l'excutif concernant sa
participation la fonction lgislative : dpt d'un projet de loi,
refus du dpt d'un projet de loi etc. etc.
Paragraphe II : les actes de l'excutif en matire de conduite des
relations internationales. Pour l'essentiel, les actes relatifs la
ngociation, la conclusion, l'application des traits internationaux
chappent la comptence du juge administratif. Ces actes parce que
relevant de l'activit diplomatique chappent en principe au contrle
du juge de l'excs de pouvoir. Cest ce qui ressort de nombreuses
dcisions rendues par le conseil d'Etat. On peut citer la dcision
(CE 5 juillet 2000 Mgret). Cette rgle connat des exceptions : voir
ce propos (CE 30 mai 1952, Dame Kirwood, Nicolo 1989, CE de 9 juin
1990 Gisti, CE 3 juillet 1996, Kon). La doctrine pour lessentiel
s'accorde penser que la recevabilit des recours ne sapplique pas
par la rfrence aux actes de gouvernement. Elle considre que c'est
immunit juridictionnel procde des principes gnraux de rpartition
des comptences. Dans cette perspective, il apparat que immunit des
actes pris par le gouvernement dans ses rapports avec le parlement
prolongent lincomptence du juge administratif lgard du parlement
prolonge lincomptence du juge administratif lgard du parlement
lui-mme et lgard de son activit. En ce qui concerne les actes
intressant des relations internationales, limmunit s'explique par
le fait que le gouvernement nagit pas en tant qu'autorit
administrative. Tel est ltat du droit ou plutt telles sont les
interprtations les plus acceptes. Ces dernires prsentent
-
13
lavantage de respecter l'autonomie du gouvernement dans des
domaines o ces interventions sont diffrentes de son activit
administrative. Pour le professeur J Rivero, elles permettent
d'liminer le notre droit une catgorie qui offre aux tentations de
larbitraire, un abri propre a les encourager .
Chapitre II : les circonstances attnuants la lgalit ct des actes
qui attnuent la lgalit, il existe des circonstances qui peuvent
linflchir considrablement. On distinguera la thorie
jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles (section I) des
atteintes qui constituent l'tat d'urgence et l'tat de sige.
(Section II).
Section I : la thorie jurisprudence de circonstance
exceptionnelles. Certaines circonstances peuvent entraner des
dsordres dans la vie dune nation, d'un Etat. L'autorit
administrative pour assure sa mission de service public doit
prendre les mesures ncessaires qui en temps de paix apparatraient
irrgulires. La thorie des circonstances exceptionnelles et une
cration du juge administratif. Elle a beaucoup prosprs pendant les
priodes de guerre, de crise. La notion de circonstance
exceptionnelle doit tre prcise (paragraphe I) ses effets analyss
(paragraphe II).
Paragraphe I : la notion de circonstances exceptionnelles Le
contexte de guerre, le bouleversement politique ont amen les juges
administratifs franais laborer une vritable doctrine des pouvoirs
de crise. Pour quil y ait circonstances exceptionnelles, deux
conditions doivent tre runies. La premire est relative aux
circonstances proprement dites et la deuxime est relative aux
mesures prendre pendant les circonstances exceptionnelles. La
condition relative aux circonstances exceptionnelles proprement dit
: dabord la survenance d'un vnement grave, c'est ce qui ressort de
la dcision rendue durant la premire guerre mondiale : (CE 18 juin
1918 Heyries, et CE 1979 Dame Dol et Laurent). Ensuite les
circonstances ne doivent pas permettre l'administration d'agir
lgalement par application du droit fait c'est--dire du droit
expressment pos. L'administration ne saurait trouver une solution
au principe de la continuit du service public. La deuxime condition
est relative aux mesures prises. Administration ne peut parce que
les circonstances sont exceptionnelles s'autoriser toutes sortes de
mesure. En effet les mesures ne saurait tre rgulires la condition
d'tre ncessaire (voir ce propos : CE 19 octobre 1962, arrt
canal).
Paragraphe II : les effets des circonstances exceptionnelles. La
survenance dvnements graves et imprvus pose lexigence dune lgalit
exceptionnelle. A la lgalit dite normale se substitue une lgalit de
crise dont le traitement dominant est quelle dispense lautorit
administrative du respecte des rgles lgales. Elle donne
l'administration le pouvoir dagir au-del de ses comptences
normales. Voir ce propos :( CE 17 janvier 1944, arrt Lecoq) elle
autorise l'intervention de toute forme de procdure (Heyries). Elle
permet l'administration d'dicter des actes restrictifs de libert
(Dame Dol et Laurent). Mais ces circonstances sont susceptibles de
contrle par le juge. Ladministration mme en priode dexception
-
14
doit non seulement agire dans le respect de intrt gnral, mais
les moyens qu'elle utilise doivent tre adaptes (canal) les
circonstances exceptionnelles ne signifient pas une mise en cong de
la lgalit.
Section II : les atteintes la lgalit. Elles sont amnages aux
termes de la loi sngalaise du 29 avril 1969. Elles concernent ltat
de sige et l'tat d'urgence. Ces deux rgimes dceptions prsentent de
grandes similitudes (paragraphe II), mais sur certains points, ils
sont diffrents (paragraphe I).
Paragraphe I : deux rgimes dceptions diffrentes Aux termes de
larticle 2 de la loi prcite, ltat d'urgence ne peut tre dcrt quen
cas de pril imminent rsultant atteintes graves lordre publique, de
menaces subversives compromettant la scurit intrieure ou dvnements
graves prsentant un caractre de calamits publiques . Ltat de sige
couvre un champ d'application plus tendue. Ainsi aux termes de la
loi de 1969, l'tat de sige peut-tre dclar en cas de pril minent
pour la scurit intrieure mais aussi pour la scurit extrieure de
lEtat. Du point de vue des effets, les deux rgimes se distinguent.
Si l'tat d'urgence entrane une extension des comptences des
autorits administratives (gouverneur, prfet), l'tat de sige entrane
un transfert des pouvoirs du maintien de l'ordre de l'autorit
civile l'autorit militaire.
Paragraphe II : deux rgimes dexceptions similaires. On trouve
quelques similitudes entre ces deux rgimes d'exceptions. D'abord,
ils sappliquent tous dans un contexte de perturbation de lordre
public. Ensuite ils sont dcrtes par le prsident de la rpublique.
Dans un cas comme dans l'autre, lassemble nationale se runie de
plein droit. Enfin le dcret prononant l'tat de sige et l'tat
d'urgence cesse d'tre en vigueur aprs douze jours moins que
l'assemble nationale saisie par le prsent de la rpublique n'en
autorise la prolongation.
-
15
2 PARTIE : l'organisation administrative Ladministration
centrale n'est pas elle seule mesure d'assurer l'intgralit des
tches administratives sur l'ensemble du territoire national. Une
organisation administrative cohrente doit rconcilier les exigences
dunit et de liberts. Aux exigences dunit correspond la
centralisation, l'impratif de respect des aspirations plurielles
dmocratiques correspond la centralisation. Dans le systme
dcentralis, le pouvoir de dcision et de commandement est exerc par
les autorits centrales, l'excution est assure par leurs argents. La
centralisation absolue c'est--dire la concentration de la totalit
des comptences entre les mains d'une autorit unique est une
illusion car elle est toujours assortie de dconcentration. Cette
dernire est une technique qui consiste confier des pouvoirs de
dcisions dtermins illimits des relais locaux. Ces derniers ou
agents locaux sont placs sous l'autorit du pouvoir central au moyen
ou par le moyen du contrle hirarchique qui se dfinit comme le
contrle exerc par une autorit suprieure sur des agents subordonns
dans le cadre d'une structure centralise. Au coeur de la
dcentralisation crit le professeur Champus il y a le pouvoir
hirarchique. Il emporte pour autorit qui le dtient, le pouvoir de
donner des instructions et le subordonn est tenu de les respecter
sauf dans l'hypothse o lordre reu est manifestement illgal et de
nature compromettre gravement un intrt public. C'est ce qui ressort
dans la dcision (CE 10 novembre 1944 Langueur Dalloz 1945).
Ensuite, le pouvoir hirarchique se traduit par la possibilit pour
lautorit suprieure de rformer la dcision de l'autorit subordonne.
Enfin le pouvoir hirarchique se traduit par la possibilit pour
lautorit suprieure dannuler la dcision de l'autorit subordonne. Le
pouvoir hirarchique existe de plein droit et depuis une dcision du
(conseil d'Etat 30 juin 1950 Queralt) le pouvoir hirarchique est
rig en principe gnral de droit public.
La dcentralisation consiste dans le transfert de certaines
attributions du pouvoir central certaines personnes morales de
droit public. La dcentralisation peut prendre deux formes : elle
est dite technique ou par service si le transfert est restreint
certains objets, la dcentralisation technique est ralise par le
biais des tablissements publics qui sont spcialiss dans lexercice
dune activit. La dcentralisation est dite territoriale quand le
transfert est circonscrit une portion du territoire. Elle traduit
lide qu'une collectivit locale mme englobe dans un ensemble plus
vaste a des intrts spcifiques. Ds lors, elle va pouvoir les grer
avec ses ressources et ses propres institutions. La dcentralisation
est distinguer du fdralisme qui est une technique plus pousse. De
mme ce transfert ne signifie pas dsistement, affaiblissement car
des garde-fous sont poss : cest le contrle de tutelle, expression
aujourd'hui abandonne en droit positif, et le lgislateur lui prfre
une autre notion : le contrle de lgalit . C'est ce qui ressort dans
l'expos des motifs de la loi 96 -06 du 22 mars 1996 portant code
des collectivits locales. Le pouvoir de tutelle se traduit par un
pouvoir de substitution d'actions. Il permet aux reprsentants de
l'Etat dagir en lieu et place de l'autorit locale dfaillante dans
les domaines o une carence persistante risque de compromettre
gravement la vie locale. Le pouvoir de substitution ne saurait tre
exerc quaprs une mise en demeure reste sans effet (voir ce propos
les article134 et suivants du code prcit). Ce contrle de tutelle
sexerce aussi sous la forme dun pouvoir dapprobation. La rforme de
1996
-
16
laisse subsister les mcanismes de lapprobation pralable : c'est
ce qui ressort de l'article 336 de la mme loi. La tutelle ne se
prsume pas ; cela signifie qu'elle ne saurait exister sans que le
contextes le prvoie expressment do la formule pas de tutelle sans
textes ni au del des textes . L'tude de l'organisation
administrative nous emmnera dans deux directions : dans un titre
premier nous verrons lorganisation de l'administration d'Etat et
dans un titre deuxime nous traiterons de l'organisation de
l'administration centralise.
Titre I : l'organisation dune administration d'Etat Nous
distingueront deux niveaux : chaque niveau est compos de plusieurs
structures mais aucune dentre elles ne disposent de la personnalit
juridique.
Chapitre I : ladministration centrale Elle comprend un ensemble
trs vaste de services administration. A la lecture de la
constitution de 2001, il apparat une sorte de bicphalisme au sommet
de l'administration dEtat. Aux structures administratives suprmes
il faut ajouter d'autres qui ont une mission de concertation et de
coordination.
Section I : les structures administratives suprmes. Elles sont
essentiellement composes de la prsidence de la rpublique, de la
primature, mais aussi du gouvernement. Paragraphe I : la prsidence
de la rpublique Les textes constitutionnels de 2001 lui
reconnaissent un certain nombre de pouvoirs. Ceux sont les
articles, 43, 44,52 etc. qui traitent des comptences du prsident de
la rpublique. Ces pouvoirs s'exercent en priode normale ou en
circonstance exceptionnelle. Le prsident de la rpublique et en mme
temps un organe politique et une autorit administrative. Il prside
le conseil des ministres, signe les ordonnances et les dcrets, il
dispose aussi de pouvoir de nomination aux emplois civils et
militaires. l'gard des personnes soumises sa nomination, il dispose
d'un pouvoir disciplinaire en vertu de l'adage selon lequel le
pouvoir disciplinaire appartient l'autorit investie du pouvoir de
nomination larticle 52 amnage les pouvoirs de crise de
l'administration. Les services de la prsidence de la rpublique sont
nombreux, mais on peut les classer en deux groupes d'importances
illgales : il s'agit du cabinet du prsent de la rpublique et du
secrtariat gnral de la prsidence de la rpublique. -- Le cabinet
joue un rle essentiellement politique. Il comprend aussi certains
services rattachs (protocole, documentation). --Le secrtaire gnral
de la prsidence de la rpublique joue un rle essentiellement
administratif ; il est lorgane essentiel de la prsence de la
rpublique. Secrtariat gnral assiste le prsent de la rpublique dans
la dtermination et la conduite de la politique de la nation. Il est
compos de plusieurs services propres et rattachs. Au nombre de
services propres, on peut citer le service de l'administration
gnrale et de l'quipement, le bureau du chiffre et des
tlcommunications. Parmi ceux rattachs on peut citer la grande
chancellerie de l'ordre national du lion (dcret 91 -425 du 17 avril
1991).
-
17
Paragraphe II : le premier ministre et les structures de la
primature. Aux termes de l'article 57 constitution : le premier
ministre nomme aux emplois civils dtermins par la loi il dispose de
pouvoirs rglementaires sous rserve de l'article 43. Dans l'excution
de sa mission, il est assist par un certain nombre de services :
son cabinet, le secrtariat gnral du gouvernement et les
commissaires gnraux. Le secrtaire gnral du gouvernement est lorgane
de la coordination de l'activit du gouvernement. Les services du
premier ministre sont organiss par (le dcret 91 -425 du 17 avril
1991).
Paragraphe III : les dpartements ministriels. Dirig par un
ministre, le dpartement ministriel est un ensemble de services
hirarchiss dont la mission est la gestion d'un secteur dtermin. Le
ministre a un pouvoir hirarchique ce qui signifie qu'il peut muter,
affecter ou sanctionner un agent. Il a un pouvoir de dcision ce qui
signifie qu'il peut prendre des actes unilatraux, signer des
contrats depuis une dcision du (CE franais de 1936, arrt Jamart) il
lui est reconnu un pouvoir rglementaire de service. Pour mener bien
sa mission, il est assist de son cabinet et dun ensemble de
services administratifs. Son cabinet que lui-mme a le pouvoir de
former est compos de cinq personnes : le directeur et les
conseillers doivent tre titulaires d'une matrise ou d'un diplme
reconnu quivalent. Ils doivent appartenir la catgorie A de la
fonction publique. Les services des ministres varient en fonction
de leur importance. (CE 13 Mai 1960 Labonne).
Section II : les organes de consultation et de coordination.
Paragraphe I : les structures de coordination.
Il en existe plusieurs : le conseil des ministres prsid par le
prsent de la rpublique joue un rle de coordination de laction
gouvernementale, le conseil prsidentiel qui est une invention du
prsident Abdoulaye Wade, le conseil interministriel qu'il soit
permanent ou occasionnel est un organe de coordination. Il existe
dautres structures de coordination. Exemple : conseil de cabinet,
audiences accordes par le prsent de la rpublique au Ministres.
Paragraphe II : les structures de consultation. Certaines ont
une existence permanente, dautres existent de faon occasionnelle.
Parmi les organes consultatifs permanents, on peut citer le conseil
suprieur de la fonction publique. Il est consult pour tout projet
de texte intressant la fonction publique. Le comit national du
travail et de la scurit sociale, l'assemble gnrale du conseil
d'Etat qui est assez souvent consult par le gouvernement. Elle est
saisie pour tous les textes lgislatifs ou rglementaires. Elle a
hrit des anciennes comptences de la cour suprme. L'assemble du
conseil d'Etat effectue un contrle des textes aussi bien sur le
plan de la forme de la rdaction que sur le fond et
l'opportunit.
Chapitre II : ladministration dconcentre. Le Sngal est fractionn
en circonscriptions administratives et territoriales dans
lesquelles sont installs les agents de lEtat appels services
extrieurs. Ces circonscriptions assurent le fonctionnement des
services publics. Ladministration sngalaise a connu une srie de
rformes. Entre autres on peut citer celle des janvier
-
18
1960 qui reprend les travaux du reverrant pre Lebret. On peut
aussi citer la rforme de 1954 qui transforme les cercles en
dpartements. Il y a eu aussi une grande rforme en 1992 etc. Les
agents pouvoir d'Etat dans les circonscriptions territoriales sont
essentiellement les gouverneurs, les prfets et les sous-prfets.
(Section I) les structures de concertation sont aussi amnags
(section II).
Section I : les autorits dconcentres. L'organisation
administrative territoriale fait apparatre la tte de chaque
circonscription un chef. Dans la rgion cest le gouverneur, dans les
dpartements le prfet et dans larrondissement le sous prfet.
Paragraphe I : le gouvernement Il reprsente le chef de l'tat et
chacun de ses ministres dans sa circonscription. Il est responsable
du maintien de lordre public, de l'excution des lois et des
rglements. Il est le suprieur hirarchique de l'ensemble des agents
de lEtat en service dans les rgions.
Paragraphe II : le prfet Plac la tte de services administratifs
extrieurs dans le ressort de son dpartement, le prfet relve la fois
de l'autorit du gouvernement et du ministre de l'intrieur. Il
assure dimportantes comptences en matire de maintien de lordre
public, il est le sige par excellence des pouvoirs de police.
Paragraphe III : le sous prfet. Il joue le mme rle que les
autres reprsentants de lEtat mais dans un ressort territorial moins
important. Pour l'essentiel, les reprsentants de lEtat disposent
d'un pouvoir de police, un pouvoir de contrle des actes des
collectivits locales. C'est ce qui ressort de la loi 96 -08 du 22
mars 1996 portant code des collectivits locales. Dans l'exercice de
leurs activits, les autorits dcentralises sont assistes par des
organes consultatifs.
Section II : les organes consultatifs. Ladministration
territoriale comprend deux types de conseils consultatifs, il
s'agit du conseil dpartemental (paragraphe I) et du conseil de
larrondissement (paragraphe II).
Paragraphe I : le conseil dpartemental. Il est compos de deux
reprsentants lus des communes et de deux reprsentants des conseils
d'arrondissement choisis parmi les dlgus des communauts rurales et
des reprsentants des groupements caractre conomique social dsign
par arrt du gouverneur. Le conseil dpartemental tient deux sessions
annuelles, mais la dure limite d'une cession ne pas dpasser trois
jours. Il peut se runir sur convocation de son prsident ou la
demande du 1/3 des membres qui la composent. La dure du mandat du
conseil dpartemental est de cinq ans. Il est consult pour
l'laboration de programmes rgionaux, dpartementaux. Son avis est
aussi demand pour tous les
-
19
programmes d'investissement, bref sur toutes les questions
d'intrt dpartement il met un avis.
Paragraphe2 : le conseil d'arrondissement. Compos des lus des
communauts ruraux et des reprsentants des groupements coopratifs
dsigns par arrt du prfet. Pour l'essentiel, les rgles relatives son
fonctionnement comme sa comptence sont calques sur celles des
comits dpartementaux.
Titre 2 : l'organisation de l'administration dcentralise.
L'histoire du mouvement communal au Sngal est profondment lie aux
transformations de la vie politique. Les premires expriences de
dcentralisation remontent la cration des quatre vieilles communes.
partir de 1925, d'autres communes seront cres et elles seront
places sous l'autorit d'une d'un administrateur nomm. Avec une loi
du 18 novembre 1965, des communes dites de moins exercices furent
cres. A lindpendance, si le nombre de villes, riges en communes na
pas augment, il reste que de certaines liberts sous le modle
franais. En 1966 un effort de systmatisation des diffrentes
lgislations relatives l'organisation communale sera entreprise et
il aboutis la loi 66 -64 du 30 juin 1966 portant code de
l'administration communale. Cet effort de systmatisation est
relativiser parce que le code ntait pas applicable aux villes
chef-lieu de rgion. partir de 1972, la dcentralisation va stendre
au monde rural avec la loi 72 - 25 du 25 avril 1972 relative aux
communauts rurales, une catgorie que l'on peut prsenter comme tant
une exception au principe du mimtisme juridique. D'autres
dispositions interviendront notamment celle de 1990. Mais il a
fallu attendre 1996 pour voir la dcentralisation accomplir de
nouveaux progrs avec la loi 96-06du22 mars 1996 portant code des
collectivits locales. Ds lexpos des motifs de la dite loi, les
autorits Sngalaises nont pas fait mystre de leurs intentions. Pour
elles le moment tait venu pour mieux approfondir la
dcentralisation, de Considrer les collectivits Locales comme
majeurs, de prciser les nouvelles liberts dont bnficient les
communes, des communauts rurales, les rgions. La dcentralisation
est un procd important en ce qu'elle permet l'instauration d'une
vritable dmocratie locale. Cette dernire se dessine en deux
manires. D'abord, la gestion des affaires de la collectivit locale
qu'elle s'est choisie. Ensuite, cette gestion ne saurait tre
entrave par un quelconque pouvoir ou une quelconque autorit car la
communaut s'administre librement. Cest larticulation de ses deux
principes qui fonde la dmocratie locale (chapitre I) mais la
russite de la dcentralisation est suspendue la runion de certaines
conditions : la collectivit doit disposer de moyens (chapitre
II).
Chapitre1 : les principes de la dmocratie locale. L'article 1 de
la loi 96-06 portant code des collectivits locales pose que la
rgion, la commune et la communaut rurale sont dotes de la
personnalit juridique et de l'autonomie financire. Elles
s'administrent librement par des conseils lus au suffrages
universels . Cette disposition est reprise avec une symtrie presque
parfaite par la
-
20
constitution du 22 janvier 2001 qui dispose que les collectivits
locales constituent le cadre institutionnel de la participation des
citoyens la gestion des affaires publiques. Elles s'administrent
librement par des assembles lues. .
Section I : le principe de la libre administration des
collectivits locales. Les deux textes prcits accordent une clause
gnrale de comptences aux collectivits locales en ce qui se rapporte
l'administration des affaires locales.
Paragraphe I : la notion d'affaires locales. Cette notion est
constante depuis la grande charte municipale franaise du 5 avril
1884. La gestion des affaires locales par les conseillers lus
caractrise la dcentralisation territoriale. La notion d'affaires
locales signifie qu ct des affaires considres comme celles de
l'ensemble de la communaut nationale ou tatique, il en existe
d'autres qui sont particulires des entits que celles-ci soient
constitues en commune, communaut rurale, o rgion, cette
spcification des besoins explique pourquoi les populations qui les
partagent dveloppent une sorte de solidarit nationale. La proximit
gographique, les considrations culturelles peuvent justifier cette
spcificit. Un besoin est dit collectif lorsqu'il concerne
l'ensemble de la population. Par contre, le ravitaillement d'une
ville en eau, lectricit, le transport peuvent se poser en termes
particuliers une collectivit prcise. En effet, chaque fois que la
loi qualifie un intrt de local, elle autorise par la mme occasion
la possibilit d'une prise en charge de ce besoin au plan local, et
cela ne peut tre que l'oeuvre de l'administration locale. C'est
pourquoi on distingue les services publics nationaux des services
publics locaux. La libre administration ne signifie pas libert
totale d'action car avant mme le contrle dont la collectivit locale
peut faire lobjet, il appartient l'Etat de dterminer initialement
ce qui relve des besoins nationaux et ce qui est propre un
territoire dtermin. Mais le dbat sur cette notion d'affaires
locales parait plus pertinent car le lgislateur a choisi de
transfrer certaines comptences du pouvoir local la collectivit
dcentralise.
Paragraphe II : les comptences transfres. Elles sont organises
par la loi 96 -07 du 22 mars 1996 portant comptence des rgions, des
communes et des communauts rurales. Il s'agit pour le lgislateur de
1996 de responsabiliser trs rapidement les collectivits locales
tout en maintenant l'unit de l'Etat. Au nombre de comptences
transfres on peut citer : l'environnement, l'urbanisme, la gestion
des ressources naturelles, la sant, l'ducation etc. Les charges
financires rsultant pour chaque rgion, commune ou communauts
rurales des transferts de comptences dfinies font l'objet d'une
attribution par l'Etat de ressources d'un montant au moins
quivalent aux dites charges. C'est ce qui ressort de l'article 54
de la loi 96 -07 et de l'article 58 de la dite loi. Un fond de
dotation est institu. Il est gouvern par deux principes essentiels
: la concomitante et l'quivalence. (Article 58 et 63 de la loi 96
-07 du 22 mars 1996). Pour mettre en oeuvre ces comptences, chaque
collectivit locale possde des organes propres c.--d. une assemble
dlibrante et un organe excutif.
Section II : le principe des organes lus.
-
21
Chaque collectivit locale dispose de deux types dorganes : un
organe dlibrant et un organe excutif.
Paragraphe I: Les organes librant des collectivits locales. A :
le conseil municipal. Il est lu au suffrage universel direct pour
une dure de cinq ans. Le nombre de conseillers municipaux varie en
fonction de la taille de la commune. Il est l'organe dlibrant de la
commune. Il rgle par ses dlibrations les affaires de la commune
(articles 8897 du code des collectivits locales). B : le conseil
d'arrondissement. Il est lu au suffrage universel direct ; c'est la
loi 96 -09 fixant l'organisation administrative et financire de la
commune d'arrondissement qui nonce ses comptences qui vont de la
gestion des marchs de quartiers, des petits travaux
d'assainissement l'quipement scolaire, sanitaires, socioculturel et
sportif. Il doit donc veiller la collecte et des ordures mnagres. C
: le conseille rural. C'est l'organe dlibrant de la communaut
rurale. Il est lu au suffrage universel direct. Il dlibre sur toute
matire, comme l'habitat, l'occupation des sols, l'environnement,
bref sur toutes les affaires emportant intrts de la collectivit. D
: le conseil rgional. Aux termes de l'article du code des
collectivits locales, le conseil rgional est compos de conseillers
rgionaux lus. Il est donc lorgane dlibrant de la rgion. Seuls les
partis politiques lgalement constitus et les coalitions de partis
peuvent prsenter des candidats. Les conseillers rgionaux sont
frapps d'un certain nombre d'inligibilits et leur mandat est
incompatible avec un certain nombre de fonctions. Chaque conseil
rgional forme trois quatre commissions : -- commission des affaires
juridiques et des relations extrieure. -- commission d ducation
sant. -- commission charge des finances. -- commission charge de
l'urbanisme.
Paragraphe : les organes excutifs. Il s'agit du maire, du
prsident du conseil rgional et les prsidents des conseils ruraux. 1
-- le maire. Il est lu les conseillers sachant lire et crire. il
est second par des adjoints lus qui forment avec lui le bureau
municipal. Sa rmunration est fixe par dcret. Il remplit une double
fonction en vertu du ddoublement fonctionnel. Il est agent de lEtat
quil reprsente dans sa commune. Il lui revient les tches de
publication et d'excution des lois. En sa qualit d'agent de la
commune, il est responsable de la police municipale, il lui revient
la mission d'assurer l'ordre public. Il est le chef des services
municipaux. Il reprsente la commune en justice. Ordinateur du
budget municipal, il doit veiller l'excution des programmes de
dveloppement. 2 -- le prsident du conseil rural. Il est assist par
le vice-prsident. Il est charg d'excuter les dlibrations du conseil
rural. Il joue le mme rle que le maire dans son ressort territorial
de comptence. Il revt aussi la casquette du ddoublement
fonctionnel. lu au sein du conseil rural pour une dure de cinq ans,
il prpare et excute les dlibrations, il gre le domaine de la
-
22
commune et exerce des pouvoirs de police cette seule relative la
circulation. Il peut disposer des services extrieurs de lEtat dans
le cadre de conventions signes avec le gouverneur. Il est
l'ordonnateur des dpenses et prescrit l'excution des recettes.
Chapitre II : les moyens de la dcentralisation. Il ne saurait
exister de dcentralisation sans moyens d'action suffisants crit
Annie Gruber. Il ne suffit pas de transfrer les comptences pour que
la dcentralisation soit. Elle doit s'accompagner de la mise la
disposition des collectivits locales de moyens d'actions
ncessaires. Ces moyens peuvent tre juridiques, ils peuvent tre
aussi matriels. Ils consistent aussi dans la possibilit donne aux
collectivits locales de se regrouper.
Section I : les moyens matriels. Nous distinguerons les moyens
financiers des biens dont disposent les collectivits locales. Aux
termes du code des collectivits locales, le transfre de comptences
saccompagne de la mise la disposition de la collectivit bnficiaire
de l'ensemble des biens meubles et immeubles utiliss la date de ce
transfert. Le code reprend l'article 19 alina 1 dune loi franaise
du 17 janvier 1983. Le principe de cette mise disposition
s'explique par le souci constant du lgislateur d'assurer
l'administration locale, les moyens de faire face aux charges
nouvelles. Comme en France, la rforme a t l'occasion au Sngal d'une
prise de conscience de la pauvret des collectivits locales, o mieux
de la vtust de leurs biens. Comment s'organise ce transfert ? La
loi 96 --07 aux termes de l'article 13 alina 2 apporte la rponse :
Le transfre de biens est organis par un dcret de dvolution qui
dresse normalement la liste des biens susceptibles d'tre mis la
disposition de l'administration locale. Ce dcret est pris sur la
base d'un procs-verbal tabli contradictoirement entre le
reprsentant de lEtat et lexcutif local. Ce procs-verbal contient un
certain nombre d'interventions entre autre la consistance des
biens, leurs situations juridiques, leurs tats ou l'valuation de
leurs remises en tat. Le procs-verbal dresse une sorte d'tat des
lieux. ct des moyens juridiques et matriels, le regroupement des
collectivits locales constitue un moyen de russite de la
dcentralisation.
Section II : les regroupements des collectivits locales. Nous
distinguerons la coopration locale de celles dcentralises.
Paragraphe I : la coopration locale. La coopration locale est
rglemente par les lois de mars 96 portant code des collectivits
locales. La loi institue quatre formules de coopration. Tout
d'abord le regroupement d'intrt communautaire. L'article 239 du
code des collectivits locales nonce : plusieurs communaut rurales
peuvent dcider de constituer entre elles ou avec une ou plusieurs
communes un regroupement d'intrt communautaire ayant pour objet la
gestion des terres du domaine national, de biens d'quipements,
d'infrastructures ou de ressources intressant plusieurs communauts
rurales et une ou plusieurs communes . Le Sngal a connu une
exprience de groupement communautaire. Il s'agit de l'accord liant
la commune de Joal la communaut rurale de Guingune.
-
23
Paragraphe II : l'entente communale. Rglement par l'article 179
et 190 du code des collectivits locales, elle est cre par deux ou
plusieurs conseillers municipaux l'initiative de leur maire. Elle
porte sur les objets d'intrt communal.
Paragraphe III : la communaut urbaine. Elle peut tre regarde
comme un syndicat de commune. A la diffrence de l'entente
communale, la communaut urbaine est une personne morale de droit
public. Le Sngal a connu une exprience de communaut urbaine. Il
s'agit de la communaut urbaine de Dakar qui a t remplace par la Ca
DAC aprs l'alternance.
Paragraphe IV : groupements mixtes. Ils ressortent des
collectivits locales qui peuvent constituer un accord entre les
rgions, lEtat et des tablissements publics caractre administratifs
ou avec des communauts rurales en vue dune uvre ou d'un service
prsentant une utilit pour chacune des parties. Le groupement mixte
comme la communaut urbaine est une personne morale de droit public.
Les collectivits locales peuvent aussi dvelopper des rapports avec
des entits locales trangres.
Paragraphe II : la coopration dcentralise. Elle est rglemente
aux termes des articles 131 et 134 de la loi franaise du 16 fvrier
1992 et en droit Sngalais par les articles 17, 26 et 336 du code
des collectivits locales. Cette coopration a vu le jour avec la
pratique des villes jumeles. Timide ses dbuts, elle a connu un
grand dynamisme avec la dcentralisation. L'autonomie faut-il
rappeler consiste en une manire d'tre de toutes collectivits
dcentralises. D'abord circonscrite dans le domaine de l'humanitaire
et du culturel, la coopration dcentralise sous la pousse des progrs
technologiques investira d'autres secteurs. Elle trouvera un
terrain d'closion dans les pays du sud frapps par des scheresses,
les plans d'ajustement. D'abord entreprise modeste, la coopration
dcentralise a connu une expansion fulgurante. Son domaine
d'interventions tant plus rduit aux secteurs traditionnels. Ses
modalits de mise en oeuvre s'tant multiplie, la coopration
dcentralise pose le problme de visibilit.
-
24
3 PARTIE: finalits et moyens de l'action administrative
Traiter des finalits et des moyens de l'action administrative
c'est rpondre deux proccupations essentielles. La premire c'est
celle des missions de l'action administrative et la deuxime c'est
celle des procdes par lesquels l'administration utilise pour
arriver sa mission.
Titre II : les finalits de l'action administrative. La police
administrative avec le service public constitue les deux missions
essentielles de l'administration. Ces deux missions permettent
d'assurer la satisfaction de l'intrt gnral de deux manires : la
premire c'est que l'action administrative tend au maintien de
l'ordre public : c'est a la mission de la police administrative
(chapitre I) la deuxime a pour objet de fournir des prestations de
biens ou de services (chapitre II).
Chapitre I : le service public. Avec le service public, nous
abordons une des notions les plus controverses du droit public.
Envisag dans un sens organique, le service public est constitu des
organisations charges de fournir des prestations aux administrs. Au
plan matriel, le service public est lactivit qui tend procurer la
collectivit des biens et des services considrs comme ncessaires la
satisfaction d'un intrt gnral. C'est justement dans ce sens que le
service public pose problme car il est contenu variable. D'o par
ailleurs la difficult d'enfermer sa dfinition dans une formule bien
faite. Il n'existe pas de dfinition du service public sauf en ce
qui concerne le Sngal. Ni la jurisprudence, ni la doctrine ne sont
parvenues se mettre d'accord une dfinition unique. Depuis son
clatante apparition en 1873 (arrt Blanco) jusqu' sa renaissance
avec les arrts : (tablissement Vezia, caisse primaire aide et
protection, poux Bertin, Epieff etc.). La notion de service public
a connu toute une srie de mutations et donn lieu plusieurs contre
verses sur son rang, sa valeur en temps que notion explicative du
droit public. Que recouvre cette notion de service public ? Son
contenu doit tre prcis, sa notion apprhende (section I) son rgime
juridique et ses modes de gestion prciss (section II).
Section I : la notion de service public. Son contenu doit tre
prcis, sa porte apprhende.
Paragraphe I : le contenu de la notion de service public. Le
service public n'a pas revtu tout le temps le mme contenu. Si aux
premiers moments, cette notion connaissait une certaine cohrence
sous la pression de certains vnements, il a perdu de son
homognit.
A) la conception classique du service public. Au dbut du XVIIIe
sicle, la doctrine systmatisant la jurisprudence, dfinissait le
service public comme toute activit d'intrt gnral assur par une
collectivit publique o sous son contrle et soumis un rgime spcial
de droit administratif. On reconnat donc le service public la
runion de ces trois critres :
1- une activit d'intrt gnral : Cette notion est aussi
contraignante, polysmique. Il existe une catgorie de service public
considre comme activit d'intrt gnral par nature. Exemple :
finances,
-
25
diplomatie, dfense nationale etc. Ces activits parce que
stratgique ne peuvent donc tre confi aux personnes prives. Elles
sont du ressort de la puissance publique. D'autres activits sont
considrs aussi comme essentielles (ducation, sant). Les auteurs ne
s'accordent pas donner le mme contenu l'intrt gnral.
2- le service public doit dpendre d'une collectivit publique.
Traditionnellement le service public est dpendant des gouvernants.
Cette dpendance tait organique. Cela signifie qu'elle est prise en
charge au moyen de la rgie mme si ce procd apparat trs
centralisateur. Cette gestion peut-tre non seulement le fait de
lEtat, mais aussi des collectivits locales. La gestion par une
collectivit publique nexclut pas la concession et cette technique a
t plus souvent utilise dans le domaine de la distribution de l'eau,
du transport etc. Certains auteurs dfendent que la concession ne
peut tre retard comme une exception au principe de la prise en
charge directe de l'activit par la collectivit publique tant le
contrle exerc par la puissance publique et le pois du cahier des
charges font apparatre un lien de dpendance plus que rel.
3- les critres du rgime exorbitant de droit commun. Il s'agit
des prrogatives de puissance publique. Cette catgorie droge au
droit priv. chaque fois qu'on est en prsence des prrogatives de
puissance publique, on est en prsence du droit administratif. Cette
notion de service public aprs une priode considre comme son ge d'or
(Blanco, Terrier, Thron, Freuty) ou tout ce qui concerne
l'organisation des services publics est considr comme une opration
administrative, va perdre de sa cohrence.
B) l'volution de la notion de service public. Lvolution est alle
dans le sens d'une dsintgration de la notion qui s'est manifeste
par une srie de ruptures. D'abord, rupture entre activit d'intrt
gnral et activit de service public. Certaines activits peuvent tre
d'intrt gnral sans revtir le caractre de service public. Ensuite
une activit de service public peut tre poursuivie par un organisme
priv. Enfin une activit de service public conduite par un organisme
public n'entrane pas forcment lapplication dun rgime exorbitant de
droit priv. Tel est le sens de la dcision (TC 22 janvier 1921 bac
dEloka).
Paragraphe II : la porte de la notion de service public. Quelle
place occupe le service public ? il joue un rle dterminants, mais
pas exclusif. L'ide de service public justifie le recours aux
prrogatives de puissance publique (3 P). LIde de service public
conduit au respect des principes fondamentaux (continuit, galit
adaptation). Dans les Etats la dualit des juridictions, lide de
service public justifie la comptence, des tribunaux de lordre
administratif et l'application des rgles diffrentes de celles en
cours en droit priv. Pour Monsieur Brvant ancien prsident de
rapport du conseil d'Etat : si on ne peut construire tout le droit
administratif autour de la notion de service public, il reste aussi
qu'on ne peut pas construire le droit administratif sans recours
aux services public . Le service public joue un rle important mais
pas exclusif parce qu'il ne suffit pas qu'il y ait service public
pour quil y ait droit administratif. C'est le sens de la dcision :
(bac Eloka). Le service public joue un rle de prsomption
d'application du droit administratif prsomption susceptible de
renversement.
-
26
Section II : le rgime du service public. Nous distinguerons les
modes de gestion des lois dites lois de service public.
Paragraphe I : les modes de gestion. Il existe plusieurs modes
de gestion du service public. On peut les regrouper en deux grandes
catgories : la gestion des services publics par des organismes
publics et la gestion des services publics par des organismes
privs.
A) la gestion par les organismes publics. C'est le procde
classique : il peut revtir deux formes : 1 : la rgie. Elle peut tre
dfinie comme le procd par lequel la personne publique assure la
gestion du service public par ses propres moyens. Dans ce cas de
figure, les services publics sont grs en rgie et sont dpourvues de
personnalit juridique. Il sagit essentiellement des organismes
classiques. Les services publics sont rattachs une collectivit
publique organise c'est--dire quils sont organiss de la mme manire
que cette dernire. Il appartient la collectivit de rattachement de
leur procurer des moyens matriels humains dont ils ont besoin.
L'ensemble de leurs actes se confond avec ceux de l'Etat ou de la
collectivit locale selon le cas. Le droit qui leur est applicable
c'est le droit administratif. 2 : tablissement public. C'est une
personne morale de droit public dote d'une autonomie financire et
administrative charge de la gestion du service public sous le
contrle de la collectivit qui la cre. C'est un service public
personnalis. La formule de l'tablissement public offre une certaine
commodit de gestion c'est pourquoi elle est trs prise par les
pouvoirs publics. Il existe plusieurs catgories d'tablissements
publics. On peut les suivant leur taille. On distinguera alors les
tablissements publics de dimension nationale, des tablissements
publics qui ont une dimension territoriale. On peut aussi les
classer selon leurs finalits : on distinguera alors les
tablissements publics caractre administratifs qui ont une vocation
purement administrative. Exemple : universit, et des services
publics qui ont essentiellement une mission conomique (EPIC). Les
tablissements publics administratifs rpondent une volont de
dcentralisation des services. Leur individualit fait quils sont
indpendants de la personne publique de rattachement. De tels
tablissements sont soumis aux rgles de droit public. (Leurs agents
sont des fonctionnaires et utilisent les derniers publics). Les
(EPIC) sont soumis aux rgles de droit priv. Ils emploient un
personnel non fonctionnaire, et ne sont pas soumis aux rgles de la
comptabilit publique. Comment distinguer alors les deux
tablissements publics ? La qualification de ltablissement public
est du ressort de lautorit de cration. Autrement dit cest le texte
institutif qui prcise le caractre de ltablissement public. Mais il
arrive que la qualification donne ne recouvre pas toute la ralit de
ltablissement public. Un tablissement public peut tre baptis dEPIC
alors quil poursuit une mission essentiellement administrative. On
parle dtablissement public caractre rserv. Tel est le sens de la
dcision (CE 24 janvier 1968 socit distilleries bretounes). Dans
cette affaire, le juge a cherch si la qualification donne par un
dcret concidait avec lactivit poursuivie. Il arrive aussi que le
texte institutif
-
27
qualifie de service public administratif alors que lactivit
poursuivie par ltablissement est une activit commerciale. On parle
dtablissement public double usage. Tel est le sens de la dcision
(TC, 8 novembre 1952, prfet de Paris).Tout en reconnaissant loffice
national interprofessionnel des crales une activit caractre
administratif comme dailleurs la loi lavait dispos. le juge a admis
que l'activit de stockage, de vent de graines s'exerait suivant les
rgles de droit commun, en l'absence de texte ou dans le silence, le
service public est prsum avoir une nature administrative. Il
appartient au juge en recouvrant la mthode dite pluraliste ou
vaisseaux indices de donner une qualification au service public. ce
propos crit le professeur Champus la rgle du jeu est la suivante :
un service public ne saurait tre reconnu comme ayant un caractre
industriel et commercial qu'au triple point de vue de son objet, de
l'origine de ses ressources et de ses modalits de fonctionnement .
Voir ce propos : (CE 10 novembre 1956, union syndicale des
industries aronautiques). B) la gestion des services publics par
les personnes prives. Ce procd n'est pas nouveau et se justifie par
le soucis de ne pas confier l'administration la conduite de
certaines activits : on estime qu'elle n'est pas prpare pour
certaines formes de gestion. La collectivit publique va confrer la
gestion de certains services publics des particuliers. On peut
distinguer deux possds. L'autorit publique peut utiliser le procd
unilatral au moyen d'un acte administratif ou lgislatif. Lautorit
publique peut aussi utiliser le procd de la concession. Dans la
concession, la gestion des services est confie par la personne
publique appele concdant des particuliers appels concessionnaires.
La concession offre un certain nombre de privilges au
concessionnaire. En outre on peut citer la possibilit de la
numration sur des redevances perues des usagers, possibilit
dutiliser les prrogatives de puissance publique, de bnficier de
lallocation des subventions, le droit l'quilibre financier. Le
concessionnaire est soumis au respect d'un certain nombre
d'obligations. Entre autres le respect du cahier des charges,
l'obligation de respect des principes fondamentaux du service
public. La non observation de ses obligations observation peut
amener le concdant prendre des sanctions. Ces dernires varient en
fonction de la gravit du manquement. La concession est prvue pour
une dure bien dtermine. Elle peut reconnatre une fin anticipe. Quel
est le droit applicable la concession ? Plusieurs situations sont
distinguer, car lacte de concession est un acte mixte. Parce qu'il
contient des dispositions rglementaires (cahier des charges) et des
lments contractuels (les lments financiers). La concession est un
contrat administratif, ce qui signifie que les rapports entre
concdant et concessionnaire obissent des rgles du contrat
administratif. Les litiges entre concdant et concessionnaires
relvent du juge administratif. Les dommages causs aux tiers par le
fonctionnement des services publics concds engage la responsabilit
du concessionnaire et relve du droit administratif. Les rapports
entre le concessionnaire et usager du service public notamment en
ce qui concerne les prestations et les redevances relvent des
tribunaux judiciaires. Il en est de mmes des contrats entre
concessionnaire et personnes prives. Relvent galement du droit priv
les rapports entre le concessionnaire et son personnel. Toutefois
les rglements tablis par le concessionnaire lorsqu'il intresse
l'organisation des services publics sont soumis au droit
administratif. Voir ce propos (TC et janvier 1968 d'Air France et
poux Barbier).
-
28
En ce qui concerne les biens ncessaires au fonctionnement de la
concession, on distingue les biens mis disposition du
concessionnaire par le concdant, et qui lui sont retourns en fin de
concession, et les bien qui peuvent tre repris en principe titre
onreux par le concessionnaire. En dehors de la concession,
l'autorit publique peut confier un service public des organismes
privs. On peut ce titre citer le cas des ordres professionnels qui
sont des organismes coopratifs cres par la loi et chargs de
rglementer lexercice d'une profession (cf. arrt Monpeurt). Le
service public, qu'il soit gr directement par une personne publique
ou un particulier obit un certain nombre de principes.
Paragraphe II : les principes du service public. Ces principes
appels aussi loi de Rolland du nom de l'auteur qui les a systmatis
entre les deux guerres mondiales sont au nombre de trois, mme si
l'volution est alle vers une certaine extension. A) de principes de
continuit. Il signifie que le service public ne doit pas connatre
dinterruption. Il doit fonctionner de manire ponctuelle et
irrgulire. Voir ce propos (CE 7 aot 1929 Winkel). Cet arrt consacre
la possibilit de rompre le service public. B) le principe
d'adaptation o de mutabilit. Il signifie que le service public ne
saurait tre un dcalage avec les exigences du moment. La performance
est une condition de l'efficacit. Ce principe signifie que le
service public doit tre adapt chaque fois quil le faut l'volution
et aux besoins collectifs. (cf. dcision compagnie gnrale des gaz
devil les rouen). C) le principe de l'galit. Ce principe a connu
une conscration constitutionnelle. Il signifie que le service
public ne doit pas prendre en charge les considrations morales,
politiques ou religieuses des usagers. Ce principes et d'une
certaine faon rattache au principe de la lacit. Il peut cependant
connatre les distorsions, car il reconnat un certain nombre de
discriminations. Mais cette tolrance doit se justifier au regard
des diffrences de situation.
-
29
Chapitre II : la police administrative. Le terme police est
ambigu ; il peut-tre employ dans des sens diffrents. Dans un sens
organique, la police et assimile l'ensemble des forces de lordre
c'est--dire ce corps de fonctionnaires attaches au ministre de
l'intrieur ou au ministre des forces armes. De ce point de vue, la
police peut-tre assimile une institution. Au sens matriel, la
police peut-tre regard comme lensemble des institutions de
l'administration qui tendent imposer la libert des particuliers la
discipline exige par la vie en socit . C'est justement dans ce sens
que la police nous intressera. La police administrative vise donc
la prvention des troubles l'ordre public (section I) l'activit de
police est du ressort de divers autorits administratives et faits
l'objet d'un contrle (section II).
Section I : la protection de l'ordre public. La police
administrative vise donc la protection de lordre public. C'est
cette particularit qui fait qu'elle doit tre distingue de la police
judiciaire (paragraphe I) : lordre public vis est normalement
matriel, extrieure. Mais l'volution est alle vers une extension de
la conception (paragraphe II).
Paragraphe I : distinction entre police administrative et police
judiciaire. Cette distinction repose sur un critre dit formaliste
(A). Cette distinction prsente des intrts et rvle quelques
difficults (B).
A) le critre de la distinction. Cest le critre tir de la finalit
qui est consacre aux termes du code de procdure pnale, la mission
de la police judiciaire consiste : constater les infractions,
rassembl les preuves et en rechercher les auteurs . La police
administrative quant elle a une mission de prvention des troubles
lordre public. En clair, elle se situe avant l'infraction alors que
la police judiciaire intervient aprs celle-ci. C'est ce qui ressort
des dcisions : (CE 11 mai 1951 Beaud) et (TC 7 juin 1951, Noualek).
Cette distinction prsente un certain nombre d'intrts mais rvle des
difficults.
B) intrts de la distinction. Le premier intrt cest que les deux
polices ne relvent pas du mme contentieux. La police judiciaire et
un service auxiliaire de la justice, son contentieux relve
normalement des tribunaux judiciaires alors que les litiges soulevs
par lactivit de police administrative relvent du juge
administratif. Le deuxime intrt c'est que l'exercice de la police
administrative appartient plusieurs collectivits publiques
(commune, Etat, rgion) il reste que l'activit de police judiciaire
est du ressorts de l'Etat. La distinction la ligne entre police
administrative et police judiciaire n'est pas toujours aise faire.
La premire difficult concerne le personnel de police c'est--dire
les agents assumant la mission de police. En effet, l'auteur d'un
acte mis en cause ou le responsable de l'opration litigieuse peut
possder la double qualit d'autorit de police administrative et de
police judiciaire. La deuxime difficult c'est quau cours d'une mme
opration de police, il peut coexister la fois des lments de police
administrative et des lments de police judiciaire. Il appartient au
juge saisi de se prononcer sur la nature de l'infraction. Si
l'opration est inscrite dans le cadre d'une mission gnrale de
contrle et de
-
30
surveillance ayant pour finalit le maintien de l'ordre public au
son tablissement, il y a application des rgles de droit public.
Dans le cas chant, il y a application des rgles de droit priv. Il
reste que la notion d'ordre public est ambigu.
Paragraphe II : la notion dordre public. Elle a connu une
volution. D'une conception traditionnelle, restrictive (A)
l'volution est alle dans le sens d'un accroissement des pouvoirs de
l'administration (B).
A) la conception traditionnelle de l'ordre public. Elle se rsume
la trilogie classique (scurit, tranquillit, salubrit publique). En
assurant sa mission de scurit, l'administration prvient les dangers
qui guettent la communaut (prvention des risques d'accidents par la
rglementation de la circulation). En rglementant aussi la situation
des immeubles vtustes menaant ruine ladministration prvient les
risques d'accidents. Par sa mission de salubrit publique,
l'administration prserve lhygine publique en prvenant contre les
risques de maladies. Voire ce propos la dcision : (CE, 30 mai 1960,
socit responsabilit limite restaurant Nicolas). En assurant sa
mission de tranquillit, l'administration veille prvenir les risques
de comportements excdant les inconvnients normaux de la vie en
socit. Lordre public dont la police a pour mission de protger est
matriel, extrieure. Dans les rgimes dits libraux, lordre dans les
esprits ne relve pas de l'activit de police. Mais avec l'volution,
l'ordre public a connu une certaine extension. B) la conception
extensive de lordre public. Lordre public ne saurait tre fig et
limit aux troubles matriels et extrieurs, il peut s'largir des
dimensions immatrielles et intimes ainsi la question qui se pose
est de savoir si lautorit administrative peut valablement justifier
une interdiction en se fondant sur les raisons dordre morales. Le
juge a admis la rgularit dune interdiction fonde sur lordre moral.
Ainsi dans la dcision (CE 18 dcembre 1959 socit de film Lutetia) le
juge a estim quun maire peut interdire la projection d'un film si
sa reprsentation peut-tre en raison du caractre immoral, et des
circonstances locales prjudiciables l'ordre public . Le juge ne
fait pas systmatiquement de limmoralit ou de la moralit une
composante de lordre public. Ainsi dans sa dcision (CE 27 octobre
1985 commune de Morsang sur Orgue), le juge a admis l'irrecevabilit
de la pratique du lanc de nain en se fondant sur l'atteinte la
dignit de la personne humaine. Lordre public vis concerne lordre
public globalement vis q