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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
OLIVA
Tutoras: lunes de 17 a 18
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Examen: 10 preguntas a desarrollar. Algn caso prctico (en funcin
a que haya prcticas). Hay parcial en febrero
Abreviaturas:AGE Administracin General del EstadoArt. Art.
(arts. Artculos)CCAA Comunidades AutnomasCE Constitucin EspaolaCoCi
Cdigo CivilCoPe CoPeEEAA Estatuto de AutonomaEOMF Estatuto Orgnico
Ministerio FiscalLBRL Ley de Bases de Rgimen LocalLEC Ley de
Enjuiciamiento CivilLECr Ley de Enjuiciamiento CriminalLJCA Ley de
la Jurisdiccin Contencioso-administrativaLOPJ Ley Org del Poder
JudicialTC Tribunal ConstitucionalTS Tribunal SupremoSTC Sentencia
del TCSTS Sentencia del TS
I. LA JURISDICCIN
Leccin 1: La Jurisdiccin, el Derecho procesal y los rganos
jurisdiccionales
1. La funcin jurisdiccional. 2. La justicia privada y su
abolicin. 3- Jurisdiccin, Legislacin y Administracin. 4. La
potestad jurisdiccional y los rganos jurisdiccionales.
1.1. La funcin jurisdiccional
1. La sociedad se organiza para satisfacer necesidades tanto del
individuo como de sus grupos. El Derecho procesal algunos autores
lo denominan Derecho jurisdiccional puesto que engloba ms que las
actuaciones del procedimiento. Estas funciones se confan al
Estado.
Con la Revolucin francesa se produce un ensalzamiento de la ley,
la divisin de los poderes del Estado y cuando se fomentan los
procedimientos. El procedimentalismo es el estudio de las
actuaciones procesales.
Durante el s. XIX se comienza a estudiar la realidad detrs de
los procesos en concreto, la problemtica del proceso.
Es en 1932 cuando se acua el trmino Derecho procesal, que no slo
comprende el Derecho procesal en s, sino que incluye dos conceptos
fundamentales:
Accin
Jurisdiccin
El concepto jurisdiccin es el que mejor se define el Derecho
Procesal, es el Derecho de la jurisdiccin. Jurisdiccin,
etimolgicamente proviene de iuris dictio -decir el Derecho- y adems
de decirlo, hay que realizarlo, por lo que consiste en realizar y
decir el Derecho. Se dirige a tutelar y decir el Derecho. Se puede
definir como la tutela y realizacin del Derecho objetivo.
Por funcin jurisdiccional se ha entendido que consiste en
resolver litigios o conflictos, pero aunque la funcin
jurisdiccional resuelve conflictos, sta no es su funcin
primordial.
Tambin se ha entendido que su fin es tutelar derechos
subjetivos, aunque stos se pueden resolver por cauces distintos:
Conciliacin, arbitraje, mediacin, compensacin, o acuerdos. Adems de
que no siempre se tutelan derechos subjetivos. P. e., en Derecho
penal, cuando se trata de delitos pblicos, no hay tutela de
derechos subjetivos, el proceso penal, no tutela estos derechos
subjetivos sino que tutela el Derecho del Estado.
2. La funcin jurisdiccional tambin se conoce como Jurisdiccin y
Administracin de Justicia (aunque esto no implica que sea una rama
de la AAPP) y lo propio es decir (y realizar) lo jurdico ante casos
concretos, lo que se entiende como impartir o administrar
justicia.
3. Pero decir o hacer el Derecho no es algo instantneo, la forma
en que se tutela es a travs del proceso, que es una sucesin de
actos en el tiempo cuya finalidad es realizar la funcin
jurisdiccional. Es decir, la funcin jurisdiccional requiere de un
instrumento que es el proceso, ideado por el hombre y jurdicamente
reglado.
1.2. La justicia privada y su abolicin
4. Justicia privada es el fenmeno social por el que la
vindicacin de las ofensas y agravios se realizaba directamente por
el propio ofendido sobre la persona o bienes del culpable. La forma
de decir el Derecho era la autotutela, el ofendido reacciona en su
propia defensa, con un sistema de venganza privada (tribu, linaje,
etc.), esto tiene dos riesgos: los que reaccionan contra el agravio
son los ms fuertes, y puede haber una desproporcin en la reaccin.
La Ley del Talin, p. e., supuso un avance, dado que introduca la
proporcionalidad entre reaccin y agravio.
Con el tiempo, este sistema es abolido y se transforma en el de
heterotutela, cuando es un tercero quien tiene como misin aplicar
la norma, actualmente son los rganos jurisdiccionales.
5. De sus titulares se predican tres notas: (i) son
independientes, (ii) imparciales y (iii) actan con intereses
objetivos, son objetivamente desinteresados.
1.3. Jurisdiccin, Legislacin y Administracin
7. Las tres funciones o poderes ayudan a aclarar el perfil de lo
que es jurisdiccin:
La Legislacin o poder legislativo crea las normas jurdicas
positivas, mandatos jurdicos de carcter general, suponen un Prius,
punto de partida.
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La Administracin o poder ejecutivo, se encarga de proveer al
bienestar comn.
La Jurisdiccin existe para tutelar y realizar el Derecho
objetivo. (i) Busca la aplicacin de la ley y (ii) toda su actividad
est regulada en la ley.
8. La Administracin tambin puede tutelar el ordenamiento, pero
no como su fin esencial, lo hace en cuanto las normas tuteladas o
realizadas se refieren a la actividad administrativa1. La
Jurisdiccin, en cambio, lo hace porque es su misin y frente a
conductas ajenas y la materia tratada, tambin es ajena al rgano
jurisdiccional. Este rasgo de desinters objetivo, es lo que
CHIOVENDA denomina alienit.
Tambin hay casos en que la Jurisdiccin resuelve conductas ajenas
(p. e., un recurso por el que un rgano examina la aplicacin de
normas procesales por otro) o cuando se resuelven conflictos
intersubjetivos, pero siempre lo hace en funcin de un inters ajeno
o inters pblico de tutelar el ordenamiento.
Hay dos notas ms, que identifican a la Jurisdiccin, siendo
condiciones bsicas no por su materia sino por su quehacer:
1. La imparcialidad, relacionada con el desinters objetivo, se
da cuando el juez no es parte, no tiene relacin con el pleito,
respecto a los sujetos afectados, el juez est en una posicin
distinta y neutral. El art. 103 CE dice que deben ser imparciales:
Los funcionarios pblicos deben ser neutrales respecto la actuacin
de los ciudadanos, no pueden favorecer ni a la Administracin ni a
los ciudadanos.
2. La independencia, significa la ausencia de vnculos de
dependencia, un rgano no sometido a nadie. Los rganos
jurisdiccionales slo se someten a la Ley y al Derecho. En un plano
funcional s estn sometidos jerrquicamente, hay una relacin de
dependencia porque determinadas decisiones se pueden recurrir ante
el rgano superior jerrquico. Sin embargo, unos a otros, no pueden
darse instrucciones sobre cmo dictar una sentencia. En la
Jurisdiccin,
1 Al realizar esta funcin la Administracin dicta normas, y
aplica sanciones si hay incumplimiento; por eso, podra pensarse que
realiza la funcin jurisdiccional (por el Derecho administrativo
sancionador), pero esto es incorrecto: la funcin de la
Administracin al aplicar una norma siempre es una funcin
instrumental respecto del fin propio de la Administracin. P. e., el
reglamento de circulacin, si se incumple se impone una sancin, una
multa, busca que todos los administrados estn en situacin de
bienestar comn, pero la funcin jurisdiccional aplica una norma,
esta aplicacin es el fin mismo de la jurisdiccin.
No estn vinculados unos rganos a otros por la jurisprudencia.
Slo se vinculan por mandato constitucional a la interpretacin de
las normas por el TC.
3. desinters objetivo
1.4. La potestad jurisdiccional y los rganos
jurisdiccionales
1.4.1. Generalidades
Decir y realizar el Derecho objetivo en casos concretos requiere
una potestad especial, es la potestad jurisdiccional, que significa
poder jurisdiccional, capacidad para desarrollar un proceso e
imponer un efectivamente un resultado. Juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado (art. 117.3 CE) y que se ejerce con las notas de
imparcialidad, independencia y desinters objetivo.
Cuando la CE se refiere, en su Ttulo VI, al poder judicial, no
la utiliza como sinnimo de potestad, sino como rganos (define
juzgados y tribunales) es organizacin judicial.
La jurisdiccin o funcin jurisdiccional del Estado se ejerce a
travs de rganos pblicos2. Estos rganos no son realidades jurdicas
personificadas, sino una forma mental, una construccin jurdica que
recoge la fusin de dos elementos: oficio y funcionario.
Oficio es el conjunto de cometidos concretos a realizar dentro
del mbito de su funcin.
Funcionario: la persona que realiza la funcin.
Cuando no se distinguen ambos, es difcil explicar cosas como la
permanencia del rgano en caso de vacaciones, los traslados, la
recusacin, etc. Es decir, no hay que confundir el rgano
jurisdiccional con los funcionarios que lo integran. El rgano es
inamovible, esttico, los funcionarios pueden variar.
Hay que distinguir entre el rgano judicial y el juez. El rgano
jurisdiccional es el que se encarga de ejercer la potestad
jurisdiccional que es distinto de la persona que en ese momento lo
realiza. P. e., juzgado 1 instancia nmero 48, le cae una demanda
por vulnerar el Derecho al honor de un personaje famoso. El juez es
Pepe Prez, pero si Pepe Prez es remitido al juzgado 23. Ser quien
le sustituya en el juzgado 48 el que resuelva. Por eso se dice que
la potestad jurisdiccional reside en los rganos jurisdiccionales.
Tambin esa es la razn por la que un juez de Alcobendas no tiene
jurisdiccin para levantar un cadver en Mstoles.
El juez resuelve lo que les toca, no hay posibilidad de manejar
la competencia. Existen normas de atribucin de competencia que
impiden ese manejo. El juez acta en funcin de la competencia
atribuida legalmente.
2 Salvo cuando se delega en rbitros
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Todos los rganos jurisdiccionales se forman por equipos de
funcionarios. Hay un nico rgano jurisdiccional que realiza
diferentes subfunciones para realizar la funcin propia del rgano y
de la potestad que se le atribuye. Estos rganos siguen el principio
de divisin del trabajo y especializacin por la materia3 por ramas
que tienen leyes procesales diferentes.
1.4.2. Pluralidad de elementos de los rganos
jurisdiccionales
Los rganos jurisdiccionales (Juzgados y Tribunales) son los
rganos pblicos previstos por la ley (art. 117.3 CE) e integrados
principalmente por Jueces y Magistrados: independientes,
inamovibles, responsables y sometidos slo al imperio de la Ley,
encargados de decir y realizar el Derecho en casos concretos,
mediante un proceso.
Podemos distinguir entre:
1. Sujetos decisores, juzgadores o jurisdicentes: son los jueces
y magistrados que realizan el oficio principal y esencial del
rgano
2. Sujetos no decisores o no juzgadores: que realizan funciones
instrumentales aunque imprescindibles.
3. Personas o instituciones que cooperan con el rgano
judicial.
Los sujetos decisores, como regla tiene condicin de funcionarios
y tambin, como regla, pertenecen a la carrera judicial, dnde hay
tres categoras de funcionarios (art. 299 LOPJ):
1. Juez: se accede por concurso-oposicin que tras superar, lleva
a hacer un curso terico-prctico en la Escuela Judicial
(Barcelona).
2. Magistrado: Magistrado es una categora. En tribunales
colegiados siempre hay magistrados, pero un magistrado puede ser
rgano unipersonal.
3. Magistrado del Tribunal Supremo
Tambin imparten justicia, temporalmente y sin carcter de
profesionalidad, sin pertenecer a la carrera judicial ni superar
prueba alguna de idoneidad:
Magistrados suplentes, jueces sustitutos, jueces en prrroga de
sustitucin, en rgimen de provisin temporal, jueces de paz, los
jurados, los jueces en prcticas y los jueces adjuntos (ver Leccin
10: aunque el detalle de estos oficios se explica aqu, tiene ms
sentido que est en esa leccin).
Hay un enfrentamiento entre jueces de carrera y los sustitutos,
la LOPJ reconduce a la excepcin los supuestos en los que se
sustituye un juez de carrera por un juez de provisin temporal,
cuando por ciertas razones no sea posible cubrir un puesto de un
magistrado de carrera.
3 Civil, penal, contencioso-administrativa y laboral o social,
que son las ramas u rdenes de la jurisdiccin, adems de la militar y
el TC.
Otras funciones relacionadas con el funcionamiento de los rganos
jurisdiccionales son los miembros del Ministerio Fiscal y la
Abogaca del Estado, los Abogados y Procuradores, los Mdicos
Forenses y varias instituciones como el Instituto de Medicina Legal
y el de Toxicologa. Los abogados y procuradores su actuacin es
necesaria casi siempre en los procesos. En lo civil, para menos de
900 euros no hace falta abogado ni procurador, ni para ciertos
procesos (el monitorio: impreso para reclamar deudas, si el deudor
no se opone, se le obliga a pagar, si se opone, hay juicio
declarativo y si paga, se acab)
Adems de la Polica Judicial, que con carcter exclusivo o
especfico, depende de los Tribunales y Ministerio Fiscal para
averiguar sobre el delito y el descubrimiento y aseguramiento del
delincuente. Dependen de la Administracin Publica, tiene una
dependencia funcional del juez que puede solicitar su ayuda
1.4.3. Clases de rganos jurisdiccionales
A. Unipersonales o colegiados:
rganos unipersonales: juzgados de un nico sujeto decisor
rganos colegiados: normalmente son las Audiencias y Tribunales.
Actan en salas excepto la Audiencia provincial, que acta en
secciones. Las salas normalmente se componen de tres
magistrados.
La palabra Sala en argot procesal tiene tres acepciones: colegio
decisor (TS), guardar sala, que significa comportarse adecuadamente
en el tribunal; y Sala de Gobierno.
Quien imparte justicia son las Secciones, a excepcin de las
Audiencias Provinciales.
P. e., el TC se compone de 12 magistrados, 2 salas, cada sala
acta en dos secciones, cada seccin comprende tres magistrados:
Sala 1: 1 seccin: 3 magistrados
2 seccin: 3 magistrados
Sala 2: 1 seccin: 3 magistrados
2 seccin: 3 magistrados
Adems puede actuar en pleno, con los doce magistrados, la Sala
de Gobierno indica la composicin de las secciones del Tribunal (y
de las Audiencias).
B. Juristas, no juristas y legos:
1. Jueces juristas, tienen el ttulo de licenciados en
derecho.
2. Jueces no juristas, no tienen ttulo de licenciados.
3. Jueces Legos, son los jueces de paz y los jurados.
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C. Jurados y escabinos:
1. Jueces profesionales, tienen conocimientos en ciencias
jurdicas.
2. Jurados, alude a dos modalidades: supuestos en que las
personas que realizan la funcin no tienen porqu tener conocimiento
jurdico, y a los escabinos rgano de jueces profesionales y personas
con conocimientos tcnicos y especializados. En nuestro sistema hay
escabinos en los Tribunales Militares, y los Tribunales de Jurado
se crearon por la LOTJ 5/1995 que actan, sobre todo, en materia de
Derecho procesal penal.
D. Peculiaridad de los rganos jurisdiccionales
A diferencia de otros rganos pblicos, cada juzgado o tribunal no
es una parte de una organizacin general, sino que es una unidad con
cometidos u oficio propios, sin depender de otros rganos: La
potestad jurisdiccional se ejerce por rgano jurisdiccional concreto
que corresponde por ley y no por una gran organizacin o conjunto de
rganos. Esta independencia no es slo un rasgo de los jueces y
magistrados, tambin es un principio organizativo de la
Administracin de Justicia.
Para ello, existen, un conjunto de sujetos que forman parte del
rgano jurisdiccional pero que no realizan funciones
jurisdiccionales:
1. El secretario judicial, es muy importante en el procedimiento
porque es un fedatario en el tribunal, es decir, da fe pblica
judicial, custodia documentacin realiza tasacin de costas,
archivos. Es un colaborador directo del juez. Se trata del jefe de
la organizacin burocrtica propia al servicio de la imparticin de
justicia. Sigue la direccin del juez. El Secretario Judicial est al
mando de la Oficina Judicial (ver Leccin 10: explica la Oficina que
es un tema importante)
2. Personal al servicio de la Administracin de justicia, esta
formado por una serie de cuerpos de funcionarios (ver Leccin 10:
que explica con ms detalle la configuracin de este personal que ha
cambiado):
Funcionarios de gestin procesal y administrativa (se
corresponden con los oficiales de justicia).
Funcionarios del cuerpo de tramitacin procesal y administrativa
(auxiliares de justicia).
Auxilio judicial (agentes judiciales), normalmente tienen
funciones burocrticas, y el auxilio judicial es como la polica
judicial.
Adems del juez, en los rganos judiciales hay otros funcionarios,
el personal no juzgador: secretario judicial, funcionarios de
cuerpo de gestin, tramitacin y auxilio que varen en nmero segn
tamao y necesidades.
El secretario es el que hace de facto la resolucin. El juez
dicta sentencia y en teora, legalmente, es el que tiene que
realizar la resolucin pero, en la realidad, aunque es el secretario
quien realiza el auto de resolucin.
Cuerpo de gestin: oposicin, diplomado universitario (suele haber
4 en un juzgado)
Tramitacin oposicin, con eso
Auxilio oposicin, con bachillerato.
El procedimiento para que se dicte una sentencia tiene que ser
tramitado antes de llegar a la resolucin.
El tramitador ocupa los puestos informticos, mecanografa y
registro de documentos.
Auxilio: son mensajeros, atienden a los ciudadanos, funciones
menos tcnicas.
Estos son personal al servicio de la Administracin de la
Justicia, no estn al servicio del juez.
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Leccin 2: El Proceso como instrumento de la Jurisdiccin
1. Generalidades. 2. Proceso y juicio. 3. Proceso y
procedimiento. 4. Proceso de declaracin y proceso de ejecucin. 5.
Las medidas cautelares o proceso cautelar. 6. Procesos ordinarios y
procesos especiales.
2.1. Generalidades
Es el instrumento, a travs del cual se lleva a cabo la funcin
jurisdiccional.
El procedimiento es una creacin del hombre para administrar
justicia.
El proceso es una sucesin de acciones que sirven para llegar a
una resolucin. Es una creacin humana y est contemplada en la
Ley.
Proceso se puede entender como conjunto de los sucesivos
elementos de un fenmeno, en este caso jurdico. Es complejo, con
desarrollo sucesivo de varios elementos, hay una duracin temporal y
una progresin (ir hacia delante).
Se puede hablar igualmente del procedimiento administrativo o
del legislativo, que llevan a un acto administrativo o a una norma,
respectivamente.
En lo jurdico, es el conjunto de actos y fases sucesivos del
ejercicio y cumplimiento de la funcin jurisdiccional.
Es una serie o sucesin, jurdicamente regulada de actos (del
rgano jurisdiccional, de un particular u otro rgano no
jurisdiccional) tendente a la aplicacin o realizacin del Derecho en
un caso concreto.
El que est jurdicamente regulado implica dos cosas:
El proceso se crea por la ley.
Pero no es slo ella la nica fuente del Derecho objetivo que
regula el proceso.
Est jurdicamente regulado. Quiere decir que no slo est regulado
por la ley, sino tambin por el Derecho, por los PGD que van a
servir para interpretar algunas normas procesales.
Tiene normas de ius cogens, de obligado cumplimiento. El fin es
obtener una resolucin definitiva. Son normas que no pueden ser
alteradas por las partes.
Sirve a la funcin jurisdiccional, y adems para hacer reales una
serie de garantas procesales, para que esa funcin jurisdiccional se
realice correctamente.
Es garanta para las partes.
2.2. Proceso y juicio
Ambos trminos se usan indiscriminadamente pero son conceptos
distintos:
Proceso es serie o sucesin de actos.
Juicio es la accin, efecto o resultado de juzgar, de realizar
una serie de actos procesales.
2.3. Proceso y procedimiento
La doctrina ha intentado diferenciarlos:
Fenech:
Procedimiento conjunto de normas y reglas relativas al
proceso.
Proceso es realizar lo que est recogido en esas normas.
Gmez Orbaneja:
Procedimiento: sucesin de actos.
Proceso: la relacin jurdico-procesal. Se identifica un proceso
cuando existen dos partes, es decir un juez y las partes que tienen
intereses contradictorios.
Prieto Castro:
Procedimiento es la realidad externa de la actividad
procesal.
Proceso sera toda una realidad de normas que tienen en cuenta el
juez para dictar el fallo.
En la prctica, el procedimiento sera algo ms amplio que el
proceso. El procedimiento sera una sucesin de actos externos sin
entrar en temas como la capacidad y legitimacin de las partes, el
proceso se lleva a cabo ante un rgano judicial y tambin es una
serie de actos ms complejos que el procedimiento.
El Procedimiento describe una realidad, una sucesin de actos sin
entrar en su naturaleza (jurisdiccional, administrativa, etc.).
El Proceso es el desarrollo del procedimiento aplicado a la
funcin jurisdiccional.
2.3. Proceso de declaracin y proceso de ejecucin
Hay dos subfunciones en la Jurisdiccin, una, dnde se habla de
tutelar o decir el Derecho y otra dnde se realiza. De ellas, surgen
dos tipos diferentes de procesos:
Proceso de declaracin
Proceso de ejecucin forzosa.
El proceso de declaracin
El Tribunal dicta una resolucin fundada en Derecho ante el caso
concreto, aunque no siempre ser el mismo tipo de resolucin. Existen
tres categoras de resolucin:
1. Cuando la sentencia (fin de la resolucin) se limita a
declarar que la cuestin o situacin se ajusta o no a unas
determinadas normas jurdicas, declarar la existencia o inexistencia
de un derecho subjetivo, situacin de hecho mediante resolucin
jurdica. Es lo que se conoce como sentencia meramente declarativa.
Que un
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Tribunal declare que Pepe Lpez me debe X dinero. Con esto slo se
puede realizar una ejecucin impropia, p. e., una inscripcin
registral, pero no admite ejecucin alguna.
2. Cuando se solicita, adems de la declaracin de lo jurdico, la
condena. Aqu se dirige un mandato a una o ambas partes para que
hagan, omitan o soporte algo. Si el demandado, una vez dictada la
sentencia, no la cumple, el tribunal puede obligar, mediante el
posterior proceso ejecutivo, a que la cumpla, a que haga, omite o
soporte algo. Sentencia declarativa de condena.
3. Si se solicita que se cree, modifique o extinga algo que ya
exista previamente, un estado, relacin o situacin jurdica, se
tratara de una sentencia constitutiva. P. e., un divorcio, la
declaracin de incapacidad (en general todas aquellas que afectan al
estado civil son constitutivas).
De las tres, la nica que accede a la ejecucin es la de condena,
las declarativas y constitutivas slo acceden a la ejecucin
impropia. En un divorcio, si hay sentencia constitutiva, la
disolucin de gananciales es una sucesin de sentencias de condena:
la asignacin del domicilio familiar o la pensin.
Muy importante: Las acciones son acumulables y esta acumulacin
da lugar a diversas resoluciones. Las acciones se refieren a
reclamaciones por la existencia de un derecho.
En ninguno de estos tres casos, el tribunal opera sobre el mundo
material que el proceso ha tratado: no hay intencin del tribunal de
convertir en real el derecho subjetivo, la relacin o situacin
jurdica que se declara existe.
El proceso de ejecucin
Cualquiera de estas sentencias no produce ninguna modificacin de
la realidad. Esta modificacin se obtiene de dos modos:
Voluntariamente por el demandado, una vez declarado el derecho,
es corriente, en el mbito empresarial, que se cumpla.
Cuando no se cumple, acudiendo al proceso de ejecucin.
El proceso de ejecucin son los actos realizados por los
tribunales encaminados a obtener una transformacin material de la
realidad, que se concreten unos derechos subjetivos, obligaciones o
situaciones jurdicas o que se hagan efectivas las decisiones
impuestas.
Aqu tenemos las dos potestades jurisdiccionales: juzgar
(declarativo) y hacer ejecutar lo juzgado (ejecutivo) (art. 117
CE).
Hacer ejecutar lo juzgado no es algo exacto porque puede
ocurrir:
Que lo juzgado no sea necesario hacerlo ejecutar (ejecucin
impropia comentada, donde lo declarado se inscribe y ya est).
Que lo que se vaya ejecutar no haya sido juzgado previamente
(art. 517 LEC) se mencionan los ttulos ejecutivos: las sentencias
ejecutivas y adems, los laudos arbitrales, no dictados por un juez.
Tambin, los documentos con ttulos ejecutivos extrajudiciales, p.
e., un contrato de prstamo, firmados ante fedatario pblico
(notario). Si no fuese as, habra que recurrir a una accin
declarativa con condena.
Lo importante, por ahora, es que:
a) La Jurisdiccin no ofrece slo la posibilidad de declarar o
crear lo jurdico sino que tambin intenta hacer que la realidad
coincida con ello, sino no podra sustituir a la autotutela
judicial.
b) Los procesos ejecutivos son actos a travs de los cuales, la
Administracin de Justicia, ante el Derecho del caso concreto ya
dicho por ella misma, o expresado por otro medio, incide, usando su
potestad coactiva y coercitiva, en la realidad material, venciendo
resistencias o creando las condiciones para que lo jurdico se haga
real.
En lo declarativo predominan las declaraciones de voluntad
En lo ejecutivo, las manifestaciones de voluntad.
2.5. Las medidas cautelares o proceso cautelar
Son distintas medidas que el Derecho permite que los rganos
jurisdiccionales adopten para hacer posible la efectividad o
ejecucin forzosa de una posible sentencia condenatoria. Las medidas
se adoptan frente al peligro que, mientras se prepara el proceso,
se creen situaciones que impidan o dificulten su ejecucin, segn el
principio periculum in mora: peligro en la mora procesal.
Esta idea vale para los rdenes contencioso-administrativo, civil
o social. En lo penal, estas medidas no buscan tanto garantizar la
ejecucin como4:
Evitar que las personas implicadas eviten cumplir la condena
Evitar que se destruyan o desaparezcan pruebas
Contar con la presencia de los imputados en el enjuiciamiento
e
Impedir que el probable autor de conductas criminales
especialmente graves pueda repetirlas mientras acta la
justicia.
Estas medidas no se adoptan cuando ya consta el Derecho del caso
concreto (hay sentencia) sino
4 No confundir medidas cautelares con otros actos destinados a
garantizar derechos, libertades e intereses legtimos (p. e.,
interdictos).
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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
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mucho antes, incluso antes de iniciarse el proceso.
Por los efectos negativos que estas medidas causan, han de
cumplirse ciertas condiciones y requisitos que permitan un
fundamento de probabilidad que las justifique. Es lo que se conoce
como fumus boni iuris, un aroma de buen derecho, cuando se traten
dentro del mbito contencioso-administrativo, civil o social. En lo
penal sera cuando hubiera unos indicios racionales de criminalidad,
una probabilidad cualificada de que el Derecho penal sustantivo
haya de ser aplicado a los destinatarios de las medidas
cautelares.
Este fumus boni iuris no es el nico requisito o presupuesto a
considerar. Tambin est la naturaleza y gravedad del asunto tratado
y otros factores adicionales que el Derecho puede tambin considerar
necesarios. Pero el periculum in mora y el fumus boni iuris siempre
habrn de estar presentes.
Las medidas cautelares no se adoptan instantneamente, sino que
tambin siguen unas pautas tasadas legalmente. Adems, son actos
propios de la funcin jurisdiccional aunque, a diferencia de la
actividad de declaracin o la de ejecucin, carecen de sentido en s
mismos, sino que son instrumentos para desarrollar las actividades
declarativas o ejecutivas.
Ejemplos de medidas cautelares son:
El embargo preventivo,
La prohibicin temporal de una actividad que aparentemente es
ilcita
La prisin provisin.
En todo caso ha de haber una adecuacin y proporcionalidad, por
el hecho de ser slo instrumentos y no una anticipacin de la tutela
judicial que se busca. Tutela que, adems, no se obtendr hasta que
termine el proceso. Por eso, no es lo mismo la prisin provisional
que la prisin consecuencia de una sentencia. La provisional es una
medida temporal no sostenible ms all de unos lmites. Lo mismo
ocurre con una prohibicin temporal, que no puede ser indefinida
frente a una condena de abstenerse de hacer en lo sucesivo algo que
judicialmente se ha prohibido hacer.
Tambin hay que distinguir entre medidas cautelares y la tutela
jurisdiccional sumaria, aunque formalmente se parezcan.
La tutela sumaria es decir y realizar el Derecho en casos
concretos con especial rapidez, limitando las posibilidades de
alegacin y prueba, permitiendo que, en un posterior proceso, sobre
el mismo objeto y ya con todas las garantas, se entre sobre el
fondo del asunto. Es decir, se obtiene una sentencia sin fuerza de
cosa juzgada, con posible bis in idem, de eficacia inmediata e
indefinida.
Esta tutela se justifica en razn de materias y problemas
concretos que requieren una rpida respuesta justa, es tambin un
instrumento
especial para casos especiales. Las medidas cautelares, en
cambio, son instrumentos para otros procesos declarativos o
ejecutivos que no pueden tener duracin indefinida.
El proceso cautelar (llamado medidas cautelares por el profesor
de la Oliva). Sirven para asegurar una posible sentencia de
condena. No implica adelantar la condena. P. e., una accin
reivindicatoria sobre un bien inmueble y temo que el demandado
puede vender el bien. Hago una anotacin de demanda sobre el
registro. Requisitos:
(i) periculum in mora: el peligro por la duracin del
procedimiento.
(ii) Fumus boni iuris: apariencia de buen derecho, que existan
pruebas que respaldan la demanda.
(iii) Caucin: es una cantidad que fija el juez con el fin de
evitar daos y perjuicios a la parte demandada.
Las medidas cautelares se pueden pedir incluso antes de
interponer la demanda, aunque se tienen veinte das para
interponerla.
2.6. Procesos ordinarios y procesos especiales
Dentro de cada orden jurisdiccional, existen unos tipos de
procesos, ordinarios, para decir el Derecho en la mayora de los
casos y otros tipos, especiales, diferenciados por los actos
previstos, por su orden o los principios y reglas aplicados a las
cuestiones a solventar.
A veces, los procesos especiales se refieren a una nica materia
o ciertos aspectos de una materia. Otras, se refieren a diversas,
incluso numerosas materias, pero no existe un nico factor que los
justifique. Puede ser la materia o la cuanta, la gravedad de las
penas o el tipo de conducta.
Adems de existir procesos especiales, hay especialidades
procesales, que es algo distinto. Esto ltimo se da dentro de un
proceso ordinario: p. e., cuando con la demanda hay que acompaar
ciertos documentos, que las partes hayan de acreditar ciertos
requisitos o que sea posible adoptar ciertas medidas
cautelares.
En general, la tendencia es que los procesos especiales sean los
menos posibles y que lo peculiar, se atienda mediante
especialidades dentro del proceso ordinario, que es a lo que tiende
la LEC de 7 de enero de 2000.
Procesos ordinarios, utilizado para la generalidad de casos.
Procesos especiales, que tienen especialidades que lo distinguen
del anterior. Se adopta en funcin de la materia tratada.
En nuestro proceso, en el mbito civil, son ordinarios el verbal
y el ordinario. Es especial el monitorio. Son especiales todos los
procesos relacionados con las capacidades de las personas (el Libro
IV de LEC est dedicado a estos procesos especiales).
7
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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
OLIVA
Tambin hay que mencionar algunos procesos, ordinarios, con
algunas especialidades, que no los hacen especiales. Esas
especialidades derivan de determinadas materias o cuestiones que
puede tenerse que tratar. P. .e, el juicio del desahucio. Es muy
lento. En estos casos, est previsto que el demandante slo puede
reclamar cuestiones vinculadas al impago de las rentas y no cabe
que el demandado alegue otras cuestiones. Pero esto, aunque no
convierte al proceso en especial, hace que sea un juicio verbal
ordinario con especialidades.
Otras especialidades menos conocidas:
La suspensin de obra nueva, es un juicio verbal, su
especialidad, es que, junto a la demanda, puede acordarse como
medida cautelar especfica de este proceso, la suspensin de la obra
hasta tanto se dicte sentencia. Esta especialidad est regulada para
el juicio verbal y especficamente para esta materia, por su
objeto.
Procedimientos que exigen el acompaamiento de ciertos documentos
necesariamente, y si no estn no se admite la demanda.
En estos dos casos, se trata de juicios ordinarios con
especialidades.
Leccin 3: Los principios del proceso5
1. Generalidades. 2. Principios jurdico-naturales del proceso.
3. Principios jurdico-tcnicos: principio dispositivo y principio de
oficialidad. 4. El principio del juez no prevenido.
3.1. Generalidades
Son principios procesales las ideas y reglas que sirven para
originar y construir los instrumentos esenciales de la funcin
jurisdiccional.
No son todas las reglas, solo las que son determinantes, las que
inspiran la capacidad de decisin e influencia del rgano
jurisdiccional y de las partes para determinar el objeto del
proceso y hacer que ste nazca, se desenvuelva y finalice. Tambin
tiene una jerarqua diferente (as no es lo mismo el principio de
audiencia o igualdad que el principio de economa procesal).
Son radicales (de raz) porque cumplen dos finalidades:
Superar las situaciones de autotutela o justicia privada, por lo
que ha de alcanzarse una mnima justicia universalmente sentida.
Ajustar al mximo el instrumento procesal a tutelar eficazmente
las diferentes partes del Derecho objetivo y los mltiples derechos
subjetivos.
Principios necesarios o jurdico-naturales: Son los primeros,
para los que el proceso habr de configurarse de modo que siempre se
cumplan unos postulados elementales de justicia.
Principios jurdico-tcnicos: son los segundos, criterios que
explican ciertas construcciones procesales, que no se dan en todos
los procesos y que sirven para adecuar la realidad jurdica a esos
postulados de justicia.
3.2. Principios jurdico-naturales del proceso
Son necesarios, porque no pueden dejar de informar la legislacin
y realidad procesal. Hacen que el proceso resulte elementalmente
justo, que algunos postulados elementales de justicia estn
presentes, sean efectivos y respetados.
3.2.1. Principio de audiencia: generalidades
Es un principio general del Derecho: nadie puede ser condenado
sin ser odo y vencido en juicio, en latn: audiatur et altera pars
(igase tambin a la otra parte).
Se evita inflingir un mal a un sujeto jurdico, con una resolucin
judicial, sin que ste haya podido actuar, dentro del proceso, en
defensa de sus derechos e intereses legtimos, dentro de los lmites
legales, es decir, segn lo previsto por una ley razonable.
5 Importante, suele preguntar frecuentemente en los exmenes.
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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
OLIVA
Dentro de los lmites legales es una matizacin importante e
implica que no se requiere que el condenado pueda hacer cualquier
tipo de alegaciones, sino que stas pueden limitarse (a ciertos
momentos o aspectos) aunque siempre de modo que sean limitaciones
razonables y justas.
Las alegaciones no son slo las conductas de exponer argumentos
jurdicos y fcticos, tambin lo son las actividades que buscan
fundamentarlos, para que el juez alcance una conviccin positiva o
negativa sobre unos hechos histricos. Es decir, a las alegaciones
se entiende aadida la actividad probatoria, las pruebas
relacionadas con las alegaciones6.
El principio de audiencia no se aplica slo al sujeto pasivo,
tambin lo disfruta la parte activa, el que pide la decisin judicial
contra o frente al sujeto pasivo.
El principio de audiencia es un criterio operativo del que
surgen conclusiones legislativas y jurisprudenciales que se han
plasmado en instituciones jurdicas procesales. P. e., tras or a la
parte activa del proceso, la parte pasiva suele tener una
posibilidad similar de alegar lo que le convenga.
Ello no impide que muchos tipos de procesos puedan realizarse
sin que intervenga la parte pasiva (en rebelda de sta) aunque para
ello se crea la institucin de la audiencia del condenado en
rebelda, por la que el que ha estado en rebelda por desconocimiento
o por fuerza mayor, puede obtener la revocacin de una sentencia
contra la que ya no cabe recurso.
Puede ocurrir que un proceso de ejecucin se inicie (la ejecucin
se despacha) inaudita parte debitoris, es decir, sin or al presunto
deudor. Pero eso es as porque el despacho supone realizar ciertas
actividades jurisdiccionales ejecutivas sin audiencia del
embargado, pero porque ya existe un documento especfico (ttulo
ejecutivo) del que, en principio, ya se deduce certeza jurdica
suficiente (sentencia de condena dnde ya se respet el principio de
audiencia). Adems, tras el embargo, puede haber oposicin del
ejecutado. En otros casos, detrs del ttulo ejecutivo ya exista una
voluntad constitutiva por parte de quien despus, sin previa
audiencia, puede padecer los actos de embargo.
Sin embargo, la infraccin del principio de audiencia puede
generar indefensin.
3.2.2. Principio de audiencia, derecho de defensa e
indefensin
El derecho de audiencia est ntimamente relacionado con el
derecho de defensa o como se plantea en el art. 24.3 CE, la
prohibicin de la indefensin. Aunque hay que preguntarse si el
sentido positivo (derecho a la defensa) y el
6 Que tambin pueden estar sujetas a limitaciones legales.
negativo (prohibicin de la indefensin) son mbitos iguales a los
del principio de audiencia.
Derecho a la defensa se refiere a la oportunidad de alegacin y
prueba, por lo que la indefensin produce cuando se infrinja
cualquier norma que busque el actuar hacia la defensa.
Derecho de audiencia, en sentido estricto, se refiere a impedir
que haya una resolucin judicial condenatoria o perjudicial sobre
quien no ha podido, en absoluto, intervenir en el correspondiente
proceso.
Por ello, infringir el derecho de audiencia siempre supone
indefensin y lesin del derecho de defensa, pero no viceversa: hay
casos de indefensin aunque haya habido audiencia, situaciones de
privacin de derechos procesales: p. e., los miembros del tribunal
han de estar presentes e intervenir en la prctica de las pruebas de
los procesos orales (inmediacin).
3.2.3. Principio de igualdad de las partes
Los distintos sujetos del proceso:
Quien solicita una decisin judicial
Aquel contra o frente al que tal decisin se solicita.
Han de disponer de iguales medios para defender sus respectivas
posiciones, tener los mismos derechos procesales para poder
sostener y fundamentar lo que estimen conveniente.
Las partes no son iguales en el proceso: la desigualdad es
intrnseca y funcional: el actor o demandante y el demandado (en lo
civil, contencioso o social), el acusador y el acusado o imputado
(en lo penal). No es lo mismo quien ataca que quien es atacado: el
actor o demandante, en lo civil, tiene en sus manos iniciar el
proceso, mientras que, la otra parte, slo por voluntad de otro, se
va a encontrar demandada.
Pero tal desigualdad no debe ser razn para impedir que, en las
actuaciones que sean decisivas para el proceso, ambas partes gocen
de oportunidades equivalentes para apoyar sus posturas.
Este principio de igualdad es un principio general del Derecho
que:
Informa la legislacin procesal y la construccin de las
diferentes clases de procesos
Se respeta en la prctica procesal diaria.
As, en el ordenamiento, este principio de igualdad genera
mltiples normas donde, por cada alegacin de hechos o argumentos de
una de las partes procesales, habr un acto paralelo de la parte
opuesta. Lo mismo ocurre con las actividades probatorias, dnde hay
paralelismo o bilateralidad.
Del mismo modo, se pueden limitar las alegaciones y medios de
prueba, pero siempre
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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
OLIVA
que se mantenga la igualdad en la sustancia de aquellas
actuaciones procesales que puedan ser decisivas.
La igualdad no siempre se manifiesta con equivalencias, tambin
pueden darse asimetras, siempre que, al final, a efectos de la
decisin judicial, las posibilidades de actuacin estn equilibradas.
Es decir, se busca que ambas partes tengan, en conjunto,
posibilidades parejas, sin que el ordenamiento ponga a alguna de
ellas en desventaja o situacin injusta. P. e., forma parte del
principio de igualdad el rechazar actos procesales producidos fuera
del tiempo legalmente determinado o la prohibicin de cambiar el
objeto del proceso, porque un acto extemporneo o el cambio de la
materia del juicio (materia iudicii) no deben de sorprender a una
de las partes situndola en inferioridad frente a la otra.
En el proceso penal, la fase de investigacin e instruccin
(sumario o diligencias previas), parece que no responde al
principio de igualdad de las partes7. En estos casos, el Juez
instructor, junto al Fiscal, realizan las actuaciones necesarias
tanto para preparar el juicio (que es la fase decisiva, de plenario
o juicio oral) como para [] averiguar y hacer constar la
perpetracin de los delitos con todas las circunstancias que puedan
influir en su calificacin, y la culpabilidad de los delincuentes []
(art. 299 LECr). Esto se hace sin que el procesado o sospechoso
tenga las mismas oportunidades de actuar en su propio inters como
las actuaciones sumariales que realiza el Juzgado, en muchos casos,
incriminatorias.
Esto es as, por varias razones:
El sumario o fase de instruccin es slo una fase previa y
preparatoria del plenario o juicio oral, parte realmente decisiva
del proceso dnde s se cumple con el principio de igualdad.
Se considera que el sumario es el contrapeso a la ventaja
inicial que el delincuente ha podido tener al delinquir.
El sumario es garanta de una eficaz represin jurdica de la
criminalidad a favor de la sociedad.
Adems, el sumario puede incluso desarrollarse sin parte pasiva,
sin sospechoso, o sin parte acusadora, es decir sin partes
propiamente dichas, porque se desconocen o se quieren
determinar.
Finalmente indicar que, aunque no tenga posibilidad de
intervenir en su propia defensa, esto queda compensado por el
propio mandato a los intervinientes en el procedimiento penal dado
por el art. 2 LECr cuidarn [] de consignar y apreciar las
circunstancias as adversas como favorables al presunto reo.
7 Aunque la defensa de Abogado existe desde el momento de la
detencin.
En resumen, en el proceso penal no hay simetra de actos
procesales, pero debe haber posibilidades parejas y equilibradas,
tal como exige el principio de igualdad.
3.2.4. Relacin entre el principio de audiencia y el de
igualdad
Conculcar el principio de audiencia implica violar el principio
de igualdad, pero no a la inversa. A una de las partes puede que se
le haya odo en el juicio, pero se le ha vencido por carecer de
ciertas posibilidades de actuar, que le han provocado indefensin.
Indefensin es un concepto ms amplio que audiencia, cualquier
imposibilidad injusta de alegar, probar o pretender algo. El
principio de igualdad es adems, un modo de utilizar el principio de
audiencia.
Jurisprudencia constitucional sobre los principios de audiencia
e igualdad y la indefensin:
STC 198/1987: Se viola el derecho a la tutela judicial efectiva
si no se da audiencia en ejecucin a quien pueda resultar afectado
por ella, aunque no hubiese sido parte en del proceso.
STC 114/1988: en todo proceso judicial debe respetarse el
derecho de defensa contradictoria de las partes mediante la
oportunidad de alegar y probar sus derechos e intereses, sin que
pueda justificarse la resolucin judicial inaudita parte ms que en
el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tcita o por
negligencia imputable a alguna parte.
STC 144/1988: el art. 14 CE no ampara la igualdad de las partes
en el proceso, sino que esta se conecta con el derecho a la tutela
efectiva y con el derecho a la defensa de las posiciones
respectivas durante el mismo.
La igualdad de las partes, el ineludible audiatur et altera pars
(igase tambin a la otra parte), no se ven necesariamente cubiertos
con la previsin legal de actuaciones de una y otra parte en igual
nmero y en paralelo. Como ejemplo, est el hecho de que ante lo
alegado por el demandante en un proceso civil, el demandado
presentase en su contestacin a la demanda no slo alegaciones a lo
afirmado por el demandante, sino toda clase de alegaciones, frente
a las cuales, el actor o demandante no tena posibilidad de
contestar nuevamente. Ahora, para solucionar este problema de
indefensin, la LEC establece previsiones concretas de alegaciones,
teniendo que aportar documentos, en la audiencia previa al
juicio.
3.3. Principios jurdico-tcnicos: principio dispositivo y
principio de oficialidad
El proceso es un instrumento que sirve a la realidad jurdica en
diferentes mbitos, cada uno con sus particularidades. Para
construir estos procesos, interpretar sus normas y solventar
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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
OLIVA
posibles lagunas legales, hay que usar criterios que consideren
y sirvan a esas distintas relaciones y situaciones jurdicas.
Por lgica, habr una construccin procesal diferente en funcin de
cmo sea el bien jurdico afectado:
Con los bienes jurdicos individuales, el proceso depender en
gran parte de la voluntad y libre actuacin de dichos sujetos. A
esto se le conoce como principio dispositivo y de aportacin de
parte.
Los generales, comunes o pblicos, el proceso se basar, no sobre
las decisiones de individuos, sino del Estado, gestor y garante del
bien general o comn. Principio de oficialidad y de investigacin de
oficio.
3.3.1. Principio dispositivo y de aportacin de parte
Este criterio se deriva de la naturaleza eminentemente
particular de los derechos e intereses en juego. Por ello, el
proceso se construye asignado a las partes un papel
preponderante:
A. Son las partes quienes activan y promueven el proceso:
La existencia real del proceso y su objeto depende de la libre
disposicin de las partes implicadas en la tutela judicial buscada.
El proceso no comienza por iniciativa judicial, (ne procedat iudex
ex officio: que el juez no proceda de oficio) sino slo por la de un
sujeto jurdico que pretende una resolucin jurisdiccional concreta
(nemo iudex sine actore: ningn juez sin demandante, en el sentido
de que el proceso no se iniciar si no hay actor que lo active).
Hay dos factores que generan esta consecuencia del principio
dispositivo:
La total instrumentalizacin del proceso respecto de derechos e
intereses mayoritariamente privados o individuales.
El libre poder de disposicin del sujeto jurdico sobre lo que
puede ser materia del proceso.
Por ello, es el actor el que determina el objeto del proceso,
por que es quien decide qu pedir en relacin a los fundamentos de
hecho y jurdicos que busca hacer valer (principio de justicia
rogada).
Esta misma capacidad de disposicin le permite al actor renunciar
a obtener lo que ha pedido o respectivamente al demandado
allanarse, mostrarse conforme, frente a lo que el actor pide. En
ambos casos, es una decisin que vincula al juez, que deber absolver
o condenar respectivamente. Incluso puede haber desistimiento, que
ambas partes, o slo el actor, hasta cierto momento procesal, lo
hagan terminar sin resolucin sobre el objeto.
B. Son las partes quienes determinan cmo se plantea el
proceso
Los resultados del proceso dependen de cmo ejerzan las partes
las oportunidades de actuaciones procesales (alegaciones y prueba)
que abstractamente se prevn en las normas (dentro de las
posibilidades que legalmente tienen a su disposicin).
El principio dispositivo implica que las partes determinan, no
slo las pretensiones formuladas, sino tambin cules son los
fundamentos de hecho y jurdicos usados.
En teora, tras dejar a voluntad del actor el iniciar el proceso
y fijar lo que se pretende, podra ser la jurisdiccin quien
determinase si hay o no hechos y normas jurdicas que fundamenten la
pretensin del actor. Sin embargo, esto es poco razonable, por
suponer una enorme tarea y ser ms razonable que el mismo que pide
para s la tutela jurdica, exponga en qu fundamenta, con hechos y
normas, su peticin porque:
1. Conoce mejor que nadie los hechos.
2. Ha de dejrsele disponer, a voluntad, de cuanto sustente y
apoye, fctica y jurdicamente, los derechos que afirma tener y en
base a los que formula sus pretensiones.
3. Usar la mxima diligencia en sus alegaciones y pruebas al
buscar una sentencia favorable.
En consecuencia, en los procesos que siguen el principio
dispositivo se han de cumplir las siguientes reglas:
a) Se confa a las partes la tarea de alegar y fijar o probar los
hechos que les interesen. Iudex iudicet secundum allegata et
probata partium: el juez juzgar segn las alegaciones y pruebas de
las partes.
b) El rgano jurisdiccional se atendr a los hechos admitidos como
existentes por todas las partes sin poder introducir por s mismo
hechos nuevos de carcter fundamental ni realizar o intervenir en ms
actividad probatoria que la solicitada por las partes.
c) El rgano jurisdiccional calificar los hechos jurdicamente
(iura novit curia: los tribunales conocen el Derecho y da mihi
factum, dabo tibi ius: y dame el hecho y yo te dar el derecho) y
aunque puede subsanar errores en lo alegado, el tribunal se
pronunciar solo y nicamente sobre las pretensiones y dentro del
marco de los ttulos jurdicos8 alegados por las partes.
Que hacen que la sentencia guarde congruencia con las
pretensiones de las partes, no concediendo ni ms de lo pedido ni
pronuncindose sobre algo no solicitado, ni fundamentndolo en hechos
o normas no aducidas.
8 Fundamentos, causa de pedir o causa pretendi
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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
OLIVA
La congruencia puede ser menos estricta por diversas razones, p.
e., en los procesos laborales.
El criterio de justicia rogada o principio dispositivo viene
claramente recogido en la nueva LEC en su Exposicin de Motivos: []
Los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses
legtimos de determinados sujetos jurdicos a los que corresponde la
iniciativa procesal y la configuracin del objeto del proceso
[].
3.3.2. Principio de oficialidad y de investigacin de oficio
Este criterio deriva del predominante inters pblico o comn
presente en determinadas materias. Por ello, el proceso, su objeto,
los actos procesales y la sentencia se extraen al poder de
disposicin de los sujetos jurdicos particulares pasando a ser un
rgano pblico el que haga valer el inters ante los tribunales cuando
se den ciertos supuestos determinados taxativamente por la ley.
Como reverso del principio dispositivo, la primera manifestacin
del principio de oficialidad es que el proceso comenzar siempre que
aparezca el inters pblico a cuya satisfaccin se instrumenta el
proceso: su inicio no queda a la discrecin de un sujeto particular
(a instancia de parte) sino que es una decisin regulada del propio
rgano jurisdiccional (de oficio o ex officio) o se impone a un
rgano pblico la realizacin de los actos para iniciarlo, este rgano
est legalmente encargado de hacer valer el inters pblico general
(que en Espaa es tarea encomendada al Ministerio Fiscal).
Paralelamente, en estos procesos ni las partes son dueas de
establecer el objeto del proceso ni pueden disponer de ste mediante
desistimiento, ni que el actor renuncie o el demandado se allane o
que ambos transijan y cuando lo puedan hacer, ello no vincula al
tribunal.
No existe vinculacin del rgano jurisdiccional respecto a la
iniciativa que puedan tener los sujetos procesales (a veces es
posible que la tengan) ni respecto del planteamiento jurdico que
stas puedan hacer. Incluso puede que el rgano jurisdiccional tome
la iniciativa de investigar de oficio.
NOTA: Formas de activar el proceso de oficio: mediante denuncia,
atestado de la polica o querella.
La actividad procesal y la resolucin quedan delimitadas no tanto
por las pretensiones de las partes sino por la situacin real que
dio origen y sentido al proceso.
Las pretensiones no se ignoran, sino que se consideran ms en
funcin a la necesidad de preservar los principios de audiencia e
igualdad dentro de una estructura procesal dual y de controversia y
se tomarn en consideracin slo en la medida en que el satisfacer el
inters
pblico se pueda conseguir respetando el papel procesal atribuido
a las partes que, por la propia naturaleza de las cosas, no tiene
que ser decisivo ni determinante y es razonable configurar de modo
que no suponga un obstculo para satisfacer el inters pblico.
3.4. El principio del juez no prevenido
Cuando el fin del proceso exige que haya una investigacin de
oficio puede suponer que los titulares del rgano que interviene
adquieran prevenciones sobre los hechos investigados, que queden
contaminados.
Esto no implica que el juez o jueces realicen la investigacin
personalmente, pero son quienes la dirigen, tampoco supone que no
mantengan en todo momento su imparcialidad y objetividad, sino que
la propia investigacin hace que haya enjuiciamientos provisionales
sobre conductas.
Para evitarlo y asegurar que la sentencia definitiva sea todo lo
imparcial posible, se dispone que los que dirigieron la
investigacin no intervengan en la decisin, es decir, se busca que
resuelva un juez no prevenido.
Este principio, en parte jurdico-tcnico9, se puede articular de
diversas maneras. En Espaa, para los procesos penales, se
establecen dos fases que son competencia de dos rganos
jurisdiccionales diferentes:
El Juez instructor10, que dirige la instruccin, preliminar o
preparatoria del juicio
Otro rgano, unipersonal (Juzgado de lo Penal) o colegiado
(Audiencia Provincial, Salas de lo Penal) se encarga de ordenar y
dirigir la siguiente fase de plenario o juicio oral, dictando
sentencia.
As quienes sentencian, no intervienen en la instruccin.
Si el instructor llega a pasar a la fase oral, se prev la causa
de abstencin y recusacin (art. 219.11 LOPJ).
NOTA: El principio de oportunidad frente al de legalidad. El de
oportunidad no est recogido en nuestro ordenamiento, slo se recoge
el de legalidad. Implica el aplicar o no una norma en funcin de su
conveniencia social. El art. 3 CoCi se refiere a la interpretacin
de una norma, no a su aplicacin o no.
Hace este comentario en referencia la Ministerio Fiscal que debe
ajustarse en todo momento al contenido de la ley, est obligado a
hacer lo que dice la ley.
9 Para De la Oliva, este principio tiene caractersticas tanto
jurdico naturales como jurdico tcnicas.10 Hasta 1988 poda instruir
y juzgar en dos procedimientos: el oral para delitos dolosos menos
graves y flagrantes y accidentes de trfico con lesiones, pero la
STC 142/1988 lo consider inconstitucional por entender que el juez
de instruccin quedaba contaminado.
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APUNTES DE DERECHO PROCESAL IRESUMEN DEL MANUAL PROF. DE LA
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Estos principios son esenciales para el proceso.
Hay dos grandes grupos:
Principios jurdico-naturales
Principios jurdico-tcnicos
Los naturales deben estar presentes en todos los procedimientos
y son los que nos dan la referencia de equidad y justicia. Se trata
de principios generales del Derecho: principios de audiencia y de
igualdad. Derechos elementales.
Principio de audiencia: Nadie puede ser condenado sin haber sido
odo y vencido en juicio. Audiatur et altera pars (igase tambin a la
otra parte). P. e., he sido demandado y citado para juicio de
desahucio. No voy el da de la citacin y voy al da siguiente. Como
existen unos plazos a respetar. Uno debe ser odo dentro de las
normas prefijadas por la ley. Tengo el derecho el da que he sido
citado. No se trata de tener que or siempre, sino cuando la ley lo
prevea y adems slo puede alegar lo previsto, no lo que quiere. P.
e., si es verbal, no se puede presentar por escrito.
En el mbito del proceso de ejecucin (civil) cuando se ejecuta la
resolucin judicial dictada. En el auto despachando la ejecucin no
se le oye al demandado. Se realiza inaudita parte debitoris, sin
advertir al demandado. No hay quiebra en el principio de audiencia
por que el ejecutado sabe que debe, ha sido condenado en sentencia
ya firme. Es obligacin suya saberlo.
Principio de igualdad de las partes (pg. 60): los distintos
sujetos del proceso han de disponer de iguales medios para defender
en el proceso sus posiciones. Pero ello no significa que las partes
sean iguales. Hay desigualdad intrnseca y funcional, uno es el
actor o demandante y otro demandado (tambin acusador y acusado en
lo penal). No es lo mismo quien ataca que quien es atacado.
Existen excepciones
Principios jurdico-tcnicos
Los crea el hombre, artificialmente. Articula el proceso en
torno a una serie de circunstancias o caractersticas y segn como
sean estas se articulan en torno a uno u otro principio.
Proceso civil: principio dispositivo se genera en el mbito
privado. El proceso se inicia siempre a instancia de parte, nunca,
jams, se inicia de oficio.
Es el demandante el que lo debe concretar y lo que hace es
formar el objeto del proceso, que se hace con las alegaciones del
demandante y lo que alegue el demandado con la contestacin a la
demanda que puede ampliar el objeto del proceso. Esto se conoce
como principio de justicia rogada. Son las partes los que alegan
los principios jurdicos
Aqu aparece la renuncia, allanamiento o desistimiento que son
tres formas anormales de terminacin del proceso, donde las partes
no quieren que finalice normalmente el proceso.
La renuncia no suele ocurrir. Renunciar a la accin supone
renunciar al derecho, siempre. Lo que se hace es desistir del
proceso y si acaso, vuelvo a plantear la demanda. Se desiste del
proceso, no se renuncia al derecho. El allanamiento del demandado
es una sentencia estimatoria integra de la demanda por aceptacin
por parte del demandado. Si lo hace antes de la contestacin a la
demanda no se le imponen costas, si lo hace despus si. Se entiende
que el demandado est actuando de buena fe.
Otra manifestacin del principio dispositivo, las partes, adems
de alegar los hechos (el juez no puede introducir ninguno), el juez
tiene que pronunciarse exclusivamente sobre lo alegado, ha de ser
congruente a lo pedido, no puede dar ms (aunque s menos) ni cosa
distinta a lo pedido. El juez aqu es un mero espectador de lo que
las partes le piden.
Proceso penal: principio de oficialidad, aqu interviene
siempre
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Leccin 4: Estructura y formas bsicas del proceso
1. Criterio estructural bsico del proceso moderno: dualidad de
posiciones y juzgador imparcial. 2. Formas del proceso:
generalidades. 3. Forma inquisitiva y forma contradictoria. 4. El
principio dispositivo y la forma contradictoria. 5. Forma
contradictoria y el principio de oficialidad: el proceso penal
espaol. 6. Forma escrita: orden de los actos; preclusin;
eventualidad. 7. Forma oral: concentracin; inmediacin. 8.
Publicidad y secreto. 9. El impulso procesal.
4.1. Criterio estructural bsico del proceso moderno: dualidad de
posiciones y juzgador imparcial
El proceso moderno se estructura en torno a dos posiciones
procesales distintas y enfrentadas y de un juzgador neutral que
presencia y dirige la posible controversia entre esas
posiciones.
Esta estructura se compatibiliza con los dos grandes principios
procesales tcnico-jurdicos (el principio dispositivo o el de
oficialidad, con sus consecuencias de aportacin de parte e
investigacin de oficio, respectivamente) y en ella, igualmente, se
manifiestan los dos principios procesales jurdico naturales o
necesarios: el de audiencia y el de igualdad.
Esto no siempre ha sido as, histricamente ha habido otros
modelos formales.
4.2. Formas del proceso: generalidades
Las formas del proceso no se corresponden con los principios
procesales, aunque en su construccin siempre estn presentes estos
principios.
4.3. Forma inquisitiva y forma contradictoria
Hay dos modelos histricos formales:
A. Forma inquisitiva
El rgano jurisdiccional acta mientras los sujetos permanecen
pasivos frente a dicha actividad. El proceso inquisitivo se inicia
de oficio frente a una sola parte: los sujetos a los que puede
afectar la sentencia. El juez investiga, acusa (en su caso) y
resuelve.
Eran actuaciones escritas y secretas frente a las que caba
apelacin (segunda instancia) con nueva sentencia que confirmaba,
modificaba o revocaba la anterior. El secreto se justificaba como
una compensacin por la ventaja que el infractor haba
conseguido.
Para compensar los grandes poderes del inquisidor, se exiga la
prueba legal, es decir, la valoracin de las pruebas deba realizarse
segn tarifas probatorias preestablecidas por la Ley: valorando
crticamente las pruebas.
Los jueces eran juristas profesionales.
B. Forma contradictoria
Con tres elementos, una dualidad de sujetos en posiciones
opuestas y encima de ellos, en situacin pasiva y expectante, el
juez.
Histricamente, las actuaciones procesales eran orales y pblicas
(oralidad y publicidad) y haba nica instancia, sin apelacin, al
considerarse que el juicio oral y contradictorio pblico, a la vista
de todos, era fiable.
Aqu sola intervenir el pueblo en la decisin (jurado popular) y
haba una libre valoracin de las pruebas (no un sistema tasado).
Este tipo de procesos ya exista en la Antigua Roma, el proceso
inquisitivo apareci, histricamente, ms tarde.
C. Combinacin de rasgos formales en el proceso moderno
La evolucin de los sistemas procesales ha llevado a combinar los
rasgos de estas dos formas originales, mezclndolas aunque
predominando alguna de ellas, segn las necesidades histricas.
Hoy en da, estos elementos, la escritura o la oralidad, la libre
valoracin de la prueba o la prueba legal o tasada, la segunda
instancia, etc., han alcanzado sentido propio y para construir el
proceso, el legislador las va combinando. P. e., la valoracin libre
(valoracin conforme a reglas de la sana crtica, no arbitraria), se
puede mantener alguna regla de prueba legal11 y se ve casi siempre
oportuna la posibilidad de una segunda instancia.
4.4. El principio dispositivo y la forma contradictoria
La forma procesal contradictoria es inherente, por la necesidad
de cumplir con los principios de audiencia e igualdad, de aquellos
procesos que han de tratar sobre derechos sustantivos o materiales.
El ncleo del principio dispositivo es la libre disposicin que,
sobre estos derechos, tienen sus titulares y en consecuencia, de
sus derechos procesales. Tambin est la dualidad de los sujetos
procesales, que es lo ocurre cuando se da este principio.
En los procesos inspirados en el principio dispositivo hay dos
partes enfrentadas, una activa que lo promueve y otra pasiva que se
defiende, ambas dentro un rgimen de igualdad de oportunidades;
dejndose a las partes fijar el objeto del proceso y aportar hechos
fcticos y jurdicos que respalden sus posturas. El juez 11 La libre
valoracin de la prueba no implica soberana del juzgador. Los medios
de prueba estn sujetos, en su obtencin y prctica, a reglas de
obligada observancia: licitud de su procedencia, modo de
practicarse, etc. Si se infringen, puede suponer su ineficacia
jurdica. Adems que esta sistemtica puede ser revisada por la
instancia posterior.
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resuelve con congruencia sobre lo pretendido. Por todo ello es
difcil configurar este tipo de procesos de una manera que no sea
contradictoria.
4.5. Forma contradictoria y el principio de oficialidad: el
proceso penal espaol (Mixto)
El principio dispositivo exige la forma procesal contradictoria
y no puede haber un proceso inquisitivo donde opere el principio
dispositivo. Sin embargo, el principio de oficialidad no implica
paralelamente que haya de recurrirse a un proceso inquisitivo. De
hecho, cabe crear un proceso formalmente contradictorio inspirado
en el principio de oficialidad. Es el caso de algunos procesos
civiles como los de incapacitacin o el proceso penal ordinario.
El proceso penal en Espaa se inspira en el principio de
oficialidad y es principalmente contradictorio, aunque contiene
algunos rasgos que lo hacen, para algunos autores, mixto. Es por
estar estructurado en dos fases:
Una sumaria o de instruccin, escrita y secreta y de algn modo
inquisitiva (por la ausencia, durante algn tiempo, de la parte
activa, acusadora).
Una decisiva (plenario o juicio oral), que es contradictoria,
oral y pblica.
La existencia del proceso y la configuracin de su objeto no
dependen del poder de disposicin de los sujetos particulares. Es el
rgano jurisdiccional el que puede y debe activar el proceso de
oficio (en su fase sumaria) y ser el Ministerio Fiscal, un rgano
pblico, quien promueve el inicio del proceso.
La fase decisiva, del juicio oral, tampoco depende del poder de
disposicin de los particulares ya que el Ministerio Fiscal est
obligado a acusar en los casos legalmente establecidos (principio
de legalidad o de necesidad).
Aqu no cabe transigir, tampoco cabe el desistimiento de las
partes dejando el objeto imprejuzgado.
Como dnde se tiene que llegar es al ius puniendi estatal, rige
el principio de oficialidad: se debe aplicar el Derecho penal
sustantivo a toda conducta tpica punible, para lo que es
imprescindible la actuacin del Ministerio Fiscal.
A pesar de que el principio de oficialidad rige en todo el
proceso penal, no hay una configuracin inquisitiva, la fase
sumarial no es exactamente inquisitiva y la plenaria o juicio oral,
fase decisiva, es claramente contradictoria. Para que se inicie
esta segunda fase, ha de haber sujetos enfrentados (acusador o
acusadores u acusado o acusados) y el tribunal que dictar sentencia
segn lo alegado y probado.
El rgano jurisdiccional en esta segunda fase decisiva es
diferente del que llev a cabo la fase de instruccin.
En otros procesos no penales pero tambin regidos por el
principio de oficialidad, ni la activacin del proceso depende de la
voluntad de un sujeto particular, ni su objeto se configura
libremente por las partes, ni la aportacin de prueba se deja a
ellas exclusivamente.
4.6. Forma escrita: orden de los actos; preclusin;
eventualidad
El proceso es escrito cuando los actos que lo componen son
predominantemente de esta forma: Las pretensiones y
contrapretensiones, alegaciones y actividad probatoria, todo se
documenta por escrito o consiste en documentos escritos.
La forma escrita ya no es algo propio de la forma
inquisitiva.
La forma escrita implica que los actos procesales se realicen
conforme a un orden preestablecido legalmente y para cada acto, se
concede un periodo de tiempo (plazo) o seala un momento (trmino):
todo se sucede en el tiempo conforme a previsiones legales, movidas
por el impulso procesal, de oficio o a instancia de parte. Este
orden y plazos es relevante para mantener el principio de igualdad
por lo que hace que sea consustancial a l la institucin de la
preclusin:
En sentido amplio es la imposibilidad de realizar un acto eficaz
por su intempestividad tarda12.
En sentido jurdico, es el efecto del transcurso del tiempo
previsto en la ley para realizar un acto procesal (plazo, que es un
periodo de tiempo y trmino que es un momento procesal). Impide
aquellos actos no realizados o los hace ineficaces si se realizan
fuera de plazo o transcurrido el trmino:
Art. 136 LEC. Preclusin: Transcurrido el plazo o pasado el
trmino sealado para la realizacin de un acto procesal de parte se
producir la preclusin y se perder la oportunidad de realizar el
acto de que se trate. El Secretario Judicial dejar constancia del
transcurso del plazo por medio de diligencia y acordar lo que
proceda o dar cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolucin
que corresponda.
El orden de los actos procesales adquiere sentido con la
preclusin.
NOTA: La preclusin slo afecta a los actos de las partes no a los
actos y resoluciones del tribunal, aunque a veces se utiliza al
cierre de la posible actuacin ms all de un proceso determinado.
12 No es lo mismo que no sea ya el tiempo legalmente oportuno a
que no sea todava tal tiempo. As un juez no puede denegar la
admisin de un escrito por que an no es el plazo para presentarlo.
El juez no lo tendr en cuenta hasta que se abra el plazo para tal
escrito, pero no lo inadmitir.
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Tambin, a veces, se confunde preclusin con caducidad de los
derechos. Cuando ocurre la preclusin, se extingue el derecho
procesal, pero no es una caducidad, que se refiere a la extincin de
derechos subjetivos materiales, especialmente las acciones.
Es posible que ante unos mismos hechos puedan aplicarse varias
pretensiones y fundamentos alternativas que pueden ser
incompatibles entre s o contradictorias. Una preclusin
excesivamente rgida y la dificultad de los hechos pueden provocar
injusticias al impedir la acumulacin de pretensiones o la sucesin
de stas. Para solventar este problema existe la eventualidad o
acumulacin eventual o subsidiaria: las varias pretensiones
incompatibles o contradictorias y los diferentes argumentos se
presentan acumulados todos ellos en una sucesin, precisando que
unas se plantean slo para el evento de que lo anterior no prospere
o no sea tomado en consideracin:Art. 71 LEC. Efecto principal de la
acumulacin. Acumulacin objetiva de acciones. Acumulacin eventual.1.
La acumulacin de acciones admitida producir
el efecto de discutirse todas en un mismo procedimiento y
resolverse en una sola sentencia.
2. El actor podr acumular en la demanda cuantas acciones le
competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes
ttulos, siempre que aqullas no sean incompatibles entre s.
3. Ser incompatible el ejercicio simultneo de dos o ms acciones
en un mismo juicio y no podrn, por tanto, acumularse cuando se
excluyan mutuamente o sean contrarias entre s, de suerte que la
eleccin de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra u
otras.
4. Sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el
actor podr acumular eventualmente acciones entre s incompatibles,
con expresin de la accin principal y de aquella otra u otras que
ejercita para el solo evento de que la principal no se estime
fundada.
Ejemplos:
1. En la tutela de la posesin. La demanda ocurre cuando la
posesin se perturba o pierde. Si no se puede determinar si ha
habido perturbacin o prdida, lo juicioso es acumular eventualmente
ambas acciones en una nica demanda, porque, adems, ambas tienen un
plazo de caducidad de un ao.
2. Acumulaciones eventuales a cargo del sujeto pasivo:
a. Cuando se le reclama una cantidad en efectivo, oponer,
primero, que no se debe cantidad alguna, que la deuda no existe, y
a continuacin, indicar que, caso de deber, la cuanta de la deuda
sera menor.
b. En contestacin a una demanda, alegar que falta un presupuesto
del proceso que impide sentenciar sobre el fondo del asunto y a
continuacin, dar una respuesta a la demanda en s, concluyendo que
procede la absolucin.
c. En un proceso penal, el acusado se defiende alegando que no
intervino en el hecho, que el hecho no es un comportamiento
delictivo y, caso de serlo, que se trata de un delito menos
grave.
La acumulacin eventual no es un caso de pretensiones
alternativas, que no se admitiran (en procesos que siguen el
principio dispositivo) porque supondra una indeterminacin del
objeto principal del proceso, que busca la concreta pretensin de la
tutela jurisdiccional:
Acumulacin alternativa sera pedir A o B, dejando la eleccin al
juez.
Acumulacin eventual sera pedir A y tener pedido B, slo en caso
que A no pueda prosperar.
Otra cosa es que se traten de obligaciones alternativas,
admitidas por el CoCi y que dejan la eleccin al acreedor.
Igualmente, el art. 1124 CoCi indica que, caso de incumplimiento,
puede optarse entre solicitar la resolucin de la obligacin o la
condena a cumplirla, pero ha de ser una eleccin preprocesal: la
opcin se indica en la propia demanda, sin poderse trasladar la
eleccin al tribunal.
4.7. Forma oral: concentracin; inmediacin
No existe un proceso completamente oral, pero se califica como
tal aquel dnde, aunque haya actos escritos, al menos, las
alegaciones, pruebas y en su caso, la concrecin definitiva de las
pretensiones y sus fundamentos, antes de la sentencia, se presenten
de viva voz ante el tribunal.
Se favorece esta forma en el mbito penal:Art. 120.2 CE [] el
procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia
criminal.Art. 229.1 LOPJ [] las actuaciones judiciales sern
predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin
perjuicio de su documentacin.
La oralidad combina mal con el orden sucesivo de actuaciones,
por lo que suele haber una concentracin de la toda la actividad
procesal en un solo acto: vista, comparecencia o juicio oral, que
puede tener varias sesiones celebradas en das sucesivos. En l se
formulan las alegaciones y practican las pruebas ante el tribunal
para, rpidamente, poder dejarlo visto para sentencia.
Estas actuaciones orales pueden complementarse con cuestiones
incidentales, que no son el objeto principal del proceso. En los
procesos escritos, en cambio, esas cuestiones generan documentos
que se conocen como piezas, que
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pueden incluso tramitarse ante rganos jurisdiccionales
diferentes del que conoce el asunto principal.
La concentracin no implica un desorden de actos, ya que las
leyes determinan el contenido del proceso oral, indicando el orden
de intervencin de las partes y la prelacin de los distintos actos
necesarios, estando facultado el tribunal para hacer cumplir tales
normas y conducir el debate.
Oralidad y concentracin requieren del principio de inmediacin o
inmediacin: Al ser oral, los miembros del tribunal han de estar
presentes para escuchar las alegaciones y presenciar e intervenir
personalmente en la prctica de las pruebas.
La inmediacin tambin puede darse en un proceso escrito, porque
actualmente se refiere a la prctica de las pruebas: el contacto e
intervencin directa e inmediata respecto a la actividad
probatoria.Art. 292.2 LOPJ [] las declaraciones, interrogatorios,
testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificacin de los
periciales y vistas, se llevarn a efecto ante el juez o tribunal []
y en audiencia pblica, salvo lo dispuesto en la ley.
Esta prctica de la prueba ante el juzgador es compatible con que
los dems actos principales sean escritos.
La inmediacin no se aplica ni refiere a algunos medios de
prueba, en especial aquellos escritos, por que son objetos
inanimados concebidos para su examen directo sin que comporten
elementos subjetivos que impliquen la necesidad de audiencia
pblica.
La inmediacin es una garanta de justicia, que asegura que se
decida, lo que sea, pero con conocimiento de causa sobre las
pruebas presentadas. Gracias a la inmediacin el tribunal puede
obtener impresiones directas sobre lo que est decidiendo.
La ausencia de inmediacin en los actos procesales donde haya
oralidad implica la sancin de nulidad radical:Art. 137 LEC.
Presencia judicial en declaraciones, pruebas y vistas.1. Los Jueces
y los Magistrados miembros del
tribunal que est conociendo de un asunto presenciarn las
declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las
exposiciones, explicaciones y respuestas que hayan de ofrecer los
peritos, as como la crtica oral de su dictamen y cualquier otro
acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta Ley, deba
llevarse a cabo contradictoria y pblicamente.
2. Las vistas y las comparecencias que tengan por objeto or a
las partes antes de dictar una resolucin se celebrarn siempre ante
el Juez o los Magistrados integrantes del tribunal que conozca del
asunto.
3. La infraccin de lo dispuesto en los apartados anteriores
determinar la nulidad de pleno derecho de las correspondientes
actuaciones.
Inmediacin en sentido estricto es aquella referida no slo a la
exigencia de la presencia personal de los juzgadores en la prctica
de la prueba sino tambin, a que la formacin del juicio sobre los
hechos corra a cargo de los mismos miembros del tribunal que
presenciaron la prueba13.
El art. 194.1 LEC exige para los procesos civiles (y
supletoriamente para los contencioso-administrativos), como
respaldo a la exigencia de inmediacin en sentido estricto,
que:[Jueces y Magistrados a los que corresponde fallar los asuntos]
En los asuntos que deban fallarse despus de la celebracin de una
vista o juicio, [] se realizarn, respectivamente, por el Juez o por
los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque
despus de sta hubieran dejado aqullos de ejercer sus funciones en
el tribunal que conozca del asunto.
El propio artculo da algunas excepciones (p. e., inhabilitacin
del juez), pero no se excepta la jubilacin por edad, cese por
renuncia o fin del plazo para el que fueron nombrados. De tal
importancia es este extremo, que si no fuera posible cumplir esta
exigencia, habra de repetirse el juicio.
Las formas escrita y oral tienen sus ventajas e inconvenientes
que permiten una mayor adaptacin a diferentes tipos de asuntos, as
lo oral puede convenir en algunos asuntos civiles y laborales y ser
necesario en los juicios penales, especialmente en la fase
decisoria:
La oralidad implica simplicidad y rapidez, obligando a que haya
inmediacin y a que los juzgadores entren en relacin con el asunto y
resuelvan con mayor conocimiento de causa.
La escritura da mayor seguridad (verba volant, scripta manent) y
facilidad para trabajar con mltiples asuntos, pudindose analizar
organizadamente los ms complejos, permitiendo sustituir a los que
enjuician, pero tambin exigiendo una ordenacin ms rigurosa de los
actos.
Los arts. 230 LOPJ y 147 LEC han abierto la posibilidad al uso
de medios tcnicos de documentacin y reproduccin lo que est ayudando
a combinar las ventajas de ambas formas.
4.8. Publicidad y secreto
El proceso puede ser pblico o secreto.
Hay que distinguir entre:
Publicidad interna: acceso de las partes e intervinientes en las
actuaciones judiciales
13 STC 55/1991 respecto a si implica violacin de la tutela
judicial efectiva el que fuesen jueces distintos quienes dictaron
sentencia y practicaron la prueba. El TC indic que la inmediacin es
ms relevante para el proceso penal que para el civil como era el
caso- aparte que las pruebas haban quedado perfectamente
documentadas.
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Publicidad externa, cuando quienes conocen sobre el proceso son
terceros ajenos a ste.
En nuestro Derecho la publicidad (externa) es la regla (arts.
24.2 y 120 CE y 232 LOPJ), lo mismo indican las leyes procesales
(arts. 138 LEC y 680.1 LECr) que sancionan con nulidad la falta de
publicidad no justificada.
Las excepciones se contienen en el:Art. 138.2 LEC: [] cuando
ello sea necesario para (1) la proteccin del orden pblico o de (2)
la seguridad nacional [] (3) intereses de los menores o (4) la
proteccin de la vida privada de las partes y (5) de otros derechos
y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que (6) el
tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la
concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia.Art. 680 LECr: Los
debates del juicio oral sern pblicos, bajo pena de nulidad.Podr, no
obstante, el Presidente mandar que las sesiones se celebren a
puerta cerrada cuando as lo exijan razones de moralidad o de orden
pblico, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a
su familia.Para adoptar esta resolucin, el Presidente, ya de
oficio, ya a peticin de los acusadores, consultar al Tribunal, el
cual deliberar en secreto, consignando su acuerdo en auto motivado,
contra el que no se dar recurso alguno.
La publicidad de las actuaciones procesales ms importantes es
una garanta, mayor an cuando hay intereses pblicos en juego.
El secreto, a veces, tambin puede ser necesario, tanto para
salvaguardar el propio proceso como el derecho al honor. Por ello,
se establece el secreto del sumario o fase de instruccin que:
Facilita las actuaciones jurisdiccionales de reconstruccin de
los hechos
Asegura piezas de conviccin y pruebas futuras
Protege de una difamacin social injusta a los implicados de una
posible prdida de la inicial presuncin de inocencia.
Art. 301 LECr: Las diligencias del sumario sern secretas hasta
que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la
presente Ley.El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes
que revelare indebidamente el secreto del sumario, ser corregido
con multa de 250 a 2.500 pesetas.En la misma multa incurrir
cualquier otra persona que no siendo funcionario pblico cometa la
misma falta.El funcionario pblico, en el caso de los prrafos
anteriores, incurrir en la responsabilidad que el Cdigo Penal seale
en su lugar respectivo.Art. 302 LECr. (Modificado por la Ley
53/1978) Las partes personadas podrn tomar conocimiento de las
actuaciones e intervenir en todas las diligencias del
procedimiento.Sin embargo de lo dispuesto en el prrafo anterior, si
el delito fuere pblico, podr el Juez de
instruccin, a propuesta del Ministerio fiscal, de cualquiera de
las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total
o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo
no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto
con diez das de antelacin a la conclusin del sumario.
Finalmente indicar que cuando en el proceso no se ventilan
intereses pblicos, sino derechos e intereses legtimos de ciertos
sujetos jurdicos, la publicidad de las actuaciones ha de
compatibilizarse con el respeto a los derechos propios a la
privacidad e intimidad, incluso respecto a su titularidad sobre
derechos de contenido patrimonial. Por ello, si no existe un claro
inters general para ello, est justificada la restriccin de la
publicidad externa.
4.9. El impulso procesal
El proceso es una serie de actos desarrollados sucesivamente en
el tiempo segn normas jurdicas preestablecidas. Estas normas
establecen:
Trminos o momentos concretos
Plazos o lapsos temporales
En los que los distintos actos han de realizarse. Slo cuando son
necesarias investigaciones previas a una decisin, el proceso no
tiene por qu seguir el orden sucesivo estricto.
El impulso procesal se refiere a cmo se suceden los actos.
Cundo, cmo y porqu van ocurriendo los distintos y sucesivos actos
del proceso:
Impulso procesal de parte o de instancia: cuando son los sujetos
procesales, las partes, las que advierten que un acto previsto ya
se ha realizado o ya ha transcurrido el trmino o plazo para
realizarlo y piden que se comience con el cmputo para el trmino o
plazo del siguiente acto.
Impulso procesal de oficio: cuando no son las partes, sino el
propio rgano jurisdiccional quie