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ISSN 0034.8007 rda revista de direito administrativo, rio de
Janeiro, v. 259, p. 123-147, jan./abr. 2012
livre concorrncia e clusula de exclusividade nos contratos de
distribuio de combustveis*Free competition and exclusivity clause
in fuel distribution contracts
Diogo Pignataro de Oliveira**Vincius Fernandes Costa Maia***
Resumo
O mercado de combustveis, situado no final da cadeia da indstria
do petrleo, etapa esta intitulada de downstream, formado pelo
distribuidor e pelo revendedor varejista que comercializa o
combustvel ao consumidor final. H no segmento dos postos
revendedores duas figuras em atuao no varejo: o posto bandeira
branca (sem vinculao marca de alguma distribuidora) e o posto
bandeirado (vinculado a alguma distribuidora). O contrato
entabulado entre o distribuidor e o revendedor bandeira contm
clusulas de aquisio mnima de produtos e exclusividade na
comercia-lizao de combustveis por um prazo limitado, esta ltima
oriunda da
* Artigo recebido em outubro de 2011 e aprovado em novembro de
2011.** Advogado. Professor assistente I do Departamento de Direito
Privado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).
Professor da especializao em direito do petrleo e gs da
Universidade Potiguar. Professor da especializao em direito
internacional da UFRN. Mestre em direito pela UFRN. Habilitado em
direito do petrleo e gs natural pela UFRN/ANP. Presidente da
Comisso de Assuntos Energticos da OAB/RN.*** Advogado. Graduado
pela UFRN.
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regulamentao trazida pela Portaria no 116/2000 da Agncia
Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP), alm de
poder disciplinar a respeito de diversas outras questes e avenas
especficas. O presente trabalho objetiva, sinteticamente,
demonstrar que a insero da clusula de exclusividade nos contratos
de distribuio no ilegal, nem tampouco bice livre-iniciativa e livre
concorrncia. Atravs do estudo comparati-vo entre a legislao sobre o
tema, a doutrina e os precedentes jurispruden-ciais, percebeu-se
que h uma evoluo de entendimento sobre a clusula de exclusividade,
sendo assente, sobretudo, pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (Cade), que ela s ser considerada ilegal quando tendente a
prejudicar a concorrncia. Logo, a clusula de exclusividade, por si
mesma, no vedada, sendo sua ineficcia em um contrato condi-cionada
anlise judicial abrangente sobre o contrato firmado e as
exter-nalidades econmicas envolvidas.
PalavRas-chave
Livre concorrncia clusula de exclusividade distribuio de
com-bustveis
abstRact
The fuel market, situated at the end of the chain of petroleum
industry, stage entitled downstream, is formed by the distributor
and the retail de-aler who sells the fuel to the end user. There
are, in the gas stations seg-ment, two figures at work in retail:
the white-flag gas station (without any link to any distributor
brands) and the flagged gas station (linked to a distributor). The
contract between the distributor and the flagged dealer contains
clauses of minimum purchase and exclusivity in the marketing of ful
for a limited period, th latter coming from the regulations brought
in by Ordinance no 116/2000 by Agncia Nacional do Petrleo, Gs
Natural e Biocombustveis (ANP), yet being able to discipline many
other matters and specific covenants. The present paper aims at,
briefly, demonstrating that the insertion of the exclusivity clause
in contracts of distribution is not illegal, nor obstacle to the
free enterprise or free competition. By means of the comparative
study of legislation on the subject, legal doctrine and
ju-risprudential precedents, it was apprehended that there is an
evolution of understanding of the exclusivity clause, being
settled, especially by Con-selho Administrativo de Defesa Econmica
(Cade), it shall be considered
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illegal only when aimed at hampering competition. Therefore, the
exclusi-vity clause by itlself is not prohibited, its
ineffectiveness in a contract being subject to comprehensive
judicial analysis of the agreement executed and economic
externalities involved.
Key-woRds
Free competition exclusivity clause fuel distribution
1. Notas introdutrias
lugar comum se falar na dinamicidade das relaes comerciais
atuais e da rapidez com que se efetuam e findam as parcerias,
demandando do poder pblico, notadamente, do Poder Judicirio, a
prestao de um servio tam-bm eficaz e capaz de garantir certeza e
segurana das negociaes entre as pessoas.
Os indivduos procuram, em justa medida, a garantia da
estabilidade de suas relaes e a certeza de seus investimentos,
pugnando pela mxima previsibilidade de certas situaes e pelo
cumprimento das promessas, da firmarem contratos com a finalidade
de assegurar o comprometimento de obrigaes e responsabilidades
recprocas, instrumentos vinculantes estes que devem total obedincia
ao ordenamento jurdico posto.
O Estado, assim, deve garantir no somente que as partes tenham
liber-dade de contratar, mas tambm oferecer estruturas bsicas para
que os con-tratos sejam cumpridos e, se inadimplidos, possam ser
cobrados e executa-dos efetivamente. Ademais, tem o Estado o dever
de atuar como fiscalizador do mercado quanto observncia das prticas
concorrenciais tomadas pelos agentes envolvidos.
Em termos gerais, os agentes econmicos sucedem de forma a tomar
suas decises levando em considerao os custos da transao e a
possibilidade de lucro maximizado. Logo, como define Calixto
Salomo,1 o resultado dessas resolues depender de diversos fatores,
mormente do comportamento dos concorrentes, como prev a teoria dos
jogos.
No mercado de distribuio de combustveis, o chamado downstream
que compreende a parte logstica, de transporte de produtos da
refinaria at
1 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica. So
Paulo: Malheiros, 2008. p. 55.
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as bases de armazenamento das distribuidoras para posterior
distribuio aos postos revendedores de combustveis , comum a
assinatura de contratos de compra e venda de combustveis entre as
distribuidoras e os postos reven-dedores com clusula de
exclusividade de fornecimento, tendo como uma das contrapartidas
existentes a vinculao marca da distribuidora.
Essa prtica ganhou os contornos atuais com a edio da Portaria no
116/2000 da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis
(ANP), norma que foi responsvel pela mudana de perfil no mercado de
distribuio de combustveis, porquanto estimulou a concorrncia, o
investi-mento e fortalecimento das marcas, o que se conhece por
bandeira.
No obstante se tratar de mesmo produto (combustveis), com
caracters-ticas iguais e definidas pelas normas de qualidade da
ANP, as distribuidoras, com o fito de minorar os efeitos da
concorrncia e arregimentar clientela, pas-saram a investir no
quesito diferenciao.
A clusula de exclusividade, assim, no obstante derivada de
norma, tem sido discutida judicialmente por ser considerada como
supedneo de dese-quilbrio entre as partes contratantes e por
dificultar o exerccio da livre con-corrncia.
Atravs de uma anlise das estruturas do mercado de combustveis,
em cotejo com as decises dos tribunais ptrios sobre os contratos de
fornecimen-to de combustveis, busca-se no presente trabalho
demonstrar que, ao invs de se considerar a clusula de exclusividade
como embargo atividade eco-nmica, deve ela ser tida como
estimulante racionalizao e eficincia das operaes de compra e venda
de combustveis.
2. o contrato de distribuio de combustveis
2.1 Da abertura do mercado de combustveis
A estrutura do mercado de combustveis no Brasil foi marcada por
excessiva interveno governamental at a dcada de 1990.2 A partir
da,
2 Foi nesse perodo em que praticamente se iniciou a adoo das
polticas econmicas neoliberais no pas; em 1990 o Conselho Nacional
do Petrleo foi extinto pelo Departamento Nacional do Petrleo. Bem
nos lembra Gilberto Bercovici que a poltica nacional de
abastecimento de com-bustveis, antes prevista pelo Decreto no
49.331/1960, foi modificada no sentido de liberalizar os preos dos
combustveis e as margens de distribuio e revenda, encerrando a
exigncia de volu-mes mnimos de comercializao. O mesmo autor
ressalta que com o Plano Real a importao de derivados de petrleo
foi liberada, assim como foi garantido o livre acesso a oleodutos,
tanques
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iniciou-se o processo de desregulamentao, que terminou em 2002
com a transio para a liberao do mercado. A necessidade de se abrir
o mercado de derivados de petrleo se fazia premente para acompanhar
a tendncia descentralizante das polticas neoliberais adotadas pelo
pas, bem como para favorecer a concorrncia e dinamizar um mercado
que j apresentava sinais de engessamento.
H cerca de 10 anos, os postos de combustveis s se constituam
atravs de exclusividade com as distribuidoras, o que colocava esses
agentes em uma posio privilegiada, vez que poderiam aportar
recursos nos mercados mais promissores, negligenciando os mais
remotos e com margem menor, j que a expanso para outras reas
geraria diferencial logstico capaz de reduzir as margens de
lucro.
O resultado dessa poltica, alm da inibio de novos agentes
investi-dores no mercado, era o encarecimento dos combustveis para
determinadas regies do pas, em razo do elevado frete, ou mesmo
ausncia de abasteci-mento em algumas reas.
A Lei no 9.478/1997, conhecida como Lei do Petrleo, que
instituiu a ANP e trouxe os contornos gerais do mercado, definiu
como objetivos da po-ltica energtica nacional (art. 1o): II
promover o desenvolvimento, am-pliar o mercado de trabalho e
valorizar os recursos energticos; V garantir o fornecimento de
derivados de petrleo em todo o territrio nacional, nos termos do 2o
do art. 177 da Constituio Federal; IX promover a livre
concorrncia.
V-se que o legislador foi sensvel aos reclames da revenda e
tambm dos empresrios nacionais e estrangeiros pela expanso e
abertura do mercado, possibilitando iniciativa privada a explorao
de um mercado estratgico para o desenvolvimento nacional. de bom
alvitre mencionar que a Portaria no 362/1993, editada pelo
Ministrio de Minas e Energia (MME), ao revogar o 2o do art. 5o e o
inciso VII do art 6o e alterar a redao do art. 5o, transfor-mando
seu 1o em Pargrafo nico, da Portaria no 253/1991, do Ministrio da
Infraestrutura, criou um novo segmento no mercado de revenda de
combus-tveis, os chamados revendedores de bandeira branca.
Passou-se, assim, a ter um mercado contemplado por dois
segmentos: os revendedores que ostentavam alguma bandeira de uma
distribuidora (ou
e terminais, alm de ter sido extinto o mecanismo de equalizao de
preos ao consumidor em todo o pas. BERCOVICI, Gilberto. Direito
econmico do petrleo e dos recursos minerais. So Paulo: Quartier
Latin, 2011. p. 244.
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bandeira colorida) e os postos de bandeira branca, que no se
vinculavam permanentemente a nenhuma distribuidora em
especfico.
O cenrio diferenciado possibilitou o ingresso de novos
investidores no mercado e tambm que vrias distribuidoras se
estabelecessem e passassem a atuar em mercados at ento no atrativos
para as distribuidoras atuantes. O efeito causado pelo aumento da
concorrncia foi deveras positivo e descortinou um mercado at ento
empoeirado pelo controle e pela burocracia estatal.
H de se ressaltar, nesse passo, que a regulamentao do mercado de
revenda de combustveis foi normatizada pela Portaria no 116/2000 da
ANP. J a atividade de distribuio restou regulamentada pela Portaria
ANP no 29/1999 que prev, entre outras disposies, a vedao de venda,
por parte da distribuidora, diretamente ao consumidor final.3 A
atuao da empresa se efetiva, assim, em regra e na sua maioria,
junto aos postos que revendem seu combustvel; entretanto, faz parte
do escopo da distribuidora a venda de combustveis a grandes
consumidores,4 pontos de abastecimento5 e
transpor-tador-revendedor-retalhista.6
Do narrado, afiguram-se dois cenrios para as distribuidoras:
como con-solidar e expandir sua marca e como expandir sua margem
atravs da venda aos postos desvinculados.
2.2 Das estratgias de eficincia das distribuidoras de
combustveis
Conforme dito, pode-se perceber que a estruturao do mercado de
re-venda em dois pilares, bandeira branca e bandeira, possibilitou
o aumento da
3 Art. 16-A. O distribuidor somente poder comercializar
combustveis automotivos com: I outro distribuidor de combustveis
automotivos, autorizado pela ANP, com observncia ao disposto no
art. 16-B; II Transportador-Revendedor-Retalhista [TRR] autorizado
pela ANP; III revendedor varejista autorizado pela ANP; IV
consumidor final que possua equipamento fixo, como, por exemplo,
grupo gerador de energia eltrica; ou V consumidor que disponha de
ponto de abastecimento localizado em seu domiclio, que atenda
legislao vigente. [...]4 Pessoa jurdica que utiliza leo diesel e/ou
biodiesel para consumo prprio, na produo de bens ou prestao de
servios, e que no o comercializa com terceiros.5 Instalao dotada de
equipamentos e sistemas destinados ao armazenamento de combustveis,
com registrador de volume apropriado para o abastecimento de
equipamentos mveis, veculos automotores terrestres, aeronaves,
embarcaes ou locomotivas.6 Pessoa jurdica autorizada para o
exerccio da atividade de transporte e revenda retalhista de
combustveis, exceto gasolinas automotivas, gs liquefeito de petrleo
(GLP), combustveis de aviao e lcool combustvel.
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concorrncia e, por conseguinte, permitiu a expanso do mercado de
distri-buio. A Portaria no 116/2000, por seu turno, ao regular a
revenda varejista de combustveis, previu que os postos que optassem
por se vincular a uma marca especfica deveriam somente adquirir e
vender combustveis por ela fornecidos, in verbis:
Art. 11. O revendedor varejista dever informar ao consumidor, de
for-ma clara e ostensiva, a origem do combustvel automotivo
comerciali-zado.
[...]
2o Caso no endereo eletrnico da ANP conste que o revendedor
op-tou por exibir a marca comercial de um distribuidor de
combustveis lquidos, o revendedor varejista dever:
I exibir a marca comercial do distribuidor, no mnimo, na
testeira do posto revendedor de forma destacada, visvel distncia,
de dia e de noite, e de fcil identificao ao consumidor; e
II adquirir e vender somente combustvel fornecido pelo
distribui-dor do qual exiba a marca comercial. [...]
Tem-se na norma referida a gnese da clusula de exclusividade que
, inclusive, a causa na mudana de paradigma da relao entre a
distribuidora e os postos revendedores.
Considerando-se a existncia de dois segmentos, um com vinculao e
outro livre, as distribuidoras passaram a se dinamizar internamente
para apresentar preos competitivos, com o fito de atrair o
revendedor bandeira branca e, por consequncia, ganhar em volume. Em
outra ponta, engendra-ram formas de fortalecer sua marca e agregar
servios e utilidade aos pos-tos que optassem por vinculao direta
com a bandeira ganhando, assim, em margem de lucro.
Essa relao, embora parea simples, apresenta efeitos jurdicos
com-plexos, notadamente no campo da responsabilidade civil e das
relaes de consumo, que tem sido objeto de ateno da doutrina ante a
divergncia ju-risprudencial ainda existente sobre a temtica. No
obstante tal considerao, o escopo da discusso aqui encetada a
anlise da clusula de exclusividade em seu aspecto jurdico e
econmico.
de se dizer, pois, que a relao contratual das distribuidoras com
os postos de bandeira branca pontual, cujas transaes no so
instrumentali-
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zadas em contrato escrito, os pedidos de combustvel so feitos
pela via telef-nica, eletrnica ou por representante comercial, cuja
nica prova da transao entabulada a fatura ou mesmo o Documento
Auxiliar da Nota Fiscal Eletr-nica (Danfe) emitido
eletronicamente.
Em se tratando de postos bandeirados, as distribuidoras
utilizam-se dos contratos de fornecimento, que possuem nominao
vria, por exemplo, con-trato de promessa de compra e venda
mercantil, contrato de fornecimento de combus-tveis, cujo negcio
principal a comercializao de combustveis ao revende-dor com
exclusividade.
A contratao se d com o estabelecimento de uma determinada meta
de combustveis para a aquisio pelo posto revendedor, de fixao anual
ou mensal, a chamada galonagem ou litragem, que determinada em
parceria com o posto revendedor de acordo com suas caractersticas e
possibilidades.
Outros pactos adjetos so firmados em conjunto com o referido
contrato, alguns contidos no prprio corpo do contrato, como a
garantia fiduciria e o comodato de equipamentos para o
funcionamento do posto (bombas, tan-ques, cobertura etc.) e de
sinalizao (poste emblema, totens, placa de preos etc.), outros por
instrumentos apartados, como os mtuos feneratcios, que so muito
comuns na atividade, tratando-se de emprstimo, a fundo perdido ou
retornvel, para que o revendedor forme seu fundo de comrcio ou
mesmo o utilize para efetuar melhorias em seu estabelecimento
comercial.
As distribuidoras tambm costumam firmar com o posto revendedor
uma variedade de contratos adicionais e satlites ao principal, de
compra e venda de combustveis com exclusividade, como de venda de
lubrificante, de licena de marca de loja de convenincia, de adeso a
servios financeiros, alm de oferecer outros servios de assessoria
jurdica, verificao de qualida-de dos combustveis e
treinamentos.
No incomum, diga-se de passagem, que as distribuidoras ofeream
ao revendedor, via contrato de locao ou de arrendamento, o prprio
imvel para a operao do posto revendedor,7 vinculado, entretanto,
assinatura do contrato de fornecimento com clusula de exclusividade
na exibio da marca e aquisio dos produtos.
7 Com o fito de evitar prticas anticoncorrenciais a ANP, atravs
do art. 12 da Portaria no 116/2000, veda ao distribuidor de
combustveis o exerccio da atividade de revenda varejista. Assim, a
dis-tribuidora de combustveis no pode manter, direta ou
indiretamente, postos de combustvel de sua propriedade, ressalvado
o chamado posto escola, que um posto destinado ao treinamento de
pessoal, com vistas melhoria da qualidade do atendimento aos
consumidores.
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Ao posto bandeira branca no so oferecidos tais servios, nem
tampou-co lhe so inerentes os benefcios que a marca agrega, logo,
de se esperar que os preos dos combustveis adquiridos pelo posto
bandeira branca sejam mais baratos que os do posto bandeira
colorida.
A anlise repentina de tal alegao pode levar constatao de um
falso
paradoxo, de como um parceiro comercial exclusivo obtm o mesmo
produto mais caro do que um parceiro eventual e sem vinculao
contratual. No se pode prosperar nesse entendimento.
Em se tratando de um mesmo produto, com caractersticas iguais,
como j se disse alhures, a estratgia de mercado das distribuidoras
pela diferen-ciao trazida por sua marca, logo, normal que os custos
dessa diferenciao
sejam repassados ao revendedor, o que corresponde a um preo
final por litro
ou m mais alto do que o repassado ao revendedor bandeira
branca.O revendedor sem vinculao marca especfica, por assim dizer,
foi o
principal responsvel pela mudana de contexto no mercado de
distribuio de combustveis; por sua causa as distribuidoras passaram
a adotar outras estratgias que trouxeram dinamismo ao mercado. Isso
no quer dizer, porm,
que tal segmento tenha causado a supresso dos postos
bandeirados. Pelo con-trrio. Na sociedade de consumo as pessoas
costumam adjetivar a marca que precede o produto, logo, no raras
vezes, o consumidor opta por abastecer em
postos de vinculao expressa a uma determinada bandeira, da qual
detm confiana, a postos de bandeira branca, mesmo diante de preos
distintos.
A clusula de exclusividade, assim entendida, expresso a um s
tempo
de determinao legal, oriunda da Portaria no 116/2000 da ANP,
como tam-bm fator que estimula a livre concorrncia. O buslis reside
na considerao de que tal disposio contratual possa causar
desequilbrio entre os contratan-tes, bem como seja supedneo de
retirar do posto revendedor sua liberdade contratual, como se tem
visto em alguns precedentes e ser objeto dos tpicos
doravante discutidos.Por assim dizer, o descumprimento da
clusula de exclusividade gera
consequncias dentro e fora da relao contratual. Os efeitos
interpartes ex-surgem da incidncia da clusula penal comezinha aos
contratos de distribui-o, alm, claro, de perdas e danos
excepcionais, notadamente quando so cotejados os investimentos
feitos pela distribuidora e o grau de descumpri-mento da
clusula.
Fora do contrato, interpreta-se a transgresso clusula de
exclusividade
como um ilcito administrativo, a provocar a instaurao de um
processo que
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pode culminar com a imposio de multa que, nesse caso, pode
variar entre R$ 5.000,00 e R$ 1.000.000,00, a teor do art. 3o, III,
da Lei no 9.847/1999.
3. a clusula de exclusividade como fator de estmulo
concorrncia
3.1 Do contrato e sua interpretao
Para antes de discutir sobre o contrato e seu cumprimento,
necessrio se faz conceituar o que obrigao. O vocbulo vem do latim e
significa atar, ligar, unir. A concepo jurdica vem sendo construda
doutrinariamente, haja vista que o Cdigo Civil ptrio no cuidou de
abord-la. Corroboramos com o pensamento de Carlos Roberto Gonalves,
quando afirma:
a obrigao o vnculo jurdico que confere ao credor (sujeito ativo)
o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de
deter-minada prestao. Corresponde a uma relao de natureza pessoal,
de crdito e de dbito, de carter transitrio (extingue-se pelo
cumprimen-to), cujo objeto consiste numa prestao economicamente
afervel.8
Embora muitas vezes esquecido, tal conceito merece fixao, pois
se trata de pressuposto necessrio para que se interprete qualquer
relao contratual que se forme entre as pessoas.
A dinmica dos mercados e de suas relaes tem exigido do jurista e
do Judicirio a inovao na aplicao da lei e na concepo dos contratos.
Tem se falado muito que, a partir da dcada de 1990, o mundo
vivenciou um novo paradigma dos contratos, expresso inclusive
rejeitada por alguns, entre eles Eros Roberto Grau,9 que concebe os
contratos como figuras viabilizadoras da fluncia nas relaes de
mercado.
O contrato, embora vinculado aos limites impostos pela legislao,
ins-trumento que comporta grande possibilidade de criatividade. H
muito tem se afastado de sua concepo clssica, reconhecendo a
possibilidade de sua
8 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: obrigaes.
So Paulo: Saraiva, 2004. p. 15.9 GRAU, Eros Roberto. Um novo
paradigma dos contratos? Revista Crtica Jurdica, Curitiba, n. 18,
p. 121-130, jun. 2011. p. 126.
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inovao e adaptao. Como j mencionado em linhas anteriores, o
contrato de fornecimento de combustveis contrato atpico por sua
natureza, vez que neles esto insertas disposies a respeito da
compra e venda de combust-veis, do comodato de equipamentos, de
mtuo feneratcio etc.
No que pertine marca da distribuidora, muito se assemelha a um
con-trato tpico de franquia comercial. Adotando o conceito de Fran
Martins10 e de Nelson Abrao,11 temos que a franquia caracteriza-se
pelo liame entre fran-queador (marca) e franqueado (empresrio), no
qual aquela concede o direito de uso de marca e produtos, bem como
assistncia quanto aos meios e mto-dos para viabilizar a explorao
dessa concesso, sem que haja entre ambas vnculo de subordinao.
No caso das distribuidoras de combustvel, tal disposio decorre
de obe-dincia ao art. 11, da Portaria no 116/2000 da ANP.12
de se destacar que desde a edio da referida portaria houve
notvel esforo por parte do Ministrio Pblico e do Procon do estado
de So Pau-lo para que a referida exclusividade fosse declarada
inconstitucional. Des-taque-se a propositura das Aes Civis Pblicas
de no 2001.70.01.008206-8 e 2003.70.01.000145-4, perante a justia
federal do Paran, que embora tenham obtido sucesso na obteno da
liminar pela retirada de eficcia da clusula de exclusividade, foram
inexitosas quando da prolao da sentena de mrito.13
10 MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 14. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1996. p. 221.11 ABRO, Nelson. A lei da
franquia empresarial (n. 8.955 de 15.12.1994). Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 84, v. 722, p. 25-39, dez. 1995. p. 27.12
A disposio de vinculao exclusiva do posto revendedor distribuidora
no novidade do mercado de combustveis. Muito embora a Lei no
9.478/1997 nada tenha disposto a esse respeito, o 2o da Portaria
Minfra no 253/1991 j trazia essa objeo atividade de revenda;
todavia, definia que os postos deveriam necessariamente operar sob
uma bandeira. No obstante a Portaria do MME no 362/1993 tenha
revogado tal disposio, criando a figura do posto bandeira branca, a
Portaria MME no 61/1995, em seu art. 11, repristinou a
obrigatoriedade de exclusividade em caso de vinculao distribuidora
especfica, todavia, em convivncia com o mercado bandeira bran-ca,
que no existia at 1993, o que foi revogado pela Portaria MME no
9/1997, mas repetido pela Portaria ANP no 116/2000, que vigora at
hoje.13 A sentena que julgou improcedentes as aes baseou-se, em
grande medida, na impossibilida-de de o Poder Judicirio assentar-se
como interventor da economia. Desse modo, cabe o destaque da
seguinte passagem da sentena prolatada pelo juiz federal Rogrio
Cangussu Dantas Cachi-chi: O normal que o mercado dite suas prprias
regras a fim de que a concorrncia prevalea de fato e de direito
livre. Qual a justificativa para uma imposio judicial de preos em
substituio eventual combinao entre concorrentes? Ambos produzem
perniciosos e inconstitucionais efeitos. O mercado no deve ser
gerido pelo juiz, mas por suas prprias condies. (...) Donde o
excesso na interferncia judicial, com foros de dirigismo econmico,
poder provocar efeito indesejado de imiscuir-se o juiz em seara que
no lhe prpria. Tamanha ingerncia merece ser evitada, pois, mngua de
solo firme ou revelia de todo o contexto econmico, acaba no s por
beneficiar interesses privados de distribuidoras no presentes no
feito e de postos de bandeira branca, como tambm por embotar a
naturalidade do mercado. No se me entremostra natural,
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O dirigismo contratual, bastante presente na poca em que o
mercado de distribuio e revenda era controlado pelo Estado, deu
lugar a uma crescente abertura e liberdade para os agentes
econmicos. Todavia, por se tratar de atividade de relevo econmico e
de grande interesse pblico, passou a ser regulada e fiscalizada por
rgo pblico autnomo e independente, criado justamente para tal
finalidade, a ANP, sucessor do Departamento Nacional de Combustveis
(DNC).
A revenda, nesse contexto, conquistou ampla margem de discusso
sobre os seus contratos e sua forma de atuao, podendo associar-se a
uma distri-buidora ou no. Diante do grande nmero de distribuidoras
em atuao no Brasil,14 o empresrio poder escolher uma que mais se
adapte s suas neces-sidades e que mais lhe traga benefcios, o que,
por certo, fator de estmulo concorrncia, pois as distribuidoras
buscaro a conquista de mercado ofere-cendo vantagens
competitivas.
A contratao, assim, envolve diversos aspectos que so ponderados
tan-to pela distribuidora quanto pelo dono do posto de combustveis.
Como o produto possui a mesma constituio ditada pelas normas da
ANP, tem-se que os quesitos diferenciao (por parte da
distribuidora) e localizao (por parte do revendedor) iro pesar
sobremaneira na escolha. Ter margens me-lhores um posto revendedor
bem localizado, com grande volume e com a pos-sibilidade de agregar
servios ao estabelecimento, bem como ser escolhida a distribuidora
que apresentar um maior mix de produtos ofertados, bem como preo e
condies de pagamento diferenciados.
Hoje as distribuidoras costumam oferecer, alm do trivial do
mercado (combustveis, lubrificantes e convenincia), outros servios
como seguro de veculos e predial, servios financeiros atravs de
cartes vinculados, cursos de gesto empresarial, alm de condies
elsticas de pagamento.
Essa mudana de faceta no mercado, que ocasionou uma maior injeo
de concorrentes, bem como a outorga de liberdade de contrato ao
posto re-vendedor, retirou o conceito de hipossuficincia15 muitas
vezes aplicado s
muito menos salutar, a judicializao do mercado, o que, sim,
representaria uma ameaa livre concorrncia e a direitos do
consumidor em flagrante ofensa aos desgnios constitucionais.14
Segundo dados do Anurio Estatstico 2010 da ANP (), tm-se no Brasil,
em atuao, 142 distribuidoras de combustveis.15 A questo da
hipossuficincia tem causado discusses acaloradas entre os
doutrinadores ptrios. O ministro Jos Delgado (2004, p. 4) considera
que a definio de hipossuficincia no prescinde da concretizao da
relao de consumo como uma viso limitada, uma vez que nem sempre o
consumidor necessariamente a parte mais fraca da relao. Sem embargo
de tais consideraes, pensamos que a hipossuficincia necessita de
prvia existncia de relao de consumo.
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relaes entre a revenda e a distribuio, notadamente, quando no se
est diante de relao tpica de consumo. Nesse sentido tem-se amparado
o Supe-rior Tribunal de Justia (STJ),16 sendo repetido pelos
tribunais ptrios.
No se quer dizer, contudo, que aos referidos contratos no se ape
o de-ver de se respeitar os princpios mais bsicos do direito
contratual, com relevo ao princpio do equilbrio econmico que, no
esclio de Orlando Gomes,17 re-presenta primordialmente o fundamento
de duas figuras previstas no Cdigo Civil, a leso e a reviso ou
resoluo do contrato por excessiva onerosidade superveniente.
possvel, pois, falar que os auspcios do sculo XX trouxeram uma
nova conotao ao princpio da fora obrigatria dos contratos, que
sofreu sensvel restrio, uma vez que possvel que o Estado corrija
distores que ocorram no curso da relao contratual, uma vez
caracterizada a fuga dos fins contra-tuais, afastada de sua funo
social, termo sobre o qual o Cdigo Civil, em seu art. 421,18
assenta os limites dos ajustes entre particulares.
Nesse sentido, merece destaque o trabalho de Norberto
Hallwass,19 para quem a obedincia ao princpio da funo social do
contrato nada mais que a limitao da vontade individual das partes
contratantes em contraponto prevalncia do bem-estar coletivo.
Como demonstra Floriano Peixoto de Marques Neto,20 tem-se um
largo e crescente campo em que o atendimento dos interesses dos
particulares nada mais do que a consagrao do interesse pblico.
Dessa forma, muitas vezes, a prpria lei pode consagrar dois
interesses pblicos aparentemente coliden-tes, cabendo ao aplicador
do direito a anlise daquele que prevaleceria sobre os demais. A
interveno econmica, por exemplo, necessria para a garan-tia do
interesse pblico, todavia, se exercida de forma arbitrria, colide
fron-talmente com um interesse pblico mais importante, o da livre
concorrncia.
O contrato de compra e venda mercantil, nesse entendimento,
seria como todos os outros contratos, passvel de interveno estatal
caso verificada a
16 Sobre o tema recomendamos a leitura dos julgados: REsp
933627/CE; REsp 858239/SC; REsp 475.220/GO; REsp 188.947/PR; REsp
262.620 RS. 17 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense,
2009. p. 68.18 Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em
razo e nos limites da funo social do contrato.19 HALLWAS, Norberto.
Principiologia contratual no estado democrtico e social de direito:
limites e possibilidades da interveno estatal nos contratos.
Dissertao (mestrado em direito) Univer-sidade do Vale do Rio dos
Sinos, So Leopoldo. 2007. p. 34.20 MARQUES NETO, Floriano Peixoto
de. Regulao estatal e interesses pblicos. So Paulo: Malhei-ros,
2002. p. 152.
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impossibilidade de seu cumprimento ou o distanciamento de seus
fins, com o enriquecimento de uma parte em detrimento do
empobrecimento de outra. Nesse caso, estar-se-ia diante da
possibilidade de reviso do contrato ou mes-mo pela sua resoluo.
No o entendimento de Ricardo Hasson Sayeg,21 que em sua tese de
doutoramento considera que a clusula de exclusividade por si s est
eivada
de ilegalidade, em primeiro plano, porque no h permissivo legal
que a am-pare, em segundo lugar, porque ela responsvel por retirar
eficcia de um
direito fundamental,22 trazido pelo art. 170, IV, da Constituio
Federal, o da livre concorrncia.
No se pode considerar ilegal a clusula de exclusividade, pois,
como j se disse, ela decorre de obrigao h muito preconizada pela
ANP e por
seus predecessores, como no h que se falar em ofensa ao princpio
da livre concorrncia, uma vez que a exclusividade contratada
constitui medida que a
um s tempo fomenta a concorrncia como tambm garante a qualidade
dos
produtos e servios oferecidos ao consumidor.Alm do mais, ainda
que no houvesse texto legal preconizando tal for-
ma contratual, no haveria bice ao agente privado em utiliz-la,
uma vez que
a liberdade de contratar tem o sentido de viabilizar os efeitos
da propriedade
privada. Assim, so livres as partes para criar as regras de suas
relaes, res-peitados, claro, os limites prprios da legislao e dos
princpios ticos.
Em um contrato como o firmado entre distribuidora e postos de
com-bustveis, com obrigaes dinmicas, permitida a reviso e
interpretao de suas disposies; todavia, defeso ao empresrio fugir
do vnculo de exclu-sividade, sem cumprir sua obrigao e aquisio da
quantidade de produtos
21 SAYEG, Ricardo Hasson. Aspectos contratuais da exclusividade
no fornecimento de combustveis au-tomotivos. So Paulo: Edipro,
2002. p. 172.22 Como bem nos coloca Gilmar Mendes (2009, p. 266),
outras foras sociais podem trazer ao indivduo vrios
constrangimentos. O mesmo autor assume que de grande complexidade
tal aferio, haja vista que a liberdade tambm corresponde
possibilidade de se vincular, o que importa aceitar limitao no
mbito protetor dos direitos fundamentais. Daniel Sarmento, sobre a
questo de se verificar a aplicabilidade da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais, consi-dera que um dos parmetros a serem
relevados na questo diz respeito assimetria de poder na relao entre
as partes. Para ele, ainda que as relaes sejam tendencialmente
iguais, os direitos fundamentais incidem para impor um mnimo de
respeito dignidade da pessoa humana. SAR-MENTO, Daniel. Direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
p. 332. O STF j teve oportunidades de se manifestar sobre o tema.
No Recurso Extraordinrio de no 161243/DF, de relatoria do ministro
Carlos Velloso, o tribunal reconheceu a aplicao do direito
fundamental igualdade salarial em uma relao trabalhista.
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concorrncia e clusula de exclusividade 13
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avenada ou adimplir a multa rescisria, sob pena de incorrer nas
cominaes do instituto da responsabilidade civil.
3.2 Das escolhas dos agentes econmicos
Os agentes econmicos no exerccio de sua atividade se relacionam
com aqueles parceiros que mais lhes sejam viveis e que maximizem
sua possibilida-de de lucro. A tomada de deciso um processo
complexo na cadeia econmica e envolve diversos aspectos at que seja
efetuada a contratao. Por exemplo, antes que uma distribuidora
aporte capital (material e imaterial) em um posto revendedor so
analisados os vieses do empreendimento como a localizao do
estabelecimento comercial, o fluxo de veculos, a credibilidade do
empresrio, o rating de pagamentos, ocasio em que se elabora uma
proposta de viabilidade comercial que definir se o investimento ser
rentvel ou no.
Da mesma maneira ocorre com o empresrio da revenda varejista que
buscar associar-se a uma distribuidora que lhe oferea as melhores
vanta-gens: mais prazo para pagamento dos combustveis adquiridos,
mtuo finan-ceiro, equipamentos, reformas no posto etc.
Tal anlise decorre das prticas comerciais cotidianas. Todos os
dias o indivduo depara-se diante de vrios caminhos e escolhe aquele
que traz os melhores benefcios.
Em uma relao bilateral em que h um objetivo comum, a maximizao
dos lucros, muitas vezes, as partes tm de moderar seus propsitos
para que as parcerias se efetivem, como bem demonstra Heron Begnis
e colaborado-res,23 quando dizem que ao perseguir seus objetivos
individuais, seria com-preensvel que indivduos e firmas se
comportassem de forma oportunista, porm isto levaria a um resultado
coletivo subtimo.
Dessa forma, percebe-se que o comportamento oportunista24
deveras prejudicial a uma relao comercial, vez que tornar inqua a
parceria. Dis-
23 BEGNIS, H.S.M. et al. Confiana, comportamento oportunista e
quebra de contratos na cadeia produtiva do fumo no sul do Brasil.
Revista Gesto e Produo, So Carlos, v. 14, n. 2, p. 314, maio/ago.
2007.24 Calixto Salomo considera ultrapassada a teoria clssica que
trata o contrato como a representa-o de interesses contrapostos
entre credor e devedor. Para o autor, o contrato s tem sentido
l-gico e teleolgico enquanto disciplina criadora de convergncia de
interesses das partes. A efic-cia de um contrato, dessa maneira,
estaria predisposta ao cooperativismo contratual, devendo o
instrumento ser uma relao de vontades individuais das partes, mas
permeado por dispositivos que tutelassem um interesse maior, o do
objeto contratual. Salomo Filho, Regulao da atividade econmica, op.
cit., p. 209.
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corre o mesmo autor que para evitar esse tipo de comportamento
os agentes econmicos procuram reduzir o nvel de incerteza das
operaes atravs da utilizao de mecanismos de credibilidade e
controle.25
A razo de ser da clusula de exclusividade , em primeira anlise,
ins-trumento prprio da regulao do mercado, haja vista que garante
ao consu-midor a informao precisa da origem do combustvel
adquirido,26 podendo demandar da distribuidora que comercializou o
combustvel, como tambm instrumento de controle da agncia reguladora
sobre os combustveis for-necidos, sua quantidade e por quem, o que
auxilia ainda na gesto tributria do Estado.
Sob outra tica, a clusula de exclusividade funciona como um
instru-mento de controle por parte da distribuidora sobre o
andamento da parceria com o revendedor e o retorno do investimento,
haja vista que com a exclusi-vidade geralmente so contratadas metas
de aquisio de determinada quan-tidade de combustveis.
Caso inexistisse a expresso da exclusividade, a incerteza da
operao seria imensa, pois na possibilidade de o revendedor poder
comercializar produtos de outras distribuidoras ainda que
ostentasse a marca de uma especfica, ele optaria naturalmente por
atuar com preos spot,27 j que as margens de lucro poderiam ser
maximizadas em razo da diferena de preo encontrada entre os preos
do combustvel oferecido no mercado bandeirado e no bandeira
branca.
A clusula de exclusividade, assim, no pode ser considerada
reserva de mercado, nem mesmo se concebe demonizar a distribuidora
por se utilizar
25 Todos os anos, o Banco Mundial publica o chamado Doing
Business (), que consiste em um estudo sobre a regulamen-tao dos
negcios em vrias economias. So levados em considerao diversos
aspectos para se ranquear um pas: quantidade de procedimentos para
se abrir e fechar uma empresa, quantidade de procedimentos para a
obteno de alvar de construo, facilidade na obteno de crdito,
quantidade de impostos e o nmero de procedimentos para se exigir o
cumprimento do contrato. Sobre esse ltimo ponto, destaque-se o dado
de que no Brasil so necessrios, em mdia, para a execuo judicial de
um contrato, 45 procedimentos, o tempo mdio de 616 dias e, ainda,
um custo de 16% do valor do contrato para conseguir sua execuo.
Tais aspectos colocam o Brasil na 127a posio, abaixo de economias
como as de Kosovo, Jordnia, Knia e Kuwait, e demonstram que ainda
difcil fazer negcios no pas, sobretudo, quando o ambiente
regulatrio no promo-ve o funcionamento dos negcios.26 Cumpre
lembrar que a Portaria ANP no 116/2000, com o fito de garantir o
direito informao ao consumidor, determinou que o revendedor
varejista dever expor, de forma clara e ostensiva, a origem do
combustvel comercializado.27 Na maior parte das vezes os postos
bandeirados gozam de benefcios creditcios junto dis-tribuidora.
Logo, podem adquirir combustveis a crdito, para pagamento futuro ou
de forma parcelada, da uma das razes pela diferena de preo
praticado. No mercado bandeira branca, prevalecem as aquisies spot,
ou seja, a preo do dia, fixado e pago na data da negociao.
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concorrncia e clusula de exclusividade 139
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de sua previso em contrato. A aferio de sua legalidade, embora
bastante questionada, tem sido objeto de paulatina acomodao por
parte do Judici-rio no sentido positivo. O STJ j teve a
oportunidade de pronunciar-se sobre o tema,28 cabendo o destaque de
Recurso Especial de no 188.947, de relatoria do ento ministro
Carlos Alberto Menezes Direito, cuja ementa aclara:
4. No h razo alguma para configurar, no caso, abuso de poder
eco-nmico, medida que os contratos feitos sob a cobertura
constitucio-nal, legal e regulamentar no caracterizam domnio de
mercado nacio-nal ou eliminao total ou parcial da concorrncia.
Todas as empresas que operam sob o regime de exclusividade de
bandeira podem adotar o mesmo sistema contratual, no estando, no
caso, configurada a con-corrncia desleal.
Faz-se necessrio enquadrar o contrato como celebrado de boa-f
por am-bas as partes, todas com capacidade de celebrar pactos
obrigacionais, com pleno consentimento dos obrigados e com objeto
inteiramente lcito. No obs-tante tal situao, existem quatro
princpios sob os quais repousa o Direito dos Contratos, quais
sejam, o da autonomia da vontade, o do consensualismo, o da fora
obrigatria e o da boa-f,29 que consubstanciam por demais a pactua-o
firmada entre distribuidora e postos de combustveis.
O contrato de compra e venda de produtos derivados de petrleo e
l-cool hidratado comum entre esses agentes, com clusula de
exclusividade, no contraria nenhum desses princpios citados, pelo
contrrio, os segue fielmente.
H sempre que se ressaltar a importncia da autonomia da vontade,
haja
vista que os agentes econmicos tomam suas decises com base em
cenrios de ganhos e no de perdas; logo, o contrato firmado entre as
partes s se efe-tiva com a clusula de exclusividade, porque assim
desejam reciprocamente, porque assim vislumbram por convenincia e
interesse comercial. Isto porque a Portaria no 116/2000 da ANP
expressamente estipula que os revendedores varejistas para atuarem
em tal segmento devem faz-lo sob a forma de com-prar exclusivamente
combustveis de uma nica distribuidora, no caso dos postos
bandeirados, ou ento no optar por exibir nenhuma bandeira, se
28 Ver Re. Esp. no 475.220-GO; Re. Esp. no 858.239-SC e RMS
16585.29 Gomes, Contratos, op. cit., p. 35.
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registrando na ANP como posto bandeira branca, podendo, assim,
adquirir combustveis de qualquer distribuidora.
Podemos tomar como ponto de partida hermenutica do dispositivo
sua literalidade. Verifica-se em sua parte primeira que a adoo das
insgnias co-merciais de uma distribuidora em seu estabelecimento
uma opo do reven-dedor e no uma imposio. No se trata mais de um
requisito para operar no mercado de revenda de combustveis a
ostentao da marca comercial de uma distribuidora, tal como ocorria
nos tempos de vigncia do Decreto no 538/1938, quando a competncia
regulatria do mercado de combustveis per-tencia ao extinto Conselho
Nacional do Petrleo.
Logo, quando um posto revendedor opta por ostentar as insgnias
comer-ciais de uma determinada distribuidora, realiza tal ato de
forma voluntria, de sorte que a clusula de exclusividade no lhe
imposta como conditio sine qua non para operar no mercado. Ao
contrrio, trata-se de uma aceitao vo-luntria perpetrada pelo
revendedor, que, em troca da fidelidade bandei-ra da distribuidora
qual anui, recebe as benesses j relatadas, bem como se beneficia do
respeito comercial que a marca da distribuidora possui no
mercado.
A clusula de exclusividade inserta nos contratos de compra e
venda no somente legal do ponto de vista do direito da concorrncia,
como tambm seu descumprimento faz exsurgir para a distribuidora o
direito de exigir a mantena da exclusividade contratada. Em anlise
de recurso de apelao, o Tribunal de Justia mineiro julgou legtima a
pretenso da distribuidora em instalar medidores de vazo para
averiguar o cumprimento da exclusividade contratada, cujo acrdo
merece destaque:
AO COMINATRIA CONTRATO MISTO DE FORNECIMEN-TO DE COMBUSTVEL,
LUBRIFICANTES E COMODATO CLU-SULA DE EXCLUSIVIDADE FORA OBRIGATRIA
DOS CON-TRATOS SENTENA REFORMADA. Se a parte celebra contrato
contendo clusula que prev a compra exclusiva do produto fornecido
pela contratada fica obrigada ao seu cumprimento, tendo em vista o
princpio da fora obrigatria dos contratos. Comprovado o
descum-primento do contrato de prestao de servios pela empresa
adquirente dos combustveis, resta justificado o pedido de instalao
de medidores das bombas de combustveis.
[TJ/MG 14a Cm. Cvel Apel. Cvel 1.0145.06.327142-6/004 Rel. des.
Antnio de Pdua j. 25/9/2008]
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O mercado de combustveis, cedio, apresenta nvel concorrencial
dos mais altos. No se pode, assim, conceber que agentes econmicos
quedem-se hipossuficientes quando da contratao que redunda no
processo de emban-deiramento do posto revendedor. A exclusividade,
derivada primeiramente de norma legal, meio que a distribuidora
possui de proteger seu capital e obter o retorno do parceiro
comercial; seu descumprimento legitima preten-ses contra o devedor
da obrigao.
3.3 Do posicionamento do Cade sobre a Clusula de
Exclusividade
O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, formado pela
Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae), pela Secretaria de
Direito Econmico (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (Cade), tem a fun-o de fiscalizar os mercados e evitar que
se promovam condutas anticompe-titivas em suas mais diversas
formas. O mercado em debate, por negociar pro-dutos de utilizao
geral, sendo base para quase todas as atividades humanas,
costumeiramente est em evidncia quando o assunto concorrncia e
preos.
Como j foi tratado anteriormente, o mercado de distribuio de
combus-tveis marcado pela homogeneidade do produto, tendo como
consequncia uma variao muito baixa de preos, o que tem levado,
muitas vezes, a alega-es de cartelizao no mercado.
preciso estabelecer uma premissa de que, no obstante os agentes
eco-nmicos praticarem preos semelhantes, no quer dizer que h a
necessria formao de cartel. de bom alvitre afirmar que para o
produto adquirido pelas distribuidoras praticamente s existe um
fornecedor, que trabalha com preos semelhantes a todos aqueles a
que vende o combustvel.
As distribuidoras, aqui se falando de mais de uma centena,
representam em termos de postos bandeirados 56,2% do mercado,30
enquanto o mercado
30 Ainda que haja muitos agentes econmicos atuando no mercado de
distribuio, ele bastante concentrado entre as quatro maiores
distribuidoras: BR (17,9%), Ipiranga (15,1%), Raizen (9,7%) e
Alesat (3,6%), conforme dados fornecidos pelo Anurio Estatstico
2010 da ANP (). Essa questo da concentrao do mercado em poucos
agentes, so-bretudo, quando se trata de recursos que demandam uma
infraestrutura especfica, como no caso da explorao dos servios de
gua e luz, cuja insero de demais agentes econmicos do mesmo nicho
invivel, os chamados monoplios necessrios, j foi objeto de farto
estudo. No que diz respeito ao mercado de combustveis, no h que se
falar na doutrina da essencial facilities, com ex-
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rda revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 259,
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bandeira branca que representa o restante movimenta o mercado
spot. A mar-gem de preo entre postos bandeira branca e bandeirados
diferenciada para a distribuidora, como j se disse anteriormente;
logo, ainda que o mercado bandeira branca represente boa parte do
movimento das distribuidoras, so os postos bandeirados que garantem
uma rentabilidade maior, seja pela mar-gem de lucro em si, seja
pela garantia de compra oferecida nos contratos.
A clusula de exclusividade se insere nesse contexto econmico, no
qual se precisa atender a maximizao dos lucros com a otimizao das
estratgias de vendas diante da concorrncia. A distribuidora procura
oferecer quele que se franqueia de sua marca uma srie de benefcios
que agregam valor no s ao combustvel, mas outros benefcios ao
estabelecimento comercial. Conte-se tambm que o posto revendedor
bandeirado aproveita-se das campanhas publicitrias efetuadas pela
distribuidora. A contrapartida da padronizao de marca , portanto, o
contrato com a reserva da exclusividade.
Costuma-se dizer que a verticalizao do mercado, vedada pelo art.
21, XI, da Lei no 8.884, encontra-se perfeitamente constituda
quando efetuada a leitura dos contratos formulados entre as
distribuidoras e os postos revende-dores. Tal concluso no merece
guarida quando da detida leitura do artigo mencionado. Veja-se:
Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que
con-figurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos,
caracterizam infra-o da ordem econmica:
[...]
XI - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores,
varejistas e representantes, preos de revenda, descontos, condies
de pagamen-to, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou
quaisquer outras condies de comercializao relativas a negcios
destes com terceiros;
ceo do mercado de gs, como nos indica Luciana de Gis, que
considera possvel a aplicao do princpio do open access, trazido do
direito norte-americano, que preconiza o acesso a demais em-presas
no mercado da infraestrutura essencial utilizada pelo operador
principal (GIS, Luciana Figueira de. A gnese do princpio do open
access a gasodutos no Brasil. In: CONGRESSO BRASI-LEIRO DE P&D
EM PETRLEO E GS, 3., Salvador, 2005. Anais... So Paulo: Instituto
Brasileiro de Petrleo e Gs, 2005. p. 7). A distribuio de
combustveis prescinde do princpio do open access j que uma
distribuidora concorrente pode armazenar combustveis em base de
armazenagem de outras distribuidoras, como preconiza o inciso II,
do art. 10 da Portaria no 202/1999 da ANP.
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concorrncia e clusula de exclusividade 143
rda revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 259,
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bem verdade que no contrato firmado entre as distribuidoras e os
postos
revendedores h disposta clusula de exclusividade, muitas vezes
determi-nando a aquisio mnima mensal de combustveis, sendo o preo
determina-do pela distribuidora quando da aquisio do combustvel
pelo revendedor. Tais pressupostos, no entanto, no so
caractersticas da malfadada restrio vertical de mercado.31
O inciso anteriormente referenciado bem claro em seu incio
quando utiliza o verbo impor. No mercado de distribuio de
combustveis no
podemos falar de imposio porquanto os revendedores possuem ampla
li-berdade contratual e podem contar com os servios de vrios
agentes, vincu-lando-se, por fim, com aquele que mais lhe
beneficia. Na esteira do afirmado,
destacamos a Resoluo do Cade no 20/1999, que prev:
As restries verticais so anticompetitivas quando implicam a
criao de mecanismos de excluso dos rivais, seja por aumentarem as
barrei-ras entrada para competidores potenciais, seja por elevarem
os custos
dos competidores efetivos, ou ainda quando aumentam a
probabilida-de de exerccio coordenado de poder de mercado por parte
de produ-tores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela
constituio de mecanismos que permitem a superao de obstculos
coordenao
que de outra forma existiriam.
A verticalizao , assim, necessria, como medida de segurana da
dis-tribuidora para ter retorno de capital tangvel e intangvel
investido no posto revendedor, bem como medida para conter e evitar
o free-riding.32 Desde que no seja meio de restringir a entrada de
novos distribuidores no mercado, nem permita o desrespeito aos
direitos do consumidor pela abusividade na
31 As prticas restritivas verticais, no entendimento do Cade
(Resoluo no 20/1999), consistem em restries impostas por
produtores/ofertantes de bens ou servios em determinado mercado de
origem sobre mercados relacionados verticalmente a montante ou a
jusante ao longo da cadeia produtiva mercado alvo.32 O termo
free-riding pode ser traduzido como carona. Constitui-se em um
fenmeno percebido quando uma empresa rival beneficia-se de
investimentos (ex.: marketing) realizados por outra empresa, sem,
contudo, incorrer em custos para isso. A clusula de exclusividade
entraria nesse contexto para restringir a atuao dos free-riders.
Por exemplo, caso no existisse a exclusividade nos contratos de
distribuio de combustveis, a distribuidora colocaria sua imagem no
posto re-vendedor, investiria no estabelecimento, agregaria
clientela pelos servios e marketing oferecidos e, na hora da compra
do combustvel, o posto revendedor buscaria no mercado o concorrente
da distribuidora que apresentasse o preo mais barato.
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fixao dos preos, a clusula de exclusividade no por si s ilcita e
poten-cialmente ofensora livre concorrncia.
verdade que a arma que liberta a que aprisiona. A clusula de
exclu-sividade, se adotada pela distribuidora de forma abusiva,
pode ter como re-sultado o sufocamento da margem de lucro do
revendedor e, por via conexa, o aumento abusivo do preo final ao
consumidor, alm de impedir a dissemi-nao da concorrncia. Todavia,
no mercado tratado, perceptvel que tais efeitos s podem ser
percebidos minimamente e de forma pontual.
Interessante destacar que a Companhia de Bebidas das Amricas
(Ambev)
foi protagonista de um dos processos mais conhecidos na
atualidade porque foi condenada pelo Cade ao pagamento de multa
milionria. preciso, antes de relembrar o caso para o qual a empresa
foi condenada a pagar multa, re-meter-se at o ano 1999, quando a
Antarctica e a Brahma submeteram ao Cade
as intenes de se associarem, o que culminou com o Ato de
Concentrao no 08012.005846/1999-12.
Na ocasio, embora tenha o Cade reconhecido que a operao tinha
fora efetivamente de comprometer o regular andamento do mercado, os
ganhos obtidos com a fuso das empresas seriam favorveis ao mercado
em si e aos consumidores. A operao foi aprovada com algumas
restries, entre elas a vedao da imposio de clusula de exclusividade
aos pontos de revenda, ressalvadas as hipteses de: a) quando os
investimentos e benfeitorias forem
equivalentes participao preponderante na formao dos ativos do
ponto
de venda; e b) quando do interesse do ponto de venda e a critrio
deste.Em 2004, a Schincariol representou contra a Ambev (Processo
Adminis-
trativo no 08000.003805/2004-10) alegando que os programas de
fidelizao T Contigo e Festeja promovidos por esta empresa, atravs
de pontuao aos pontos de venda em troca de descontos e brindes,
estavam promovendo um desequilbrio no mercado, pois era exigida uma
velada exclusividade aos pontos de venda, o que impedia o acesso
dos concorrentes na venda de cerve-jas queles estabelecimentos
participantes do programa.
Conforme o voto do relator Fernando de Magalhes Furlan, para que
uma restrio vertical seja crvel em termos econmicos, ela deve gerar
rendas ou promover a extrao de rendas de terceiros. (...) necessrio
que, ao menos potencialmente, essa ao gere reduo de bem-estar
social.
O programa de fidelidade da Ambev, concluiu-se, trazia efeitos
negati-vos economia, pois impediria a competitividade, ainda que os
concorrentes
obtivessem maior eficincia, pois os pontos de venda seriam
forados a aderir
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ao programa sob pena de terem de adquirir produtos mais caros do
que seus concorrentes.
Do caso narrado, pode-se extrair a baliza do Cade no que tange
clusula
de exclusividade. Para o rgo, a conquista de mercado decorre de
um pro-cesso natural, resultante da maior eficincia do agente
econmico em relao
a seus concorrentes. Nessa senda, necessria uma releitura do 4o,
do art. 170, da Constituio Federal. Quando a norma encerra que a
lei reprimir o
abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados,
eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros, no quer dizer,
necessa-riamente, que tais prticas sejam ilcitas de per se.
importante atentar-se para o vocbulo abuso. Quer dizer que a
clusula de exclusividade pode ser medida que atente dominao de
mer-cado, no por isso seja ilcita. A ilicitude residir se essa
medida protetiva causar efeitos nocivos ao mercado, sobretudo,
quando impea a entrada de novos agentes no mercado e que torne
impossvel a manuteno da avena pelo cliente.
Para o Cade a clusula de exclusividade somente ser vedada quando
constatado, atravs de processo regular, conforme disposies da
Resoluo Cade no 20/1999, que o mercado est sendo negativamente
afetado por sua insero nos contratos entre distribuidores e
revenda.
4. consideraes finais
A clusula de exclusividade prevista nos contratos de compra e
venda mercantil firmados entre as distribuidoras de combustvel e a
revenda varejis-ta quando da opo pela marca (processo de
embandeiramento) deriva, pois, da Portaria no 116/2000 da ANP. Tal
dispositivo visa, em primeiro lugar, a pro-teo do consumidor, j que
esto presentes no mercado tanto revendedores bandeirados quanto
bandeira branca.
A proteo e o desenvolvimento da marca envolvem uma srie de
cuida-dos e investimentos por parte da distribuidora que aporta no
posto que opta por exibir seus signos, capital material e
imaterial, requerendo em contrapar-tida a aquisio de certo volume
de combustveis e que os mesmos sejam ad-quiridos exclusivamente da
distribuidora contratada.
Ficou demonstrado que na revenda varejista quase a metade dos
pos-tos revendedores opta por no se associar a uma distribuidora
especfica, en-
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quanto as distribuidoras, em vultoso nmero, dividem-se entre o
restante do mercado.
O ambiente concorrencial do segmento marcado por ampla oferta de
contratao. A homogeneidade do produto comercializado fora o
distribui-dor a inovar e apresentar ao mercado diferencial, alm do
preo, para que o varejo o prefira aos demais concorrentes.
O resultado dessa diferenciao tambm um preo maior para o
re-vendedor bandeirado em relao ao preo do revendedor bandeira
branca, todavia, compensado ao revendedor pelo acrscimo em vendas
que a marca gera, bem como com os servios adicionados no
estabelecimento comercial, de acordo com o mix oferecido pela
distribuidora.
A competitividade no mercado no resta afrontada pela clusula de
ex-clusividade contida nos contratos efetuados com os postos
bandeirados; ela promove, em primeiro plano, o equilbrio financeiro
do distribuidor, garantin-do o controle da parceria e retorno do
investimento, e permite que se evite o free-riding e outras prticas
tendentes a desequilibrar a harmonia do mercado.
O Cade posiciona-se favoravelmente clusula de exclusividade,
vis-lumbrando seus aspectos positivos, desde que o fim por ela
atingido no configure abuso por parte do estipulante, como forma de
dominao inde-vida de mercado, com prejuzo ao parceiro comercial,
aos demais concor-rentes e ao consumidor.
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