5.- REGLAMENTOS
Clasificacin de los actos de la Administracin:
Normativoreglamento De alcance General ACTOS DE LANo
NormativoADMINISTRACINDe alcance Particular ACTO ADMINISTRATIVO
(propiamente dicho)
Actos de alcance individual o particularproduce efectos jurdicos
a personas determinadas concretamente. Ej. acto admin. Que pone
sancin a un empelado publico Actos de alcance general estn
destinados a una pluralidad indeterminada de personas. Ej. en un
reglamento se establecen requisitos para obtener una beca del
ministerio de educacin. 2 subespecies: Normativosse insertan en el
ordenamiento jurdico, con vocacin de permanencia. Pasan a ser
fuente de DA. No se agota con la primera aplicacin. No normativono
se inserta en el ordenamiento con vocacin de permanencia, se agota
en la primer aplicacin. La diferencia entre uno y oto es la vocacin
de permanencia.
5.1.- Nocin de Reglamento
Es un acto de alcance particular normativo Dictado de manera
unilateral por un rgano de la AP que va a crear una norma jurdica
general y obligatoria para regular situaciones jurdicas objetivas e
impersonales. Son fuente autnoma de la AP. La dicta la AP, pasa a
ser fuente y es vinculante para la AP.
REGLAMENTOS DE LA ADMINISTRACIN = Actos unilaterales que emite
el rgano administrativo creando normas jurdicas generales y
obligatorias que regulan situaciones jurdicas objetivas e
impersonales.
Clasificacin de los reglamentos:
1. DELEGADOS2. DE NECESIDAD Y URGENCIA3. AUTNOMOS4.
EJECUTIVOS
Diferencias entre reglamento y acto de alcance general no
normativo
REGLAMENTOACTO DE ALCANCE GENERAL NO NORMATIVO
Es FUENTE de derecho administrativoNo es fuente de derecho
administrativo
Tiene VOCACIN DE PERMANENCIASe agota con su primera
aplicacin
Ej.: pliego de bases y condiciones generales para una licitacin
pblica. Rige para todos los de la misma categora.Ej.: Pliego de
bases y condiciones particulares para una licitacin pblica en
particular, por ejemplo para comprar 100 computadoras. Contratacin
especifica.
5.2.- Rgimen Jurdico. Fundamento y Titularidad de la potestad
reglamentaria.5.3.- La iderogabilidad singular del reglamento
Rgimen jurdico de los REGLAMENTOS
1. Son fuente de derecho administrativoConstituyen o integran el
ordenamiento jurdico.2. Deben ser publicados en el Boletn oficial.
Diferente al de alcance particular (se notifica)3. No rige el
principio de estabilidad puede derogarse en cualquier momento
porque segn la CSJN nadie tiene derecho al mantenimiento de un
rgimen jurdico.4. En principio NO TIENEN EFECTO RETROACTIVO (se le
aplican las mismas normas que para la ley art. 3 del CC)5. Tienen
un Rgimen especial de Impugnacin:- directamente a travs del RELAMO
IMPROPIO (ART. 24 inc. a de la Ley de procedimientos
administrativos). No tengo que esperar 1 acto de aplicacin. No
tiene plazo de interposicin. - Indirectamente a travs del RECURSO.
Espero que se aplique el acto individual y cuestiono al general.
Nota = los actos administrativos se impugnan slo por medio de
recurso.6. El acto de alcance general es jerrquicamente superior al
de alcance particular, y rige el principio de inderogabilidad
singular del reglamento (mejor llamado por Comadira como el
principio de INDEROGABILIDAD NO NORMATIVA DEL REGLAMENTO) que
implica que el acto administrativo no puede en ningn caso ir en
contra de un acto de alcance general (normativo o no normativo), y
que a su vez un acto de alcance general no normativo no puede
apartarse de un reglamento (ni siquiera por una persona de mayor
jerarqua). El fundamento est dado por el Principio de jerarqua
(garanta de legalidad) y por la garanta de igualdad.(es un
principio que la CSJN lo reconoce en el caso el rincn de los
artistas)
Nota no todo reglamento es un decreto, ni todo decreto es un
reglamento. El reglamento (acto de alcance general normativo) puede
ser dictado por toda autoridad que tenga potestad reglamentaria. El
decreto es la forma en la que el presidente de la nacin se
pronuncia siempre (todo acto dictado por el presidente). Entonces
slo coinciden decreto y reglamento cuando es el presidente de la
Nacin el que dicta un acto de alcance general normativo.
5.4.- Clases de Reglamentos
5.4.1.- REGLAMENTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIN.
Nocin. Competencia Constitucional. Delegacin de la potestad
reglamentaria.
Son los dictados por el poder ejecutivo en ejercicio de
facultades normativas propias para facilitar o asegurar la
aplicacin o ejecucin de las leyes llenando o regulando los detalles
necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y sus
finalidades.
Es una atribucin propiano necesita una atribucin del PL. Si una
ley dice no reglamentable es inconstitucional. Es la facultad
ppalmente del ejecutivo, y solo en forma limitada al JG. Otra
excepcin son los casos de autoridades administrativas
independientes por ejemplo. Entes reguladores Fuera de estos casos
es necesario una ley que autorice a otros como en materia
impositivaa la direccin general I. La reglamentacion de la ley no
puede prescribir cargas o obligaciones que por su naturaleza solo
puedan ser dispuestas por ley formal. Principio de reserva legal.
Las leyes convenio no pueden ser reglamentadas. En esos casos se
crea un organismo jurisdiccional que tiene representacion de las
distintas partes y funcin reglamentaria. Decreto= reglamento= uno
dictado por el presidente y el otro puede emanar de distintos
rganos. Decisin administrativa= acto de alcance general o
particular dictado por el jefe de gabinete Resoluciones= anterior
pero dictado por ministros y secretarios. Disposiciones = pero
dictado por subsecretarios.
Art. 99.- El presidente de la Nacin tiene las siguientes
atribuciones: 2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de
no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
Lmites a los reglamentos ejecutivos:
1. No puede alterar el espritu mediante excepciones
reglamentarias. Art. 28: razonabilidad. 2. Slo son para leyes que
necesitan un marco para ser ejecutadas (leyes que el propio poder
ejecutivo va a ejecutar)3. No requiere autorizacin Legal, porque es
una facultad propia del Poder Ejecutivo otorgada por la Constitucin
Nacional.4. Principio de ultracatividad del reglamento si hay una
ley que deroga a otra que estaba reglamentada, esta no hace lo
mismo (derogar) con el reglamento mientras que este siga siendo
compatible con la nueva ley. La ultractividad es solo para
reglamentos ejecutivos (Radio Suipacha) y siempre y cuando la nueva
ley no diga que no se aplica, y continua su vigencia con la nueva
ley ent todo compatible. 5. Solo puede reglamentar lo que tiene que
ejecutar. Ej. CC no salvo registro inmueble. 6. Puede reglamentar
toda ley? No, solo las que de alguna manera tiene que ejecutar. Ej.
el PE no puede reglamentar el tema de los amicus curiae porque no
puede reglamentar el CPCCN. CONCLUSION= AL QUE LE TOCA REGLAMENTAR
ES EL QUE TIENE QUE APLICAR.
Que puede hacer el reglamento de ejcucion? Puede reglamentar la
ley en algunas cosas que no estn definidas. Formular
aclaraciones.
5.4.2.- REGLAMENTOS AUTNOMOS O INDEPENDIENTES
Fundamento constitucional. Organo competente para dictarlos.
Requisitos de Validez.
Son aquellos reglamentos (normas de alcance general) que dicta
el Poder Ejecutivo y en general la administracin pblica, sobre
materias que pertenecen a su zona de reserva, es decir, son los que
dicta el Poder Ejecutivo aplicando directa e inmediatamente la
Constitucin Nacional, y lo hace en ejercicio de facultades
constitucionales propias.
Estn dentro de lo que se denomina la zona de reserva del PE.
Derivan del Art. 99 inc. 1 donde se establece que el PE es el
responsable poltico del pas, titular de la adminsitracion general
del pas. En realidad, los 3 poderes dictan este tipo de reglamentos
en el marco de sus exclusivas competencias. Entonces de la misma
manera que el Congreso tiene una zona de reserva legal, tambin se
habla de una zona de reserva administrativa, es decir, de ciertas
facultades que corresponden al poder ejecutivo de manera propia,
donde aplica e interpreta directamente la Constitucin Nacional.
El fundamento constitucional de la zona de reserva estara en el
art. 99 inc. 1 de la Constitucin Nacional (zona de reserva
ejecutiva y potestad propia del PE de dictar reglamentos
autnomos):
Art. 99.- El presidente de la Nacin tiene las siguientes
atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno
y responsable poltico de la administracin general del pas.
La zona de reserva ejecutiva no est admitida por todos los
autores. Algunos la niegan expresamente, es decir que niegan la
facultad del PE de dictar decretos autnomos.Gordillo, entre otros
autores, es uno de los que niega enfticamente que haya una zona de
reserva ejecutiva, entonces dice que el PE slo podra dictar DNU y
decretos delegados, pero no los autnomos.Casani por su parte,
critica la idea de Gordillo porque dice que en el fondo en la idea
de quitar la zona de reserva administrativa est la idea russoniana
de poder, que sostiene que nicamente en el PL est la volunta
general.
Lo cierto es que en general la mayora admite la existencia de la
zona de reserva administrativa y en la prctica es as.
EJS.: reglamento que establezca licencias para empleados.
5.4.3. REGLAMENTOS DELEGADOS
Concepto de Delegacin. La Reforma constitucional de 1994.
Requisitos. Excepciones. Rgimen Legal.
Actos de alcance general normativos Dictados por el PE o
eventualmente por otro rgano de la AP Sobre materias propias de la
competencia del congreso Con base en la autorizacion previamente
acordada por el PL mediante ley formal
Situacin antes de la Reforma de 1994 (Segn la jurisprudencia de
la Corte)
En la prctica haba decretos delegados.
Las notas que caracterizan la jurisprudencia de la CSJN sobre
los reglamentos delegados (desde el incio hasta el caso Cocchia),
son:1. Insinceridad jurdica de la CSJN No era sincera en cuanto al
encuadramiento jurdico que le otorgaba a la realidad legislativa y
reglamentaria que le tocaba juzgar. Lo adopta Bianchi2. Fuerte
resistencia semntica a llamar las cosas por su nombre no se le daba
a las cosas e nombre que les corresponda (Ej. un eufemismo era
llamarlos delegacin impropia). Gelli: resistencia semantica. 3.
(como consecuancia) Se le da un marco conceptual confuso, y que no
es consecuente con la CN (Ej. paradigmtico es el caso Cocchia donde
se confunden los conceptos y los trminos y se sacan conclusiones
que son claramente contrarias a nuestro rgimen constitucional de
antes y despus de la reforma)
La CS confunda los ejecutivos con los reglamentarios. La CS
pensaba que la delegacin por CN estaba prohibida. Sin embargo,
quera convalidar esta realidad. Acude a otros decretos cuando nada
tenan que ver. Los ejecutivos son una facultad propia del ejecutivo
que es muy distinta a los delegados donde directamente se hace la
ley. El problema= se intenta adapatar el sistema de USA (donde no
estn los reglamentarios y sin embargo se aceptaba la
delegacin).
CASOS:
Fallo DELFINO (1927, CSJ)
Holding Delfino (1927): la delegacin propia est prohibida, pero
la impropia esta permitida. Esto fue sostenido por la
jurisprudencia posterior (salvo un caso Mouviel) que acepto la
delegacin propia siempre y cuando haya bases legislativas de
delegacin. Fundamento: actual 99.2 (anterior 86.2)Esto implic
sostener que los decretos delegados se fundan en los decretos
reglamentarios. Pero.. Es un error: 1) de fuentes: se citaba al
art. 86.2 de forma paralela con la jurisprudencia de EEUU sin tener
en cuenta que el articulo no est tomado de la Constitucin de EEUU
(que incluso no tiene una norma similar al art.86.2) sino de la
constitucin de Cadis (Espaa)2) el art. 86.2 se refiere a una
atribucin constitucional propia del PE y la delegacin es una
atribucin propia del PLHechos: se trataba de una multa que haba
sido impuesta por la prefectura general de puertos a un buque en el
puerto de buenos aires, por arrojar elementos al ro (le ponen una
multa de $50). El fundamento para sancionar al buque haba sido un
reglamento aprobado por el propio poder ejecutivo que dispona cul
era la conducta tpica y cul era la sancin, y que pretenda encontrar
fundamento en una ley (n 3.445). Esta ley haba puesto en cabeza de
la prefectura general de puertos todo el rgimen de polica relativo
al puerto, a los mares, canales y ros.
La demanda de inconstitucionalidad se basa en que el Poder
Ejecutivo no tena competencia o no poda vlidamente fijar cul era la
conducta reprochable y la sancin a aplicar.*acto de alcance general
normativo dictado por el PE u otro rgano de la AP, Sobre materias
propias del congreso, en ejercicio de 1 habilitacin previa y
expresa del congreso por medio de ley formal.
CSJN:
Se cita el Art. 86 inc. 2 con la jurisprudencia de EEUU sin
tener en cuenta que este Art. No fue tomado de la CN de EEUUsino de
la constitucin de Cadiz Espaa El congreso no puede transferir una
facultad que no le pertenece sino que ya es propia del PE por el
Art. 86 inc. 2. El punto de partida o primer principio es que el PL
no puede delegar en el PE ni en ningn otro despacho de la
administracin, ninguna de sus atribuciones (es un principio
irreprochable segn Comadira). Establece el principio general de que
est prohibida la delegacin legislativa.Dice la CSJN: El poder
legislativo no puede delegar sus atribuciones ni en el poder
legislativo ni en ningn otro despacho de la administracin. (Si bien
hasta ac Comadira coincide, sostiene que a partir de los siguientes
argumento es cuando la Corte comienza a patinar)
qu es delegacin para la CSJN? Toma una definicin de un autor que
dice que delegar es propiamente cuando una autoridad investida de
un poder hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o
persona descargndolo sobre ella. La CSJN dice que esto que es
delegar no est presente en la ley 3.445. No estaramos ante un caso
de delegacin.
La Corte sigue argumentando diciendo que hay que distinguir lo
que es la delegacin para hacer la ley, de aquella otra para reglar
los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la
ley.(nota = la corte confunde con reglamento ejecutivo)Delegar para
hacer la ley est prohibido. Delegar para reglar los pormenores y
detalles estara permitido, an en aquellos casos, como en estado
unidos, donde esta facultad no est expresamente prevista en la
Constitucin.
Para la Corte el poder reglamentario sera concurrente entre el
PE y el PL, pero adems sera en funcin de una delegacin del PE al
PL.(nota = con el art. 99 inc. 2 la facultad reglamentaria es
propia (no delegada) porque surge de la propia Constitucin. No hay
un poder concurrente entre el Congreso y el Poder Ejecutivo; y
mucho menos no hay una delegacin del PE al PL para reglamentar una
ley. Si una ley estableciera que esta ley no podr ser reglamentada
por el PE podra llegar a plantearse su inconstitucionalidad)
Finalmente la Corte dice que aunque el PE ejerza una competencia
propia, lo hace condicionado a la extensin del ejercicio que de esa
misma atribucin haya realizado el PL. El PE puede reglamentar en la
medida que no lo haya hecho el PL (como consecuencia de la
concurrencia).
Conclusiones de la Corte en Delfino:
1. La delegacin propia como principio no procede;2. Pero habra
como contraposicin una delegacin impropia (la que s estara
permitida) cuando el Congreso slo autoriza a reglar (al PE) los
pormenores y detalles de una ley para su aplicacin. Esto ecnuadrara
para la Corte en el viejo art. 86 inc. 2 (actual art. 99 inc.
2)
Crticas y Observaciones al caso Delfino:
En la delegacin Impropia (facultad del PE de reglamentar los
pormenores y detalles de la ley) NO HAY DELEGACIN porque es una
facultad propia del Poder Ejecutivo que surge del art. 86 inc. 2
(art. 99 inc.2) de la Constitucin Nacional. Aunque adhirisemos a la
tesis de la Corte de que se trata de un decreto delegado, no
encudrara tampoco en el art. 86 inc. 2 porque all se contemplan a
los reglamentos ejecutivos.
Conclusin: Hay delegacin en este caso? s. En el caso Delfino
haba delegacin propiamente dicha (y la Corte la termina admitiendo)
La Corte primero dice que la delegacin estaba prohibida, y despus
la admite porque la toma como un acto reglamentario (La Corte arma
todo el esquema para convalidar una situacin sin querer llamar a
las cosas por su nombre y confundiendo todos los conceptos se ve la
falta de sinceridad en el encuadramiento jurdico: dice que encuadra
como reglamento ejecutivo o que encuadrara en el art. 86 inc. 2, y
este art. se refiere a ora cuestin. Hay una resitencia semntica a
llamar las cosas por su nombre: dicen que ac no habra delegacin, y
claramente hay delegacin.)
Distinguir entre delegacin propia e impropia es caprichoso: o
hay delegacin o no la hay; o hay una transferencia del ejercicio de
la potestad legislativa (caso en el que habra delegacin) o no la
hay, sin distinguir entre propia e impropia. Habr despus una
delegacin si se quiere amplia en el sentido de que no tiene ningn
lmite o habr una delegacin restringida, pero en todos los casos
siempre hay delegacin.
Fallo MOUVIEL (1957, CSJ)
Holding: Inconstitucionalidad de los edictos policiales x el
Art. 18 CN (ppio de legalidad en penal) No hay delegacin
legislativa porque se trata del ejercicio de una facultad
reglamentaria del 99 inc. 2 (critica: puede crear conducta
reprochable y sanciones).
Hechos: (se declara la inconstitucionalidad de los edictos
policiales)La Corte declara la inconstitucionalidad del estatuto de
la polica Federal que facultaba al jefe de la Polica Federal a
emitir y a aplicar edictos dentro de la competencia que le asignaba
a su vez el Cdigo Procesal Criminal para reprimir actos no
previstos en las leyes en materia de polica de seguridad y a su vez
dictar las normas de procedimiento.Lo que pasaba era que el Cdigo
de Procedimiento criminal estableca que el Jefe de Polica poda
dictar edictos en los cuales estableciera cules eran las conductas
reprochables y las sanciones, adems, junto con las reglas de
procedimiento, que no estuvieran previstas en las leyes en materia
de seguridad.
Hay delegacin o no?
CSJN:
No hay delegacin legislativa porque se trata del ejercicio de
una facultad reglamentaria prevista en el art. 86 inc. 2 de la CN.
Citando a delfino dice que Esta Corte en decisiones anteriores ha
declarado la constitucionalidad de los edictos policiales con el
fundamento de que no hay delegacin de funciones legislativas al
conferir al poder administrador o a ciertas reparticiones la
facultad de fijar especficas normas de polica, crear infracciones y
fijar las sanciones correspondientes, dentro de los lmites
establecidos por la misma ley; sino el ejercicio de facultades
reglamentarias que precepta el art. 86 inc. 2 de la CN, conformada
es claro, al espritu y letra de la ley reglamentada.
La Corte nuevamente est diciendo que se est en el ejercicio de
una facultad reglamentaria, y no llama a las cosas por su nombre
(no se est reglamentando una ley porque se permite fijar o crear la
conducta reprochable y sus sanciones).Claramente la Corte no quiere
encuadrar bien jurdicamente la realidad que le toca juzgar.
No obstante, en este caso concreto no se resuelve a favor de la
constitucionalidad de la norma invocada (por eso puede decirse que
la conclusin es valiosa), porque la Corte dice que:
Empieza a jugar en este caso el art. 18 de la Constitucin
Nacional, que establece el principio de legalidad en materia penal,
y que tiene una doble vertiente: ley previa que determine la
conducta tpica y la sancin correspondiente.En este caso la Corte
falla en contra de la constitucionalidad de los edictos policiales,
por violar el art. 18 de la CN (pero no como consecuencia del
ejercicio de reglamentos delegados que podran calificarse de
incosntitucionales).Para la Corte no puede haber una total
configuracin de delitos y una libre imposicin de las penas.
Mantiene el esquema argumental que haba iniciado en Delfino y en
este caso de todas formas concluye en contra de la
constitucionalidad, no por el rgimen de la delegacin, sino por la
violacin del art. 18 (principio de legalidad en materia penal).
Nota = la solucin a la que llega en s misma la Corte es valiosa,
lo que pasa es que nuevamente se va a valer de elaboraciones
jurdicas artificiosas que las podra haber evitado.
Hubo varios casos en el medio como Radio Suipacha en 1978
Fallo RADIO SUIPACHA(1978, CSJ)
ultractividad del decretoSecretaria de comercio impone multa
basada en un decreto que reglamentaba 1 ley ya derogada.
HECHOS:La Secretara de Estado de Comercio, por medio de la
resolucin 2802, impuso a la razn social Radio Suipacha S.A.C.I.F.
una multa por infraccin al apartado 1 de LA Resolucin 128/73 SCI,
al comprobar en el comercio de su propiedad la falta de carteles
indicadores de precio de distintos artculos exhibidos para la
venta.El decreto 128/73 fue dictado en funcin de la ley 19.508,
derogada por la ley 20.680.
Radio Suipacha impugna por incostitucional el decreto 130/74
sobre la base de que al dictar dicha norma el PE habra excedido la
atribucin de reglamentar las leyes del art. 86 inc. 2 de la CN, y
solicita adems la aplicacin de la ley ms benigna por el decreto
29/76.
CSJN:
Derogar la ley no implica derogar el decreto reglamentario, a no
ser que las normas sean incompatbles.Que para declarar la
inconstitucionalidad del decreto 130/74 no basta sealar que
mantuuvo normas reglamentarias integradoras de la ley 19.508,
derogada por la ley 20.680. Es necesario examinar adems si tales
normas son verdaderamente incompatibles o no con el sistema de la
nueva ley, pues slo en el primer supuesto se producira la
insubsistencia de las reglamentaciones que tenan su razn de ser en
la antigua.En el caso la recurrente no ha demostrado la
incompatibilidad, por lo que el planteo carece de
fundamentacin.
La ley 20.680 autoriza al PE a dictar normas que rijan la
comercializacin, intermediacin y/o produccin y, por lo tanto, est
dentro de sus facultades establecer la reglamentacin
pertinente.
Fallo COCCHIA (1993, CSJ)
Holding: la corte hace distincion. Los delegados estn
prohibidos. Divide los ejecutivos en: Adjetivoslos reglamentarios
ppiamente dichos Sustantivosac hay delegacin legislativa. Critica
de comadirahay delegacin o no hay.
Cocchia (1993): evolucin jurisprudencial. Los decretos delegados
no existen. Hay tres tipos de decretos: 1) autnomos 2) DNU3)
Ejecutivos (86.2)a. De ejecucin adjetiva; regulan cuestiones
procedimentales de aplicacin y ejecucin de leyesb. De ejecucin
sustantiva: integran y complementan la ley siguiendo lineamientos
establecidos por el Congreso. Tienen fundamento en el art. 86.2 y
no son delegados sino de ejecucin. Se busc entonces sanear los
errores de la jurisprudencia anterior.
HECHOS:
El PE dicta el decreto 817/92, que fundamentalmente dispone
cuatro cosas:1.- Suspende diversos Convenios Colectivos de
Trabajo2.- Fija algunas pautas para el rgimen laboral de los
actores (Sindicato de encargados y apuntadores martimos)3.- Dispone
que se deroga todo acto normativo en contra (nota = es un decreto
con efectos derogatorios) 4.- Convoca a las partes a una negociacin
colectiva
El PE como fundamento para dictar este decreto invoca un
conjunto de leyes:- ley 23.696 es la ley de reformadel Estado- Ley
23.697 es la continuacin de la ley de reforma del Estado- DNU
2284/91 conocido como el decreto de desregulacinTambin invoca un
proceso de transformacin que haba encarado el PL por el cual,
sostiene el PE, el PL haba facultado al PE a adoptar las medidas
necesarias o las decisiones que estubieran dirigidas a materializar
las pautas que surgan de este proceso de tranformacin. Entre estas
pautas tambin invoca el Tratado de Asuncin para la libre circulacin
de bienes, servicios, y factores productivos.
CSJN:
Falla a favor de la Constitucionalidad del decreto 817/92.
Hay un BLOQUE DE LEGALIDAD que define una clara poltica
legislativa, y el decreto es una implementacin de esa poltica.
(Nota = podra decirse que es lo que dice el actual art. 76 de la
CN)Evidentemente no estaba delegado en forma expresa, pero hay un
bloque de legalidad y el decreto encuadra ese bloque de
legalidad.
aunque haya un bloque de legalidad hay delegacin o no hay
delegacin en este caso? La Corte dice que tenemos en principio tres
tipos de decretos:
1.- DELEGADOS Son incostitucionales porque no est permitida la
delegacin en nuestro sistema constitucional.
2.- AUTNOMOS Son los que surgen del art. 86 inc.1 (la Corte los
admite expresamente)
3.- EJECUTIVOS Son los previstos en el art. 86 inc. 2, y a su
vez la Corte los clasifica en dos (y los define):
3.1.- ADJETIVOS Son aquellos necesarios cuando la ley requiera
de alguna actividad del PE para su vigencia. Establecen normas de
procedimiento requeridas para la adecuada aplicacin de la ley por
parte de la administracin pblica. (son adjetivas porque establecen
normas de procedimiento)
3.2.- SUSTANTIVOS Son aquellos en los cuales el legislador
define la materia que quiere regular, la estructura y sistematiza,
pero remite su aplicacin concreta al juicio de oportunidad temporal
o conveniencia de contenido al PE.
La Corte encuadr al decreto 817/92 como reglamento ejecutivo
sustantivo, contemplado en el art. 86 inc. 2 de la CN, y por lo
tanto es constitucional.En el caso la definicin de la materia, la
estructura y su sistematizacin por el legilador estara dado por el
bloque de legalidad al que alude la Corte.
Crtica:En el ejercicio del 817/92 haba una delegacin? s por lo
que sera un decreto delegado.Nuevamente se observa la falta de
sinceridad jurdica y resistencia semntica de la Corte al no querer
llamar las cosas por su nombre, porque si concluye que es delegado
sera incostitucional (hay una delegacin evidente porque hay una
transferencia para hacer la ley).Es un marco confuso y no
concordante con nuestro rgimen constitucional.
Reforma Constitucional de 1994
Constitucionaliza la delegacin impropia o decretos ejecutivos
sustantivos pero encuadrandolo como atribucin del PL y no del PE.
Introduce el art. 76 de la Constitucin Nacional
Art. 76.- Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder
Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de
las bases de la delegacin que el Congreso establezca.La caducidad
resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior
no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de
las normas dictadas en consecuencia de la delegacin
legislativa.
Qu establece?
1.- En primer lugar establece el Principio general prohibitivo
en materia de delegacin legislativa est en la misma lnea que los
DNU en el art. 99 inc. 3.
Se prohibe la delegacin legislativa en el PE
2.- Dos excepciones al principio general prohibitivo:
2.1.- Materias determinadas de administracin en lneas generales
se incluyen dos conceptos:a. Funcin administrativa que est en
cabeza del PE, pero que sin embargo para su aplicacin requieren de
una ley formal porque afectara derechos subjetivos (toda aplicacin
de derechos debe tener siempre fundamento legal). Ejemplo: crear un
ente regulador., si la AFIP clausura un comercio, regulacion de las
contrataciones del estado. b. Funcin materialmente administrativa
que la CN le otorg expresamente al PL. Ejemplos: crear bancos
oficiales y universidades.Entonces, en estas materias podra haber
delegacin.
Materias de administracin fue definido por el legisladir en el
ao 1999 en la ley 25.148
Ley 25.548ARTICULO 2 A los efectos de esta ley, se considerarn
materias determinadas de administracin, aquellas que se vinculen
con:a) La creacin, organizacin y atribuciones de entidades
autrquicas institucionales y toda otra entidad que por disposicin
constitucional le competa al Poder Legislativo crear, organizar y
fijar sus atribuciones. Quedan incluidos en el presente inciso, el
correo, los bancos oficiales, entes impositivos y aduaneros, entes
educacionales de instruccin general y universitaria, as como las
entidades vinculadas con el transporte y la colonizacin;b) La
fijacin de las fuerzas armadas y el dictado de las normas para su
organizacin y gobierno;c) La organizacin y atribuciones de la
Jefatura de Gabinete y de los Ministerios;d) La creacin,
organizacin y atribuciones de un organismo fiscal federal, a cargo
del control y fiscalizacin de la ejecucin del rgimen de
coparticipacin federal;e) La legislacin en materia de servicios
pblicos, en lo que compete al Congreso de la Nacin;f) Toda otra
materia asignada por la Constitucin Nacional al Poder Legislativo,
que se relacione con la administracin del pas.
El legislador sigue un poco la lnea de Marienhoff que distingua
entre la administracin general del pas y la administracin especial.
Y dice que no toda la administracin general del pas est en cabeza
del PE, porque la CN en circunstancias especiales atribuye
administracin al Congreso. El legislador se referira a la
administracin especial como susceptible de delegacin en el PE por
tratarse de una materia de l.
2.2.- Materias de EMERGENCIA PBLICA En primer lugar la
emergencia pblica no es una materia sino una SITUACIN (as tambin lo
dice el legislador en la ley 25.548 cuando en el art. 1 habla de
materias de administracin y ituaciones de emergencia pblica).
Qu es lo que debe entenderse por emergencia? GORDILLO, GELLI,
BADENI: Es lo mismo que en los DNU en el caso Peralta. En esta
postura no pdoria haber una delegacin en materia: penal,
tributaria, partidos polticos y electoral. Crtica: No esta
expresamente prohibido. Si el constituyente quiso prohibir lo
hubiese prohibido como lo hizo con los DNU. No se presume la
inconsecuencia del legislador y mucho menos el error del
constituyente.
COMADIRA: Podra haber delegaciones en materia electoral y rgimen
de partidos polticos. Podra discutirse en materia penal y
tributaria porque podriamos aplicar la jurisprudencia de la corte
antes de la reforma que la negaba en materia penal en el caso
MOUVIEL. No hay razones para traslador las excepciones en bloque de
los DNU a los delegados. En ppio podra haber delegados en esas
materias, salvo penal y tributaria si aplicamos ultractivamente la
jurisprudencia de la corte que la prohbe en estos casos. situacin
de grave riesgo o crisis social que debe ser pblica y notoria.
(concepto clsico de emergencia)
Nota No hay ningn caso de Corte donde se hay dicho cul postura
se toma. En la prctica hay numerosas delegaciones en materia
tributaria.
Sujeto delegadoa favor de quien se delega? Art. 76 dice PEsolo
presidente Algunos dicen solo presidente Tambin JG en materia
presupuestaria Tambin entes reguladores con fundamento en el Art.
42 y no 76 (gordillo) Comadira: Presidente Jgatribucin Art. 100
Entes descentralizados creados por congreso.
3.- Dentro del plazo fijado para su ejercicio la norma delegante
dictada por el PL debe establecer el plazo dentro del cual el PE
podr ejercer la delegacin; es decir, lo que tiene plazo para el
ejercicio es la norma delegante (norma que delega facultades en el
PE). Las normas que se dictaron en ejercicio de la delegacin
(durante el plazo que se tena competencia) van a continuar con su
vigencia (hasta que se derogue) incluso despus de vencido el plazo
de la delegacin porque es un decreto delegado con rango de ley
(hubiese sido lo mismo que si lo hubiese dictado el PL en ejercicio
de sus funciones).Nota = perece el plazo y perece la competencia
del PE para dictar esos decretos delegados (sera un caso de
reglamento nulo de nulidad absoluta por un vicio en la competencia
en razn del tiempo), pero los que ya se dictaron en ejercicio de
esa facultad continan vigentes hasta que no sean derogados, sin que
influya en ello el cumplimiento del tiempo previsto en la ley
delegante para el ejercicio de la delegacin.(nota = un decreto
delegado tiene la misma jerarqua que uan ley)
4.- La ley delgante debe establecer las bases de la delegacin el
PL tiene que establecer un estndar o las pautas o bases a las
cuales debern ajustarse los decretos delegados que dicte el PE.
Estndar intelegible o bloque de legalidad Requisito de Coccia.
5.- La caducidad resultante del transcurso previsto del plazo,
no importar la revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
El hecho de que caduque el plazo para poder dictar los decretos
delegados no implica que se van a revisar las relaciones jurdicas
que nacieron al amparo de la delegacin (normas delegadas que se
hayan dictado). No va a poder ejercer mas la funcin delegada. El
ejecutivo a partir de ese momento no va a poder ejercer mas la
funcin delegada. El vencimiento no va a tener repercusion en las
relaciones nacidas como consecuencia de la legislacion
delegante.
Puede el PE subdelegar una facultad que le haya delegado el
PL?
Antes reformacaso veronica se admite la subdelegacion si esta
prevista por ley delegante. Hoy 2 posturas:1. Noporque el Art. 76
dice PE solo2. Sigue a veronica. Segn la CSJN La subdelegacin es
viable en la medida que est expresamente autorizado por la ley
delgante. Es decir que el PE podr delegar en un ministro una
facultad delegada en la medida que la ley delegante aprobada por el
Congreso as lo prevea.
TrmiteEs el mismo que se le aplicas a los DNU. Regulado por la
26.122. una vez dictado el decreto delegado con el refrendo general
del jefe de gabinete, tiene 10 das para reenviarlo a la comisin
bicameral permanente. La comisin va a dictaminar sobre la validez o
invalidez del decreto delegado. Esto va a suponer 4 cosas: 1. la
comisin tiene que pronunciarse sobre la procedencia formal. 2. debe
evaluar la adecuacin del decreto a la materia. que se trate de
materia administrativa o bien una situacin de emergencia segn la
ley delegante.3. evaluar si hay adecuacin del decreto a las bases,
es decir si no hubo exceso del ejecutivo en cuanto a la
delegacin.4. evaluar que el decreto haya sido dictado dentro del
plazo de la delegacin. El PE no va a poder reglamentar las bases de
la delegacin.
6.- Los decretos delegados deben ser refrendados por el Jefe de
gabinete (art. 100 inc. 12)
Esto prohbe la posibilidad de la subdelegacin?Hay algunos
autores que dicen que el requisito de los decretos delegados de que
deben ser refrendados por el jefe de gabinete implica la prohibicin
de la subdelegacin porque no podran ser objeto de refrendo por
parte del Jefe de Gabinete (dicen que si lo subdelegan en el jefe
de gabinete ste no lo podra refrendar y tampoco tendra sentido que
refrende una delegacin en los ministros).
Frente a este argumento lo que dice Comadira es que el refrendo
del jefe de gabinete es un requisito pero nicamente cuando provenga
del PE (Presidente). No se est prohibiendo la subdelegacin, sino
que en esos casos no habr refrendo del Jefe de Gabinete, porque es
un requisito exigible nicamente cuando el que dicta el decreto
delegado es el Presidente. Si se subdelega el refrendo no ser
necesario.
Deben someterse a la Comisin Bicameral Permanente los decretos
delegados dictados por subdelegacin por los ministros?Una vez que
se tiene la resolucin dictada en ejercicio de una subdelegacin
hecha por el PE debe seguirse el procedimiento normal de someterlo
al Congreso (Comisin Bicameral Permanente), porque sino adems el PE
subdelegara siempre para evitar el control del Congreso (no est
expresamente previsto por la CN)nota es lo que pas con la resoluin
125 (debera haber sido sometido al control de la Comisin Bicameral
Permanente)la subdelegacion no esta contemplada en la ley 26.122
por lo que se podra saltear el control del PLpara comadira no!
Puede el PL delegar en el PJ? NO! El PJ slo podra reglamentar
leyes que l debe directamente ejecutar, como por el ejemplo el
instituto del amigo del tribunal, el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin; pero no
se tratara de una verdadera delegacin porque se trata de una funcin
propia. Nota El PE nicamente podra reglamentar aquellas leyes que l
mismo va a ejecutar (Ej.: en el Cdigo Civil puede reglamentar el
registro de la propiedad inmueble porque interviene en su
ejecucin)
Fallo SELCRO S.A. c. JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS (2003,
CSJ)
prohibida delegacin en materia tributaria por ser una zona de
reserva legal.
Segn Lagarde es muy ambiguo.
HECHOS:Selcro S.A. entabla una accin de amparo para que se
declare la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 59 de
la ley 25.237 que delegaba en el PEN la facultad deestablecer
valores para determinar las tasas a percibir por la IGJ, y del art.
4 de la decisin administrativa n 55/00 de la Jefatura de Gabinete
de ministros, que modific las escalas fijadas a tal fin por el
decreto 67/96, ratificado por el aludido art. 59. (La CSJN hace
lugar a la demanda)
CSJN:
La tasa que es una categora tributaria se rige por el principio
contitucional de reserva de ley o legalidad. Ni un decreto del PE
ni una decisin del Jefe de gabinete de Ministros puede crear
vlidamente una carga tributaria ni definidr ni modificar, sin
susteneto legal, los elementos esenciales del tributo. Al tratarse
de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta
invlida la delegacin legislativa efectuada por el segudno prrafo
del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza al jefe de gabinete
de ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe
de las tasas sin fijar al respecto lmite o pauta alguna ni una
clara poltica legislativa para el ejercicio de tal atribucin Los
aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en
las materias respecto de las cuales la CN (art. 76), autoriza, como
excepcin y bajo determinadas condiciones, la delegacin legislativa
en el PE.
FalloFederacin de Empresarios de Combustibles de la Repblica
Argentina y otros v. Secretara de energa (2005, CSJ)
federacion plantea accin de amparadecreto PEN que delegaba
(subdelegaba) facultades en materia de regulacion de hidrocarburos
a la secretaria de energia.esta dicta resolucinestableciendo
obligacion y conductas + sancin.
Cslas leyes que autorizaban la delegacin no admitian
expresamente la subdelegacion.
Hechos:La Federacin de Empresarios de Combustible dedujeron
amparo para que se declare la ilegitimidad de la resolucin 79/99 de
la Secretara de Energa de la Nacin y del decreto 1212/89 en lo
pertinente.El decreto 1212/89 fue dictado en el marco de apetura de
la economa nacional, a fin de desregular el sector de hidrocarburos
a travs del principio de libre disponibilidad del petrleo crudo y
sus derivados y el estblecimiento de reglas que privilegien los
mecanismos de mercado para la fijacin de precios, asignacin de
cantidades, etc. Por otra parte, permite la libre instalacin de
bocas de expendio, sujeta al cumplimiento de ciertas normas
tcnicas, de seguridad y econmicas y el art. 14 delega en la
Secretara de Energa de la Nacin la facultad de tipificar las
infracciones y establecer el rgimen de sanciones
correspondientes.En virtud de esto ltimo, la Resolucin 79/99
establece una serie de obligaciones a cumplir por los sujetos
mencionados en su art. 4, quienes deben inscribirse en el Registro
de Bocas de Expendio de Combustibles lquidos (). Asimismo, tipifica
una serie de conductas que serpan consideradas como faltas muy
graves, graves y leves por incumplimiento de la reglamentacin
vigente en materia de seguridad y/o medio ambiente, () y establece
sanciones que corresponden a cada una, segn la magnitud, que van
desde la baja de los registros, clausura, o multas.
Procurador y CSJN:
No es constitucionalmente vlido que el PE, sin una delegacin
expresa de la ley, atribuya facultades a la Secretara de Energa
para aplicar sanciones por infraccin a normas de polica, toda vez
que la imposicin de tales medidas requiere la configuracin de
supuestos previstos, auqnue fuere de modo genrico, por el
legislador. Esta exigencia no puede considerarse cumplida con el
simple argumento de que el decreto 1212/89 es un reglamento
delegado, pues en los trminos de la ley 23.696 que menciona como
antecedente surge que el objetivo del legislador ha sido impulsar
un programa de privatizaciones tendientes a superar la grave crisis
financiera del Estado, y auqnue a tal efecto ha otorgado amplias
facultades al PE, dicha ley es notoriamente insuficiente para
habilitarlo a subdelegar en otro organismo de inferior jerarqua el
dictado de dicposiciones como las que contiene la Resolucin n
79/99. Se requiere ley previa en cualquier hiptesis de delegacin
legilativa, circunstancia que se ninguna manera se ve favorecida
por la ratificacin ulterior del Congreso Nacional.
Legislacin Delegada Preexistente a la Reforma
La que tiene plazo es la delegante (la que se ejerce)su
resultado es la legislacion delegadano caduca sigue teniendo
vigencia hasta que se lo derogue por otra norma.
disposicin transitoria octava: La legislacin delegada
preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio
caducar a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto
aquella que el Congreso de la Nacin ratifique expresamente por una
nueva ley (corresponde al art. 76).
MAL!!La que caduca es la Legislacin DELEGANTEla que dicta el
congreso para que el PE actue.
La que tiene plazo para su ejercicio o no es la norma delegante
(no la delegada).
1999 LEY 25.148 1. Corrige el error de la disposicin octava 2.
Ratific la legislacin delegada hasta el momento (art. 3)3. Prorrog
la legilacin delegante por 3 aos (art. 1) cuyo objeto no se hubiese
cumplido y sobre las materias determinadas de administracin o
situaciones de emergencia pblica.
ARTICULO 1 Sin perjuicio de la facultad derogatoria del Poder
Legislativo, ratifcase en el Poder Ejecutivo, por el plazo de tres
aos y con arreglo a las bases oportunamente fijadas por el Poder
Legislativo, la totalidad de la delegacin legislativa sobre
materias determinadas de administracin o situaciones de emergencia
pblica, emitidas con anterioridad a la reforma constitucional de
1994, cuyo objeto no se hubiese agotado por su cumplimiento. El
Poder Ejecutivo Nacional ejercer su atribucin con arreglo a lo
dispuesto en el artculo 100 inciso 12 de la Carta Magna.
Podra haber sido por temas distintos? Largade= si, comadira=no.-
Para Comadira no podra haber prorrogado toda la delegante
independientemente de la materia (distintas de la administracin o
situaciones administrativas) porque no podra sostenerse hoy que
existen dos tipos de legislaciones: una previa a la reforma de 1994
que no debe cumplir con los requisitos del art. 76 y otra posterior
a la reforma que debe ajustarse a estos requisitos. Otros autores
opinan que s (por ejemplo Canda) porque sostienen que el art. 1 es
una autolimitacin del legislador, que podra no haber estado.- El
constituyente estableci un plazo de 5 aos porque previ que era un
plazo razonable para que el Congreso analizara todas las leyes que
contenan una delegacin legislativa. Porque el problema es que no
hay un cuerpo nico que contenga todas las leyes delegantes. Se
llego a 1999 sin que el Congreso revisara todo y por eso se tom
esta solucin de emergencia o apuro.
Importante= habla de situacions de emergencia y no mas de
materias de emergencia. La ley 25. 148 especifica que se entiende
por materias determinadas de adm en el artculo 2. aquellas que se
vinculen con: COPIAR ARTICULO 2 1. Creacin de entidades autarquicas
(la que correspondencia al ejecutivo y al legislativo).2. Fijacin
de FFAA y dictado de normas para su organizacin y gobierno. esto
corresponde al congreso.3. Fijacin de gabinete y ministerios4.
Creacin de organismo fiscal federal
Que su objeto no se hubiese agotado.
ARTICULO 3 Aprubase la totalidad de la legislacin delegada,
dictada al amparo de la legislacin delegante preexistente a la
reforma constitucional de 1994.
2001: Prorrogo en los mismo termonos la legislacion delegante
por 3 aos ratifico la totalidad de la legislacion delegada que se
dicto durante el periodo 1999-2001.
2004 LEY 25.918 - Ratific la legilacin delegada dictada entre el
2001 y el 2004- Prorrog la legilacin delegante por 2 aos
2006 LEY 26.135 Prorroga la legilacin delegante por 3 aos (2009)
Ratifica la delegada de 2004 a 2006. se crea comisin bicameral
permanente. 2009por eso el legislador en el 2008 no dijo nada2009:
26519 prorroga todo por un ao djo que los unicos que podan ejercer
facultades delegadas del 2009 en adelanteJG y presidente. crea una
comisin especial para ver las leyes delegantes. Cuales se prorrogan
y cuales no. No dice nada sobre la legislacion delegada porque en
el 2006 se creo la CBP que tiene a su cargo esta funcin. Podra
haber ratificado la delegada? Lagarde=no Comadira=si porque en
definitiva esa es facultad del congreso.2010: 24.08algunos dicen
que cae la delegante y al delegada continuaria vigente otros dicen
todo sigue otros como Sabsaydicen que cae todo se hicieron
proyectos para prorrogar en algunos temas.
Ley 26.122 Rgimen legal de los DNU, de Delegacin Legislativa y
de la Promulgacin Parcial de Leyes.
Decreto delegado (dictado por el PE y refrendado por el Jefe de
Gabinete)
Dentro de los 10 das el PE debe elevarlo a la Comisin Bicameral
Permanente
Tiene 10 das para emitir dictmen sobre: (anlisis sobre la
validez o invalidez)1. procedimiento formal2. adecuacin del decreto
a:*materias y bases de la delegacin* plazo fijado para su
ejercicio
La comisin Bicameral Permanente tiene 10 das para elevar el
dictmen a Ambas Cmaras para su expreso e inmediato tratamiento (NO
HAY plazo para que se expida)
Cada Cmara se espide por medio de una RESOLUCIN (no por ley)
- ambas a favor de derogar derogado (nunca hubo un caso)- ambas
ratifican sigue vigente el decreto- una favor y otra en contra
sigue vigente- una en contra o a favor y la otra no se expide sigue
vgente- ninguna se expide sigue vigente(slo se deroga el decreto
delegado cuando ambas cmaras se expiden por medio de una resolucin
en contra del mismo)(lo anterior son apuntes de clase y lo ss es la
doctrina del tema)
Corresponde entender por reglamentos delegados a los actos de
alcance general normativos dictador por el Poder Ejecutivo o,
eventualmente, por otro rgano de la Administracin Pblica, sobre
materias propias de la competencia del Congreso, con base en la
autorizacin previamente acordada por ste mediante una ley
formal.
El elemento esencial para la determinacin del concepto de
delegacin legislativa y, consiguientemente, de reglamento delegado,
es la existencia, o no, de la transferencia del ejercicio de la
competencia legislativa, sea ella total, lisa, llana o
incondicionada, sea en cambio, limitada o circunscripta por lmites
de diverso alcance.
La base de esos tres datos se halla ya presente en el caso
Delfino (1927)[footnoteRef:1] y se repite en lo sustancial a lo
largo de los aos en los diversos fallos. [1: Se debata la validez
de una multa de $50 impuesta por la entonces Prefectura General de
Puertos a los agentes del buque alemn Bayen en el marco de los
dispuesto por los artculos 43 y 117 del Reglamento del Puerto de la
Capital aprobado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. El
primer artculo prohiba a los buques arrojar al agua o a tierra en
el interior del puerto objeto alguno, y el segundo consignaba que
la infraccin a la referida prohibicin resultaba castigada con una
multa de $50. El afectado haba sostenido la inconstitucionalidad de
ambas clusulas reglamentarias, pues las dos configuraban a su
juicio, una indebida delegacin de facultades legislativas al PEN.
La CSJN recuerda que la ley 3445 haba puesto la polica de los
mares, ro, canales y puertos sometidos a jurisdiccin nacional a
cargo exclusivo de la Prefectura General de Puertos y dems
organismos de ella dependientes. Destaca tambin que hasta tanto se
sancionara el Cdigo de Polica Fluvial y Martima, sern atribuciones
de aquella vigilar el cumplimiento de las disposiciones sanitarias,
cuidar la limpieza de los puertos, etc. A partir de la
representacin legal de ese rgimen normativo aplicable la CSJN
desarrolla su conocida material en materia de delegacin de
facultades:Sienta como principio esencial la improcedencia de que
el Congreso delegue en el PEN o en otro departamento de la
Administracin ninguna de las atribuciones o poderes expresa o
implcitamente a l conferidos por la Constitucin. Brinda un concepto
de delegacin al afirmar que no existe sino cuando una autoridad
investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese
poder a otra autoridad o persona descargndolo sobre ellas, situacin
que, en el caso, no considera configurada por la ley 3445.
Distingue entre la delegacin del poder para hacer la ley y la de
conferir cierta autoridad al PEN o a un cuerpo administrativo a fin
de reglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecucin de
aqulla y afirma que lo primero no es procedente, mientras que, en
cambio, lo segundo s. (Aca se ve un indicio de confusin conceptual:
La concepcin de poder reglamentario de la ley slo tiene sentido
cuando ese poder no le pertenece de iure propia al PE como sucede
por ejemplo en Estados Unidos. Pero no tiene sentido concebir ese
poder como una habilitacin del Congreso si l pertenece por derecho
propio al PE.)La CSJN considera que el poder reglamentario compete
en nuestra Constitucin tanto al Congreso como al PE. Al primero de
un modo especfico y para obtener objetos ciertos y determinados
(ej: a travs de la competencia para reglamentar un banco nacional o
el comercio martimo, o para establecer reglamentos para las presas,
etc.) Al segundo, especficamente para expedir las instrucciones y
reglamentos necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin.
(Contina la confusin conceptual: cuando la CN le asigna al PL
competencia para reglamentar o reglar una materia o institucin lo
hace empleando esas locuciones no como sinnimas de la potestad
reglamentaria atribuida al PE, sino como indicativas del poder
normativo propio del PL, esto es, la ley formal. El congreso
entonces, regla o reglamenta mediante la ley formal, en tanto sta
es la exclusiva manifestacin de su competencia normativa; el PE
reglamenta, en cambio, precisamente por medio de reglamentos, los
cuales en relacin a la ley reglamentada poseen, naturalmente, un
rango jerrquico inferior impuesto por la propia CN. ]
Las deficiencias del enfoque realzado por la CSJN respecto de la
situacin configurada en el caso Delfino no impidieron, sin embargo,
que, en otras situaciones como sucedi por ejemplo en el causa
Mouviel[footnoteRef:2], pusiera en evidencia la realidad de la
delegacin consumada con los edictos policiales, creadores de
infracciones y sanciones y corriera, as, el velo de la aparente
habilitacin reglamentaria. [2: La CSJN declar la
inconstitucionalidad tanto de la clusula del Estatuto de la Polica
Federal que facultaba al jefe de sta a emitir y aplicar edictos
dentro de la competencia asignada por el Cdigo de Procedimientos en
lo Criminal, para reprimir actos no previstos por las leyes en
materia de polica de seguridad, y dictar las reglas de
procedimiento para su aplicacin. La CSJN no dejo en el caso de
recordar su propia jurisprudencia en el sentido de que no existe
delegacin de funciones legislativas sino simple ejercicio de la
facultad reglamentaria contemplada en el antiguo artculo 86 inc. 2
CN cuando se confiere al Poder Administrador la facultad de fijar
especficas normas de polica, crear infracciones y fijar las
sanciones correspondientes dentro de los lmites establecidos por la
misma ley. No obstante, reivindic, en el caso, la competencia
exclusiva del PL para legislar en materia represiva por leve que
sea y destac que la ley anterior requerida por el art. 18 CN exige
indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos
punibles y de las penas a aplicar. La CSJN aclar, asimismo, que la
potestad ejecutiva de reglamentar las circunstancias concretas de
las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un
mximo y un mnimo, no importa la posibilidad de que el legislador
delegue en el PE la total configuracin de los delitos, ni la libre
eleccin de las penas, en tanto ello implicara la delegacin de
facultades que son por esencia indelegables, y no implica tampoco,
que el PE con el preacto de reglamentar la ley dicte, en rigor, la
ley previa que requiere la garanta del 18 CN. ]
La reforma constitucional de 1994
La fijacin como regla de la improcedencia de la delegacin
legislativa es coherente con el sentido de la prohibicin contenida
en el art. 99 inc. 3 (El PE no puede en ningn caso bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter
legislativo.)
La locucin materias determinadas de administracin segn Bielsa se
refiere a los aspectos sobre los cuales la delegacin legislativa
puede incursionar vlidamente. Este jurista no dio un concepto
positivo de las materias mencionadas y, en cierto modo, las defini
por exclusin al considerar que ellas no podan significar la remisin
del poder impositivo, ni represivo penal, ni de imposicin fiscal,
ni de cargas personales, ni actos que restrinjan el derecho de
propiedad, la libertad personal de locomocin, industria, trabajo,
ensear y aprender, ni la inviolabilidad del domicilio.
El problema es que los lmites que se opone son tan amplios que,
en rigor, vaca de contenido la delegacin porque inhibida de versar
sobre cualquier incidencia restrictiva de la libertad en general,
las materias de administracin se limitaran a la actividad de
organizacin interna del poder administrador, para lo cual ste no
requiere de delegacin.
Una idea posible puede resultar de la distincin efectuada por
Marienhoff entre administracin general y especial. De acuerdo a
este criterio, no toda la funcin administrativa est atribuida por
la CN al PE, pues a ste slo le corresponde la administracin general
del pas. Segn Marienhoff la administracin general no es sinnimo de
administracin total, pues existen ciertos mbitos de la funcin
administrativa asignados directa y expresamente por la CN al
Congreso como sucede, por ejemplo., con la funcin de crear bancos o
universidades.Desde este punto de vista, la delegacin autorizada
excepcionalmente por el Congreso se referira, sustancialmente, a
las materias de administracin confiadas por la CN a aqul, con
exclusin, por tanto, del resto de las materias propias de la funcin
administrativa, las cuales correspondern originariamente al PE y no
necesitaran, por tanto, de delegacin.
Entonces, parece razonable aceptar que cuando la CN enuncia las
materias determinadas de administracin como mbitos idneos para ser
objeto de delegacin legislativa, se refiere a la posibilidad de que
el PL atribuya al PE potestad para que ste regule per se y con
arreglo a los lmites que la propia clusula constitucional fija,
actividades que aun cuando sean propias de ste, requiere, sin
embargo, para su desarrollo, de sustento normativo legal formal.
Cabe preguntarse, cules son aquellos aspectos de la actividad del
PE que requieren su disciplina por ley formal?A la luz de lo
dispuesto por los art. 14 y 19 CN de los cuales se desprende que la
reglamentacin de los derechos individuales y la restriccin de la
esfera de libertad de stos no puede derivar, en principio, sino de
la ley formal, la actividad del PE requerida por ste es toda
aquella que, sin perjuicio de su carcter administrativo y, por
tanto, secundario y ejecutivo, implica incidir sobre la esfera
jurdica de los administrados, restringindola.
Por lo tanto, la delegacin legislativa en materias de
administracin se refiere, en principio, a las regulaciones legales
formales que deben dar soporte al accionar ejecutivo sobre los
derechos individuales. y comprende, asimismo la regulacin relativa
a aquellas materias que por expresa disposicin constitucional (como
sucede por ejemplo con bancos y universidades) debe ser objeto de
disciplina legislativa. En sntesis: la delegacin legislativa es
procedente respecto de la regulacin de actividades que an sendo
propias del PE deben, sin embargo, disciplinarse por ley formal en
tanto afectan derechos individuales o bien corresponden a materias
asignadas especficamente por la CN al Congreso.
El repaso de las materias consideradas como de administracin en
art. 2 de la ley 25.148, permite advertir la influencia del
temperamento expuesto. Los incisos a), b), c), d) y e), son
indicativos de la administracin especial a la que se refera
Marienhoff (creacin de entidades autrquicas; regulacin de las FFAA;
organizacin y atribuciones de la Jefatura de Gabinete y de los
Ministerios, etc.) El mismo valor indicativo posee en inc. f)
clusula final residual que considera como materia determinada de
administracin a toda otra asignada por la CN al PL.
Por su parte la emergencia es un concepto que ha sido empleado
con diversas intenciones y efectos. La CSJN bas en l la elaboracin
del poder de polica de emergencia.
Al amparo de la emergencia el legislador ha dispuesto y la Corte
legitimado, con distintas composiciones, prrrogas de contratos
privados, congelamientos de alquileres moratorias hipotecarias,
entre otras medidas restrictivas de la libertad individual.
La emergencia aparece contemplada en el texto constitucional
junto con las materias determinadas de administracin, pero ella no
es una materia sino una situacin que, por tanto, puede en s misma
exigir la delegacin en cualquier material. Esta circunstancia
conduce a preguntar. Hay lmites materiales para la delegacin
legislativa fundada en la emergencia pblica?La letra de la CN
habilita una respuesta negativa. Existe una corriente doctrinaria
que, invocando el principio de interpretacin sistemtica de la CN,
sostiene que seran aplicables a la delegacin legislativa los mismos
lmites que condicionan el dictado de los DNU. Pero este criterio
importara presumir la omisin normativa del constituyente y, con
eso, su error o deficiente tcnica, lo cual es inaceptable.
La norma en comentario prohbe la delegacin en el PE, salvo en
los casos ya comentarios (materia y situacin). Quiere esto decir
que aqulla resultara permitida, sin esas limitaciones, a favor de
rganos subordinados a aquel o en entes actuantes en su jurisdiccin?
A Comadira no le parece coherente sostener que el sentido de la
prohibicin radique en excluir slo al PE del mbito de la delegacin
incondicionada (sin lmites materiales o de situacin) y en
habilitar, en cambio, su procedencia (la de la delegacin
incondicionada) a favor de rganos o entes actuantes en su esfera de
jerarqua o tutela.
Gordillo exime, sin embargo, de la prohibicin a la delegacin en
los entes regulares, la cual procedera, a su juicio, sin los lmites
del art. 76 i invoca para ello el art. 42 CN. Comadira se inclina a
pensar que cuando la delegacin es viable (en materias y en la
situacin) ella procede no slo a favor del PE sino tambin de los
entes descentralizados creados por ley del Congreso en ejercicio de
facultades constitucionales, sea que stas e justifique en razn de
la materia administrativa especficamente asignada por la CN al
Congreso o bien para involucrar la reglamentacin de derechos
individuales.
La delegacin legislativa en entes administrativos era la prctica
previa a la reforma constitucional (aunque sin los lmites jurdicos
positivos que ahora impone la CN), y por otro parte, concentrar en
el Presidente de la Naci la exclusividad de la delegacin no sera
coherente con el fin de atenuar el presidencialismo pretendido por
la reforma. Por tal motivo Comadira piensa queso bien la delegacin
sera viable en los entes reguladores o, en su caos, por ejemplo e
el Banco Central, ella no podra estar exenta de los lmites propios
a los que se somete al PE habida cuenta de que tales entes no dejan
de ser, ms all de su autonoma funcional simples entidades
autrquicas sujetas, segn el caso, a la jerarqua o tutela
administrativa del PE.
No es idntica, en cambio, la situacin de las universidades pues
la autonoma que ellas tienen garantizada constitucionalmente, puede
autorizar la delegacin sin los lmites del art. 76, cuando sta sea
razonable derivacin de las exigencias de aquella autonoma.
En cualquier caso no habra inconveniente en que el PE sea
habilitado expresamente por la ley formal delegante para, a su vez,
delegar en rganos o entes dependientes de l o actuantes en su
esfera, el ejercicio de las atribuciones delegadas. El PL podra as
actuar en uso de los poderes implcitos que le asiste en virtud del
art. 75 inc. 32. En consecuencia, la subdelegacin slo es posible si
la ley delegante lo autoriza expresamente. De no admitirse esta
viabilidad legal no podra alcanzarse, en no pocos casos, una de las
finalidades que el instituto de la delegacin procura, que es la
especializacin tcnica del organismo que dictar la
reglamentacin.
Comadira dice no estar entre quienes piensan que cuando ms se
restrinja el poder ms garantizada est la libertad. Antes bien
considera que el poder est al servicio de la libertad y requiere,
por ende, de medios eficaces para que sta sea real y no meramente
formal y slo privilegio de algunos.
Es partidario asimismo del empleo de mtodos dinmicos de
interpretacin constitucional con el fin de adaptar su texto a las
exigencias cambiantes de los tiempos.Sin embargo ninguna de las dos
circunstancias enunciadas le alcanza para salvar la
inconstitucionalidad de varias disposiciones de la ley 25.414:En
algunos casos porque se deleg sin bases precisas (ej: fusin o
centralizacin de entes autrquicos o reparticiones desconcentradas
transformacin de entidades autrquicas; sociedades del Estado u
otras formas de organizacin jurdica, etc.) y en otros porque el
contenido predeterminado de la delegacin afect garantas
constitucionales (ej: el que habilita el sometimiento del personal
estatal al derecho laboral).
La Repblica exige no tanta delegacin como para comprometer la
vigencia del art. 29 CN, ni tan poca como para malversar el sentido
del poder, esterilizndolo.
Sujeto al que delega:
solo al ptepor el Art. 76 otros PE y JG (Art. 100) gordilloentes
reguladores (Art. 42) comadira dice: PE JG Entes descentralizados.
De hecho esta era la practica antes de la reforma del 94 y si no se
permite no se podra atenuar el presidencialismo. Siempre sujeto a
los limites del Art. 76. Salvo los casos de universidades por su
autonoma.
5.4.4. Los reglamentos de necesidad y urgencia
Cuando se trata de encontrar soluciones a situaciones
excepcionales que, mediante los mecanismos normales no podran ser
superados. El esquema normal de la funcin legislativa por parte del
PL no podra superarlos. Diferencia con las leyes de emergenciano
afectan la divisin de poderes. Antes de la reforma los
constitucionalistas rechazaban la posibilidad de que el PE dictara
DNU. Peralta los admite. DNU estaban expresamente admitidos? No.
Los DNU encuadraban dentro de la nocin de poder inherente del PE
antes de la reformadictado del DNU es propia del PE, que no le fue
delegada. Porque la funcin Admin. Supone la satisfaccin inmediata y
directa del bien comnpara evitar la subsistencia misma del estado.
El propio estado de derecho exiga que se tengan los mecanismos
necesarios para combatir situaciones excepcionales. Despus de la
reformapotestad expresa.
5.4.4.1. Perodo anterior a la Reforma de la Constitucin Nacional
de 1994El empleo del decreto para regular materias propias de la
competencia del Poder Legislativo, en situaciones reales, alegadas
o tcitamente supuestas de necesidad y urgencia era un dato de la
realidad en la praxis constitucional anterior a la reforma.
En el perodo de gobierno que se inici en el ao 1989 el uso del
decreto adquiri una intensidad nunca conocida hasta ese entonces
(desde julio de ese ao hasta diciembre de 1993 se dictaron 308
decretos).
Durante el gobierno constitucional que asumi en 1983, aun cuando
la cantidad de decretos fue sustancialmente menor, las materias
reguladas fueron no obstante, cualitativamente importantes. por
ejemplo: decretos que implementaron el Plan Austral, la declaracin
del estado de sitio, el rgimen de emergencia en materia
provisional.
Los antecedentes jurisprudenciales incluso se remontan al siglo
pasado: en el que parece ser el primer fallo sobre el tema, al
pronunciarse sobre la validad del decreto que estableci un
procedimiento uniforme para los casos de muertes intestadas de
extranjero en e pas, la CSJN sostuvo que no poda ser asimilado a
una ley de la Nacin, debiendo considerarlo oportunamente el
Congreso.
De esta jurisprudencia inicial de la CSJN acerca de los
reglamentos de necesidad y urgencia, es posible inferir, en
general, la validez de esta clase de actividad administrativa, aun
cuando siempre valor para ello la circunstancia de que, al momento
de la sentencia, los actos cuestionados haban merecido aprobacin
del congreso, tcita (derivada de su no derogacin) o expresa.
Ms recientemente en el caso Peralta, Luis A. y otro v. Estado
nacional al pronunciarse respecto de la legitimidad constitucional
del dec. 36/1990 (relativo al Plan Bonex), la CSJN lo consider
vlido, aun sin aprobacin expresa del Congreso, tomando en cuanta
que haba sido conocido debidamente por ste sin que mediara rechazo
de su parte, ni repudio de conductas anlogas al Poder Ejecutivo, a
las que, por el contrario, haba ratificado.Este efecto aprobatorio
atribuido al silencio del Congreso, aparece unido, en la causa, a
circunstancias fcticas, en tanto ellas configuraron, segn el propio
Tribunal, un caso definible a tenor de las siguientes
caractersticas:a) una pblica y notoria situacin de grave riesgo
socialb) necesitada de medidas sbitas del tipo de las
instrumentadas por el decreto, de eficacia no concebible por medios
distintos de los arbitrados, yc) enfrentada por medios tcnicos
razonables, pues era a travs de medidas como las adoptadas por
donde deba pasar, ineludiblemente, a juicio del tribunal, el
remedio arbitrado.
Entonces, si bien con este fallo no era posible derivan en una
aprobacin indiscrimiada de la CSJN a los reglamentos de nec. y
urg., s resultaba factible concluir que ellos podan dictarse y
subsistir vlidamente sin la aprobacin expresa del Cogreso cuando
concuran las circunstancias precedentes.
Estados Unidos de NorteamricaNo existe en la Constitucin
norteamericana una clusula expresa que autorice al presidente a
emitir norma de contenido legislativo con fundamento en la
urgencia.
En el caso Youngstown Sheet & Tube Co. Vs. Sawyer, en el que
se debati la decisin del presidente Truman de intervenir las
aceras, durante la guerra de Corea, con el fin de prevenir una
huelga dispuesta por los sindicatos siderrgicos, la CSJN descalific
la validez de esa decisin.Segn Bianchi el pensamiento de la Corte
norteamericana en el caso, es que si la constitucin asigna al
Congreso el poder de tomar ciertas decisiones, ese poder es
exclusivo y el presidente carece de poder implcito o inherente para
ejercitar por s tales atribuciones. Colautti, en cambio, piensa que
para la mayora de los jueces el problema en el caso no se refiri en
sustancia a dilucidar si el presidente tena los poderes de
emergencia que puso en prctica sino en no convalidar un ejercicio
que estaba en contradiccin con directivas previas diseadas por el
Parlamento.
En el caso Dames & Moore, producido como consecuencia de la
decisin del presidente Carter de bloquear el movimiento y la
transferencia de todos los bienes e intereses del gobierno de Irn y
empresas controladas, a causa del conocido conflicto de los
rehenes, la corte convalid el acto presidencial.
Doctrina: Opinin de Comadira es una exigencia del estado de
derecho proveer mecanismos en situaciones en que la actuacin del PL
sea inidnea. Una exigencia del Estado de DerechoSiempre adher a la
idea de que la previsin de situaciones de grave riesgo social, que
requieran respuestas urgentes no susceptibles de generarse por el
rgano constitucional al que compete el ejercicio normal de la
funcin legislativa, es una cuestin que integra la propia dialctica
del Estado de Derecho. El problema radica en cmo hacer frente a
situaciones sociales en las que el sistema normal de atribucin de
la funcin legislativa resulta inidneo para resolverlas
adecuadamente. El Estado de Derecho debe poseer sus propios
mecanismos de autopreservacin, de modo que en su misma dinmica
constitucional hallen respuesta las situaciones que por sus
caractersticas no puedan resolverse eficazmente por medio de los
procedimientos normales.
Leyes de emergencia y decretos de necesidad y urgenciaEn su
momento la CSJN acu el poder de polica de emergencia como respuesta
a la necesidad de proteger, entre otros bienes, los intereses
vitales de la comunidad o el inters pblico comprometido por graves
fenmenos de ndole econmica, o afectado por la angustiosa crisis de
vivienda padecida por el pas. As, la emergencia fue concebida,
histricamente como una situacin extraordinaria que, en cuanto tal,
requera, correlativamente, de respuestas extraordinarias.
Hay que diferenciar situacin de emergenciasituaciones
extraordinarias que requieren remedios extraordinarios de la
necesidad y urgenciaintenstificacion prerrogativas del congreso +
restriccin a los derechos.
Sin embargo, salvadas las diferencias conceptuales existentes
entre la emergencia y la necesidad y urgencia, que justificaban
respectivamente, el poder de policia de emergencia y los
reglamentos de necesidad y urgencia, uno de los datos comunes que
las asemejaba es que ni la primera ni la segunda generaban respecto
del Congreso o del Poder Ejecutivo, potestades constitucionales
nuevas, configurando slo situaciones habilitantes de modos
particulares del ejercicio de poderes preeistentes, el poder de
polica en un caso, la potestad reglamentaria, en el otro.
Por ello, segn Comadira, los reglamentos de necesidad y urgencia
no constituan en nuestro rgimen constitucional anterior a la
reforma, ejemplos de una necesidad superadora de la constitucin.
Ellos estaban, pues, en la Constitucin, era una opcin dentro de sta
porque derivaban, como lo sostuvo la Corte en la caso Peralta, de
las funciones del presidente en tanto le imponan el concreto
aseguramiento de la paz y el orden social (cons. 29 2do pp in
fine.)
Fundamento y caracterizacinEl presidente de la nacin era, segn
se desprenda del art. 86 inc. 1 de la CN el jefe de Estado y tena
adems, a su cargo, la administracin general del pas, es decir, la
funcin administrativa.Habida cuenta de que aquella jefatura y esta
funcin suponan necesariamente la subsistencia del Estado y que ella
guardaba una relacin estricta de inmediatez con el inters pblico,
se comprende que el titular del Poder Ejecutivo estuviera facultado
constitucionalmente para atender a la gestin directa e inmediata de
ese inters cuando l resultaba comprometido a raz de situaciones
pblicas y notorias de grave riesgo social. Se trataba de un poder o
facultad inherente al Poder Ejecutivo, en cuanto constitua una
potestad propia y originaria de dicho poder.
Antes de la reformapotestad inherente del PE. Hoy esta expresa
pero en algunas constituciones pciales no por ello el gobernador
podra dictar DNU. Los municipios tambin por RIVADEMAR.
Asi concebida la potestad reglamentaria es inherente concluir,
entonces, que la circunstancia de que la materia sobre la que recaa
el accionar normativo del Poder Ejecutivo perteneciera normalmente
a la esfera de competencia del Poder Legislativo, e incluso la
eventual exigencia de que la norma de urgencia debiera aprobaste
por ste ltimo, no privaban al acto de su carcter reglamentario.
Con lo expuesto no se pretende sostener que los reglamentos de
necesidad y urgencia deban admitirse sin lmites en el derecho
constitucional argentino. Antes bien, el criterio supona que su
legitimidad constitucional estaba condicionada, precisamente, por
el modo acotado y prudente de su empleo
5.4.4.2.-Reforma Constitucional de 1994. Requisitos de validez
sustancial y formal. Lmites y control.El texto constitucional
aprobado frente a la ley declarativa de la necesidad de la
reformaEl ncleo de coincidencias bsicas aprobado por la ley 24.309,
contena en su inc. g), la regulacin de la facultad presidencial de
dictar reglamentos de necesidad y urgencia.
El artculo 99 inc. 3 de la CN dispone:El Poder Ejecutivo no
podr, en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carcter legislativo.Solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trmites
ordinarios previstos por esta constitucin para la sancin de las
leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral, o de rgimen de los partidos polticos, podr
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern
decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de
gabinete de ministros personalmente y dentro de los 10 das someter
la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya
composicin deber respetar la proporcin de representaciones polticas
de cada cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de 10
das al plenario de cada cmara para su expreso tratamiento, el que
de inmediato considerarn las cmaras. Una ley especial sancionada
con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del
congreso.
DISTINTO AL Art. 99 inc. 3 y ley 26120: CN prohibicin de carcter
general. La ley no, sancin de leyes, CN impone plazo a la CB y modo
de tratamiento a congreso. No hay una coincidencia exacta entre los
trminos de la ley y el texto constitucional finalmente aproado.
Diferencia ms importante: la que resulta del modo de concebir la
prohibicin al Poder Ejecutivo para el dictado de los decretos de
necesidad y urgencia. Mientras la ley, al menos en su letra, no
pareca partir de una prohibicin general y absoluta, sino slo
relativa a las materias enunciadas, la Constitucin en cambio parte
de una prohibicin de carcter general. Asimismo la ley se refiere al
ejercicio de atribuciones propias del Congreso; la CN alude a la
sancin de las leyes. De aceptarse que puede haber atribuciones del
Congreso no ejercitables por medio de leyes, la Constitucin habra
adoptado un criterio ms restrictivo respecto a las facultades
presidenciales. Otra diferencia: la relativa a la actuacin de la
Comisin Bicameral Permanente y de las Cmaras. En la CN se le impone
a la primera un plazo no previsto por la ley, y a las segundas un
modo de tratamiento del decreto expreso e inmediato- que tampoco
tiene sustento explcito en aquella.
Entonces cabe preguntarse si estas modificaciones tienen entidad
suficiente como para generar la aplicacin del art. 6 de la ley, de
acuerdo con el cual son nulas de nulidad absoluta todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realice la convencin
constituyente apartndose de la competencia establecida en sus
artculos 2 (ncleo de coincidencias bsicas) y 3 (temas habilitados)
o si, por el contrario, no exceden el marco de innovaciones
intrascendentes que o alterar la esencial del texto legal.
En el marco de una tlesis dirigida por la atenuacin del
presidencialismo y el fortalecimiento de los poderes del
Parlamento, responden sin duda mejor a sta el principio general
prohibitivo consagrado en el art. 99 inc. 3 pp.2 de la CN.
Asimismo, el plazo impuesto a la Comisin Bicameral Permanente para
la elaboracin de su informe, y el modo de tratamiento expreso e
inmediato por las Cmaras, parecen constituir la razonable
contracara equilibrante de la referida atenuacin.
Por esas razones, las modificaciones introducidas al texto de la
ley 24.309 no alteran la esencial del espritu animador de la
reformar en estos aspectos y quedan, por ende, fuera de la sancin
de nulidad impuesta por el art. 6 de la ley declarativa de la
necesidad de reforma.
El texto de la ConstitucinEn el texto del art. 99 inc. 3 se
pueden distinguir 6 aspectos:1. Principio general en la cuestin2.
presupuesto habilitante3. procedimiento de elaboracin4. lmites
materiales5. control parlamentario6. control judicial
El principio general prohibitivo. Fundamento y caracterizacin de
los decretos de necesidad y urgencia en la reforma.Surge del 99
inc. 3 de la CN de donde se desprende que en principio el PE no
puede dictar disposiciones de carcter legislativo bajo pena de
nulidad absoluta. inmediatamente despus se refiere al presupuesto
habilitante: cuando circunstancias excepcionales hagan imposible
seguir los trmites previstos por la CN para la sancin de las leyes.
Como se interpreto esta idea de circunstancias excepcionales que
actan como presupuesto habilitante para dictar un DNU? quedan
afuera las situaciones de mera conveniencia u oportunidad poltica.
(Lo dijo la corte en el caso Verrochi). Primer pauta caso peralta:
situaciones de GRAVE RIESGO SOCIAL. En el considerando 42: pblicas
y notorias. Caso DE LA BLANCA de 1998 aunque se refera de un DNU
anterior al 94 la corte dijo que se poda dictar un DNU cuando se
preserve la vida misma de la nacin y el estado.Caso Verrochi de
1999 la corte preciso mas y dijo que el presupuesto est dado por a.
acciones blicas o desastres naturales que impidan la reunin del
congreso o el traslado de legisladores. b. que la situacin
legislativa sea de urgencia tal que se seba solucionar
inmediatamente en un plazo incompatible para el trmite de las
leyes. Caso RISORIA DE OCAMPO ao 2000. La corte dice en situaciones
que pongan en peligro la subsistencia misma de la organizacin
social.Caso FAST la corte dijo que sern procedentes en condiciones
de rigurosa excepcionalidad excluyentes de criterios de mera
conveniencia ajenas a criterios de mera necesidad. Caso Leguizamn
de 2004. en situaciones de trastorno que amenacen la existencia,
seguridad del orden econmico y que al PL le sea imposible dar
respuesta este caso es importante porque seala que la emergencia no
tiene que afectar a un nico sector sino comprometer a toda la
sociedad y sobre un inters vital. por mas grave que sea la
afectacin tiene que ser de toda la sociedad. No se puede dictar un
DNU para atender a un solo sector de la sociedad. Este ltimo
requisito no termina de convencer a Comadira, porque la crisis de
determinado sector puede incluir a toda la sociedad.
COMADIRA:QUE EL PE haya dictado hecho uso y abuso de los DNU no
quiere decir que haya que invalidarlos, sino reforzar su
control
La CN prohbe como regla que el presidente dicte disposiciones de
carcter legislativo. Al referirse a esto, el constituyente
aprehende, a juicio de Comadira, a las normas o actos de
competencia del Poder Legislativo y no a las normas legislativas,
en sentido material. Por ello no se puede derivar, de los trminos
empleados para la prohibicin, alguna clase de restriccin a su
potestad reglamentaria general, sea relativa a los reglamentos
delegados, ejecutivos e, incluso autnomos. Excepto las que, en
relacin con los delegados y ejecutivos surjan de la propia CN (art.
99 inc. 2 y 76). Y respecto de los autnomos las que resultan de la
necesidad de coordinacin con las competencias propias del jefe de
gabinete (art. 100).
CASO LEGUIZAMON= Ao 2004 Circunstancias excepcionales era
aquellas que amenacen la existencia, seguridad, o el orden publico,
econmico y que al pL le sea imposible dar una respuesta La CS
declaro inconstitucional un decreto. La CS dijo que el PL estaba en
sesiones lo cual implicaba una mayor fundamentacin de los DNU La
situacin grave debe referirse a toda la sociedad y no a unos pocos.
Los decretos de necesidad y urgencia pueden ser tanto reglamentos,
como actos individuales, segn posean o no alcance normativo.
Con el nuevo texto los DNU estn, entonces, prohibidos como
principio.
La incorporacin de los DNU a la CN implica atenuar, en algunos
aspectos, el presidencialismo.Esta atenuacin no significa, sin
embargo, que la reforma haya sustituido la Jefatura de la
Administracin en cabeza del Presidente, por su atribucin al Jefe de
Gabinete, porque aqul sigue reteniendo la titularidad de dicha
funcin, asistiendo al Jefe de Gabinete slo su ejercicio.
El presupuesto habilitante Tiene que ser imposible y no
dificultoso. Slo cuando circunstancias excepcinales hagan imposible
seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin para la
sancin de las leyes el Poder Ejecutivo podr dictar DNU.Qu quiere
decir circunstancias excepcionales?Segn Comadira, la configuracin
de ese concepto debera referirse, como lo resolvi la CSJN en la
causa Peralta, a las situaciones de grave riesgo social. Sera adems
conveniente que esa situacin, tal como tambin lo valor la CSJN en
la caso Peralta, asumiera la calidad de pblica y notoria.Este
elemento es singularmente importante, porque de flexibilizare
indebidamente esta exigencia se corre el riesgo de vestir como DNU
a simples o meros decretos de conveniencia.[footnoteRef:3] [3: En
la causa Della Blanca, se sent como doctrina que la nica necesidad
que justifique e ejercicio de las facultades legislativas por parte
del PE es la de preservar la vida misma de la Nacin y el Estado.En
la causa Risola de Ocampo, la mayora expres que uno de los
requisitos indispensables para que pueda reconocerse la validez de
un decreto como el cuestionado es que tenga la finalidad de
proteger los intereses generales de la sociedad y no de
determinados individuos. Pone en peligro la subsistencia de la
organizacin nacional. ]
el inciso en comentario consigna, asimismo, que las referidas
circunstancias excepcionales hagan imposible seguir los trmites
ordinarios previstos por la CN para la sancin de las leyes.Esto
implica que el dictado del reglamento resulte necesario ante la
imposibilidad de asumir la situacin por medios normales de la
CN.[footnoteRef:4] Se trata de supuestos en los que los
procedimientos normales de produccin normativa son inaplicables
ante la gravedad de la situacin. [4: CSJN Verrochi: para que el PE
peda ejercer legtimamente facultades legislativas que, en principio
le son ajenas es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos
circunstancias: a) que sea imposible dictar la ley mediante el
trmite ordinario previsto en l CN, vale decir, que las cmaras del
Congreso no pueda reunirse por circunstancias de fuerza mayor que
lo impidan, como ocurrira en el caso de acciones blicas o desastres
naturales que impidiesen su reunin o el traslado de los
legisladores a la Capital Federal o b) que la situacin que requiere
solucin legislativa sea de una urgencia tal que deba ser
solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el trmite normal de las leyes. ]
La sola imposibilidad poltica por el gobierno de qurum o mayoras
propias para imponer sus criterio, no puede, por eso, ser, por s
sola, razn justificante del empleo del decreto.
El procedimiento de elaboracinLa CN impone que el decreto sea
decidido en acuerdo general de ministros, quienes o debern
refrendar juntamente con el Jefe de Gabinete. Segn Comadira, al no
prever la CN, de modo expreso, que mayora debe concurrir para le
decisin, sta puede adoptarse por mayora absoluta de los miembros
presentes del cuerpo colegiado gabinete de ministros. La
consecuencia a atribuir a un decreto de necesidad y urgencia
emitido sin arreglo a estos condicionamientos constitucionales,
debe ser, en mi opinin, su nulidad absoluta, porque carecera de
requisitos formales de carcter esencial.
Los lmites materialesAdemas de los limites del Art. 99 inc. 3
podra haber otros como por ejemplo por DNU no podra limitarse el
estado del acceso a justicia, ni la propia integracin del PE, ni
aprobacin o rechazo del estado de sitio. Ms all de la letra de la
CN en este artculo, deben tambin quedar fuera del mbito de estos
reglamentos las cuestiones inherentes a la propia integracin del
Poder Ejecutivo (ej: facultad congresional de admitir o desechar
los motivos de dimisin del presidente) o los relativos a la
meritacin de los actos de ste en los casos en que esa atribucin es
conferida por la CN al Congreso (ej: aprobacin o suspensin del E de
sitio declarado por el PE durante el receso legislativo), pues
aceptar estas materias en la esfera de la necesidad urgente no
conformara sino una variante de la suma del poder pblico,
titularizada en el PE. No sera posible, en cambio, considerar
prohibidas otras materias adems de las enunciadas. En tal sentido
hubiera debido tambin vedarse del mbito de la regulacin
reglamentaria las cuestiones vinculadas con la soberana nacional, o
relativas al crdito pblico, a la integridad territorial del Estado,
o a la conduccin de las relaciones exteriores de la Nacin. No se
trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o
el rgimen de los partidos polticos. Habra que agregar otros casos
no previstos pero que de todos modos el PE no podra regula, por
ejemplo, lo vinculado al acceso a la justicia; lo que haga a las
cuestiones inherentes a la propia integracin del PE. (ej, que el
presidente renuncie y dicte un decreto para aceptar su renuncia).
Otro ejemplo, para la aceptacin o rechazo de un estado de sitio. el
ejecutivo no podra dictar un estado de sitio y despus dictar un
decreto aceptndolo, porque le correspondera al congreso. Cul es el
fundamento de estas 4 prohibiciones? Hay un inters pblico en que
estas materias sean reguladas por el congreso, libertad y
propiedad, de la mano del principio de juridicidad. El control por
el CongresoLa CN impone al Jefe de Gabinete someter la medida a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, personalmente y
dentro de los 10 das.El incumplimiento de esta obligacin por el
Jefe de Gabinete compromete, por supuesto, su propia
responsabilidad ante el Presidente y el Congreso; pero, adems,
incide sobre la validez del decreto el que adolecer, en el caso, de
nulidad absoluta. Otro requisito de validez del decreto es la
inmediata remisin al Congreso, con el criterio de requerir su
convocatoria si estuviere en receso.La CN tambin consigna que la
Comisin Bicameral debe elevar su despacho dentro de los 10 das al
plenario de cada cmara, para el expreso tratamiento e inmediata
consideracin por stas, difiriendo a una ley especial, sancionada
con el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada cmara, la
regulacin del trmite y los alcances de la intervencin del
Congreso.No se dice nada respecto del silencio de la Comisin o de
las Cmaras. Entonces, cul habr de ser el efecto atribuible al
silencio?Segn Quiroga Lavi, en ningn caso podr concluirse la
existencia de una aprobacin tcita o ficta del decreto, habida
cuenta de que segn el art. 71 bis previsto en la ley declarativa
(incorporado como art. 82 de la CN), la voluntad de cada Cmara debe
manifestarse expresamente, excluyendo la sancin ficta o tcita. Por
lo dems, la ausencia de pronunciamiento del Congreso debe
interpretarse como rechazo ficto o tcito, habida cuenta de que la
prohibicin constitucional slo se refiere a la aprobacin o sancin
tcita. Este rechazo ficto sera coherente, adems, con la idea de que
el silencio no crea derecho pblico y con la propia naturaleza del
decreto que, al no ser ley, no podra adquirir esa condicin por el
mero transcurso del tiempo.
De acuerdo con lo expuesto por el miembro informante del proveo
en la Comisin de Coincidencias Bsicas de la Convencin, la
Constitucin reformada no habra de pronunciarse a favor de doctrina
alguna motivo por el cual hasta tanto se sancione la ley especial
que regule la cuestin, la respuesta seguir siendo doctrinaria y
jurisprudencial.[footnoteRef:5] [5: Ver Ley 26.122 del ao 2006.
]
En opinin de Comadira, es discutible la generalizacin de la
solucin que consagra el art. 82 de la CN, porque ella est referida
y fue, en realidad, penada para los casos de leyes de urgencia (en
definitiva no aceptadas) y para las relaciones de las Cmaras entre
s. Su ubicacin sistemtica tambin evidencia que est referido al
trmite de formacin y sancin de las leyes. Segn el, no hay argumento
determinante que impida atribuir efecto positivo al silencio del
Congreso, y menos an que obste la posibilidad de que sea el propio
Congreso quien, a travs de la ley, as lo establezca.
Una cuestin que corresponde plantear es el efecto asignable a la
derogacin legislativa del DNU:La ausencia de previsin
constitucional expresa aconseja otorgar el control el Congreso un
alcance amplio, lo cual debe importar la extincin retroactiva del
reglamento. La derogacin lisa y llama debera significar, entonces,
un enjuiciamiento de la validez inicial del reglamento y,
consecuentemente, un efecto tambin inicial de su extincin. Igual
efecto ex tunc correspondera atribuir al cese de la aprobacin
provisional resultante del silencio de Congreso, durante el tiempo
de las sesiones ordinarias en que el decreto fue emitido, o durante
el lapso de las extraordinarias convocadas pa