CAPTULO V - Prueba
SECCIN 1 - Normas generales
Art. 358. Apertura a prueba Siempre que se hayan alegado hechos
conducentes acerca de los cuales no hubiere conformidad entre las
partes, aunque stas no lo pidan, el juez recibir la causa a
prueba.
1. LA ETAPA PROBATORIA: TRASCENDENCIA A los justiciables no les
basta con tener el derecho para salir victoriosos en la litis. Ser
imprescindible demostrarlo. De all la innegable trascendencia de la
prueba en la resolucin de conflictos. Para esos fines el derecho
procesal reserva una de las etapas medulares de todo trmite
judicial -la fase probatoria- dando concrecin de esta manera a uno
de los contenidos del amplio derecho a la defensa en juicio
receptado en la Constitucin Nacional en su art. 18 Ver Texto y en
el art. 8 Ver Texto , inc. 1, Pacto de San Jos de Costa Rica as
como en los arts. 15 Ver Texto , 168 Ver Texto y 171 Ver Texto de
la Carta provincial. Del juego armnico de estas mandas surge que
slo una sentencia judicial puede contener una vlida restriccin de
los derechos de los ciudadanos si la misma ha sido dictada
correctamente. Dentro de los parmetros a tener en cuenta para saber
si ello ha ocurrido encontramos su debida fundamentacin. El juez al
resolver deber dar las razones de por qu ha arribado a determinada
decisin y no a otra. Entre esas razones se encuentran las jurdicas,
pero tambin -y esencialmente- las fcticas. El referido art. 171 Ver
Texto , Constitucin provincial manda que las sentencias que
pronuncien los jueces y tribunales letrados sern fundadas en bases
jurdicas pero siempre "teniendo en consideracin las circunstancias
del caso".
All radica la riqueza e importancia de la actividad de la
judicatura como cuerpo generador de normatividad. Las sentencias
son normas individuales a travs de las que se opera la aplicacin de
normas generales a los casos concretos sometidos a la decisin de
los jueces. Aquellas resoluciones slo sern vlidas dentro del orden
jurdico si se ajustan a los parmetros contemplados en las normas de
grado superior. Si ello no ocurre, las expondr a la crtica de las
partes perjudicadas a travs de los mecanismos que estudia la teora
de la impugnacin, resorte contemplado por la ley procesal para que
los jueces de instancias superiores -culminando en la Corte- puedan
efectivizar el control de constitucionalidad respecto de fallos que
se hayan apartado de las reglas fundamentales del debido proceso ya
analizadas. En lo que puntualmente se refiere al Superior Tribunal
bonaerense, hemos visto cmo la trascendencia de la materia
fctico-probatoria ha justificado la creacin de una figura especial
-el absurdo- con el fin de mitigar los desvos en tal terreno.
Corolario de todo esto es el hecho de que para realizar una
correcta calificacin legal del diferendo planteado -y a partir de
all aplicar otros criterios de objetividad para sostener la
sentencia a dictar, los que pueden provenir tanto de la
jurisprudencia como de la doctrina de los autores- el juez debe
poder recrear el cuadro fctico que subyace tanto a la pretensin
como a la oposicin. Debe convencerse de cmo ocurrieron los hechos y
slo luego de adquirir certeza sobre el punto podr decidir. En esa
tarea de reconstruccin histrica la fajina del magistrado depender
-por reglade la actividad de las partes. Nuestro sistema de derecho
procesal -donde predomina el principio dispositivo- deja en manos
de los litigantes tanto la presentacin de los hechos como el
ofrecimiento de las pruebas para demostrarlos. Son dos
submanifestaciones del derecho constitucional de accin y, en el
marco de las peticiones a autoridades judiciales, se conectan con
el derecho tambin constitucional de defensa en juicio. Por tales
motivos, la normativa procesal para ser una vlida regulacin de
aquellas prerrogativas supralegales debe otorgar estas
posibilidades a los justiciables. As nacen las cargas referidas a
los costados fcticos de la pretensin. En los ltimos tiempos, a
partir de teoras que pugnan por ahondar en la publicizacin del
derecho procesal, se ha mitigado la regla del dispositivo en pos de
la bsqueda de la verdad jurdica objetiva. Consecuencia de ello es
la posibilidad de que los jueces ante una duda que les impide
ejercer debidamente su jurisdiccin puedan recurrir a medidas
probatorias dispuestas oficiosamente. Sin embargo, estas
flexibilizaciones no han logrado an superar el valladar de la
introduccin de los hechos.
Esta tarea sigue siendo prerrogativa exclusiva de las partes y
su custodia se logra a partir de la preservacin de la congruencia.
En suma, si bien es cierto que en el proceso puede haber prueba
anticipada (ver nota al art. 326 ) o bien medidas para mejor
proveer dispuestas de oficio (ver nota a los arts. 36 , inc. 2, y
482 ), resulta determinante la actividad probatoria que se
desarrolla en la etapa establecida por la ley desde el momento en
que aqu quedar sellada la suerte de las versiones fcticas que
constituirn los presupuestos para la aplicacin normativa que
persiguen los litigantes.
2. HECHOS A PROBAR La causa a prueba slo se abre para demostrar
hechos controvertidos -o litigiosos- y conducentes -o pertinentes-
(1) . Expuestas las versiones fcticas por el actor y el demandado
(2) , la parte contraria debe expedirse acerca de si los hechos
ocurrieran como se lo manifiesta. Si se admiten positivamente, no
habr "hecho controvertido" o "litigioso" alguno: se trata del
reconocimiento expreso de los hechos. En el caso en que se guarde
silencio o se conteste con evasivas o con negativas genricas cuando
se debe negar categricamente, estas circunstancias podrn dar lugar
a que sean estimadas por el juez como reconocimiento (3) . Es
decir, quedar en el magistrado decidir si requiere o no de otra
prueba para convencerse de que los hechos han ocurrido tal como los
plantea la parte que los introdujo a la litis. Aqu -al igual que lo
que acontece en la rebelda- puede darse que respecto de estos
extremos fcticos no sea necesaria la produccin de prueba (4) . La
negativa respecto de los hechos habr de hacerse correctamente (ver
nota al art. 354 ). El hecho categricamente negado entra
decididamente en la categora de aquellos "acerca de los cuales no
hubiere conformidad entre las partes", convirtindose as en un hecho
litigioso o controvertido. Ahora bien, no todos los hechos as
controvertidos sern objeto de prueba sino tan slo como reza la
norma- los conducentes. Una vez ms quedar en la prudencia judicial
desbrozar del material fctico aquellos datos que se vinculan
directamente con lo pretendido y eliminar lo secundario. El juez
deber considerar "pertinente" o conducente el hecho que constituya
en forma clara el presupuesto de aplicacin normativa y que servir
para fundar su sentencia. Ello en pos del principio de economa y
haciendo debido ejercicio de las facultades ordenatorias, con la
finalidad de agilizar y simplificar el trmite.
3. HECHOS SOBRE LOS QUE NO HABR DE RECAER PRUEBA No todos los
hechos deben ser probados. Estn exentos los admitidos por ambas
partes -por no ser, como vimos, litigiosos o controvertidos-, los
presumidos por la ley -por ejemplo, la plena capacidad de una
persona luego de los veintin aos-, los inconducentes, no
pertinentes o superfluos -a consideracin del magistrado- y los
notorios -considerados como aquellos incluidos en la cultura normal
propia de un determinado grupo social y poca en cuyo marco se
tramita el pleito-.
4. FACULTAD DEL JUEZ DE ABRIR LA CAUSA A PRUEBA Ser en
definitiva el juez quien determine si la causa se abrir o no a
prueba a partir de tomar un primer contacto con los hechos
discutidos y la entidad de las pretensiones en disputa. Luego de
observar si existen hechos conducentes y controvertidos -y no se
encuentran exentos de prueba- recibir la causa a prueba mediante un
auto que se dictar a pedido de parte y aun de oficio, esto es,
mediando silencio al respecto por parte de ambos litigantes. La
bsqueda de la verdad jurdica objetiva es un mandato de orden pblico
que el juez no puede desor sin incurrir en una prestacin del
servicio de justicia sustentada en meras ficciones o remedos de la
realidad. Por el contrario, aun cuando las partes lo soliciten, el
juez puede negarse a abrir la causa a prueba si entiende que no hay
hechos controvertidos y conducentes o bien resultan suficientes las
constancias del expediente ya reunidas. En estos casos declarar la
causa "de puro derecho" y luego de un nuevo traslado por su orden
llamar "autos para sentencia" conforme lo pautan los arts. 357 ,
479 y 481 . Se ha dicho que si con las constancias de autos que
acompaaron ambas partes, el juez estuvo en condiciones de resolver
la cuestin como de puro derecho desde que no se aprecia la
necesidad de transitar otras probanzas que sean conducentes para la
solucin de la causa, presupuestos que en modo alguno aparecen
desvirtuados por el quejoso, ello descarta la necesidad de la
apertura a prueba (5) . Tanto el auto que dispone la apertura a
prueba como el que prescinde de esa etapa por considerar la causa
"de puro derecho" (6) se notifican por cdula (art. 135 , inc. 3) lo
cual habla de la gran trascendencia de una y otra medida respecto
de los litigantes atento el perjuicio irreparable que puede
derivarse de las mismas.
5. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en la
segunda parte del art. 359 Ver Texto , Cdigo nacional. Remitimos al
punto final del comentario al art. 357 . (1) "La sola circunstancia
de que haya hechos controvertidos no autoriza a abrir la causa a
prueba ya que para ello es necesario que los mismos sean
conducentes, es decir, que sirvan para la decisin de la causa (doc.
arts. 358 , 546 y 547 , Cdigo Procesal)". Cm. Civ. y Com. 1 La
Plata, sala 2, 11/6/1996, "Bratt, Rosa v. Olmedo, Patricia
s/desalojo" Ver Texto . (2) "A la carga concreta de formulacin de
los hechos, ha de seguir la puntual satisfaccin de la carga de
probarlos (art. 178 , CPCC), de all entonces que los hechos no
articulados se hallan marginados del objeto de la prueba, por lo
cual debe considerarse intil toda diligencia de prueba propuesta
sobre hechos que no han integrado el objeto de la pretensin
accionada (texto y doct. arts. 161 , 178 , 358 , 362 , CPCC), de lo
cual se infiere que la mera produccin de una prueba que no guarda
relacin con los hechos afirmados en modo alguno puede integrar el
objeto de la pretensin, sino que se trata simplemente de la
produccin de una prueba impertinente, que no guarda conexin con los
hechos fundamentales o afirmaciones del escrito introductorio de la
instancia incidental, careciendo de influencia para resolver la
cuestin del pleito". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 3, 2/5/2001,
"Beunza, Rodolfo Alfredo v. Provincia de Buenos Aires s/daos y
perjuicios" Ver Texto . (3) "Las afirmaciones efectuadas por la
actora en el escrito inicial que no han sido negadas por la
demandada, cabe tenerlas por demostradas por imperio de lo
dispuesto en los arts. 354 , inc. 1, y 358 , CPCC". SCBA, B.58.607,
7/12/1999, "Escanes, Selva Mara Alejandra v. Caja de Retiros,
Jubilaciones y Pensiones de la Polica Bonaerense s/demanda
contencioso administrativa" Ver Texto . "Si una circunstancia es
afirmada por todas las partes, no reviste la calidad de hecho
afirmado tan slo por una de ellas pero no admitido por la otra, es
decir no es hecho controvertido y no cabe dudar de que sobre l no
era menester producir prueba alguna, puesto que se presenta en
autos un supuesto de aquellos en que el hecho `existe sin ms para
el juez (arts. 357/358 , 375 y su doct., CPC)". Cm. Civ. y Com.
Pergamino, 2/7/1996, "Jorge, Isaac v. Rodrguez, Csar A. s/daos y
perjuicios" Ver Texto . (4) "Si la demanda entablada en autos llega
sin contestacin, ello descarta la habilitacin de un perodo
probatorio si, como aqu sucede, no existen hechos conducentes
acerca de los cuales haya disconformidad (arts. 357 , 358 , 487 ,
Cdigo Procesal)". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 3/7/2000,
"Banco Municipal de La Plata v. DOrtona, Mara Rosa s/cobro
sumario".
(5) Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 31/10/1996, "Quiroga,
ngela Rosa y otros v. IOMA (Instituto Mdico Asistencial de la
Provincia de Buenos Aires) s/amparo" Ver Texto . (6) "La declaracin
de puro derecho se configura cuando hay conformidad sobre los
hechos, pero no sobre el derecho aplicable (art. 357 , Cdigo
Procesal). En la especie, ante la negativa expresa y pormenorizada
de los hechos invocados por el actor, no logra configurarse aquella
premisa, lo que desemboca en la necesaria acreditacin del
presupuesto fctico de la accin (art. 375 , Cdigo Procesal). Es que
la garanta de la defensa en juicio (art. 18 Ver Texto , CN), no slo
supone la posibilidad de alegar, sino de probar las afirmaciones
introducidas, lo que conduce a que se salvaguarde la amplitud del
debate, permitindose la demostracin de los asertos con las
pertinentes probanzas a producir, otorgando, por otra parte, mayor
certidumbre al pronunciamiento a emitirse (arts. 357 y 358 , Cdigo
Procesal)". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 29/5/1996, "Giaimo,
Jorge v. Bordn, Susana s/cobro ordinario de pesos" Ver Texto .
Art. 359. Oposicin Si alguna de las partes se opusiese dentro de
quinto da, el juez resolver lo que sea procedente previo traslado.
La resolucin slo ser apelable si dejara sin efecto la apertura a
prueba.
1. OPOSICIN A LA APERTURA A PRUEBA En el artculo anterior vimos
que el juez puede disponer la apertura de la causa a prueba aun
cuando las partes no lo requieran. Esta falta de peticin podr
provenir tanto de un mero descuido como de una concreta intencin de
que se pase directamente al dictado de la sentencia por entender
que no hay mrito para transitar por este tramo intermedio del
proceso. Si aun en estas condiciones el juez dispone recibir la
causa a prueba, las partes pueden oponerse formalmente. Notificado
el auto por cdula (art. 135 , inc. 3) la parte agraviada tiene
cinco das para plantear fundadamente su discrepancia con el
criterio del juzgador. Se trata de una revocatoria (7) sui generis
ya que posee un trmite y efecto similar pero con un plazo mayor
-cinco das en lugar de tres-. Para otros, de un incidente de
oposicin. Luego de conferir traslado a la contraria por otros cinco
das (art. 150 ) resolver confirmando su anterior criterio o bien
revocndolo al dejar sin efecto la apertura a prueba.
La ley establece que en este ltimo caso la parte agraviada podr
recurrir a la alzada por va de la apelacin. No as en el supuesto de
que se sostenga la decisin original, atento que aqu -permitindose
el ejercicio del derecho de aportar prueba- no se vislumbra un
gravamen que no pueda ser reparado en la sentencia de mrito (8)
.
2. OPOSICIN A LA DECLARACIN "DE PURO DERECHO" Si en lugar de
abrir la causa a prueba el juez dispone lo contrario, esto es,
declararla "de puro derecho", esta decisin -por ser una providencia
simple- estar sujeta a impugnacin por revocatoria dentro del tercer
da de su anoticiamiento por cdula (arts. 135 , inc. 3, 238 y 239 ).
Y, dado que es susceptible de generar un agravio irreparable atento
su eventual aptitud para frustrar una etapa visceral del proceso
con mengua del derecho de defensa de las partes (9) , tambin ser
admisible la apelacin (art. 242 , inc. 3). Ello viene corroborado
por el criterio del legislador que establece en forma expresa la
apelabilidad de la resolucin "que declara la cuestin de puro
derecho" (art. 494 ) respecto del plenario abreviado -sumario-. Con
ms razn, entendemos, en el marco del plenario mayor -juicio
ordinario-.
3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
361 Ver Texto , Cdigo nacional. Se establece que si la oposicin a
la apertura a prueba se realiza en la audiencia preliminar del art.
360 , el juez resolver lo que sea procedente luego de escuchar a la
contraria. (7) "La resolucin que abre a prueba el proceso no es
susceptible de apelacin, procediendo contra el mismo slo el trmite
de oposicin (arts. 359 , 494 , 547 in fine, CPCB)". Cm. Civ. y Com.
1 San Nicols, 15/10/1998, "Banco de la Provincia de Buenos Aires v.
Juan Mario Fernando y otra s/ejecucin hipotecaria". (8) "Tanto en
el proceso sumario como en el ordinario, el auto que decreta la
apertura a prueba es inapelable (arts. 358 , 359 , 377 y 494 ,
CPC)". Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 28/11/1995, "Martnez
Nella, Esther y otro v. Ruiz, Alberto s/resolucin contrato - daos y
perjuicios" Ver Texto .
(9) "Es requisito de procedencia de la declaracin de la cuestin
como de puro derecho, la inexistencia de hechos controvertidos
(art. 487 , CPCC), siendo tales aquellos donde est en discusin
alguno de lo hechos alegados por las partes que sean conducentes
para la correcta elucidacin de la litis. En consecuencia,
existiendo hechos controvertidos que merecen ser materia de
comprobacin, la resolucin de fs. 122, no se ajusta a derecho y debe
ser revocada (arts. 358 , 487 y concs., Cdigo cit.)". Cm. Civ. y
Com. Quilmes, sala 2, 9/8/2000, "Castro, Carlos Jorge v. Sanders,
Anglica s/entrega de posesin y desocupacin".
Art. 360. Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de
partes Si dentro de quinto da de quedar firme la providencia de
apertura a prueba todas las partes manifestaren que no tienen
ninguna a producir, o que sta consiste nicamente en las constancias
del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la
causa quedar conclusa para definitiva, y, previo cumplimiento de lo
dispuesto en el art. 357 , prr. 2, el juez llamar autos para
sentencia.
1. AUSENCIA DE PRUEBA PARA OFRECER Puede darse el caso de que
aun cuando el juez haya dispuesto abrir la causa a prueba luego de
haber tomado contacto con los escritos constitutivos del proceso y
encontrado que de los mismos surgen hechos controvertidos y
conducentes, una vez firme la resolucin respectiva todas las partes
manifiesten -dentro del quinto da- que carecen de pruebas para
producir. Esto puede ocurrir tanto porque deciden prescindir de la
que pensaban ofrecer -tngase en cuenta que si con la apertura a
prueba se fij el trmino del perodo probatorio, a los cinco das de
la firmeza de aquel auto todava no haba vencido el plazo para
ofrecer la prueba restante segn reza el art. 365 - o bien porque la
nica prueba de la que habrn de valerse es la documental ya agregada
y no controvertida u otras constancias del expediente
-declaraciones en los escritos, alguna prueba anticipada, etc.-.
Con esta manifestacin, el juez deber declarar la causa conclusa
para definitiva privndose de efectos -en forma indirecta- el auto
de apertura a prueba. Es obvio que esta medida slo podr operar si
la presentacin sealada se realiza por la totalidad de las partes
litigantes y no se encuentra en juego el orden pblico. En ese caso,
slo restar un nuevo traslado por su orden -segn la remisin hecha al
art. 357 , prr. 2- cumplido lo cual se llamar autos para sentencia.
Si bien -como vimos- la apertura de la etapa probatoria no depende
estrictamente de la voluntad de las partes (art. 358 , tramo
final), dada la vigencia predominante del principio dispositivo, si
todos los contendientes se ponen de acuerdo en no ofrecer
ninguna prueba, el juez no puede suplir esa actividad por lo que
-en los hechos- pierde toda virtualidad y sentido la "apertura a
prueba" decretada. Tngase en cuenta -asimismo- que si el magistrado
consider configurados los presupuestos de la apertura a prueba,
esto es, entendi que haba hechos controvertidos y conducentes sobre
los que producir ms prueba que la que hasta ese momento surga del
expediente, una vez que llama autos para sentencia podr recurrir a
las medidas para mejor proveer si -a pesar de lo que entienden las
partes- no llega a conformar la certeza necesaria para resolver el
pleito (art. 482 ) (10) .
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
362 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos
textos normativos, salvo que se alude a la audiencia del art. 360
como el momento donde se manifiesta el acuerdo de las partes
respecto de la innecesariedad de nueva prueba. (10) "La produccin o
no de prueba constituye un derecho en disponibilidad ms all de las
consecuencias a las que su falta de ejercicio pueda llevar (doc.
arts. 359 , 360 , 361 , 375 , del Cdigo Procesal)". Cm. Civ. y Com.
1 La Plata, sala 2, 3/2/1994, "M., A. J. v. B., C. B. s/divorcio"
Ver Texto .
Art. 361. Clausura del perodo de prueba El perodo de prueba
quedar clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad de
declaracin expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las
partes renunciaren a las pendientes.
1. CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA El juez cuando resuelve abrir
la causa a prueba normalmente fijar el plazo durante el cual se
podrn realizar tareas de esa naturaleza. Sin embargo puede darse
que antes de que expire ese perodo se haya cumplido con todas las
diligencias, agotndose la lista de medidas ofrecidas por las
partes. O bien que las mismas se presenten y expresamente renuncien
a las pruebas pendientes de sustanciacin.
Frente a ello, por economa y celeridad, la ley procesal
contempla que el perodo de prueba se cierre de manera automtica y
anticipada, esto es, sin el requerimiento de una resolucin judicial
al efecto.
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
363 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos
textos normativos.
Art. 362. Pertinencia y admisibilidad de la prueba No podrn
producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por
las partes en sus escritos respectivos. No sern admitidas las que
fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente
dilatorias.
1. PRUEBA Y CONGRUENCIA Uno de los principios que gobiernan el
proceso civil tal como lo regula nuestro Cdigo es el de preclusin.
La partes tienen ciertas oportunidades para realizar tilmente
determinadas actividades. Vencido el plazo fijado sin haber
cumplido las cargas respectivas, slo ellas habrn de sufrir las
consecuencias que se deriven de la inaccin. En este contexto, una
de las cargas centrales del proceso es el planteo de los hechos que
habrn de sostener tanto la pretensin como la oposicin (11) . La
posibilidad de exponer el marco fctico se vincula ntimamente con el
derecho de defensa y por ello el rgimen legal determina de manera
minuciosa las formas y plazos en que debe ser realizada la tarea.
Concretamente, para el actor, ese momento es el de la demanda (art.
330 , inc. 4) y para el demandado, el de la contestacin (art. 354 ,
inc. 2, donde aparecern eventualmente los "nuevos hechos" a que
alude el art. 333 ).
stos son los "escritos respectivos" a los que alude el artculo
en comentario. Si bien son los principales, no son los nicos.
Tambin puede darse el caso de los escritos a travs de los cuales
una parte intenta incorporar el "hecho nuevo" y la otra, los hechos
que se contrapongan al mismo, siguiendo los lineamientos del art.
363 como veremos a continuacin. Pues bien, respecto de todos esos
hechos y slo de esos hechos se podr realizar actividad probatoria
en esta etapa. Como ya hemos visto, en realidad slo de esos hechos
en tanto sean controvertidos, conducentes y no se encuentren
exentos de prueba. Pero nunca ms all. Ni el juez podr incorporar
otras circunstancias fcticas ni las mismas partes fuera de los
carriles procesales habilitados para ello. Lo primero, por imperio
del principio de congruencia que manda al juez resolver
exclusivamente "de conformidad con las pretensiones deducidas en el
juicio" (art. 163 , inc. 6) y lo segundo, por aplicacin del
principio de preclusin al que ya aludiramos.
2. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA Ahora bien, respecto de los hechos
a probar, no toda prueba ser admitida en el juicio (12) . El juez
ser el encargado de ponderar si la que ofrecen las partes resulta
idnea para acreditar los extremos en debate o bien se dirigen a
probar elementos secundarios o superfluos. As como sealamos que slo
se prueban hechos conducentes, la prueba slo se admitir cuando
tenga este propsito (13) . Se tratar -entonces- de prueba
pertinente o conducente, rechazndose por superfluas las que tiendan
a brindar abono a circunstancias del mismo tipo. Por otra parte,
este tipo de probanzas slo tender a alongar indebidamente el
proceso por lo que podrn tambin ser consideradas "meramente
dilatorias". Tambin se producir el rechazo de una prueba
improcedente o "inadmisible", es decir, aquella vedada por el orden
jurdico -"prueba prohibida" sea en general o respecto de una
pretensin en particular- o bien por no cumplir con los recaudos
procesales previstos al respecto. Ejemplo del primer caso sera una
prueba que afecte la libertad de alguna persona (art. 376 ) o la
confesin como nica prueba en procesos de divorcio por causales
subjetivas (art. 232 Ver Texto , CCiv.).
Ejemplo del segundo supuesto sera la prueba documental
presentada luego de la interposicin de la demanda sin que se den
las excepciones del art. 334 -extempornea-.
3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
364 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos
textos normativos. (11) "Aquello que no integr la demanda,
cumpliendo la carga de los incs. 3 y 4 del art. 330 o la defensa,
en observancia de la impuesta por el inc. 2 del art. 354 , no forma
parte del material litigado y por ende la sentencia no podr hacer
mrito de ello, aunque surja en otra etapa del proceso, como puede
ocurrir al producirse la prueba, en obvia contravencin a lo
dispuesto por el art. 362 , Cdigo Procesal". Cm. Civ. y Com. Morn,
sala 2, 11/5/1995, "Vivar, Gustavo v. Bianchi, Alfredo s/daos y
perjuicios" Ver Texto . (12) "La facultad del juez para desestimar
in limine y de oficio prueba testimonial es consecuencia de su
emplazamiento como conductor del proceso (arts. 34 , inc. 5, 36 ,
362 y concs., CPCC). Concurrentemente, se reconoce a las partes la
facultad de oponerse a la declaracin de algn testigo hasta el
momento de la audiencia inclusive, la que ser resuelta por aqul sin
sustanciacin ni recurso alguno (art. 377 , CPCC)". Cm. Civ. y Com.
1 La Plata, sala 1, 8/5/2001, "Distribuidora Tres Arroyos SRL
s/concurso preventivo s/incidente de revisin por Manfy SA" Ver
Texto . "La resolucin, que dispone la produccin de la prueba
ofrecida por la parte accionada, resulta irrecurrible de
conformidad a lo previsto por los arts. 377 y 494 , CPC, en tanto
-ms all de lo acertado o no de la decisin-, se trata de una
providencia adoptada en el marco del examen previsto por el art.
362 , CPC, que puede caracterizarse sin duda alguna como una
materia tpicamente probatoria que a su vez no genera un gravamen
extraordinario que justifique el apartamiento de la regla aludida".
Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 1, 1/6/1999, "Drakos de Karpinsky,
Ana v. Galuzo, Diego s/desalojo". (13) "La pertinencia o
admisibilidad de la prueba es una declaracin propia de la fase
probatoria del proceso (arts. 358 y 362 , Cdigo Procesal); por lo
que tal calificacin deviene prematura al tiempo de despachar la
contestacin de la citacin en garanta". Cm. Civ. y Com. 2 La Plata,
sala 2, 24/5/1994, "Zamudio, Jacinto J. v. Nezhoda, Daniel H. y
otro s/daos y perjuicios" Ver Texto .
Art. 363. Hechos nuevos Cuando con posterioridad a la
contestacin de la demanda o reconvencin ocurriese o llegase a
conocimiento de las partes algn hecho que tuviese relacin con la
cuestin
que se ventila, podrn alegarlo hasta cinco (5) das despus de
notificada la providencia de apertura a prueba. Del escrito en que
se alegue se dar traslado a la otra parte la que, dentro del plazo
para contestarlo, podr tambin alegar otros hechos en contraposicin
en (14) los nuevamente alegados. En este caso quedar suspendido el
plazo de prueba hasta la notificacin de la resolucin que los admita
o los deniegue. En los supuestos mencionados en los prrafos
precedentes, las pruebas podrn recaer tambin sobre los hechos
nuevamente aducidos.
1. CAMBIO DE LA PLATAFORMA FCTICA ORIGINAL Los hechos de un
determinado proceso son los que se vuelcan en la demanda y su
contestacin. Se trata de aquellas circunstancias que las partes
conocen al tiempo de presentar los escritos centrales de la litis y
sobre los que basan sus respectivas peticiones. Pero puede ocurrir
que a lo largo del proceso -con ms razn en un juicio ordinario por
la mayor extensin de sus plazos- sucedan nuevos acontecimientos que
tengan directa incidencia con lo debatido en el expediente.
Asimismo, ciertas circunstancias con esa misma virtualidad ya
acontecidas pueden recin llegar a conocimiento de los litigantes en
el devenir del trmite. En este caso se tratar de hechos acaecidos
con anterioridad pero de los que no se tuvo conocimiento previo. El
derecho procesal ha buscado una solucin que concilie dos aspectos
centrales de la litis. Por un lado, la seguridad jurdica que
normalmente se vera menoscabada si a cada momento las partes
pudiesen variar los fundamentos fcticos de sus pedidos ante la
justicia. Y por el otro, la economa procesal que se avasallara si
frente al acaecimiento o descubrimiento de nuevas circunstancias,
las partes no tuvieran la ocasin de hacerlas valer en el juicio
pendiente conformndose con una sentencia dictada sobre la base de
hechos que ya se sabe que mutaron para luego -si pueden- iniciar un
nuevo pleito con base en aquellos "hechos nuevos". Ello se logra
mediante la figura contemplada en el artculo bajo anlisis. Si luego
de contestada la demanda -o reconvencin, en su caso- ocurre o llega
a conocimiento de las partes un hecho que tenga relacin con la
cuestin que se est debatiendo, podr ser vlidamente llevado a juicio
hasta cinco das despus de la recepcin de la cdula que notifica la
providencia de apertura a prueba (art. 135 , inc. 3).
Se ha dicho que corresponde admitir en el proceso el hecho nuevo
denunciado si guarda relacin directa con la cuestin que se ventila
en autos, es de fecha posterior a la interposicin de la demanda y
ha sido alegado (15) . Tambin, que la norma que regula los hechos
nuevos permite alegarlos hasta cinco das despus de notificada la
apertura a prueba, con mayor razn corresponde el examen de su
admisibilidad si se los denuncia con anterioridad a ese acto
procesal (16) . As, entonces, se respeta la regla de la economa
procesal al permitirse hacer valer estas nuevas circunstancias en
el mismo expediente y proceso. La alegacin del hecho nuevo se har
mediante escrito fundado, donde se lo expondr, se explicarn las
razones por las que debe ser incorporado al proceso y por qu no fue
alegado oportunamente. Con l se acompaar la prueba documental que
intente utilizarse (17) . Pero falta an el resguardo de la
seguridad jurdica y del derecho de defensa de la parte contraria.
Ello se logra previndose la bilateralizacin del pedido. La ley
manda que se d traslado de la alegacin del hecho nuevo a la
contraria. Luego de la notificacin del auto que lo ordena, hay
cinco das para contestar. En este responde, la otra parte podr
oponerse a que se introduzca el hecho nuevo ya sea negando su
trascendencia o vinculacin con la causa o que haya ocurrido o sido
conocido con posterioridad a la contestacin de demanda (18) .
Tambin podr admitirlo y en su caso, alegar otros hechos en
contraposicin al presentado como nuevo. Podr aqu tambin acompaar la
prueba documental de la que intente valerse. Para mayor resguardo
de estas garantas, el Cdigo manda que la introduccin de un hecho de
estas caractersticas deba ser admitida expresamente por el juez
quien analizar las circunstancias esgrimidas por la parte que lo
alegue. Si la contraria opone reparos al mismo, esos argumentos
debern tambin ser tenidos en cuenta por el magistrado al momento de
emitir una resolucin. La ley contempla que si existe esta
bilateralizacin, el plazo de prueba quedar automticamente
suspendido hasta tanto recaiga decisin admitiendo o denegando el
hecho nuevo. Esta suspensin es trascendente. Represe en que la ley
permite -si alguno de estos hechos nuevos es admitido- que se
ofrezca prueba a su respecto junto con la referida a los hechos
originales de la pretensin y oposicin. Este ofrecimiento de prueba
se realiza en el proceso ordinario en los primeros diez das del
plazo probatorio -art. 365 segunda parte- el que arranca
normalmente con la firmeza del auto de apertura a prueba. Por eso
es que se prev la suspensin de este trmino hasta tanto recaiga
resolucin sobre el hecho nuevo ya que de otra manera, si el plazo
probatorio corriera durante esta incidencia, al finalizar la misma
con la admisin del hecho nuevo la medida perdera toda virtualidad
ya que habra precluido la etapa destinada a ofrecer la prueba que
lo acredite.
Denegado el hecho nuevo, la cuestin podr ser replanteada ante la
alzada si se renen los requisitos para que opere la norma de los
arts. 255 , inc. 5.a, 2 parte, y 364.
2. "NUEVOS HECHOS POSTERIORES". REMISIN Luego de esta ocasin,
tambin podrn ocurrir o conocerse otros hechos de relevancia para el
proceso. Se tratar de los "nuevos hechos posteriores" a los que
alude el art. 255 , inc. 5.a a cuya nota remitimos (19) .
3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
365 Ver Texto , Cdigo nacional. Aqu, la oportunidad para alegar el
hecho nuevo se ubica hasta cinco das despus de notificada la
audiencia preliminar del art. 360 y deber acompaarse de la prueba
documental y del ofrecimiento de la restante. De ese escrito podr
darse traslado a la contraria y en la audiencia preliminar referida
el juez decidir si admite o rechaza el hecho nuevo. (14) Rectius
est: a. (15) SCBA, B. 57.504, 18/5/1999, "Canel, Oscar Nicols v.
Municipalidad de San Miguel s/demanda contencioso administrativa".
(16) SCBA, B. 54.012, 18/5/1993, "Oholeguy, Oscar R. v.
Municipalidad de Gral. Alvarado s/demanda contencioso
administrativa" Ver Texto . "Corresponde admitir los hechos nuevos
denunciados con anterioridad a la apertura a prueba, atento que el
proceso no se concibe en trminos sacramentales y que el art. 363 ,
CPCC permite alegarlos hasta cinco das despus de notificado el auto
que dispone aquella". SCBA, B. 53.470, 3/3/1992, "Marco, Teodoro S.
v. Caja Banco Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso
administrativa" Ver Texto . (17) "El art. 363 , CPCC establece que
`cuando con posterioridad a la contestacin de la demanda o
reconvencin ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algn
hecho que tuviere relacin con la cuestin que se ventila, podrn
alegarlo hasta cinco das despus de notificada la providencia de
apertura a prueba. Del escrito en que se alegue se dar traslado a
la otra parte la que, dentro del plazo para contestarlo, podr
tambin alegar otros hechos en contraposicin a los alegados, estando
obviamente facultadas las partes a acompaar u ofrecer las medidas
probatorias que los acrediten". Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 1,
14/5/2002, "G., E. D. v. A. V., C. s/incidente de disminucin de
cuota alimentaria".
(18) "El Cdigo de rito en ningn caso condiciona la
procedibilidad formal del hecho nuevo a la previa acreditacin de su
desconocimiento con anterioridad a la oportunidad legalmente
prevista (conf. arts. 255 , inc. 5, ap. a), y 363 , CPCC)". Cm.
Civ. y Com. San Martn, sala 2, 13/2/2001, "Alcenor SRL v. Cejas,
Miguel ngel s/cobro de pesos". (19) "El hecho nuevo invocable en la
instancia apelatoria debe reunir ciertos requisitos esenciales a
fin de que aqul se torne viable en los trminos del art. 255 , ap.
a), CPCC. Entre tales recaudos se halla el extremo que hace al
factor temporal, es decir, que el hecho que se alega se haya
producido o llegare a conocimiento del peticionante, con
posterioridad a la oportunidad prevista por el art. 363 ". Cm. Civ.
y Com. Quilmes, sala 1, 8/2/2001, "Ochipinti, Juana Mara v.
Fragomeno, Juan s/daos y perjuicios".
Art. 364. Inapelabilidad La resolucin que admitiere el hecho
nuevo ser inapelable. La que lo rechazare ser apelable en efecto
diferido.
1. RECURRIBILIDAD DE LA MEDIDA Otra forma de resguardar el
derecho de defensa de las partes es admitir el contralor por va de
revisin de lo decidido respecto de la incorporacin a un proceso en
marcha del "hecho nuevo". En realidad, se privilegia la amplitud
fctica del debate ya que slo se permite apelar el auto que rechaza
el hecho nuevo y no as el que determina su admisin. Se ha dicho que
el art. 364 ha dispuesto que la resolucin que admitiere el hecho
nuevo ser inapelable, contrariamente a aquella que lo rechazare la
que slo ser apelable en efecto diferido. Por lo tanto, la alzada
tiene vedada la posibilidad de reexaminar la pertinencia de dicha
admisin, limitacin que tiene apoyatura en el principio de la
amplitud de la prueba que justifica la inapelabilidad en tanto la
decisin no causa agravio (20) . La ley presume mayor el perjuicio
que importa privar a una de las partes de este nuevo elemento a
debatir que el que se producira por su inclusin en el proceso,
entendiendo suficiente en este ltimo caso el criterio sostenido por
el juez de primera instancia. La apelacin contra el rechazo del
hecho nuevo es uno de los casos de concesin de este recurso con
efecto diferido (21) . Sern de aplicacin las reglas de los arts.
247 y 255 , incs. 1 y 5, apartado a) en su segunda parte ya
analizadas.
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
366 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos
textos normativos. (20) Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 20/4/1995,
"Scaglia, Juan C. y otros v. Clnica San Nicols SA s/cobro de pesos"
Ver Texto . (21) "Que la resolucin que rechaza el hecho nuevo es
apelable en `efecto diferido, motivo por el cual resulta prematura
la remisin de los autos a esta instancia (arg. arts. 247 y 364 in
fine, CPCC)". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 2, 25/4/2000,
"Servente, Mauricio s/incidente por impugnacin de beneficio de
litigar sin gastos".
Art. 365. Plazo ordinario de prueba El plazo de prueba ser
fijado por el juez y no exceder de cuarenta (40) das. Las pruebas
debern ofrecerse dentro de los primeros diez (10) das.
1. PLAZO PROBATORIO. OFRECIMIENTO DEL RESTO DE LA PRUEBA El
Cdigo no fija un plazo preestablecido para que se produzca la
prueba. Deja en manos del juez la determinacin del mismo. Esa tarea
se realizar teniendo como parmetro bsico la complejidad de las
situaciones debatidas y la cantidad de hechos litigiosos a probar.
Establece -eso s- un plazo mximo de cuarenta das. Esta determinacin
temporal se realiza en la misma resolucin que dispone la apertura a
prueba. Las partes que ya han acompaado la prueba documental con
sus escritos previos, deben ahora en los primeros diez das del
plazo probatorio (22) presentar una nueva pieza ofreciendo el resto
de la prueba de que intenten valerse. Luego de este ofrecimiento de
medidas probatorias, el juez resolver admitiendo o denegndolas. En
el primero de los casos, arbitrar los medios para su produccin
(fijar audiencias, ordenar que se pidan informes, etc.). Como
veremos, todas estas resoluciones son irrecurribles (art. 377
).
El plazo previsto por el art. 365 del ritual para el
ofrecimiento de las pruebas tiene el carcter de comn comenzando a
correr desde que ha quedado consentida la providencia de apertura a
prueba (23) y luego de concretada la ltima notificacin de ese auto,
incluida la efectuada -cuando interviene- al representante del
Ministerio Pblico (24) .
2. OFRECIMIENTO ANTICIPADO DE PRUEBA Respecto del "ofrecimiento
anticipado" se ha dicho en la jurisprudencia que si bien el art.
365 dispone que las pruebas deben ofrecerse dentro de los primeros
diez das del plazo de prueba, ello debe entenderse dirigido ms a
concluir una etapa del proceso que a sealar a dicho ofrecimiento un
orden determinado en la sucesin de actividades procesales, pues, en
verdad, el ofrecimiento anticipado que es impuesto en el proceso
ordinario para la prueba instrumental y en otros procesos para
todas las pruebas no perturba el buen orden del juicio ni causa
agravio a la contraparte o al rgano judicial, lo cual impone cierta
flexibilidad en la interpretacin sobre todo cuando con ello, dada
la trascendencia del acto, se asegura al mximo el derecho de
defensa (25) . De all que la prdida del derecho a ofrecer prueba
que deriva del vencimiento de los plazos para hacerlo que establece
el art. 365 , prr. 2, supone que no ha habido ofrecimiento alguno
por parte del as sancionado. En cambio, cuando la prueba ha sido
ofrecida en el escrito inicial, ese acto -aunque prematuro- ha
quedado incorporado al proceso con virtualidad para ser actuado en
la etapa oportuna sin necesidad, incluso, de un acto de ratificacin
del oferente pues es sta una exigencia no contenida en el
ordenamiento (26) .
3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
367 Ver Texto , Cdigo nacional. Se elimina el prrafo donde se
menciona el ofrecimiento de prueba posterior a la demanda y
contestacin, se aclara que el plazo es comn y corre a partir de la
fecha en que se celebre la audiencia del art. 360 . (22) "Habindose
notificado por cdula al recurrente la apertura a prueba de un
juicio ordinario, el plazo para el ofrecimiento de prueba (art. 365
) comienza al vencimiento del quinto da que el art. 359 , CPC
establece para deducir la oposicin correspondiente". Cm. Civ. y
Com. 1 San Nicols, 28/5/1996, "San Nicols Automotores SA v. Ante de
Corallo, Antonia y otro s/simulacin" Ver Texto .
(23) Cm. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 1, 21/3/1989, "Morena,
Edgardo v. Ken, Enrique s/cobro de pesos" Ver Texto ; 21/12/1993,
"Jurez de Corbaln, Sara v. ATSA (Asociacin de Trabajadores de la
Sanidad Argentina) s/cobro de pesos" [J 14.13677-1]. "Es
armonizable lo dispuesto por el art. 365 , CPC en cuanto al plazo
de diez das otorgado para el ofrecimiento de prueba, con lo
previsto por el art. 359 del mismo cuerpo legal, que brinda a las
partes el derecho de oponerse dentro del quinto da a la apertura a
prueba, concluyndose, como se lo ha hecho, que el trmino de
aquellos diez das comienza a correr una vez consentido el
respectivo auto de apertura". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols,
12/12/1996, "Cuaderno de prueba demandada Dipascuali, Mara C. v.
Borrell, Borrell y Restovich SA s/cobro ordinario de pesos" Ver
Texto . (24) Cm. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 26/4/1988, "C. de B.,
M. N. v. B., A. O. s/divorcio y separacin de bienes" Ver Texto .
(25) Cm. Civ. y Com. 1 La Plata, sala 1, 27/2/2001, "Bonzo, Oscar
B. v. Surez, Luciana s/daos y perjuicios". "El ofrecimiento
anticipado de prueba no perturba el buen orden del juicio, ni causa
agravio a la contraria o al rgano judicial, lo cual impone cierta
flexibilidad en la interpretacin para asegurar al mximo el derecho
de defensa. Y ello es as por cuanto el art. 365 , CPCC debe
entenderse ms dirigido a concluir una etapa del proceso que a
sealar para dicho ofrecimiento un orden determinado en la sucesin
de las actividades procesales". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols,
18/7/2002, "Pereira, Rosario Marcos v. Navarro, Sandro Luis
s/cumplimiento de contrato y daos y perjuicios" Ver Texto . (26)
Cm. Civ. y Com. San Martn, sala 2, 16/7/1996, "Rossini, Carlos A.
v. Villegas, Balbino y otro s/rendicin de cuentas" Ver Texto ;
20/8/1998, "Melgarejo, Francisco v. Cociancich, Antonio
s/simulacin" [J 14.11815-1]; 17/8/1999, "Ibez, Mxima v. Maldonado,
Jorge s/liquidacin de sociedad conyugal".
Art. 366. Fijacin y concentracin de las audiencias Las
audiencias debern sealarse dentro del plazo de prueba y, en lo
posible, simultneamente en ambos cuadernos. Se concentrarn en la
misma fecha o en das sucesivos teniendo en cuenta la naturaleza de
las pruebas.
1. PRINCIPIO DE CONCENTRACIN Y ECONOMA PROCESAL El juez debe
velar porque todo el proceso se conduzca en forma gil, rpida y
sencilla. La etapa probatoria es una de las que ms tiempo insume y
donde los pasos procesales pueden llegar a complejizarse por su
multiplicidad y tambin porque normalmente habrn de involucrar a
terceros.
Por eso la mayor necesidad de que el magistrado ponga especial
atencin en reducir estas posibles contingencias conflictivas
siguiendo las pautas que determina este artculo: si hay un plazo de
prueba fijado, las audiencias para recibir los testimonios,
confesin de partes, aclaraciones de peritos, reconocimiento de
lugares, etc. se debern fijar dentro del mismo y no ms all; de ser
posible, al mismo tiempo en ambos cuadernos (ver nota al art. 378
); de acuerdo con las circunstancias, se tratar de concentrar en un
mismo da la mayor cantidad posible de audiencias o bien en das
sucesivos. Obviamente, el juez ponderar la razonabilidad de esta
reunin de actos procesales para no malograr las medidas por una
excesiva acumulacin de tareas en una misma jornada.
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
360 Ver Texto , Cdigo nacional. En esta norma que regula la
audiencia preliminar se contemplan varias circunstancias. Adems de
la presencia del juez como condicin ineludible de realizacin, se
establece que all se invitar a las partes a conciliar, se escucharn
-y resolvern- las oposiciones a la apertura a prueba, se oir a las
partes y se fijarn los hechos articulados conducentes a la
resolucin del caso, se recibir la prueba confesional si
correspondiere, se proveer la prueba admisible y se concentrar en
una sola audiencia la testimonial y se resolver si corresponde
tramitar la causa como de puro derecho con lo que la causa quedar
conclusa para definitiva.
Art. 367. Plazo extraordinario de prueba Cuando la prueba deba
producirse fuera de la Repblica, el juez sealar el plazo
extraordinario que se considere suficiente, el que no podr exceder
de noventa (90) y ciento ochenta (180) das, segn se trate o no,
respectivamente, de un pas limtrofe.
1. PRUEBA EN EL EXTRANJERO Excepcionalmente puede darse la
necesidad de que alguna medida probatoria se produzca fuera del
pas. Para esos casos y dado que el plazo mximo habitual de cuarenta
das puede llegar a ser insuficiente, el Cdigo contempla un plazo
extraordinario.
En estas causas podr disponerse de ms tiempo para estos
menesteres ya que deber tenerse en cuenta el tipo de prueba a
producir (testigos, informes, etc.), las citaciones a los sujetos o
entidades involucrados, etc. Aqu tambin ser tarea del juez ponderar
las necesidades de las partes en este terreno y determinar el plazo
especial. La ley slo establece tiempos mximos teniendo en cuenta si
el pas es limtrofe (noventa das) o no lo es (ciento ochenta das).
Estos procesos contarn -de acogerse favorablemente el pedido- de
dos plazos de prueba: el ordinario para las probanzas a producir en
el pas y el extraordinario, para las que se lleven adelante en el
extranjero. Ambos plazos corrern simultneamente (art. 371 ).
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
369 Ver Texto , Cdigo nacional. Slo se alude a que la prueba a
rendirse fuera del pas se ofrecer junto con la dems, indicndose qu
tipo de medidas se requieren, con qu hechos se vincula y dems
elementos que permitan establecer si es esencial o no.
Art. 368. Requisitos de la concesin del plazo extraordinario
Para la concesin del plazo extraordinario se requerir: 1) Que se
solicite dentro de los diez (10) primeros das de notificada la
providencia de apertura a prueba. 2) Que en el escrito en que se
pide se indiquen las pruebas a producir y, en su caso, el nombre y
domicilio de los testigos y los documentos que deban testimoniarse,
mencionando los archivos o registros donde se encuentren.
1. RECAUDOS PARA LA CONCESIN DEL PLAZO EXTRAORDINARIO (I) Como
ya se ha visto, el juez debe velar por la celeridad del trmite.
En ese sentido, la fijacin de un trmino extraordinario
probatorio puede dar lugar a un trmino que supere en ms de cuatro
veces el plazo normal implicando ello un notorio alongamiento de
los tiempos del proceso. Si bien es cierto que a travs del mismo
una de las partes -o ambas- ven respetados sus derechos de defensa
al poder contar con una prueba determinada a producirse en el
extranjero, a los fines de que la peticin al respecto sea fundada y
seria, justificndose la mayor demora, el Cdigo exige ciertos
recaudos a cumplimentar. En primer lugar, que se lo haga dentro de
un plazo determinado -coincidente con el momento procesal de
ofrecimiento de prueba en general-. Luego, que se lo efecte
mediante escrito especial donde se planteen en forma detallada las
pruebas a producir, el lugar y las caractersticas de las mismas
-datos identificatorios, etc.-. Ello as a los fines previstos en el
artculo que sigue.
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
370 Ver Texto , Cdigo nacional. Slo se indica que si se tratare de
prueba testimonial, se indicarn los datos del testigo (nombre,
profesin y domicilio) y se acompaarn los interrogatorios. Si se
trata de documentos, se mencionarn los archivos o registros donde
se encuentren.
Art. 369. Formacin de cuaderno, resolucin y recurso Cumplidos
los requisitos del artculo anterior, se formar cuaderno por
separado y el juez resolver sin sustanciacin alguna. La resolucin
que conceda el plazo extraordinario ser inapelable. La que lo
deniegue ser apelable, pero nicamente se elevar a la cmara el
respectivo cuaderno.
1. RECAUDOS PARA LA CONCESIN DEL PLAZO EXTRAORDINARIO (II)
Con la pieza a que alude el artculo anterior y que contiene el
pedido escrito y detallado del plazo extraordinario de prueba se
formar un cuaderno separado y sin dar traslado a la parte
contraria, el juez resolver a travs de una providencia simple. Si
su provedo es favorable al requirente, no habr posibilidad de
apelar. Entendemos que la parte contraria podr interponer
revocatoria. Si, por el contrario, lo deniega ser viable la
apelacin pero slo se enviar a la cmara el cuaderno especial
formado. Ello as para que el proceso principal siga su curso
mientras el tribunal de alzada revisa el acierto de la denegatoria
por parte del juez de primera instancia. Se entiende que esta
denegatoria del plazo para producir una prueba en el exterior
acarrea un perjuicio grave a quien la requiere, por lo que aqu s se
admite el recurso de apelacin.
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en los
arts. 371 Ver Texto y 372 Ver Texto , Cdigo nacional. En el primero
se aclara que no se admitir la prueba si en el escrito no se
cumplen los recaudos aludidos y en el segundo se establece que "la
parte contraria y el juez tendrn, respectivamente, la facultad y el
deber atribuidos por el art. 454 ".
Art. 370. Prueba pendiente de produccin Cuando hubiese
transcurrido el plazo extraordinario sin haberse diligenciado la
prueba para cuya produccin se concedi, y el proceso se encontrare
en las condiciones a que se refiere el art. 480 , se proceder en la
forma dispuesta por ste y el juez podr, incluso, dictar sentencia
definitiva, salvo que considerase que dicha prueba revista carcter
esencial para la decisin de la causa. Si se hubiese pronunciado
sentencia en primera instancia, y deducido contra ella recurso de
apelacin, la prueba deber ser agregada en la alzada, siempre que no
hubiese mediado declaracin de negligencia a su respecto.
1. CELERIDAD Y PRUEBA EN EL EXTRANJERO
La parte que obtuvo plazo extraordinario para producir prueba en
el extranjero debe ser diligente, tratando de que la misma se
desarrolle antes del vencimiento del perodo especial asignado. Ello
-como vimos- en pos del principio de celeridad. De all que si
vencido ese trmino la prueba no se encuentra producida y llega el
cierre de la etapa probatoria como paso previo a la entrega del
expediente a las partes para alegar (art. 480 ) el juez deber
determinar si la prueba pendiente es o no esencial para resolver la
causa. Si lo es, dispondr las medidas para que se espere a la
sustanciacin y agregacin de la misma. En cambio si no reviste -a su
juicio- la condicin de esencial, podr dictar sentencia
prescindiendo de ella luego de cumplidos -entre otros- los pasos
reseados en el referido art. 480 (27) . Para la eventualidad de que
la sentencia vaya a la cmara por va del recurso de apelacin e
nterin llega la prueba producida, sta podr ser incorporada al
proceso en segunda instancia siempre y cuando la parte haya sido
diligente en su activacin y no se hubiera declarado la negligencia
a su respecto (ver nota art. 382 ).
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
373 Ver Texto , Cdigo nacional. Se indica que si producidas todas
las dems slo queda pendiente la prueba a realizarse en el
extranjero y de la ya acumulada surge que la misma no es esencial,
se dictar sentencia prescindiendo de ella. Podr ser considerada en
segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare
en la alzada, salvo si medi declaracin de caducidad por negligencia
a su respecto. (27) "No tratndose de prueba para cuya produccin se
hubiere fijado plazo extraordinario vencido el plazo de prueba no
puede prescindirse de la pendiente si no mediare declaracin de
negligencia en su produccin, salvo cuando se tratare de informes y
stos no se consideren esenciales (arts. 370 y 493 , 2 parte, CPC,
de aplicacin analgica)". Cm. Civ. y Com. 1 San Nicols, 19/10/1995,
"Gmez Landero, Julio v. Bojanich de Rosas, Mara Susana s/simulacin"
Ver Texto .
Art. 371. Modo y cmputo del plazo extraordinario
El plazo extraordinario de prueba correr conjuntamente (28) con
el ordinario, pero empezar a contarse desde el da siguiente al de
la notificacin de la resolucin que lo hubiere otorgado.
1. DOS PLAZOS PROBATORIOS Las causas en las que existe prueba a
producirse en el extranjero y donde el juez admiti la posibilidad
de que cuenten a estos fines con un plazo especial, tendrn un doble
perodo probatorio: el ordinario para las pruebas a realizarse en el
pas y el extraordinario para las que se producen en el exterior.
Ambos corren al mismo tiempo, sin embargo tienen diferente punto de
inicio: el plazo ordinario correr desde la firmeza del auto que lo
fija -normalmente, la resolucin que abre la causa a prueba- y el
extraordinario, desde la firmeza del auto que lo admite.
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires no se encuentran reguladas en el
Cdigo nacional.
Art. 372. (Texto segn ley 11593, art. 1 Ver Texto ) Cargo de las
costas Cuando ambos litigantes hayan solicitado el plazo
extraordinario, las costas sern satisfechas en la misma forma que
las dems del pleito, pero si se hubiese concedido a uno solo y ste
no ejecutase la prueba que hubiese propuesto, abonar todas las
costas, incluso los gastos en que haya incurrido la otra parte para
hacerse representar donde debieran practicarse las diligencias.
Podr tambin ser condenado a pagar a su colitigante una multa de
cincuenta pesos ($ 50) a dos mil quinientos pesos ($ 2500).
1. COSTAS RESPECTO DEL PLAZO EXTRAORDINARIO DE PRUEBA Aqu habr
pautas especiales para la imposicin de las costas derivadas
especficamente del trmite probatorio en el extranjero.
Si el plazo extraordinario es pedido por ambas partes -en el
caso de que la prueba sea comn-, se tratar de gastos del proceso
que integrarn el concepto genrico de costas y estarn a cargo del
condenado a afrontarlas segn lo que se disponga en la sentencia de
mrito. En cambio si slo una de las partes lo requiere y sta no es
diligente en su utilizacin, omitiendo activar el procedimiento
probatorio a realizarse en el extranjero, sern a su exclusivo cargo
todas las costas generadas por esta peticin e incluso, se le podr
imponer una multa dineraria independientemente de la condena en
costas a pronunciarse en el fallo final. Tngase en cuenta que en
estos casos, la parte contraria a la que solicita este plazo
extraordinario para diligencias a realizarse en el extranjero deber
designar letrado en el pas de que se trate para que lo represente
ante los tribunales respectivos y as resguardar su derecho de
defensa en juicio ejerciendo el contralor de la prueba de marras.
Este gasto -que no suele ser menor- est incluido expresamente entre
las costas que habr de afrontar la parte que oblig a realizar estas
erogaciones a su contraria para luego no aprovechar la posibilidad
de producir la prueba requerida.
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
374 Ver Texto , Cdigo nacional. La manda se limita a sealar que
cuando slo una de las partes ofreci prueba en el extranjero y no la
ejecut oportunamente, ser a su cargo las costas correspondientes a
ese pedido, incluidos los gastos de la contraria para hacerse
representar en el lugar donde debieron practicarse las diligencias.
(28) Rectius est: juntamente.
Art. 373. Continuidad de los plazos de prueba Salvo acuerdos de
parte (29) o fuerza mayor, el plazo de prueba, tanto ordinario como
extraordinario, no se suspender por ningn incidente o recurso.
1. PERODO PROBATORIO Y CELERIDAD
El artculo en anlisis vuelve a plasmar el principio de celeridad
respecto de los plazos probatorios tanto ordinario como
extraordinario. Seala que no sern suspendidos por acto procesal
alguno -incidente, recurso, etc.salvo los motivos generales: el
acuerdo de los litigantes y la fuerza mayor. En ambos casos, se
trata de circunstancias a acreditar: el acuerdo, mediante
presentacin de copia del convenio o bien su celebracin ante el
rgano en audiencia y la fuerza mayor, a travs de la prueba de sus
extremos (circunstancia imprevisible e inevitable que obstaculiz la
actuacin procesal til en tiempo propicio).
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
375 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias esenciales
entre ambos textos normativos, salvo que slo se remite a los casos
"del art. 157 ".
Art. 374. Constancia de expedientes judiciales Cuando la prueba
consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no
terminados, la parte agregar los testimonios o certificados de las
piezas pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de
requerir dichas constancias o los expedientes, en oportunidad de
encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.
1. REQUERIMIENTO DE CAUSA AD EFFECTUM VIDENDI ET PROBANDI Un
tipo especial de documento es el expediente judicial. No slo por su
naturaleza sino por la fuerza convictiva que de l puede obtenerse.
En un proceso, muchas veces resulta determinante contar con otra
causa -o constancias parciales de la misma- como elemento
acreditante de la pretensin u oposicin, ya sea del mismo o de
diferente fuero, de trmite ante la misma o superior instancia. Se
ha dicho respecto de este material que las constancias de la causa
penal ofrecida como prueba por los justiciables, sin impugnacin de
alguna de sus actuaciones y
carentes de eventual redargucin de falsedad exitosa, constituyen
un vlido elemento de prueba siendo innecesaria la ratificacin de
los actos all producidos (30) . Para estos supuestos opera el
principio de adquisicin procesal: las constancias de la causa
ofrecida por cualquiera de las partes y admitida por el juez
prueban respecto de los hechos debatidos, ms all de que en ese
trance beneficien o perjudiquen a la parte que la propuso. Quien
desee ofrecer un expediente -o sus constancias- como prueba tiene
varios caminos. Si se trata de un expediente terminado, lo normal
ser que se encuentre en el archivo respectivo. La parte deber
entonces ofrecerlo como prueba requiriendo que el juez solicite el
desarchivo del mismo y su remisin. Sin embargo, la causa puede
estar an en trmite. En ese caso, el letrado tiene la posibilidad de
concurrir a la secretara donde se sustancian las actuaciones y
solicitar all copias de las partes pertinentes requiriendo asimismo
la certificacin de su autenticidad. Tambin -respecto de las
resoluciones dictadas- puede pedir que se emita testimonio.
Provisto de esas piezas, corresponde que las agregue como prueba
documental a los escritos respectivos. Otra manera -la ms usual- es
ofrecer como prueba toda la causa y requerir al juez que dentro de
la etapa probatoria solicite su remisin ad effectum videndi et
probandi -tal como se lo expresa en la prctica forense- aun cuando
la misma se encuentre en trmite. La comunicacin se har por oficio y
el juzgado requerido slo podr oponerse al envo si en ese momento
resulta inconveniente interrumpir la tramitacin. De lo contrario,
la remitir al juzgado requirente donde deber estudirsela
rpidamente, obteniendo copias de las partes pertinentes y, acto
seguido, devolverla para que contine su sustanciacin. Esta medida
tambin puede deberse a la iniciativa del juez a travs de su
actividad instructoria oficiosa (art. 36 , inc. 2). Es muy habitual
este trmite respecto de los juicios por indemnizacin de daos y
perjuicios cuando se fundan en hechos que dieron lugar a un ilcito
penal (31) , siendo tpico el caso del accidente de trnsito que se
vincula con lesiones u homicidios culposos. En estos casos donde el
mismo hecho puede dar lugar a condenas civiles y penales, adems de
cuestiones probatorias ser el propio juez en lo civil y comercial
quien en algn momento deba pedir la causa al juez penal o, al
menos, la sentencia all recada, a los fines de hacer operativa las
normas del Cdigo Civil referidas a la prejudicialidad (arts. 1101
Ver Texto a 1103 Ver Texto ) instituto que busca evitar el escndalo
jurdico derivado de sentencias contradictorias respecto de un mismo
hecho.
La ley de fondo le impide dictar sentencia hasta tanto no
recaiga pronunciamiento en sede represiva. Esto es, en el mbito
civil puede avanzar la causa hasta el llamamiento de autos y all
detenerse a las resultas del juicio penal (art. 1101 Ver Texto ,
CCiv.). El mismo Cdigo Civil establece pautas condicionantes en lo
que respecta a la prueba de ciertos extremos en sede civil a partir
de lo resuelto en el otro trmite (arts. 1102 Ver Texto y 1103 Ver
Texto ).
2. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
376 Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos
textos normativos. (29) Rectius est: acuerdo de partes. (30) Cm.
Civ. y Com. 1 La Plata, sala 2, 30/5/1996, "Subelda de Romero v.
Scarbaci, Carlos s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 11/3/1997,
"Sonaglia, Ricardo v. Balduzzi, Mario s/daos y perjuicios" Ver
Texto ; 2/6/1998, "DAgustini, Oscar v. Rivella, Zulma s/daos y
perjuicios"; 6/6/2000, "Vega, Mercedes v. Cavagnaro, Juan y otro
s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 2/10/2001, "Vera Fleitas, Julio v.
Iarraguirre, Juan s/daos y perjuicios"; 11/4/2002, "Romano, Benjamn
H. v. Toranzo, Ral s/desalojo" Ver Texto . (31) "El lamento que la
actora destila a la presumida excesiva velocidad del vehculo de
mayor porte es un argumento desbaratado por las constancias
seguidas en mbito represivo que las partes ofrecieran como prueba
mutua y por ende de valor probatorio indiscutible, con mayor razn
si no existen en el fuero civil otras constancias que desvirten lo
acreditado y fallado en dicha jurisdiccin (art. 374 , CPCC)". Cm.
Civ. y Com. Quilmes, sala , 5/8/1999, "Dostal Lorena v. Sandoval
Florencia s/daos y perjuicios" Ver Texto . "Las atestaciones,
croquis, pericias accidentolgicas realizadas no afeblecen en su
vigor ni deben dejarse de lado aunque carezcan de ratificacin
judicial ulterior, dado que los litigantes han coincidido en
ofrecer dicho sumario criminal como prueba excluyente, sin reserva
alguna y es por ello que el mismo cabe incorporarlo vlidamente en
el proceso civil, por un principio elemental de veracidad, lealtad
y buena fe procesal que impide retornar sobre lo ya aceptado (arts.
374 y 384 del ritual)". Cm. Civ. y Com. Quilmes, sala 1, 7/4/1998,
"Snchez, Mercedes Tecla v. Di Zillio, Carlos Rubn y otros s/daos y
perjuicios" Ver Texto ; 17/12/1998, "De la Barra, Claudio Tamon v.
Bogadi, Gustavo Marcelo s/daos y perjuicios" Ver Texto ; 9/2/1999,
"Bondaruk, Antonio v. Lera, Edgardo Fabin s/daos y perjuicios" Ver
Texto .
Art. 375. Carga de la prueba
Incumbir la carga de la prueba a la parte que afirme la
existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurdico que
el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las
partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensin, defensa o
excepcin.
1. PRUEBA DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO Por regla, al juicio las
partes llevan los hechos y el juez aporta el derecho. El magistrado
es ajeno a la relacin fctica suscitada entre los contendientes de
la que derivaran los derechos que esgrimen. De all que corresponda
a stos la prueba de los extremos alegados. Si a ello sumamos la
vigencia del principio dispositivo tenemos as el fundamento de la
primera parte de este artculo. La regla reconoce -no obstante-
flexibilizaciones. No todos los hechos deben ser probados por las
partes. Ya vimos que slo los controvertidos y conducentes as como
los que no estn exentos de prueba -remitimos a la nota del art. 358
-. Por otro lado, no slo las partes prueban. En casos
excepcionales, el juez en busca de la verdad jurdica objetiva puede
realizar tambin actividad instructoria a travs de las "medidas para
mejor proveer" (arts. 36 , inc. 2, y 482 , entre otros). Y dijimos
que el juez conoce el derecho. Se trata de un "jusperito": conoce
la ley y la debe aplicar para resolver los conflictos sometidos a
su jurisdiccin. Incluso puede y debe apartarse de la calificacin
legal dada por las partes al caso para encauzar debidamente la
pretensin en el marco del derecho vigente aplicable. Tal actividad
se vincula con el principio iura novit curia. Este otro principio
tambin tiene alguna excepcin. El juez -en principio- conoce slo el
derecho de su nacin. No tiene la obligacin de conocer el derecho
extranjero. El Cdigo Civil seala que "la aplicacin de las leyes
extranjeras, en los casos en que este Cdigo la autoriza, nunca
tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser
la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptanse las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica por
convenciones diplomticas, o en virtud de ley especial" (art. 13
).
Esta norma se encuentra en vigencia, ms all de que provenga de
otra poca en la cual las comunicaciones y el trfico de informacin
no eran tan fluidos como hoy y donde no existan tantos tratados
internacionales aplicables en esta materia que establecen el deber
de los jueces vernculos de poner en prctica el derecho extranjero
cuando corresponda. En la actualidad por efectos de la globalizacin
y la Internet no resulta dificultoso obtener informacin rpidamente
respecto de ordenamientos jurdicos extranjeros. Y si bien en los
casos en que ello resulta necesario muchas veces el juez
oficiosamente busca y obtiene tales datos, sigue legalmente pesando
en cabeza de la parte que pretende beneficiarse con los efectos
jurdicos de las normas extranjeras la carga de acreditarlas salvo
cuando se configuren las excepciones apuntadas-. A esos efectos
existe amplitud de posibilidades probatorias: oficios a
representaciones diplomticas, publicaciones doctrinarias
extranjeras actualizadas y traducidas, el dictamen de un experto en
la materia de derecho comparado o bien de una entidad cientfica
-universidad, academia de derecho, etc.-, etc. Para cierta parte de
la doctrina tampoco tiene el juez el deber de conocer el derecho
que proviene de otras provincias o municipios. Entendemos que ello
no puede ser as. Corresponde al juez adoptar las medidas
conducentes para informarse de la existencia y contenido de este
derecho generado dentro de las fronteras nacionales. Si un
ciudadano comn, lego en la materia jurdica, no puede ampararse en
el desconocimiento de una norma cualquiera para evitar ser
sancionado por su incumplimiento, mucho menos podr hacerlo un juez
argentino llamado a resolver un determinado conflicto entre
partes.
2. PRUEBA DE LA COSTUMBRE Segn el Cdigo Civil (art. 17 Ver Texto
) el derecho consuetudinario -normas generales que nacen de la
costumbre y de los usos sociales- slo ser vlido cuando acte praeter
legem y secundum legem, esto es, en terrenos donde falte la
regulacin legal o bien cuando la ley se remita expresamente a estas
pautas. Veda todo efecto jurdico a la costumbre contra legem como
fuente de derecho. Son muchas las reglas tanto del derecho civil
como del de comercio que remiten a soluciones que debern tomarse de
las costumbres del lugar, o de las prcticas comerciales, etc. En
tales casos, ser tarea compartida de las partes y del juez indagar
y obtener prueba de esta fuente de normatividad especfica para lo
cual no existir limitacin alguna respecto de los medios a
utilizar.
3. ONUS PROBANDI Las reglas de la carga de la prueba poseen una
importancia sustancial para la suerte de la pretensin y oposicin de
las partes. El juez de nuestros das no puede dejar de resolver un
pleito. Todo conflicto sometido a su jurisdiccin debe encontrar
respuesta. No opera la declaracin de non liquet que permita al juez
de Roma -en el procedimiento formulario- abstenerse de emitir
pronunciamiento ante la falta de prueba. De all la importancia de
las reglas de atribucin de la carga de la prueba (32) . Se trata de
determinar en cada caso qu hecho corresponde probar a qu parte ya
que si de ese hecho depende un efecto jurdico y la prueba del mismo
est ausente, el juez deber resolver en contra de la parte que tena
la carga de probarlo. Es decir, o los hechos se prueban
acabadamente y entonces se resuelve en virtud de esa certeza o no
se prueban acabadamente y el magistrado fallar en contra de quien
tena la carga de demostrarlos. La materia en cuestin ha variado con
el paso de los siglos. Originalmente, el actor tena que probar
todo. No slo la existencia de los hechos que fundaban su pretensin
sino adems la inexistencia de hechos que obstaran a la misma. En
idntico papel quedaba el demandado cuando planteaba una defensa. El
sistema exhibe notas de clara injusticia. En una etapa posterior,
se pas a sostener la regla de que debe probar el que afirma. No
importa ahora quin sea el que produce una afirmacin: sobre l recae
la carga de la acreditacin de lo afirmado. La cuestin es que en
muchos casos se producan confusiones entre la negativa de un hecho
y la afirmacin de un hecho negativo. Es decir, la delicada cuestin
de la carga de la prueba poda quedar condicionada por una cuestin
de expresin ling stica de los asertos, lo cual tampoco era algo
aceptable. Aparece una variante de aquella postura. Se debe
determinar ahora -seala Chiovenda (33) - qu tipos de hechos se
afirman y a partir de all atribuir la carga de probarlos. Se los
clasifica en hechos constitutivos -los que dan sustento al efecto
jurdico que alguien pretende en su favor. Por ejemplo, el
contrato-, impeditivos -los que privan de esos efectos jurdicos por
importar falencias o dficits respecto de recaudos legales. Por
ejemplo, la incapacidad de los celebrantes- o extintivos -los que
vienen a privar de efectos jurdicos a los constitutivos por razones
posteriores al nacimiento del derecho. Por ejemplo, el pago-. Al
actor incumbe -bsicamente- la prueba de los hechos constitutivos
mientras que al demandado, los extintivos e impeditivos. La teora
es algo ms compleja an ya que incluye otros tipos de hechos (los
modificativos, invalidativos o convalidativos) y si bien mejora las
pautas que venan siendo aplicadas respecto de este tema, ha
recibido
algunas crticas respecto de que no siempre -de acuerdo con los
tipos de pretensiones de que se trate- es tan sencillo atribuir a
una parte o a otra de manera estricta la carga de probar
determinado tipo de hechos. Rosenberg (34) desde el derecho alemn
cambia el enfoque del problema. Su teora apunta a la norma y de all
se dirige a los presupuestos fcticos. Entiende que cada parte deber
demostrar los fundamentos de hecho para que opere la norma sin cuya
aplicacin no puede tener xito en su pretensin u oposicin. No
interesa aqu el rol procesal de los sujetos ni el tipo de hechos de
que se trate, sino determinar cules son las bases fcticas para que
opere la norma que cada litigante esgrime en su favor y as generar
la carga de probarlas en quien se habr de beneficiar con su
operatividad. Se culmina, a la postre, en una cuestin de derecho.
Tal es -en esencia- la regla que recoge este artculo en su segundo
tramo, ms all de que la letra de la ley refiera a la norma que la
parte "invoque" cuando en realidad debe hacer alusin a la que el
juez aplique en virtud de la regla iura novit curia. Este criterio
es el que entiende vlido nuestra Suprema Corte (35) . Calificada
doctrina critica la aparente incongruencia de la norma al prever en
su primera parte una regla contrapuesta a la que se plasma en el
segundo tramo. Por otro lado, desde hace un tiempo suele hablarse
de cargas probatorias dinmicas, interactivas o basadas en el
principio de colaboracin o solidaridad. En apretada sntesis, se
trata de atribuir la carga de acreditar determinado extremo a quien
se encuentre en mejores condiciones de hacerlo ms all de su papel
dentro de la litis. La teora naci a la luz de los procesos por
responsabilidad profesional especficamente, mdica- donde de acuerdo
con los cnones clsicos, incumbe a la actora -normalmente la vctima
o sus deudos- demostrar la culpa del profesional bastndole a ste
refugiarse en la simple negativa de los hechos. Ello se ha
encontrado abusivo ya que nadie mejor que el profesional demandado
para acreditar que de su parte no hubo negligencia. Se ha dicho en
este sentido que si se acredit a travs de la prueba pericial la
culpa del facultativo, a ste le incumbe demostrar que utiliz los
medios apropiados para lograr la salvacin del paciente. Juega aqu
lo que se ha denominado carga interactiva de la prueba porque en el
caso particular analizado eran los demandados quienes estaban en
mejores condiciones de acreditar -a travs de la historia clnica y
dems elementos que tenan a su alcance- que la enferma igual hubiera
fallecido. Opera en esta situacin el "deber de colaboracin" del
galeno, por lo que su actitud en el proceso no puede limitarse a
una mera negativa, tiene que "colaborar" en el esclarecimiento de
la verdad (36) . La principal crtica a esta postura consiste en la
inaceptable "sorpresa procesal" que se configura cuando en la
sentencia el demandado advierte que el juez ha aplicado las
referidas reglas con violacin de su derecho de defensa. Frente a
ello, se ha propiciado que el juez en las etapas preliminares luego
de haber tomado un primer contacto con los hechos, si cree
conveniente aplicar al caso este tipo de postulados, adelante su
criterio a
las partes para que stas puedan elaborar debidamente la
estrategia acreditante, teniendo en cuenta el carcter excepcional
de estas especiales pautas de atribucin de la carga probatoria (37)
. Ms all de todo lo que sobre el punto se debate, en la actualidad
observamos cmo estas construcciones respecto de la carga de la
prueba van dejando paso a otras que hacen actuar oficiosamente al
juez cuando no adquiera la plena certeza respecto de alguno de los
extremos en juego dentro del pleito, debilitando las estrictas
pautas del onus probandi para dar lugar a las facultades
instructorias en busca de la verdad jurdica objetiva.
4. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal
de la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art.
377 Ver Texto , Cdigo nacional. Se agrega un prrafo donde se
establece que si la ley invocada por alguna de las partes no
hubiere sido probada, el juez podr investigar su existencia y
aplicarla a la relacin jurdica materia del litigio. (32) "Si quien
es demandado por desalojo alegndose la existencia de un comodato,
no se limita a negar su existencia, sino que afirma que el inmueble
le haba sido entregado en propiedad y a cuenta de un mayor pago,
asume la carga de la prueba de esta defensa (art. 375 , CPC)".
SCBA, Ac. 49.122, 30/6/1992, "Acovial SA v. Salvi, Ubaldo
s/desalojo" Ver Texto . "Quien opone un hecho distinto e
incompatible tendiente a desvirtuar las aseveraciones del contrario
asume la carga de demostrarlo (art. 375 , CPC)". SCBA, Ac. 44.765,
20/8/1991, "Electrnica Integral SRL v. Daniel Volpe y Asociado y
otros s/cumplimiento de contrato" Ver Texto ; Ac. 47.682, 6/4/1993,
"Daz Morales, Jos v. Via, Juan Carlos s/depsito" [J 14.30637-1];
Ac. 57.592, 28/5/1996, "Scrocchi, Jos Mara v. Scrocchi, Ernesto
Amlcar s/simulacin y colacin" [J 14.30637-2]; Ac. 73.417,
20/9/2000, "Zanon, Lauretta v. Bruno Zanon e Hijos SCA s/accin de
impugnacin de asamblea ordinaria" Ver Texto . "En materia de prueba
la obligacin de rendirla no depende de la funcin de actor o
demandado, sino de la situacin que cada uno adquiere en el proceso
de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos,
incumbindole, en consecuencia, a la parte que quiere modificar el
estado normal de las cosas o la posicin adquirida por la otra parte
en la litis, por lo que cada parte debe probar sus afirmaciones
(art. 375 , Cdigo Procesal)". SCBA, Ac. 33.539, 22/12/1987, "Aranda
de Ponti, Nlida v. Clnica Santa Cecilia SRL y otros s/daos y
perjuicios" Ver Texto ; Ac. 41.826, 28/11/1989, "Paz, Valentn v.
Cioffi, Mario y otro s/daos y perjuicios" [J 14.17894-1]; Ac.
45.162, 30/7/1991, "Casier, Juan v. Chechik, Marcos s/daos y
perjuicios" [J 14.17894-2]; Ac. 50.156, 6/10/1992, "Nagode Ferraro,
Mara Cristina v. Letiz, Mario lbano s/daos y perjuicios" [J
14.17894-3]; Ac. 47.899, 11/5/1993, "Bruno, Oscar Eduardo v. Clnica
Espora SA y otro s/daos y perjuicios" [J 14.17894-4]; Ac. 47.607,
30/8/1994, "Zelaya, Blanca Lidia v. Cosentino, Francisco y otros
s/daos y perjuicios" [J 14.17894-5]; Ac. 61.300, 5/3/1996, "Risso
de Perna, Irene v. Transporte Automotor Nuevo Horizonte s/daos
y
perjuicios" [J 14.17894-6]; Ac. 56.159, 12/11/1996, "Club de
Pesca `El Flamenco v. Tolosa de Giumell, E. L. y otros
s/consignacin alquileres"; Ac. 59.413, 18/3/1997, "Rosas, Lilian E.
y otro v. Instituto Mater Dei SA y otros s/daos y perjuicios" [J
14.12488-1]; Ac. 58.365, 24/3/1998, "Badano, Luis Mara v.
Stadelman, Raimundo s/exclusin de socio" [J 14.13470-1]; Ac.
71.920, 3/5/2000, "Redaelli, Ana Mara y otro v. Len, Juan Eduardo
s/daos y perjuicios" Ver Texto ; Ac. 79.421, 19/2/2002, "Sequeira
Viera, Blanca v. Vila, Jos Oscar y otro s/daos y perjuicios" Ver
Texto . "La prueba recae sobre quien pretende innovar en la posicin
de su adversario (art. 375 , CPC)". SCBA, Ac. 41.765, 9/10/1990,
"Lozano, Ral F. y otro v. Autoplat SACI s/ordinario" Ver Texto ;
Ac. 48.502, 15/10/1991, "Hernndez, Humberto v. Lepore, Gerardo H.
s/cobro de australes" [J 14.12317-1]; Ac. 50.839, 1/12/1992, "Amat,
Roberto Miguel y otra v. lvarez, Hugo Ricardo s/desalojo" [J
14.12317-2]; Ac. 52.441, 4/4/1995, "Bigatti, Mario Ral y otra v.
Cambio, Agustn Antonio s/daos y perjuicios" [J 14.12317-3]; Ac.
57.320, 20/11/1996, "Arcadia Compaa Argentina de Seguros SA v.
Establecimiento Textiles San Andrs s/cobro de pesos" [J
14.12318-1]. "La carga de la prueba pesa sobre quien alega el mal
cumplimiento, por lo que si el recurrente ya ha realizado la
prestacin de su cargo (en el caso, servicio de asistencia mdica)
que ha sido tachada de inadecuada por los demandados, son stos
quienes deben mostrar el defecto (en el caso mala praxis) endilgado
a la prestacin recibida (art. 375 , CPCC)". SCBA, Ac. 79.058,
19/2/2002, "Clnica Olivos SA v. Sucesores de Serafn Liporati
s/cobro de pesos" Ver Texto . "Quien opone un hecho distinto e
incompatible tendiente a desvirtuar las aseveraciones del contrario
asume la carga de demostrarlo (art. 375 , CPCC), no siendo menester
para ello que el accionado deduzca reconvencin". SCBA, Ac. 59.135,
18/11/1997, "De la Tore, Flix Ambrosio v. Parque Acutico Acuasol y
otro s/cobro de australes" Ver Texto . "Como no es lo mismo la
negativa de un hecho que un hecho negativo, no hay razn alguna que
justifique eximir de la prueba respectiva a la parte que invoca un
hecho negativo cuando pretende deducir de l en su favor un efecto
jurdico (art. 375 , CPCC)". SCBA, Ac. 41.765, 9/10/1990, "Lozano,
Ral F. y otro v. Autoplat SACI s/ordinario" Ver Texto ; Ac. 57.320,
20/11/1996, "Arcadia Compaa Argentina de Seguros SA v.
Establecimiento Textiles San Andrs s/cobro de pesos" [J
14.12318-1]; Ac. 58.456, 17/5/2000, "Bulacio Argenti SA v. Banco de
Galicia y Buenos Aires s/revisin contractual" Ver Texto . (33)
CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, t.
III, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 92. (34)
ROSENBERG, Tratado, t. II, p. 22. (35) "El art. 375 , CPCC impone a
las partes la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o
las normas que invocaren como fundamento de su pretensin, defensa o
excepcin". SCBA, Ac. 57.636, 27/12/1996, "Lipovetzky, Bernardo v.
Gonzlez, Alberto y otro s/cobro de australes" Ver Texto ; Ac.
59.365, 24/3/1998, "Badano, Luis Mara v. Stadelman, Raimundo
s/exclusin de socio" [J 14.13470-1]; Ac. 76.217, 25/10/2000,
"Coria, Juan Francisco v. Sanguinetti, Ral Eduardo s/daos y
perjuicios" Ver Texto ; Ac. 75.539, 30/5/2001, "Giordano, Carlos y
otros v. Fundacin Ateneo de la Juventud y otros s/daos y
perjuicios" Ver Texto . (36) SCBA, Ac. 55.133, 22/8/1995, "Cayarga,
Jos Eduardo v. Clnica Privada Dres. Marcelo S. Tachella y otros
s/daos y perjuicios" Ver Texto . "En relacin a la carga de la
prueba, lo que se pone en manos del profesional no es el tener que
demostrar su
actuar diligente, sino el que, ante lo incompleto de la historia
clnica, debe aportar al proceso los datos faltantes en la misma
que, dependiendo de l, que tuvo en sus manos el tratamiento de la
paciente, al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una
presuncin de verdad sobre su conducta antiprofesional que a l
corresponde desvirtuar. Porque si se acredit con la propia historia
clnica la negligencia de los mdicos intervinientes, a la accionada
le incumbe demostrar que utiliz los medios apropiados para lograr
la salvacin del paciente. Juega aqu lo que se ha denominado carga
interactiva de la prueba porque en el caso particular analizado era
la demandada quin estaba en mejores condiciones de acreditar que la
enferma igual hubiera fallecido (art. 375 , CPC). Opera en esta
situacin el `deber de colaboracin, por lo cual, su actitud en el
proceso no puede limitarse a una mera negativa, tiene que
`colaborar en el esclarecimiento de la verdad". Cm. Civ. y Com.
Quilmes, sala 2, 5/4/2001, "Violas, Walter Jorge y otro v. Clnica
Privada del Nio y La Familia SRL s/daos y perjuicios" Ver Texto .
(37) "La doctrina de las llamadas cargas probatorias dinmicas no
puede aplicarse con carcter general e indiscriminado; es residual
porque constituye un apartamiento excepcional de las normas legales
que gobiernan la distribucin del onus probandi (art. 375 , CPC).
Slo es aceptable cuando la aplicacin mecnica o rgida de la ley
conduzca a resultados inicuos, lo que debe demostrar quien lo
afirma". Cm. Civ. y Com. San Isidro, sala 2, 9/4/2002, "Barbalace,
Juan Carlos v. Jockey Club Hipdromo de San Isidro s/daos y
perjuicios" Ver Texto .
Art. 376. Medios de prueba La prueba deber producirse por los
medios previstos expresamente por la ley o por los que el juez
disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la
moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no
estn expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no
previstos se diligenciarn aplicando por analoga las disposiciones
de los que sean semejantes, o en su defecto, en la forma que
establezca el juez.
1. AMPLITUD DE MEDIOS PROBATORIOS La ley regula detalladamente
una cierta cantidad de medios de prueba. Sin embargo, estas figuras
no agotan el repertorio de formas de acreditar hechos de las que
disponen las partes y los jueces. Si bien se tender a echar mano de
los medios probatorios "tpicos" o "nominados", est en la
creatividad de los litigantes y magistrados propiciar y admitir
otras formas o combinacin de tipos en la medida en que estas nuevas
figuras se adapten de mejor
forma a la tarea de eliminar la incertidumbre respecto de los
extremos fcticos a probar (38) . Esta norma establece dos
modalidades en cuanto al impulso de esta faena probatoria: el
pedido de parte y el actuar oficioso. Esos dos orgenes podr tener
el medio de prueba novedoso que, sin embargo, deber respetar
ciertas limitantes tambin contenidas en la norma en anlisis. El
Cdigo condiciona esta tarea de creacin de nuevos medios de prueba a
que los mismos no afecten la moral, la libertad personal de las
partes o no estn expresamente prohibidos. Se tratar -en general- de
casos de medios probatorios inadmisibles por improcedentes. La
obtencin de pruebas no justifica -en absoluto- atacar la moral o la
libertad de las personas, ya sea en grado de simple molestia o -con
ms razn an- cuando la conducta importe un comportamiento sancionado
normativamente. La ley puede prohibir ciertos medios probatorios
expresamente pero tambin hacerlo en forma genrica e implcita, por
operatividad del carcter sistemtico del orden jurdico. Se tratar de
la prueba ilcita. Tal, aquella que se obtiene mediante la comisin
de un delito como, por ejemplo, si se consiguiera una conclusin
pericial mediante castigos u hostigamientos al experto o un
documento mediante el robo o la violacin de domicilio. Ninguna
validez -huelga decirlo- podr tener esta prueba en el proceso. Se
trata de una aplicacin de la doctrina de "los frutos del rbol
envenenado", de filiacin norteamericana y extendida aplicacin en el
derecho penal pero que bien puede ser utilizada en el mbito civil
donde tambin rige la inviolabilidad de la defensa en juicio y el
debido proceso a partir de que slo podr incorporarse al mismo
prueba regular y legalmente obtenida.
2. TRMITE DE LOS MEDIOS DE PRUEBA SUI GENERIS Una vez propuestas
por las partes o el juez las nuevas formas probatorias -o
combinaciones de las "tpicas"- se habrn de aplicar las reglas de
tramitacin de los medios de prueba receptados legalmente que ms se
adapten a aquellas por su naturaleza y finalidades.
3. CONCORDANCIA CON EL CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIN
Las cuestiones a que alude este artculo del rgimen procesal de
la provincia de Buenos Aires se encuentran reguladas en el art. 378
Ver Texto , Cdigo nacional. No existen diferencias entre ambos
textos normativos.
Art. 377. Inimpugnabilidad Sern irrecurribles las resoluciones
del juez sobre produccin, denegacin y sustanciacin de las pruebas,
pero si se hubiese negado alguna medida, la parte interesada podr
solicitar a la cmara que la diligencie cuando el expediente le
fuere remitido para que conozca del recurso contra la sentencia
definitiva.
1. CELERIDAD VERSUS DEFENSA EN JUICIO Una vez ms se plantea aqu
el conflicto entre la rapidez con la que deben tramitar los
procesos y la profundidad del debate -incluidas las revisiones- que
merecen las cuestiones all ventiladas. Aqu, la situacin se ubica en
la etapa probatoria donde -como vimos- las vicisitudes tienden a
multiplicarse por la gran cantidad de actos procesales que
normalmente tienen lugar en este perodo procesal, con participacin
de otros sujetos (terceros, instituciones, etc.), notificaciones
abundantes, etc. Muchas sern tambin las resoluciones que el juez
emita en este momento. Admitir o denegar determinados medios
probatorios. Una vez admitidos, dispondr para su produccin
audiencias, careos, citaciones, cambios de fecha, de horarios, dar
pautas para la actuacin de peritos, acoger o rechazar pedidos de
adelantos de gastos, ordenar que se libren oficios y se requieran
informes, etc. En el marco de la sustanciacin podr hacer lugar
a