1. CONTRATOS PBLICOS, CONCEPTO Y EVOLUCIN NORMATIVA
Un contrato es un acuerdo de voluntades de donde nacen, ex novo,
derechos y obligaciones. Segn el artculo 1155 CC, en las relaciones
jurdico privadas rige el principio de autonoma y voluntad,
existiendo consentimiento en el objeto y la causa. En un contrato
pblico, sern diferentes tanto los sujetos (uno ser una
administracin o ente pblico, y el otro el contratista, que ser una
persona fsica o jurdica) como las causas (los intereses
sociales).Una diferencia clara est en la potestad reconocida a la
AP, el ius variandi, o capacidad para modificar el contrato,
mientras que en las relaciones privadas regir el principio pacta
sunt servanda.Esta potestad nace ex lege, con las condiciones de
los artculos 105 y 106 del Texto Refundido de la Ley de Contratos
del Sector Pblico (en adelante TRLCSP).En la elaboracin de los
contratos pblicos podremos observar cuatro fases:-Actos
preparatorios-Seleccin y adjudicacin-Ejecucin-Extincin
Administracin Pblica vs. Ente Pblico
La Administracin Pblica es un ente pblico con personalidad
jurdica propia.Los Entes pueden ser territoriales (AGE,
administraciones CCAA y entes locales) e instrumentales. El Sector
Pblico es un concepto ms amplio que incorpora todos los entes,
entidades u organismos creados para satisfacer un inters general.
As, el Sector Pblico Espaol se divide en:-Sector Pblico
Administrativo: Se encuentran los entes territoriales y algunos
instrumentales, tales como las agencias administrativas, los
organismos autnomos y los dems que no sean intermediarios en el
mercado y que la mayora de su financiacin no proceda de esos
bienes, como las mancomunidades. Estn sujetos plenamente al texto
refundido en los contratos administrativos.-Sector Pblico
Empresarial: Su actividad est centrada en el mercado, como RENFE o
EMASAGRA, que son entidades pblicas empresariales o sociedades
mercantiles pblicas. El contrato va a ser ms flexible, son
contratos privados regulados por el texto refundido.-Sector Pblico
Fundacional: Fundaciones del sector pblico, cuyos contratos sern
privados.
Por lo tanto, distinguimos:-Administraciones Pblicas: Persona
pblica con personalidad jurdica propia que busca la consecucin de
intereses generales. Distinguimos:-Entes territoriales-Algunos
entes instrumentales: Organismos autnomos, agencias
administrativas, mancomunidades de municipios (ente de naturaleza
corporativa por varios entes para la consecucin de un inters comn)
y consorcios (unin de distintos entes, ya no de la misma
cualificacin, para la consecucin de un inters comn, que permiten la
participacin privada en un 25%)-Entidades, organismos (empresas y
fundaciones) y entes pblicos (territoriales e instrumentales, y
dentro de ellos, de naturaleza corporativa y de naturaleza
institucional)
Evolucin normativa
Esta es una materia con una notoria intervencin por parte de la
UE, porque afecta a la libre circulacin de materias y
personas.-1812: Decreto Bravo Murilllo-1911: Ley de Hacienda de las
Administraciones Pblicas-1965: Ley de contratos del Estado-1986:
Adecuacin a la UE-18/1995: Ley de contratos de las Administraciones
Pblicas-2000: Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas-2007: Ley de contratos (31/2007) del
sector pblico que incorpora la normativa comunitaria
2004/17/CE)-2011: Real Decreto Legislativo (3/2011) de texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector PblicoDeber
complementarse con las disposiciones del:-Real Decreto 1098/2001:
Reglamento general de la Ley de contratos de las Administraciones
Pblicas
La fundamentacin de que exista una ley de contratos del sector
pblico, diferente del CC, para estos contratos, es el inters
general que le atribuye la CE a la actuacin de los entes pblicos,
que se ha de hacer de manera neutra, objetiva, imparcial, y en base
al principio de igualdad (arts. 9.2, 9.3, 14, 103.1 y 149.1.18
CE)
2. OBJETO DEL TRLCSP
2.1. Finalidad y objetivos del TRLCSP
Tres son los objetivos fundamentales que persigue el TRLCSP, y
as lo determina el artculo 1 TRLCSP al sealar que son finalidades
de esta ley:-Regular la contratacin del sector pblico, garantizando
que se ajuste a los principios de libertad de acceso a las
licitaciones, publicidad, concurrencia, transparencia de los
procedimientos, no discriminacin e igualdad de trato entre los
candidatos.-Asegurar una eficiente utilizacin de los fondos
destinados a la realizacin de obras, la adquisicin de bienes y la
contratacin de los servicios mediante la exigencia de la definicin
previa de las necesidades a satisfacer.-Salvaguardar la libre
competencia, seleccionando la oferta econmicamente ms
ventajosa.
2.2. mbito objetivo
Estos objetivos rigen en todo el mbito objetivo de aplicacin del
TRLCSP, que el artculo 2 concreta en los siguientes
contratos:-Contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza
jurdica, celebrados por los entes, organismos y entidades del
sector pblico.-Tambin es objeto de regulacin el rgimen jurdico
aplicable a los efectos, cumplimiento y extincin de los contratos
administrativos en atencin a los fines institucionales de carcter
pblico que a travs de los mismos se tratan de conseguir-Contratos
subvencionados por el sector pblico que celebren personas fsicas o
jurdicas particulares en los supuestos previstos en el artculo 17
TRLCSP-Contratos de obras celebrados por los concesionarios de obra
pblicaEstas disposiciones se aplicarn en la forma y trminos que
prev el contenido de su articulado.
2.3. Negocios y contratos excluidos del TRLCSP
Desde el punto de vista objetivo quedan excluidos del mbito de
aplicacin del TRLCSP (art. 4), los siguientes negocios o relaciones
jurdicas:-Las relaciones de la Administracin u otros entes pblicos
con los funcionarios pblicos, por tener naturaleza estatutaria-Las
relaciones del sector pblico con el personal laboral que se regirn
por el Estatuto de los trabajadores-Los convenios de colaboracin,
interadministrativos o con particulares, siempre que por su objeto
o naturaleza no constituyan verdaderos contratos del sector
pblico.-Los acuerdos y tratados internacionales-Los contratos de
compraventa, donacin, permuta, arrendamiento y dems negocios
jurdicos anlogos, sobre bienes inmuebles, valores negociables y
propiedades incorporables, que se regirn por la legislacin de
patrimonio de las Administraciones Pblicas-Las encomiendas de
gestin que realice una Administracin o un ente del sector pblico a
favor de entidades y sociedades que tengan atribuida la condicin de
medio propio y servicio tcnico de la entidad encomendante, siempre
que su capital sea en su totalidad de titular de aquella, la
Administracin ostente un control anlogo al que ejerce sobre sus
propios servicios, y tales entidades realicen la parte esencial de
su actividad para la Administracin que las controla
3. SUJETOS DEL CONTRATO DEL SECTOR PBLICO
Dos son los sujetos que forman parte de la relacin contractual
pblica: los entes contratantes y el contratista (persona fsica o
jurdica). Son considerados entes contratantes las Administraciones
Pblicas, los poderes adjudicadores y los dems organismos y
entidades del sector pblico que no tienen la consideracin legal de
AP ni de poderes adjudicadores. Son considerados contratistas las
personas naturales o fsicas y las empresas que contratan con las
AAPP, con los poderes adjudicadores y con los dems entes,
organismos o entidades del sector pblico.
3.1. Contratante: Entes, organismos y entidades del sector
pblico:
La Ley 30/2007, adems de incorporar la Directiva 2004/18/CE,
introduce modificaciones en la delimitacin de los entes pblicos.
Tres son las categoras de entes contratantes que recoge el artculo
3 TRLCSP, sometindolos a diferentes niveles de aplicacin:-El
apartado 1 enumera los entes del sector pblico que quedan sometidos
a sus disposiciones-El apartado 2 concreta los entes que tienen
consideracin de Administracin Pblica-El apartado 3 configura el
concepto de poder adjudicadorEsta delimitacin subjetiva implica un
distinto sometimiento o nivel de aplicacin del TRLCSP: mximo o
total para los sujetos considerados Administraciones Pblicas, medio
o parcial para los entes consideradores poderes adjudicadores, y
mnimo o simulado para los dems entes, organismos y entidades del
sector pblico que conforman el sector pblico espaol. Considera el
art. 3.2 TRLCSP que tienen carcter de Administraciones Pblicas:-Los
entes territoriales (AGE, Admin. Autonmicas y Admin. Locales)-Las
Entidades Gestoras de la Seguridad Social-Las Universidades
Pblicas-Los organismos autnomos-Los organismos reguladores-Aquellas
entidades de Derecho pblico vinculadas a una Administracin que su
actividad no consista en la produccin de bienes y servicios en
rgimen de mercado o que no se financien mayoritariamente con
ingresos obtenidos por la entrega de bienes o por la prestacin de
servicios.No tendrn consideracin de AAPP las entidades pblicas
empresariales, y los organismos asimilados dependientes de las CCAA
y EELL. Los rganos constitucionales ajustarn su contratacin a las
normas establecidas por el TRLCSP para las AAPP. El concepto de
poder adjudicador se ha ido depurando a lo largo de la historia. En
una primera fase (1971) se deca que eran poderes adjudicadores el
Estado, las regiones y las Entidades locales (los estados fueron
constituyendo sociedades mercantiles y otros entes instrumentales
para eludir la aplicacin). En 1978, la sentencia Beentjes establece
un nuevo concepto de poder adjudicador, extendindolo a la persona
jurdica de derecho pblico sometida al derecho pblico. Ya en 1989 se
abre una nueva fase en la que se aade al organismo de derecho
pblico, cuyos requisitos se recogen actualmente en nuestro
ordenamiento. Considera el art. 3.3 TRLCSP que son poderes
adjudicadores:-Las Administraciones Pblicas-Los dems entes,
organismos y entidades del sector pblico que renan los siguientes
requisitos, los cuales han de darse de forma conjunta:-Tener
personalidad jurdica propia-Que hayan sido creadas especficamente
para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter
industrial o mercantil-Que estn financiadas mayoritariamente,
controladas organizadas por un poder adjudicador-Tienen tambin la
consideracin de poderes adjudicadores las asociaciones constituidas
por los entes, organismos y entidades mencionados anteriormente.Se
considera necesidad de inters general que no tiene carcter
instrumental o mercantil por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la UE (TJUE), aquellas actividades que no se satisfacen
mediante la oferta de bienes y servicios en rgimen de mercado, es
decir, aquellas que son mayoritariamente financiadas por el Estado,
o aquellas en las que el Estado conserva una influencia
dominante.Una entidad del sector pblico estar financiada
mayoritariamente por el Estado u otro ente pblico no solo cuando
cuente con transferencias presupuestarias, sino tambin cuando la
mayora de sus recursos procedan de algn canon o exaccin pblica
establecida por un acto legislativo.Los dems entes del sector
pblico creados especficamente para satisfacer necesidades de inters
general que S tengan carcter mercantil o industrial, financiados
mayoritariamente, controlados u organizados por una AP o por un
ente pblico no tendrn la consideracin de AP ni de poder
adjudicador, teniendo un sometimiento mnimo al TRLCSP.Esta
delimitacin legal nos obliga a concretar qu necesidad de inters
general puede tener carcter mercantil o industrial. La
jurisprudencial del TJUE ha establecido algunos criterios o pautas
en su delimitacin-Analizar la vinculacin de la actividad con el
ejercicio de potestades pblicas, que impliquen el ejercicio de
autoridad-La posibilidad de compensar las prdidas econmicas de la
actividad-Que la actividad se ejerza en rgimen de libre competencia
econmica o que el ente fije los precios que regirn e su
actividad.Solo a los contratos administrativos celebrados por las
AAPP se les aplica ntegramente el contenido del TRLCSP. A los
contratos celebrados por poderes adjudicadores que no son AP se les
aplica alguno de los preceptos en relacin a la preparacin y
adjudicacin de los contratos, especialmente si quedan sujetos a la
relacin armonizada. Por ltimo, los contratos celebrados por los
dems entes, organismos y entidades del sector pblico que no son AP
ni poderes adjudicadores, les ser de aplicacin las disposiciones
generales de la Ley determinadas normas (arts. 22-29), mucho ms
flexibles, sobre la preparacin y adjudicacin del contratoEl artculo
149.1.18 CE seala que es competencia del Estado la legislacin bsica
sobre los contratos administrativos y concesiones. La competencia
por tanto para elaborar las disposiciones en materia de contratacin
del sector pblico es una materia estatal, que incluye tanto los
contratos administrativos como los contratos privados que pueda
celebrar el Sector Pblico, ya que estara incluida la contratacin en
el rgimen jurdico de las AAPP. La competencia de las CCAA sera de
ejecucin y desarrollo de las leyes estatales. La C. Foral Navarra y
Aragonesa tienen su propia Ley de Contratos del SP, que vienen a
desarrollar las leyes estatales del TRLCSP, mientras que las dems
comunidades no tienen una normativa especfica. El art. 149.1.8
tambin atribuye al mbito estatal la regulacin de los contratos y
obligaciones en el mbito civil. Las Administraciones Locales tienen
que atenerse al TRLCSP y a la normativa de desarrollo que haya
elaborado la CCAA, desde que est integrada en dicha entidad El
fundamento de ese mbito bsico estatal se encuentra en crear unas
condiciones mnimas en todo el territorio nacional para el ejercicio
de los derechos y deberes de los ciudadanos y garantizar la
igualdad de los contratistas, establecer la unidad de mercado, y
hacer efectivo el mercado nico europeo.
La competencia para contratar corresponde al rgano de
contratacin que tenga atribuida la facultad para celebrar contratos
en virtud de la norma legal, reglamentaria o de disposicin
estatutaria-En el caso de la AGE, la competencia corresponde a los
ministros y secretarios de Estado y a los presidentes o directores
de organismos autnomos, agencias y dems entidades instrumentales
estatales-En la Administracin Local, la competencia corresponde en
general al alcalde o presidente de Diputacin, salvo para los
contratos que superen el 10% del presupuesto o seis millones de
euros, que correspondern al Pleno, y en los municipios de gran
poblacin a la Junta de Gobierno Local.-En las CCAA, sern sus
propias leyes de Administracin las que atribuyan la competencia
para contratar, aunque suelen ser sus consejeros. La competencia
del rgano de contratacin podr ser delegada o desconcentrada con las
formalidades aplicables en casa caso, si se trata de rganos
administrativos, y mediante el otorgamiento de poderes, si se trata
de sociedades o fundaciones.Para valorar las ofertas de los
contratistas en los procedimientos abiertos y restringidos, el
rgano de contratacin ser asistido por una Mesa de Contratacin, cuyo
voto no ser vinculante. Aunque la Mesa de Contratacin est prevista
con carcter imperativo para los contratos celebrados por las AAPP,
la mayora de las instrucciones internas aprobadas por las dems
entidades contemplan la asistencia de ste rgano colegiado para los
contratos adjudicados por rganos adjudicadoresLos rganos de
contratacin del sector pblico difundirn la informacin relativa a su
contratacin a travs de Internet mediante su perfil de contratante.
En todo caso, deber publicarse en el perfil de contratante la
adjudicacin de contratos. Cuando el importe supere los 50.000 euros
se entendern cumplidas las exigencias derivadas del principio de
publicidad con la insercin de la informacin relativa a la licitacin
en el perfil de contratante. Por ltimo, el TRLCSP prev tambin la
posibilidad de crear Juntas de Contratacin y Centrales de
Contratacin para organizar, de forma ms eficaz, gil y eficiente, la
contratacin dentro de una AP
3.2. Contratista: Empresas contratistas (arts. 54 a 85
TRLCSP)
Solo podrn contratar con el sector pblico las personas naturales
o jurdicas, espaolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de
obrar, no estn incursas en una prohibicin de contratar y acrediten
su solvencia econmica, financiera, tcnica y profesional, o, en los
casos que lo exija el TRLCSP, se encuentren debidamente
clasificados.Por tanto, podrn contratar con el sector
pblico:-Personas naturales o jurdicas espaolas o extranjeras que
tengan plena capacidad para contratar-Personas fsicas o jurdicas
que no pertenecen al mbito de la UE, que debern justificar mediante
informe de la embajada que su estado de procedencia admite a su vez
la participacin de empresas espaolas en la contratacin con las
AAPP, y con los dems entes instrumentales en forma sustancialmente
anloga. En los contratos sujetos a regulacin armonizada, las
empresas extranjeras estarn exentas de presentar el informe sobre
reciprocidad siempre que se trate de estados que hayan firmado el
acuerdo sobre contratacin pblica aprobado por la Organizacin
Mundial de Comercio. Los empresarios debern contar, as mismo, con
la habilitacin profesional que en su caso sea exigible para poder
llevar a cabo el objeto del contrato.-Las empresas no espaolas de
estados miembros de la UE, cuando se encuentren habilitados para
realizar la prestacin de que se trate el objeto del contrato con
arreglo a la legislacin del estado en que estn establecidas. Para
acreditar la capacidad de obrar de los empresarios no nacionales de
un estado miembro de la UE es necesaria la inscripcin en un
registro, de acuerdo con la legislacin del Estado, o mediante la
presentacin de una declaracin jurada de que en su pas de origen
cuentan con dicha capacidad.-Si una empresa participara en un
procedimiento de dilogo competitivo o en la elaboracin de las
especificaciones tcnicas de los documentos preparatorios del
contrato, en principio seran empresas que cuentan con una
incompatibilidad para contratar, ya que su participacin puede
provocar restricciones a la libre concurrencia, o suponer un trato
privilegiado respecto de las dems empresas licitadores. -Las
empresas solo podrn ser adjudicatarias de un contrato cuyas
prestaciones estn establecidas en el objeto de su actividad, que a
tenor de sus estatutos le sean propias.-Podrn contratar tambin con
el sector pblico las Uniones Temporales de Empresarios (UTE), sin
necesidad de formalizacin hasta que se haya efectuado la
adjudicacin del contrato a su favor. Los empresarios que concurran
agrupados en UTEs quedarn obligados solidariamente y debern nombrar
un representante para acreditar los derechos y cumplir las
obligaciones que del contrato se puedan derivar, y la duracin de la
UTE ser coincidente con la duracin del contrato.
Los empresarios, adems de la capacidad de obrar, debern
acreditar estar en posesin de las condiciones mnimas de solvencia
econmica, financiera, tcnica y profesional que se determinen por el
rgano de contratacin de acuerdo con el TRLCSP. La solvencia
econmica (referente al patrimonio del contratista), financiera
(referente a la contabilidad de la empresa y su aval), y
profesional, deber acreditarse por unos determinados documentos y
medios a eleccin del rgano de contratacin, que pueden ser:-Volumen
de negocio que tenga el empresario-Existencia de un seguro de
indemnizacin por riesgos profesionales-Mediante el patrimonio
netoEste requisito podr ser sustituido por una determinada
clasificacin cuando se trate de contratos de obra cuyo valor sea
igual o superior a 500.000 euros.En relacin a la solvencia tcnica
del empresario, deber contar con los medios para poder contratar,
especificndose en los artculos 76 a 82 del TRLCSP los medios para
poder acreditarla.El TRLCSP exige tambin que el contratista no est
incurso en ninguna de las prohibiciones para contratar del artculo
60, que dedica un primer apartado a las prohibiciones para
contratar con las AAPP y un segundo para los dems entes del sector
pblicoLa vulneracin de alguna de las disposiciones relativas a la
capacidad del contratista implica un vicio de nulidad de pleno
derecho conforme al artculo 32 TRLCSPPor ltimo, el artculo 65
TRLCSP exige que, para contratar con las AAPP la ejecucin de
contratos de obra cuyo valor sea igual o superior a 500k, como
dijimos anteriormente, ser requisito indispensable que el
empresario se encuentre debidamente clasificado.
4. CLASES DE CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO
Para conocer la tipologa contractual necesitaremos tener en
consideracin tres elementos:-Sujeto que contrata (ente
contratante): Si quien contrata es una AP del art. 3.2 TR, y se
trata de un contrato nominado o tpico, ser un contrato
administrativo. Si no lo es ser privado. Tambin se podrn hacer
contratos especiales, que tienen por objeto intermediar en el
trfico jurdico de la AP. A los contratos administrativos especiales
les ser de aplicacin, en primer trmino, sus normas especiales, y
supletoriamente el TRLCSP. As podemos distinguir:-Contratos
administrativos: Son los celebrados por una Administracin Pblica.
Estos contratos se regirn en cuanto a su preparacin, adjudicacin,
efectos y extincin por las previsiones del TRLCSP.-Contratos
Privados: Sern los celebrados por los dems entes, organismos y
entidades del sector pblico que no renan la condicin de AP. Se le
aplica el TR en las fases de preparacin y adjudicacin, quedando
fuera de su mbito los efectos y extincin del contrato, remitindose
la ley al derecho privado. Las Administraciones Pblicas pueden
celebrar tambin contratos privados, conforme a lo establecido en el
artculo 20 TRLCSP, o por declararlo as una ley, rigindose igual que
los del apartado anterior.Los contratos celebrados por poderes
adjudicadores que no son AP tambin tendrn la consideracin de
privados. En el caso de que estn sujetos a regulacin armonizada
conocer la jurisdiccin Contencioso-Administrativa de las dos
primeras partes del contrato, mientras que conocer la jurisdiccin
civil de las otras dos. Si no est sujeto a regulacin armonizada
conocer la jurisdiccin civil de todas las partes del mismo, en
tanto que tendrn una aplicacin mnima del TRLCSP, en tanto a que
estos ltimos solo debern ajustarse a las disposiciones del TR
relativas a la capacidad de las empresas, la publicidad del
contrato, procedimientos de licitacin y adjudicacin (aunque cuando
el contrato supere una determinada cuanta fijada por el Derecho
comunitario quedarn sometidos tambin al rgimen de recursos y de
medidas cautelares)La actividad contractual de las dems entidades y
organismos del sector pblico que no tienen la condicin de
Administracin Pblica ni de poderes adjudicadores solo est sometida
a las disposiciones generales establecidas para todos los contratos
del Sector Pblico (arts. 22-29 TRLCSP), y a los principios
generales de la contratacin pblica.-A su vez, el TRLCSP clasifica
los contratos del sector pblico atendiendo a su contenido y objeto
como contrato de obras, concesin de obra pblica, gestin de
servicios pblicos, suministro, servicios, y contrato de colaboracin
entre el sector pblico y el sector privado. Son los denominados
contratos nominados o tpicos, definidos en los artculos 6 a 11
TRLCSP, que a su vez podrn ser considerados contratos
administrativos o privados segn el sujeto que los celebre. Tambin
se podrn celebrar contratos mixtos segn el artculo 12 TRLCSP, que
determina que cuando un contrato contenga prestaciones
correspondientes a otro u otros de distinta clase, se atender para
determinar las normas que deban observarse en su adjudicacin, al
carcter que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico.
-Finalmente, por la cuanta econmica del contrato, el TRLCSP
distingue entre contratos sujetos a regulacin armonizada y los no
sujetos a esta, encontrando tambin los contratos menores. Los
contratos sujetos a regulacin armonizada son aquellos que, por razn
de la cuanta de su presupuesto, entidad contratante y tipo
contractual, quedan sometidos a las directrices comunitarias. Los
artculos 13 a 17 TRLCSP determinan los contratos sometidos a
regulacin armonizada. Tambin quedan sujetos a regulacin armonizada
los contratos que, cumpliendo los requisitos establecidos en el
art. 17 TRLCSP, celebren los particulares o las entidades del
sector pblico que no tengan la consideracin de poderes
adjudicadores cuando hayan sido subvencionados en ms de un 50% por
entidades consideradas poderes adjudicadores, superando dichos
contratos los umbrales econmicos fijados por las directivas
comunitarias. Estn sujetos a regulacin armonizada los contratos de
obras y los contratos de concesin de obras pblicas cuyo valor
estimado sea igual o superior a 5.186.000 euros. Con respecto a los
contratos de servicio y suministro, los umbrales sern de 134.000 y
207.000 euros, dependiendo si son contratos adjudicados por la AGE,
sus organismos autnomos o las Entidades Gestoras y Servicios
Comunes de la SS o no. Finalmente, los de colaboracin
pblico-privada lo estarn en todo caso Por otro lado, sern contratos
menores cuando su importe ser inferior a 50.000 euros si se trata
de contratos de obras, o de 18.000 euros si se trata de otros
contratos, establecindose que podrn adjudicarse directamente a
cualquier empresario con capacidad de obrar que cuente con la
habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin.
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo ser el
competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la
preparacin, adjudicacin, efectos, cumplimiento y extincin de los
contratos administrativos. Igualmente corresponder a este orden
jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en
relacin con la preparacin y adjudicacin de los contratos privados
de las Administraciones Pblicas y de los contratos sujetos a
regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que
se refiere el artculo 17.El orden jurisdiccional civil ser el
competente para resolver las controversias que surjan entre las
partes en relacin con los efectos, cumplimiento y extincin de los
contratos privados. Este orden jurisdiccional ser igualmente
competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a
la preparacin y adjudicacin de los contratos privados que se
celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no
tengan el carcter de Administracin Pblica, siempre que estos
contratos no estn sujetos a una regulacin armonizada.
5. CONFIGURACIN GENERAL DE LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO.
DISPOSICIONES GENERALES PARA TODOS LOS CONTRATOS DEL SECTOR
PBLICO
Los artculos 22 a 29 son disposiciones aplicables a toda la
contratacin del sector pblico. El art. 22 establece la idoneidad
del contrato, sealando que antes de iniciar el procedimiento de
adjudicacin, los entes, organismos y entidades del sector pblico,
debern determinar con precisin en la documentacin preparatoria del
contrato la naturaleza y extensin de las necesidades que se
pretendan cubrir con el contrato proyectado, as como la idoneidad
de su objeto, ya que no se podrn celebrar otros contratos que
aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realizacin de
los fines institucionales de los mismos.Una de las reglas bsicas de
la contratacin administrativa es la contenida en el principio de
libertad de pactos a que alude el artculo 25 TRLCSP, estableciendo
que podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y condiciones.
Los pactos no podrn ser contrarios al inters pblico, al
ordenamiento jurdico y a los principios de buena administracin.Por
otra parte, el artculo 26 TRLCSP exige ciertos requisitos que
necesariamente deben reunir los contratos del sector pblico, tales
como la identificacin de las partes, la acreditacin de la capacidad
de los firmantes, la definicin del objeto del contrato, la
referencia a la legislacin aplicable, el precio cierto o el modo de
determinarlo, la duracin del contrato, etc.Los contratos del sector
pblico se entendern celebrados en el lugar donde se encuentre la
sede del rgano de contratacin (art. 27), y su duracin se establecer
segn la naturaleza de las prestaciones y al presupuesto. Los plazos
establecidos por das naturales, salvo que se haya indicado
expresamente que solo computarn das hbiles. El contrato podr prever
prrrogas, siempre que sus caractersticas permanezcan inalterables
durante el perodo de duracin y que la concurrencia para su
adjudicacin haya sido realizada teniendo en cuenta la duracin mxima
del contrato, incluyendo todos los posibles perodos de prrroga. Los
contratos menores no podrn tener una duracin superior a un ao ni
ser objeto de prrroga. Segn el mismo artculo 27 los contratos que
celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su
formalizacin. Los contratos subvencionados que, de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 17 de esta Ley, deban considerarse
sujetos a regulacin armonizada, se perfeccionarn de conformidad con
la legislacin por la que se rijan. Las partes debern notificar su
formalizacin al rgano que otorg la subvencin.El artculo 28 TRLCSP
prohbe celebrar contratos verbales salvo los que tengan el carcter
de emergencia. Los contratos celebrados adjudicados por el resto de
entidades del sector pblico que no son AAPP ni poderes
adjudicadores se perfeccionan por la firma y formalizacin del
contrato, mientras que los subvencionados del art. 17 sujetos a
regulacin armonizada lo harn conforme a la legislacin con la que se
rijan. Dentro de los 3 meses siguientes a la formalizacin, los
entes del Sector Pblico debern remitir al Tribunal de Cuentas o al
rgano externo de fiscalizacin de las CCAA una copia certificada de
sus condiciones de formalizacin, siempre que la cuanta exceda los
600.000 euros en los contratos de obra o concesin, de 460.000 euros
en los de suministro, y en 150.000 los de servicios.6. OBJETO,
PRECIO Y CUANTA DEL CONTRATO
Junto a estas disposiciones existen otras que afectan a los
contratos del SP, como los arts. 86 y 87, en cuanto al objeto y
precio del contrato.El objeto del contrato, adems de ser lcito y
posible, como todo contrato, conforme a lo dispuesto en los
artculos 1271 y 1272 CC, debe tener un contenido determinado (art.
86 TRLCSP), y ha de ser un contrato necesario para los intereses
generales, exigiendo que el objeto y contenido de cada contrato sea
el idneo para satisfacer las necesidades que con l se pretende
cubrir (art. 22). Ello debe constar con precisin en la documentacin
preparatoria del contrato. La justificacin de la necesidad del
contrato entra dentro del concepto de discrecionalidad
administrativa, por lo que la falta de inters general o
conveniencia debe justificarse. El contrato podr dividirse en lotes
o fases de ejecucin independientes, siempre que as lo exija la
naturaleza del contrato. No se podr fraccionar con la finalidad de
disminuir la cuanta del mismo, y eludir as los requisitos de
publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicacin que
corresponda.En relacin al precio, el art. 87 establece que deber
ser cierto, y se formular en trmino de precio unitario o de precio
alzado a la totalidad de las prestaciones del contrato. La
retribucin del contratista consistir en un precio cuyo pago se
realizar en la forma que determinen los pliegos de condiciones
administrativas particulares. El apartado 7 prohbe el pago aplazado
del precio de los contratos de las AAPP, lo que abre la posibilidad
de aplazar el pago en los contratos celebrados por el resto de
entidades del sector pblico.Segn el artculo 88, el valor estimado
de los contratos vendr determinado por el importe total, sin
incluir el Impuesto sobre el Valor Aadido, pagadero segn las
estimaciones del rgano de contratacin. En el clculo del importe
total estimado, debern tenerse en cuenta cualquier forma de opcin
eventual y las eventuales prrrogas del contrato. Cuando se haya
previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o
licitadores, la cuanta de los mismos se tendr en cuenta en el
clculo del valor estimado del contrato. En el caso de que, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 106, se haya previsto en
los pliegos o en el anuncio de licitacin la posibilidad de que el
contrato sea modificado, se considerar valor estimado del contrato
el importe mximo que ste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la
totalidad de las modificaciones previstas.Por su parte, entre los
artculos 89 y 94 se regula la revisin de precios en los contratos
de las Administraciones Pblicas, cuyo sistema deber determinarse en
el pliego de clusulas administrativas particulares o en el propio
contrato.
7. GARANTAS EXIGIBLES EN LA CONTRATACIN DEL SECTOR PBLICO
Junto a estas disposiciones generales, el TR regula las garantas
para contratar, exigibles al contratista para poder ejecutar el
contrato y para poder ser parte de la licitacin (arts. 95-104
TRLCSP). Se regulan as varios tipos de fianzas en el Texto
Refundido:-Provisional: El contratista debe depositar el 3% del
presupuesto total del contrato, excluido el IVA, ty se le acredita
en un documento que debe adjuntar para poder participar en la
legitimacin. Su finalidad es dar seriedad a la oferta.-Definitiva:
5% del presupuesto adjudicado (siempre ms bajo que el presupuesto
propuesto para el contrato)-Complementaria: Cuando el contrato
implica un riesgo excepcional. Ser de hasta un 5 por 100 del
importe de adjudicacin del contrato, pudiendo alcanzar la garanta
total un 10 por 100 del precio del contrato.-Global: Aquel depsito
que una empresa destina a las futuras fianzas para la contratacin
con la Administracin Pblica, y que cubre gastos futuros de la
contratacin.
En nuestra garanta se admite como garanta las siguientes formas
de prestacin (sea cual sea, se depositar en la Caja General de
Depsitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de
Economa o Hacienda, o en las equivalentes de las CCAA o Entidades
Locales):-En efectivo o en valores de Deuda Pblica-Mediante aval,
por alguno de los bancos, cajas de ahorro, cooperativas de crdito,
establecimientos financieros de crdito sociedades de garanta
recproca autorizadas para operar en Espaa-Mediante contrato de
seguro de caucin
En los contratos que celebren los organismos y entidades de
sector pblico que no tengan la consideracin e AAPP, los rganos de
contratacin podrn exigir la prestacin de una garanta a los
licitadores o candidatos, para responder al mantenimiento de sus
ofertas hasta la adjudicacin y, en su caso, formalizacin del
contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecucin de
la prestacin. El importe de la garanta, que podr prestarse en
alguna de las formas previstas para los contratos celebrados por
las AAPP, as como su rgimen de devolucin o cancelacin, sern
establecidos por el rgano de contratacin, atendidas las
caractersticas y circunstancias del contrato.
8. PREPARACIN DEL CONTRATO. ACTOS PREPARATORIOS
La Administracin Pblica o ente contratante del sector pblico que
decide celebrar un contrato sometido al TRLCSP debe hacerlo con el
inicio de un expediente de contratacin (arts. 109-202 TRLCSP), en
el que se justifica la necesidad de celebrar el contrato para el
inters pblico, se define el objeto del contrato, incorporando los
pliegos de clusulas administrativas y de prescripciones tcnicas que
determinarn las prestaciones del contratista, y se prev la
existencia de presupuesto de celebracin, mediante la certificacin
de la existencia de crdito y la fiscalizacin y aprobacin del gasto.
En el expediente se justificar adecuadamente el procedimiento y los
criterios e adecuacin que constarn en el pliego de clusulas
administrativas. Previa tramitacin, el rgano de contratacin deber
justificar de acuerdo con el artculo 22 la necesidad pblica a
cubrir con el contrato. Solo se excluye la necesidad de elaborar un
expediente contractual previo, admitindose la contratacin verbal,
cuando el contrato se tramite por una causa de emergencia (art. 213
TRLCSP).El TRLCSP permite dos modalidades de tramitacin del
expediente de contratacin: la tramitacin ordinaria (arts. 109 y
110) o de forma urgente (art. 112). La urgencia deber declararse
expresamente y motivarse, suponiendo la reduccin de los plazos de
tramitacin a la mitad. En los contratos menores definidos en el
artculo 138.3, la tramitacin del expediente slo exigir la aprobacin
del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente,
que deber reunir los requisitos que las normas de desarrollo de
esta Ley establezcan.Continuando con el anlisis del expediente de
contratacin, el TRLCSP contempla tres tipos de pliegos de
contratacin:-Los pliegos de clusulas administrativas generales
(art. 114): Establecen condiciones generales de la contratacin que
se aplican a todos los contratos en los que sea parte la
Administracin Pblica, lo que permite cierta uniformidad en el
contenido de los contratos que esta celebre. El contenido de estos
pliegos ha de ajustarse al TRLCSP y sus disposiciones de
desarrollo. Tienen una funcin supletoria del contenido del
contrato, pudiendo ser modificados por los pliegos de clusulas
administrativas particulares. -Los pliegos de clusulas
administrativas particulares (art. 115): Es el documento en el que
se establecen los pactos y condiciones que definen los derechos y
obligaciones de las partes del contrato, as como los dems
requisitos exigidos para celebrar un contrato por el TRLCSP y sus
disposiciones de desarrollo. En el caso de los contratos mixtos, se
detalla el rgimen jurdico aplicable a sus efectos, cumplimiento y
extincin. Se aprueban por el rgano de contratacin con carcter
previo a la autorizacin del gasto o conjuntamente con ella, y
siempre antes de la licitacin del contrato, o de no existir esta,
antes de su adjudicacin. En todo caso, los contratos han de
ajustarse al contenido de los pliegos particulares, cuyas clusulas
se consideran parte integrante de los mismos.-Los pliegos de
prescripciones tcnicas (art. 116): Son los documentos que contienen
las prescripciones tcnicas particulares que hayan de regir la
realizacin de la prestacin y definan sus calidades, de acuerdo con
los requisitos que para cada contrato establece la normativa. Estos
pliegos han de aprobarse por el rgano de contratacin con carcter
previo a la autorizacin del gasto o conjuntamente con ella, y
siempre antes de la licitacin del contrato, o de no existir esta,
antes de su adjudicacin.
Junto a los pliegos como actos preparatorios, el TR prev en los
artculos 121-137 una regulacin especfica para los actos
preparatorios en el contrato de obra (aprobacin de un proyecto de
la obra que se trate), en el de concesin de obra pblica (aprobacin
de la obra y aprobacin de un estudio de viabilidad de su
explotacin), en el de gestin de servicio pblico (regulndose
previamente su rgimen econmico, jurdico y administrativo, fijndose
las tarifas a abonar por los usuarios en la utilizacin del mismo) y
en el de colaboracin pblico-privada (evaluacin previa con la
participacin de expertos para justificar la necesidad de este tipo
contractual).Tambin prev el TR el establecimiento de las
prescripciones tcnicas y preparacin de pliegos para los contratos
celebrados por poderes adjudicadores que no tengan consideracin de
AAPP, y para los contratos subvencionados sujetos a relacin
armonizada y del art. 17, que debern observar las reglas del art.
117 para la definicin y establecimiento de las prescripciones
tcnicas, siendo igualmente de aplicacin lo previsto en el art. 118
para las condiciones especiales e ejecucin del contrato. Los
poderes adjudicadores tambin pueden tramitar el expediente de forma
urgente. Si se trata de contratos no sujetos a regulacin armonizada
y de cuanta superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que
no tengan carcter de AP, debern elaborar un pliego donde se
establezcan las caractersticas bsicas del contrato, el rgimen de
admisin de variantes por parte del contratista, la modalidad de
recepcin de las ofertas, los criterios de adjudicacin y las
garantas que deban constituirse.
9. SELECCIN DEL CONTRATISTA. ADJUDICACIN DEL CONTRATO
Junto a los principios de igualdad, transparencia y
confidencialidad, el principio de publicidad es esencial en la
contratacin pblica, y preside el proceso de seleccin del
contratista y adjudicacin del contrato.Los principios de igualdad y
transparencia exigen que se inicie con la publicidad de una
licitacin pblica a travs de los boletines correspondientes segn el
sujeto contratante la cuanta del contrato. La finalidad es dar a
conocer a todos los interesados el contenido y objeto del contrato
para que puedan presentar las proposiciones o las ofertas
necesarias para que se adjudique el contrato. El siguiente trmite
ser la adjudicacin mediante el procedimiento en concurrencia,
resuelto de forma objetiva, que podr ser abierto, restringido,
negociado, dilogo competitivo y concurso de proyectos.Cuando los
contratos estn sujetos a regulacin armonizada, la licitacin deber
publicarse en el DUE, el BOE, si se trata de CCAA, tambin en el
boletn de la CCAA de que se trate, y si se trata de entes
contratantes locales, la licitacin se publicar adems en el diario
de la entidad local. En envo al DUE prevalecer sobre otros cuando
sean contratos sujetos a regulacin armonizada. Tambin contempla el
art. 142 que los anuncios de publicacin se pueden publicar, as
mismo, en el perfil de contratante del rgano de contratacin. Si se
trata de contratos no sujetos a regulacin armonizada, y celebrados
por entes que no son AP ni poderes adjudicadores, se publicar el
contrato en el perfil del contratante, sin necesidad de someterse
boletines oficiales. Publicada la licitacin, empieza el plazo para
las solicitudes de participacin de las proposiciones por parte de
los contratistas. Las proposiciones debern ajustarse a lo previsto
en el pliego de clusulas administrativas particulares. La
presentacin de esas proposiciones de solicitud supone la aceptacin
incondicionada del contenido de todas las clusulas de las
condiciones de los pliegos sin salvedades. Las proposiciones son
secretas hasta el momento de hacerlas pblicas en el acto de
adjudicacin. Cada contratista podr presentar una nica proposicin.En
el contrato de concesin de obra pblica, la presentacin de ofertas o
proposiciones diferentes por empresas vinculadas a la empresa que
solicita supondr la exclusin del procedimiento de adjudicacin. En
los dems tipos de contratos, las presentaciones de proposiciones
por empresas vinculadas producirn los efectos que se puedan
determinar en relacin el rgimen de ofertas o valores anormales o
desproporcionados (bajas temerarias).Con la presentacin de las
proposiciones el contratista tendr que presentar la documentacin
acreditativa de los documentos relacionados con los requisitos que
exige el TR (capacidad, solvencia, etc.). Presentadas las
proposiciones, la administracin ente las canaliza a travs de
distintos procedimientos de adjudicacin que el texto refundido
contempla de la siguiente manera:-Procedimiento abierto (arts.
158-161): La administracin hace una oferta pblica destinada a
cualquier interesado en la adjudicacin del contrato. Todo
interesado que rena los requisitos de solvencia y capacidad
exigidos podr presentar su oferta, quedando excluida toda
negociacin en los trminos del contrato con los licitadores.
-Procedimiento restringido (art. 162-168): La Administracin
selecciona o invita a participar en la licitacin a un nmero
determinado de empresas (no menos de cinco), de entre las que lo
soliciten, seleccin que se realizar en virtud de criterios
objetivos de solvencia, que se hacen pblicos al anunciarse el
procedimiento. -Procedimiento negociado (adjudicacin directa): Se
regula entre los artculos 170 y 175, ambos inclusive, y en este la
adjudicacin caer sobre la licitacin o contratista justificadamente
elegido por el rgano de contratacin, despus de efectuar consultas
con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con
la menos 3 empresarios y contratistas. Este procedimiento tiene
carcter extraordinario y excepcional, solo lo podr utilizar en los
supuestos previstos en el TR para cada tipo de contrato. El TR
establece el procedimiento negociado para el contrato de obra, y
establece las causas tasadas para dicho contrato.-Dilogo
competitivo (179-183): Es un procedimiento aplicable a los
contratos particularmente complejos, y en todo caso al contrato de
colaboracin pblico-privada. De acuerdo con el mismo, los poderes
adjudicadores dan a conocer sus necesidades de contratacin mediante
un documento descriptivo y entablen despus con cada una de las
empresas que sedeen tomar parte en el procedimiento un dilogo con
el fin de desarrollar una o varias soluciones para satisfacer tales
necesidades, que sirven de base para que los candidatos elegidos
presenten una oferta.-Concurso de proyectos: Est encaminado a la
obtencin de planos o proyectos en los campos de la arquitectura,
urbanismo, ingeniera y procesamiento de datos. La seleccin del
contratista la lleva a cabo un jurado de expertos tras la
correspondiente licitacin o publicacin del contrato.
A esta fase de preparacin del contrato, con la publicidad del
mismo le sigue la adjudicacin mediante la seleccin del contratista
que deber ejecutar el contrato. Se regula en los artculos 150-155.
Sea cual sea el procedimiento que se aplique, para la valoracin de
las proposiciones y la determinacin de la oferta econmicamente ms
ventajosa, el rgano de contratacin ha de determinar en el anuncio,
en los pliegos particulares, o en el documento descriptivo, los
criterios que sirvan de base para la adjudicacin del contrato. En
todo caso, estos criterios han de ser objetivos y estar
directamente vinculados al objeto del contrato. El artculo 150
alude a los siguientes:-La calidad-El precio-El plazo de ejecucin o
entrega de la prestacin-El coste de utilizacin-Las caractersticas
medioambientales-La rentabilidad-Y otros, como el valor tcnico, las
caractersticas estticas o funcionales, el mantenimiento, la
asistencia tcnica, etc.Si alguna de las ofertas presentadas por los
candidatos es apreciada por el rgano de contratacin con una
valoracin anormal o desproporcionada, estar obligado a dar
audiencia al contratista para que justifique la valoracin que ha
realizado en su oferta y las condiciones de la misma adjudicacin.
Cuando el criterio a considerar sea el precio, se entender que la
oferta econmica ms ventajosa es la que tiene el precio ms bajo.
Clasificadas las ofertas o proposiciones, el rgano de contratacin
requerir al licitador que haya presentado la oferta econmicamente
ms ventajosa para que en el plazo de diez das hbiles, a contar
desde el siguiente requerimiento presente la obligacin con la
Seguridad Social, as como otro documento que acredite estar al da
en el pago de impuestos, un tercer documento que acredite que
dispone de los medios que se hubiese comprometido a dedicar en la
ejecucin del contrato, y un cuarto que acredite que ha constituido
la garanta definitiva que sea procedente.Estos certificados podrn
ser emitidos por medios electrnicos, informticos o telemticos.
Estas son las obligaciones del adjudicatario. De no cumplirse
adecuadamente el requerimiento al candidato en el plazo sealado, el
rgano de contratacin entender que dicho licitador retira su oferta,
por lo que recabar y solicitar la misma documentacin al licitador
siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las
ofertas. Esta adjudicacin ha de ser motivada y se notificar
personalmente a los candidatos o licitadores que hayan formado
parte de la licitacin, y simultneamente se publicar en el perfil
del contratante. Son las denominadas obligaciones del ente
contratante. La notificacin personal a todos los licitadores deber
contener en todo caso la informacin necesaria que le permita
excluir al candidato que haya sido seleccionado o interponer el
recurso especial en materia de contratacin, regulado en el art. 40,
notificacin que deber ser suficientemente motivada contra la
decisin de adjudicacin, en particular la notificacin del ente
contratante deber expresar los siguientes extremos:-En relacin con
los candidatos descartados, el ente contratante expondr las razones
por las que se haya desestimado su candidatura y las razones por
las que no se haya admitido su oferta.Deber notificarse tambin el
nombre del adjudicatario, las caractersticas y las ventajas de la
proposicin seleccionadas, especificando los hechos determinantes de
que haya sido seleccionada la oferta con preferencia a las dems.-El
plazo en que debe procederse a la formalizacin del contrato
conforme al art. 156 TRLCSP.
Una vez dictado y notificado el acto de adjudicacin del
contrato, debe procederse a la formalizacin del mismo. Para la
ejecucin del contrato no es suficiente con la constitucin de la
garanta definitiva por el adjudicatario que, en todo caso, produce
la perfeccin del contrato, sino que es necesaria su formalizacin en
documento administrativo, que permitir el acceso a cualquier
registro pblico, pudiendo elevarse a escritura pblica si as lo
quiere el contratista, que correr con los gastos. El contrato no
podr ejecutarse sin la previa formalizacin del mismo, salvo en los
supuestos en los que se siga la tramitacin de emergencia. Si el
contrato es susceptible de recurso especial en materia de
contratacin, no se podr formalizar hasta que no pasen quince das
hbiles desde la notificacin de la adjudicacin a los licitadores y
candidatos. El rgano de contratacin requerir al adjudicatario para
que formalice el contrato en plazo no superior a 5 das hbiles a
contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el
procedimiento. En los restes contratos no sujetos regulacin
armonizada, la formalizacin deber llevarse a cabo en los 15 das
hbiles desde que se recibe la notificacin de la adjudicacin.Si no
se formalizase por causas imputables al adjudicatario, la
administracin podr acordar la incautacin sobre la garanta
definitiva del importe que hubiese exigido. En caso de no
formalizarse el contrato dentro del plazo establecido por causas
imputables al adjudicatario, la Administracin podr acordar la
incautacin del importe de la garanta provisional sobre la garanta
definitiva. En caso de que se deba a causas imputables a la
Administracin, esta deber indemnizar al contratista de los daos y
perjuicios que la demore ocasione.El art. 156 est previsto para la
formalizacin de los contratos celebrados por AAPP, pero si se trata
de contratos celebrados por poderes adjudicadores que no son AAPP,
debemos acudir al art. 28 TRLCSP.La formalizacin se publicar en el
perfil del contratante, y cuando la cantidad sea superior a 100.000
euros, se publicar en los Boletines Oficiales de la Administracin
que se trate. Cuando estn sujetos a regulacin armonizada, deber
enviarse al DUE y publicarse tambin en el BOE. El art. 190 y ss.
TRLCSP dice que los poderes adjudicadores que no tengan
consideracin de AAPP aplicarn para la adjudicacin de sus contratos
las siguientes disposiciones:-No sern de aplicacin las normas
establecidas en el art. 150 en relacin a la intervencin de un comit
de expertos para valorar los criterios subjetivos.-Tampoco se
tendrn en cuenta las normas establecidas en los arts. 152 para
apreciar el carcter anormal o desproporcionado de las
ofertas.-Tampoco lo establecido en el art. 160 sobre el examen de
las proposiciones y propuestas de adjudicacin.-Finalmente, tampoco
debern publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios
nacionales a que se refiere el art. 142, entendindose que se
satisface el principio de publicidad mediante la publicacin
efectuada en el DUE, y la insercin de dicho anuncio en la
Plataforma de Contratacin del Estado a que se refiere el art. 334,
o el sistema equivalente a la plataforma gestionada por las CCAA.
Si no se inserta el anuncio y se trata de contratos sujetos a
regulacin armonizada, debern ser publicados por los diarios
nacionales.-El art. 191 TRLCSP dice que en la adjudicacin contratos
no sujetos a regulacin armonizada sern de aplicacin las siguientes
disposiciones: -La adjudicacin estar sometida a los principios de
publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad
y no discriminacin.-Los rganos competentes de las entidades
aprobarn unas instrucciones, de obligado cumplimiento, en el mbito
interno de las mismas, en que se regulen los procedimientos de
contratacin de forma que quede garantizada la efectividad de los
principios, y que el contrato es adjudicado a quien presente la
oferta econmica ms ventajosa.-Se entendern cumplidas las exigencias
derivadas del principio de publicidad con la insercin de la
informacin relativa a la licitacin de los contratos cuyo importe
supere los 50.000 euros en el perfil de contratante de la
entidad.
El artculo 192 dice que los entes, organismos y entidades del
sector pblico que no tengan la consideracin de poderes
adjudicadores debern ajustarse, en la adjudicacin de los contratos
a los mismos principios citados anteriormente. La adjudicacin deber
efectuarse de forma que recaiga en la oferta econmicamente ms
ventajosa. En las instrucciones internas que se aprueben por estas
entidades se dispondr lo necesario para asegurar la efectividad de
dichos principios, ponindose en ellas a disposicin de todos los
interesados en participar en los procedimientos de adjudicacin de
contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de
contratante de la entidad. En el sector pblico estatal, estas
instrucciones debern ser informadas antes de su aprobacin por el
rgano al que corresponda, al asesoramiento jurdico de la
correspondiente entidad. Por ltimo, dice el art. 193 que la
adjudicacin de contratos subvencionados a los que se refiere el
artculo 17 de esta Ley se regir por las normas establecidas en el
190.
Para finalizar, el recurso especial (arts. 40-49) en materia de
contratacin es un recurso extraordinario que se podr interponer
frente a los contratos celebrados por las AAPP y las entidades que
ostenten la condicin de poderes adjudicadores cuando se trate de
contratos sujetos a regulacin armonizada en los casos que
especifica el artculo 41.1 TRLCSP, y frente a los actos
administrativos que concreta el artculo 41.2 TRLCSP. Son
susceptibles de interposicin del recurso especial los siguientes
contratos:-Contratos de obras, concesin de obras pblicas, de
suministro, de servicios, de colaboracin entre el Sector Pblico y
el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulacin
armonizada.-Contratos de servicios comprendidos en las categoras 17
a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o
superior a 207.000 euros y-Contratos de gestin de servicios pblicos
en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento,
excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Aadido, sea
superior a 500.000 euros y el plazo de duracin superior a cinco
aos.-Sern tambin susceptibles de este recurso los contratos
subvencionados a que se refiere el artculo 17Podrn ser objeto del
recurso los siguientes actos:-Los anuncios de licitacin, los
pliegos y los documentos contractuales que establezcan las
condiciones que deban regir la contratacin.-Los actos de trmite
adoptados en el procedimiento de adjudicacin, siempre que stos
decidan directa o indirectamente sobre la adjudicacin, determinen
la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan
indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos.
Se considerarn actos de trmite que determinan la imposibilidad de
continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratacin por
los que se acuerde la exclusin de licitadores.-Los acuerdos de
adjudicacin adoptados por los poderes adjudicadores.
Sin embargo, no sern susceptibles de recurso especial en materia
de contratacin los actos de los rganos de contratacin dictados en
relacin con las modificaciones contractuales no previstas en el
pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a
107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto
si acuerdan como si no la resolucin y la celebracin de nueva
licitacin.Los defectos de tramitacin que afecten a actos distintos
de los contemplados en el apartado 2 podrn ser puestos de
manifiesto por los interesados al rgano al que corresponda la
instruccin del expediente o al rgano de contratacin, a efectos de
su correccin, y sin perjuicio de que las irregularidades que les
afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto
de adjudicacin. No se dar este recurso en relacin con los
procedimientos de adjudicacin que se sigan por el trmite de
emergencia regulado en el artculo 113 de esta Ley. No proceder la
interposicin de recursos administrativos ordinarios contra los
actos enumerados en este artculo, salvo la excepcin prevista en el
siguiente con respecto a las Comunidades Autnomas.El recurso
especial en materia de contratacin es potestativo, pero excluyente
de cualquier otro medio impugnatorio de naturaleza administrativa.
La legitimacin es muy amplia. Podrn interponerlo las personas
fsicas o jurdicas cuyos derechos e intereses se hayan visto
perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto
del recurso. El plazo de interposicin es de quince das hbiles que
se contarn a partir del siguiente a aquel en que se reciba la
notificacin del acto impugnado.
10. EJECUCIN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
La contratacin administrativa se caracteriza, en lneas
generales, por la existencia de fuertes singularidades basadas ante
todo en la idea del contrato de adhesin y en las prerrogativas de
la Administracin, fundadas en la consecucin del inters pblico.Una
vez formalizado el contrato el contrato es necesario proceder a la
ejecucin, de conformidad con las condiciones estipuladas y dentro
del plazo total fijado para su cumplimiento.Si estamos ante un
contrato privado celebrado por un poder adjudicador, su ejecucin se
llevar a cabo de acuerdo con la normativa del CC. Si por el
contrario, es un contrato celebrado por una AAPP, la ejecucin se
regir por lo dispuesto en los artculos 208-228 TRLCSP, que
estructura la ejecucin del contrato administrativo en 2 ttulos, que
comprenden:-Las normas generales para todos los contratos
administrativos-Las normas especiales para los distintos tipos
contractuales.En su regulacin general, el artculo 208 se limita a
indicar que los efectos o ejecucin del contrato administrativo se
regirn por las normas del TR a que queden sometidos, y por los
pliegos de clusulas administrativas particulares y de
prescripciones tcnicas, y si existieran tambin pliegos generales.
En la regulacin sectorial de cada contrato se especifican con
detalle los derechos y deberes especficos del contratista, segn sea
el objeto del contrato. En lo relativo a las prerrogativas de la
Administracin, se encuentran detalladas en el artculo 210 TRLCSP,
mientras que el procedimiento para su ejercicio se contempla en el
artculo 211. El 209 determina que los contratos administrativos
debern cumplirse a tenor de sus clusulas, sin perjuicio de las
prerrogativas, que no son causa del contrato, sino que su origen
est en la ley, y por tanto no son expresin de un derecho subjetivo
de la Administracin, sino del ejercicio de una potestad atribuida
ex lege.As, el artculo 210 enumera las siguientes prerrogativas en
la ejecucin del contrato administrativo:-Resolver las dudas que
ofrezca su cumplimiento: El fundamento ser evitar posibles
discrepancias entre la Administracin y el contratista, que puedan
implicar un perjuicio al inters general. Este perjuicio podra
ocurrir si advertidas las discrepancias entre las dos partes,
quedara en suspenso la ejecucin del contrato hasta que fallase en
firme el juez competente. Este poder, al estar basado en la
presuncin de legalidad de los actos administrativos, tena atribuida
pos la jurisprudencia la presuncin de autenticidad. Hoy se acepta
que la interpretacin de las clusulas oscuras no puede beneficiar a
quien haga la oscuridad, por lo que la exigencia de clusulas
ambiguas o contradictorias, introducidas por la Administracin, solo
podr perjudicarle a ella. La interpretacin deber ejercerse de
acuerdo a los artculos 1281 a 1289 CC, al no existir normas de tipo
administrativo.-Poder de direccin, inspeccin y control: Comprende
la posibilidad de impartir rdenes e instrucciones de naturaleza
ejecutoria para el contratista, que debe cumplirlas bajo amenaza de
sanciones previstas en el contrato o en el pliego de condiciones.
Tiene como fundamento la mejor defensa del inters pblico. No se
puede hacer de forma arbitraria.-Modificar el contrato por razones
de inters pblico (ius variandi): La modificacin de los contratos
tiene un rgimen jurdico general recogido en los artculos 219 y 220.
El primer precepto establece que los contratos administrativos solo
podrn ser modificados por razones de inters pblico en los casos y
formas previstos, y de acuerdo con el procedimiento previsto en el
211. La modificacin de los contratos privados del sector pblico
tambin tendr que llevarse a cabo de acuerdo con los preceptos 105 a
108. Estos contratos no podrn realizarse con el objeto de adicionar
prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas,
ampliar el objeto del contrato o incorporar una prestacin
susceptible de uso o aprovechamiento independiente. En estos
supuestos se proceder a una nueva contratacin de la prestacin
correspondiente. En la modificacin deber procurarse que los
principios de publicidad y libre concurrencia queden desvirtuados
lo menos posible, ya que cuando es sustancia ha de interpretarse
como excepcin al principio de libre concurrencia en la licitacin,
por lo que deber ser entendida de forma rigurosa y restrictiva.El
TRLCSP tambin recoge la posibilidad de modificar el contrato
siempre que esta modificacin haya quedado incluida en los pliegos o
en el anuncio de licitacin, se haya detallado de forma clara,
precisa e inequvoca las condiciones en que podr hacerse uso de la
misma, as como el alcance y los lmites, que puedan acordarse con
expresa indicacin y mencin del porcentaje del contrato al que pueda
afectar. Cuando supere el 10% del presupuesto inicial y este sea
igual o superior a 6 millones de euros, se requiere la incoacin de
un expediente contradictorio, con audiencia del contratista,
informe del servicio jurdico correspondiente, y el preceptivo
informen o dictamen que el Consejo de Estado u rgano consultivo
equivalente de las CCAA.-Resolucin unilateral y ejecutoria del
contrato: El TR faculta a la AP para que pueda poner fin
anticipadamente al contrato. La resolucin es la extincin anticipada
por incumplimiento de una de las partes, lo que supone un medio de
defensa para la parte cumplidora, frente al incumplimiento de la
otra parte. Esta potestad deriva del principio de autotutela
administrativa y su justificacin es el inters general.As, en virtud
de esta prerrogativa, la Administracin puede decidir
ejecutoriamente sobre la perfeccin del contrato y sobre su validez.
El TR reconoce a las AAPP el poder de acordar la resolucin y
determinar los efectos de los contratos administrativos, resolucin
que podr hacer valer de manera unilateral y ejecutoria frente a los
incumplimientos del contratista. El TR prev causas generales de
resolucin en el art. 223, y posteriormente cada modalidad
contractual prev causas especfica sque puedan dar lugar a la
resolucin del contrato.
El Consejo de Estado, en sucesivos dictmenes, ha concretado las
prerrogativas de las administraciones, aadiendo a las anteriormente
citadas la potestad de direccin, inspeccin y control, la imposicin
de penalidades y la ejecucin unilateral de los actos.El artculo
249, aade adems como prerrogativa la de restablecer el equilibrio
econmico de la concesin a favor del inters pblico, establecer las
tarifas mximas que pagarn los usuarios del servicio en el uso de la
obra, asumir la explotacin en caso de secuestro e imponer con
carcter temporal el uso de dicha obra.
Con el ejercicio de estas prerrogativas, en algunos casos puede
verse comprometida la igualdad de las partes en el contrato, pero
no le afecta al vnculo contractual, pues siendo el contrato un
acuerdo de voluntades entre las partes, de igual forma que sucede
en el acuerdo de adhesin, existe un acuerdo de las condiciones
propuestas por la Administracin.En compensacin de las prerrogativas
mencionadas, el contratista tambin cuenta con determinadas garantas
derivadas del principio de mantenimiento del equilibrio econmico
del contrato. Algunas de estas garantas son:-Factum principios o
hecho del prncipe, cuando la causa de mayor onerosidad del contrato
deviene de una parte ajena a las partes, y esto hace que el
contratista no pueda llevar a cabo el contrato. Justifica razones
de equidad con independencia de la posible revisin de precios o
tarifas. -Riesgo imprevisible, algo que el poder adjudicador no
tena previsto y es ajeno a las partes. En estas situaciones surge
un conflicto entre el inters general que pueda producir la
resolucin del contrato y la falta de organizacin de la
Administracin de compensar al contratitas, ya que el hecho es
completamente ajeno a la Administracin. -Derivacin del ius
variandi, que produce mayor onerosidad para el contratista-El
reparto del riesgo que pueda pactarse en los contratos de
colaboracin pblico privada.-Revisin de precio, a travs de la cual
se hacen todas las medidas anteriores. Est regulada en los artculos
89 a 94, donde el TR exige que se trate de contratos
administrativos, que se haya ejecutado al menos el 20% de su
importe, y que hubiese transcurrido un ao desde la adjudicacin del
contrato. Esta revisin podr ser excluida de manera motivada por el
rgano de administracin en el pliego de clusulas administrativas
particulares.Todo son excepciones al principio de riesgo y ventura
del contratista, y refuerzan la posicin y defensa del contratista.
El art. 215 especifica que la ejecucin del contrato administrativo
se llevar a cabo sobre este principio salvo por lo establecido
anteriormente. El trmino riesgo equivale a la posibilidad de dao,
de un evento posible y daoso. El trmino ventura significa la
posibilidad y esperanza de un cambio favorable a las condiciones
iniciales, implicando que el contratista debe soportar las
consecuencias derivadas de la incidencia que surja durante la
ejecucin del contrato.
El texto refundido regula con detalle las consecuencias jurdicas
de un posible incumplimiento de las partes, tanto del contratista
como de la administracin, ya que se trata de la ejecucin del
contenido del contrato administrativo. El texto refundido prev en
el artculo 212 la ejecucin defectuosa por demora. Los supuestos de
cumplimiento defectuoso pueden ser dos:-Que se haya llevado a cabo
el cumplimiento de la prestacin, pero esta puede ser que no se
ajuste a las lneas previstas-Que se haya realizado la prestacin
principal, pero se haya omitido una prestacin accesoria, que era
necesaria para que la principal produjera sus efectos. En estos
casos la administracin podr imponer penalidades que debern ser
proporcionales a la gravedad del incumplimiento, y que su cuanta no
podr exceder del 10% del presupuesto del contrato. Estas
penalidades constituyen un medio de presin para asegurar el
cumplimiento regular de las obligaciones contractuales. Es una
facultad que concede el texto refundido a la administracin pblica
para doblegar la voluntad incumplidora del contratista. Dichas
penalidades no tienen naturaleza jurdica de sancin, sino de medio
de disuasin de los incumplimientos contractuales, por lo que no ser
aplicable el procedimiento sancionador ni los principios que rigen
en la potestad sancionadora de la administracin. Para que la
administracin pueda interponer penalidades al contratista, deben
concurrir las siguientes condiciones: Que deriven de
incumplimientos recogidos en los pliegos de clusulas
administrativas particulares, generales y de prescripciones
tcnicas. Que se justifique debidamente en el expediente de
interposicin de la penalidad. La administracin no podr interponer
penalidades que no se encuentren recogidas en el pliego de clusulas
administrativas particulares.
Cuando se incumplan las condiciones especiales de cumplimiento
del contrato, reguladas en el artculo 218 del texto refundido,
condiciones que pueden referirse a consideraciones de tipo
medioambiental o de tipo social, con el fin de promover el empleo
de personas con dificultades de insercin laboral, eliminar
desigualdades entre el hombre y la mujer, combatir el paro, o
favorecer la formacin en el lugar de trabajo, cuando el
incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de
resolucin del contrato, que podr ser considerado en el pliego o en
el contrato como infraccin grave a los efectos de declarar ese
incumplimiento como una prohibicin de contratar. Hasta 2004 estos
criterios sociales o medioambientales, que haban sido valorados en
la seleccin del contratista, es decir, en la adjudicacin del
contrato, desde la aprobacin de la directiva de 2004 pueden
incluirse como condiciones especiales de ejecucin, cuyo
incumplimiento podr dar lugar bien a la imposicin de penalidades, o
bien, dar lugar a la resolucin del contrato, segn se configuren
como obligaciones contractuales de carcter esencial o no.Estas
condiciones especiales de ejecucin deben de indicarse no solo en el
pliego y en los documentos contractuales, sino tambin en el anuncio
de licitacin.Puede ser que el incumplimiento sea tambin en el plazo
de ejecucin del contrato. Los plazos han de ser fijados en el
pliego de clusulas administrativas particulares, y en su defecto,
en la formalizacin del contrato. El texto refundido distingue entre
el plazo total fijado y los plazos parciales, y aunque las
prerrogativas de la administracin en caso de incumplimiento de
plazos son las mismas, imposicin de penalidades o resolucin del
contrato, esta prerrogativa est sujeta a ciertas cautelas en el
plazo de incumplimientos parciales del plazo. Solo cuando se
hubiese previsto en el pliego, o cuando la demora en el
cumplimiento haga presumir la imposibilidad de incumplir el plazo
total, se podrn interponer las penalidades o resolver el contrato.
En ambos sujetos de prerrogativas se exige el incumplimiento
culpable del contratista, y basta la mera constatacin de la
existencia del incumplimiento para que la administracin pueda hacer
uso de sus facultades. El incumplimiento del plazo no precisar por
parte de la Administracin una amonestacin previa al contratista,
producindose de forma automtica, sin que haya sido previamente
requerido. Ante los incumplimientos en los plazos la administracin
puede optar por la resolucin del contrato, o por la imposicin de
penalidades diarias en la proporcin de 020 cntimos de euros por
cada 1000 euros del precio del contrato.
Si se resolviera el contrato ante un incumplimiento de plazo, se
incautar la fianza, y la administracin podr pedir indemnizaciones
por daos y perjuicios al contratista, siempre que estos daos
excedan de la cuanta de la fianza definitiva. Si ante un
incumplimiento de plazo la administracin optara por la imposicin de
penalidades, continuando con la ejecucin del contrato, y el importe
de esas penalidades alcanza el 5% del presupuesto del contrato, el
rgano de contratacin est facultado para resolver el contrato o para
continuar su ejecucin por la imposicin de nuevas penalidades
diferentes a las inicialesEl incumplimiento de la prestacin parcial
de las prestaciones definidas en el contrato permite tambin a la
administracin, o bien resolver el contrato, o bien imponer
penalidades, que tienen que estar incluidas y determinadas en el
pliego de clusulas administrativas particulares. Estas penalidades
se pueden hacer efectivas deducindolas de las cantidades del
concepto de pago total o parcial deba la administracin abonarle al
contratista. Cuando el retraso en el plazo hubiera acaecido por
hechos no imputables al contratista, y este ofreciera cumplir sus
compromisos en un nuevo plazo, la administracin est obligada a
concederle un tiempo igual al perdido, u otro menor, que haya sido
propuesto por el contratista. Esta prrroga tiene carcter reglado y
obligatorio para la administracin, por tanto es un derecho
subjetivo del contratista, siempre que se haya probado su no
culpabilidad. Cuando el contrato se resuelva por un incumplimiento
culpable del contratista, este deber indemnizar a la administracin
de los daos y perjuicios ocasionados. Las indemnizaciones las har
efectivas a travs de la garanta definitiva, y si la cuanta del dao
excede a dicha garanta o fianza, con una quita en el pago del
precio del contrato.
Responsabilidad extracontractual del contratista por daos a
terceros (art. 214 TR): Como hemos visto, rige en el contrato
administrativo el principio de riesgo y ventura al que queda
obligado el contratista. De este principio se deriva que si durante
la ejecucin del contrato se produce un dao, el contratista tiene
obligacin de indemnizar los perjuicios que ocasione como
consecuencia de la ejecucin del contrato, salvo que el dao
producido por el contratista tenga su origen en una orden impuesta
por la administracin, o sea consecuencia de los vicios del proyecto
del contrato, siempre que este haya sido el proyecto elaborado por
la administracin. El particular daado puede reclamar directamente
contra el contratista ante la jurisdiccin civil, estableciendo de
esa forma una relacin jurdico privada. Se tratara en este caso de
una responsabilidad subjetiva del artculo 1902 CC, que necesita
proar la culpa, el dolo o la negligencia del contratista. Pero el
particular daado tambin puede acudir al rgano de contratacin en su
reclamacin, para que se pronuncie sobre el origen de la
responsabilidad, mediante un requerimiento previo en el plazo de un
ao desde la produccin del hecho daoso. El ejercicio de esta
facultad interrumpe el plazo de prescripcin de esta accin. SI el
particular acude a la administracin por el dao producido por el
contrato, pueden producirse dos:-Que la administracin asuma su
responsabilidad, por lo que deber iniciar un procedimiento de
responsabilidad patrimonial, conforme a los artculos 193 y ss de la
ley 30/92.-Que la administracin impute la responsabilidad al
contratista por lo que el particular podr acudir a la jurisdiccin
civil para reclamar, o bien impugnar la resolucin de la
administracin por no estar de acuerdo en va contencioso
administrativa, solicitando que se declare la responsabilidad de la
administracin contratante y el consiguiente pago de la indemnizacin
que proceda. El procedimiento de reclamacin ser el establecido en
la legislacin aplicable a cada caso, bien civil o bien
administrativa
El pago del precio del contrato (216): El contratista tiene
derecho a que se le abone la prestacin realizada al precio
convenido, y en los trminos establecidos en el texto refundido y en
el contrato. El alcance de la retribucin del contratista queda
regulada en el artculo 87 del texto refundido. Y todo lo referente
al pago del precio del contrato no es susceptible de pacto, sino
que tendr que tenerse en cuenta principalmente lo establecido en el
texto refundido. El pago puede hacerse de manera total o de manera
parcial mediante abonos en cuenta. El contratista tendr derecho a
percibir abonos a cuenta cuando concurran una serie de
requisitos:-Que las operaciones preparatorias estn comprendidas en
el objeto del contrato-Que as se haya previsto en los pliegos -Que
estos se abonen mediante la constitucin de una garanta
Cuando se traten de simples abonos en cuenta, el retraso del
pago por parte de la administracin no dar lugar al devengo de
intereses, que el texto refundido limita exclusivamente para el
supuesto de retraso en el pago. La administracin tiene la obligacin
de abonar el precio del contrato dentro de los 30 das siguientes a
la fecha de expedicin de las certificaciones que acrediten la
realizacin total o parcial del contrato. Si se demora en el pago en
estos30 das, la administracin est obligada a abonar al contratista
los intereses de demora y la indemnizacin por los costes de cobro
de acuerdo con lo previsto en la ley de morosidadSi hubiese duda en
el documento acreditativo, el plazo de treinta das se contar desde
la recepcin del contrato. Transcurrido el plazo de un mes, los
contratistas podrn reclamar por escrito a la administracin el pago,
y en su caso, los intereses de demora. Si pasaran cuatro meses
desde la recepcin del contrato y la administracin no paga, el
contratista podr proceder a la suspensin del cumplimiento del
contrato, comunicndoselo a la administracin con un mes de
antelacin, y la administracin queda obligada a resarcir al
contratista de los daos y perjuicios efectivamente sufridos. De
persistir la administracin en su incumplimiento de pago, y ser la
demora superior a seis meses, el texto refundido faculta al
contratista para resolver el contrato, con la indemnizacin
correspondiente. Ante esta potestad resolutoria, corresponde
exclusivamente a la administracin, el texto refundido configura el
caso de pago del precio por un plazo superior a seis meses como una
potestad reglada que deber ser acorada de forma imperativa por la
administracin.
11. EXTINCIN DEL CONTRATO
11.1. Cumplimiento del contrato. Recepcin de la prestacin
El contrato se entender cumplido por el contratista cuando este
se haya realizado, de acuerdo con los trminos del mismo y a
satisfaccin de la Administracin, la totalidad de la prestacin. El
cumplimiento exigir por parte de la Administracin un acto formal y
positivo de recepcin o conformidad dentro del mes siguiente a la
entrega o realizacin del objeto del contrato, o en el plazo que se
determine en el pliego de clusulas administrativas particulares. A
partir de la fecha de recepcin se fijar un plazo de garanta para
que el contratista pueda responder, en su caso, de los defectos o
vicios de la prestacin. Transcurrido el plazo de garanta sin
objeciones por parte de la Administracin, quedar extinguida la
responsabilidad del contratista.Por su parte, el contrato de obra,
reconocido por la jurisprudencia como un contrato de resultado, su
cumplimiento correcto requiere la realizacin efectiva de la obra,
conforme a lo previsto en el contrato o en los trminos en que,
conforme al ejercicio del ius variandi, haya resultado procedente,
siendo exigible adems, que medie un acto formal de recepcin de la
obra por parte de la Administracin.La extincin normal del contrato
de gestin de servicios pblicos se produce por el transcurso del
plazo previsto, sin incumplimientos. Pero estos contratos, adems,
requieren de trmites singulares en el momento de su extincin, de
modo particular en aquellos supuestos en los que el concesionario
quede habilitado para construir instalaciones ajenas o aportar
otros bienes o derechos a la concesin.
11.2. Resolucin del contrato
La resolucin es la extincin anticipada del contrato por
incumplimiento de una de las partes, lo que supone un medio de
defensa para la parte cumplidora frente al incumplimiento de la
otra parte, o frente a las alteraciones no justificadas de los
trminos pactados. No obstante, si el incumplimiento fuese imputable
a la Administracin, solo en los casos previstos en el TRLCSP
originarn la resolucin. El incumplimiento por parte de la
Administracin conllevar, con carcter general, el pago de los daos y
perjuicios que por tal causa irrogue al contratista. No obstante,
la resolucin del contrato no siempre se produce por un
incumplimiento contractual, por lo que se debe diferenciar entre la
resolucin por incumplimiento y resolucin sin incumplimiento
contractual. Esta forma de extincin podr declararse por la propia
Administracin en virtud de una de sus propias prerrogativas, y
puede producirse como consecuencia de diferentes circunstancias.
Una de ellas, prevista en el artculo 223, es la muerte o
incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extincin de
la personalidad jurdica de la sociedad contratista. En relacin a la
resolucin por incumplimiento, hemos de tener en cuenta que no todo
incumplimiento ser suficiente para dar lugar a la resolucin e
incluso la jurisprudencia se ha manifestado en alguna ocasin a este
respecto, sealando que no basta cualquier incumplimiento para que
se produzca, sin ms, la resolucin solicitada, sino que aquel ha de
ser grave. Estas causas estarn reconocidas en el 223.Por otro lado,
hemos de tener en cuenta igualmente que pueda suceder el
incumplimiento por parte de la Administracin, por lo que la
resolucin ser tambin una posibilidad al alcance del contratista. El
incumplimiento ms claro y grave que puede imputarse a la
Administracin ser el impago de las cantidades convenidas, debindose
tener en cuenta que se establece un periodo de ocho meses,
transcurrido el cual, el contratista podr instar la resolucin del
vnculo contractual.
11.3. Nulidad del contrato
Adicionalmente a todo lo expuesto, el contrato se extingue
igualmente y entra en fase de liquidacin, cuando se declara su
nulidad. El TRLCSP contempla un rgimen general de invalidez de los
contratos (art. 31 a 36), y un rgimen especial de nulidad (art. 37
a 39). En el rgimen general, especifica el artculo 31 que los
contratos de las AAPP y los contratos sujetos a regulacin
armonizada, sern nulos cuando lo sea alguno de sus actos
preparatorios o el de adjudicacin, por concurrir en los mismos
alguna de las causas de Derecho Administrativo o Derecho Civil. El
artculo 32 TRLCSP se refiere con carcter general a las causas de
nulidad de Derecho Administrativo, sealando que son causas de
nulidad de los contratos la falta de capacidad de obrar o de
solvencia econmica, financiera, tcnica o profesional, debidamente
acreditada del adjudicatario, o estar incurso en alguna de las
prohibiciones para contratar sealadas en el artculo 60. Podr
realizar la nulidad del contrato entonces la propia Administracin
autora del acto mediante el procedimiento de revisin de oficio,
junto a las causas del artculo 62.1 de la ley 30/1992Por otro lado,
conviene sealar que le legislador, para dar respuesta a varias
Directivas europeas, introdujo diversos supuestos especiales de
nulidad de actos de preparacin y adjudicacin de los contratos
sujetos a regulacin armonizada, y que han quedado incorporados al
artculo 37 TRLCSP, como cuando se haya adjudicado sin cumplir
previamente con el requisito de publicacin del anuncio de licitacin
en el DOUE, en aquellos casos en que sea preceptivo, o cuando a
pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de
contratacin a que se refieren los arts. 40 y ss., se lleve a efecto
la formalizacin del contrato sin tener en cuenta la suspensin
automtica del acto de adjudicacin en los casos en que fuera
procedente, entre otros.Conviene advertir tambin que este artculo
37 ha establecido que no proceder la declaracin de nulidad de sus
apartados d) y e) cuando se trate de contratos basados en un
acuerdo marco del artculo 196. La declaracin de nulidad por las
causas previstas en el artculo 37 TRLCSP producir los efectos
establecidos en el procedimiento general de nulidad (art. 35
TRLCSP). Si la declaracin de nulidad produjese un dao al inters
general o pblico, podr el ente contratante disponer la continuidad
de la ejecucin del contrato, hasta que se adopten medidas urgentes
para evitar el perjuicio.
Artculo 37Supuestos especiales de nulidad contractual1.Los
contratos sujetos a regulacin armonizada a que se refieren los
artculos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley as como los
contratos de servicios comprendidos en las categoras 17 a 27 del
Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros
sern nulos en los siguientes casos:a)Cuando el contrato se haya
adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicacin
del anuncio de licitacin en el Diario Oficial de la Unin Europea,
en aquellos casos en que sea preceptivo, de conformidad con el
artculo 142.b)Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince das
hbiles previsto en el artculo 156.3 para la formalizacin del
contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:1.Que
por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la
posibilidad de interponer el recurso regulado en los artculos 40 y
siguientes y,2.que, adems, concurra alguna infraccin de los
preceptos que regulan el procedimiento de adjudicacin de los
contratos que le hubiera impedido obtener sta.c)Cuando a pesar de
haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratacin a
que se refieren los artculos 40 y siguientes, se lleve a efecto la
formalizacin del contrato sin tener en cuenta la suspensin
automtica del acto de adjudicacin en los casos en que fuera
procedente, y sin esperar a que el rgano independiente hubiese
dictado resolucin sobre el mantenimiento o no de la suspensin del
acto recurrido.d)Tratndose de un contrato basado en un acuerdo
marco del artculo 196 celebrado con varios empresarios que por su
valor estimado deba ser considerado sujeto a regulacin armonizada,
si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicacin establecidas
en prrafo segundo del artculo 198.4.e)Cuando se trate de la
adjudicacin de un contrato especfico basado en un sistema dinmico
de contratacin en el que estuviesen admitidos varios empresarios,
siempre que el contrato a adjudicar est sujeto a regulacin
armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas en el
artculo 202 sobre adjudicacin de tales contratos.2.No obstante lo
dispuesto en el apartado anterior, no proceder la declaracin de
nulidad a que se refiere este artculo en el supuesto de la letra a)
del apartado anterior si concurren conjuntamente las tres
circunstancias siguientes:a)Que de conformidad con el criterio del
rgano de contratacin el contrato est incluido en alguno de los
supuestos de exencin de publicacin del anuncio de licitacin en el
Diario Oficial de la Unin Europea previstos en esta Ley.b)Que el
rgano de contratacin publique en el Diario Oficial de la Unin
Europea un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se
manifieste su intencin de celebrar el contrato y que contenga los
siguientes extremos:Identificacin del rgano de
contratacin.Descripcin de la finalidad del contrato.Justificacin de
la decisin de adjudicar el contrato sin el requisito de publicacin
del artculo 142.Identificacin del adjudicatario del
contrato.Cualquier otra informacin que el rgano de contratacin
considere relevante.c)Que el contrato no se haya perfeccionado
hasta transcurridos diez das hbiles a contar desde el siguiente al
de publicacin del anuncio.3.No proceder la declaracin de nulidad a
que se refiere este artculo en los supuestos de las letras d) y e)
si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes:a)Que el
rgano de contratacin haya notificado a todos los licitadores
afectados la adjudicacin del contrato y, si lo solicitan, los
motivos del rechazo de su candidatura o de su proposicin y de las
caractersticas de la proposicin del adjudicatario que fueron
determinantes de la adjudicacin a su favor, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 153 en cuanto a los datos cuya comunicacin
no fuera procedente.b)Que el contrato no se hubiera perfeccionado
hasta transcurridos quince das hbiles desde el siguiente al de la
remisin de la notificacin a los licitadores afectados.
Artculo 35Efectos de la declaracin de nulidad1.La declaracin de
nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicacin, cuando sea firme, llevar en todo caso consigo la del
mismo contrato, que entrar en fase de liquidacin, debiendo
restituirse las partes recprocamente las cosas que hubiesen
recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolver
su valor. La parte que resulte culpable deber indemnizar a la
contraria de los daos y perjuicios que haya sufrido.2.La nulidad de
los actos que no sean preparatorios slo afectar a stos y sus
consecuencias.3.Si la declaracin administrativa de nulidad de un
contrato produjese un grave trastorno al servicio pblico, podr
disponerse en el mismo acuerdo la continuacin de los efectos de
aqul y bajo sus mismas clusulas, hasta que se adopten las medidas
urgentes para evitar el perjuicio.Artculo 62Nulidad de pleno
derecho (ley 30/1992)1.Los actos de las Administraciones pblicas
son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:a)Los que
lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.b)Los dictados por rgano manifiestamente
incompetente por razn de la materia o del territorio.c)Los que
tengan un contenido imposible.d)Los que sean constitutivos de
infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta.e)Los dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados.f)Los
actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisicin.g)Cualquier otro que se
establezca expresamente en una disposicin de rango legal.2.Tambin
sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.
12. CESIN DEL CONTRATO Y SUBCONTRATACIN
La ejecucin del contrato corresponde al contratista seleccionado
mediante la adjudicacin. El carcter personal de la ejecucin del
contrato suele enfatizarse afirmando que el contratista es la
persona responsable ante la Administracin, que podr exigirle
jurdicamente el cumplimiento de lo pactado. Sin embargo, puede
ocurrir que el contrato se ejecute parcialmente por otro
contratista (subcontratacin), o incluso la sustitucin del
contratista en la posicin que o