ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL MUTUO DISENSO TÁCITO EN …¡lisis... · 2.3 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo incumplimiento de las obligaciones,

1

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL MUTUO DISENSO TÁCITO EN LA

EXPERIENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA*

Johnnattan Steven Albarracin Joya**

Universidad Católica de Colombia

RESUMEN

En el presente texto se expondrá el Mutuo disenso tácito entendido como un acto extintivo de un vínculo contractual que, aunque mutuamente incumplido se encuentra vigente. Esta figura jurídica es independiente y se diferencia de otras instituciones jurídicas, debe ser declarada judicialmente y tiene como presupuestos para su configuración el mutuo y simultáneo o concomitante incumplimiento de las partes obligaciones derivadas de un contrato bilateral, válido y vigente por ellas celebrado, además, impone acreditar del comportamiento tácito de las partes la voluntad inequívocamente dirigida a romper el vínculo contractual. A continuación, se presentará la línea jurisprudencial compuesta por los pronunciamientos que sobre Mutuo disenso tácito ha tenido la Corte Suprema de Justicia, donde se evidencian las tres posturas que este tribunal ha tenido en sede de Casación, la primera de ellas apuntó a no configurarlo con fundamento en los presupuestos de la resolución, la segunda admitió su configuración ante el simple hecho del incumplimiento recíproco y, por último, la tercera posición que exige además acreditar del comportamiento tácito de los contratantes la voluntad de disolver el vínculo contractual. Lo anterior, para concluir que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia varió a lo largo del tiempo y determinó así, los elementos fácticos y fundamentos jurídicos del Mutuo disenso tácito cuya construcción jurisprudencial se ha desarrollado en aras de perfeccionar las instituciones jurídicas y adecuarlas a la realidad social. PALABRAS CLAVE: contrarius consensus, contrato, distracto contractual, incumplimiento contractual, mutua terminación de contrato, mutuo disenso tácito, resciliacion, Resolución de contratos, simultáneo y recíproco incumplimiento de obligaciones contractuales, terminación del contrato, voluntad tácita.

* Artículo de línea jurisprudencial elaborado como trabajo de Grado, bajo la Dirección de la Dra. Clara Carolina Cardozo Roa Docente de la Facultad de Derecho. Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C.2016.

**ALBARRACIN JOYA, Johnnattan Steven. Optante al Título de Abogado. Terminación de materias. 2016.. E.

mail: [email protected]

2

ABSTRACT The present text will discuss the Mutual Tacit Dissent considered as an extinctive act of a contractual relationship even though the agreement has not only been unfulfilled by the contracting parties, but also still remain in force. This is an independent and different figure from other legal institutions which should be declared judicially. In order to perform such decision, it is essential to fulfill two legal prepositions including mutual and simultaneous or concomitant breach from the current, bilateral and valid contract. In addition, it is also required to prove the unequivocal willingness of breaking the contractual relationship from the tacit behavior of both parties. This document will also illustrate the jurisprudential line designed by the pronouncements generated from the Supreme Court of Justice regarding the Mutual Tacit Dissent in the Court of Cassation such as non-configuration of the figure due to the legal prepositions from the breach of contractual, configuration of the Mutual Tacit Dissent by the unique fact of reciprocal unfulfillment and dissolution of the agreement because of the mutual and simultaneous or concomitant breach and proving the unequivocal willingness of breaking the contractual relationship from the tacit behavior of both parties. Therefore, it may be concluded that the jurisprudence of the Supreme Court of Justice has changed through the time and determined both the factual elements and legal foundations of the Mutual Tacit Dissent which has been developed in order to perfect the legal institutions and adjust them to the social reality. KEYWORDS: contrarius consensus, contract, contractual distraction, breach of contract, mutual

termination of contract, mutual tacit dissent, resilience, contractual breach, simultaneous and

reciprocal breach of contractual obligations, termination of the contract,

tacit willingness.

3

SUMARIO:

INTRODUCCIÓN.

1. ELEMENTOS TEÓRICOS DEL MUTUO DISENSO TÁCITO.

1.1 Nociones Generales sobre el Mutuo Disenso.

1.2. Diferencias entre Mutuo Disenso y otras figuras propias del Derecho Privado.

1.2.1 Mutuo Disenso y Rescisión.

1.2.2 Mutuo Disenso y Resolución.

1.2.3 Otras figuras jurídicas propias del derecho privado.

1.3. Concepto de Mutuo disenso tácito.

1.4. Características del Mutuo disenso tácito.

2. ESTUDIO SOBRE LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE MUTUO DISENSO

TÁCITO.

2.1 Mutuo disenso tácito y acción de Resolución por incumplimiento.

2.2 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo

incumplimiento de las obligaciones de los contratantes.

2.3 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo

incumplimiento de las obligaciones, además de otras circunstancias que permitan

deducir con certeza la voluntad recíproca de deshacer el contrato.

2.4 Otras providencias de la Corte Suprema de Justicia sobre Mutuo disenso

tácito.

2.5 Análisis estructural de las sentencias.

CONCLUSIONES

Referencias.

4

5

INTRODUCCIÓN

Dentro del ordenamiento jurídico privado, la facultad que tienen las

personas como sujetos de Derecho de establecer relaciones jurídicas dirigidas a la

satisfacción de sus necesidades e intereses particulares, resulta ser un rasgo

característico del trafico contractual contemporáneo y de las relaciones

económicas que de él se derivan, cuyo fundamento radica entonces, en el

principio de la autonomía de la voluntad privada, reconocido y amparado por

nuestro ordenamiento jurídico positivo, principio que pregona: “la libertad que tiene

toda persona para contratar o abstenerse de hacerlo” (Tamayo, 1979, p. 70).

Estas relaciones contractuales, que al establecerse persiguen unos fines

específicos, usualmente de índole patrimonial, y encuentran, por regla general su

extinción, con el efectivo cumplimiento de las obligaciones creadas con el acuerdo

de voluntades previo.

Sin embargo, en la realidad social, no todas las relaciones contractuales

logran producir los efectos jurídicos que inicialmente buscan como sucede por

ejemplo, cuando son las mismas partes contratantes quienes materializan su

voluntad de desistir de lo previamente pactado. Dicha voluntad dirigida en ese

sentido, se fundamenta de la misma forma, en el principio de la autonomía de la

voluntad privada da origen a la figura jurídica del Mutuo Disenso, que a grosso

modo es una forma de extinguir las obligaciones. Reviste dos modalidades, una

expresa y una tacita, que resulta ser de mayor complejidad, y cuya configuración

en el derecho colombiano ha sido labor jurisprudencial de la Corte Suprema de

Justicia, corporación judicial que ha sido la encargada de precisar el contenido y

alcance de la figura tras estudiar casos concretos que tenían en común el

supuesto fáctico relativo al mutuo y simultáneo incumplimiento de las obligaciones

por parte de los contratantes involucrados. Con base en lo anterior, el presente

artículo busca responder a la pregunta: ¿cómo ha evolucionado la argumentación

de la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil en materia de mutuo

6

disenso tácito? En este sentido, se pretende construir una Línea Jurisprudencial

actualizada de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia colombiana

en relación con mutuo disenso tácito. Para tal efecto, el presente trabajo se divide

en dos capítulos, el primero aborda las nociones generales del mutuo disenso,

desarrolla el concepto de Mutuo disenso tácito y sus características generales,

haciendo alusión a figuras propias de la teoría del Derecho Civil, como son: la

Resolución, Terminación y Rescisión, lo anterior para contextualizar el tema de

investigación y su respectiva jurisprudencia. En tanto que el capítulo segundo

corresponde al estudio de línea jurisprudencial, cronológicamente realizado

conforme a la metodología expuesta por López (2009) en su obra “El Derecho de

los Jueces", de manera que se desarrolla con la composición de un problema

jurídico definido, que sin caer en la abstracción vincule determinado elemento

normativo con supuestos fácticos fundamentales que permitan además de fijar el

tema central objeto del presente artículo, demostrar las diversas posturas que

jurisprudencialmente han surgido en torno al mismo, lo que posibilita al tiempo el

análisis sustancial de tendencias que desarrollan patrones en las decisiones

judiciales.

Se advierte que si bien se va adoptar la metodología del profesor López

(2009) no es del todo aplicable en la medida en la que no es análisis de

sentencias de constitucionalidad sino de Casación por lo que rige la regla prescrita

en el artículo 4 de la Ley 169 de 1887 que implica que tres sentencias de la Corte

Suprema de Justicia en el mismo sentido configuran doctrina probable.

En este contexto con la formulación de un problema jurídico definido para

diferentes casos cuyo elemento normativo en común es el recíproco

incumplimiento de las obligaciones de las partes en un contrato bilateral, se puede

evidenciar que la Sala de Casación Civil de Corte Suprema de Justicia determinó

los fundamentos jurídicos que sustentaron la modalidad tácita del Mutuo Disenso

y, para lograr esto realizó varios pronunciamientos que resolvieron el supuesto

7

fáctico común ya expuesto de manera diferente, donde comenzó con una posición

que no solucionaba de fondo tal situación, luego admitió la configuración del

Mutuo disenso tácito ante el simple hecho del incumplimiento recíproco y

simultáneo y, por último, moldeó esta institución jurídica y determinó que además

del hecho del incumplimiento recíproco era necesario acreditar con certeza la

voluntad de las partes de no proseguir con el contrato .

1. ELEMENTOS TEÓRICOS DEL MUTUO DISENSO TÁCITO

1.1 Nociones Generales del mutuo disenso

Previo a ahondar en el Mutuo Disenso Tácito, se deben exponer los

principales fundamentos jurídicos de su fórmula general, el mutuo disenso.

Partiendo del principio de la autonomía voluntad privada, que reza “que todas las

personas tienen el poder de autodeterminación y de autorregulación para

satisfacer sus intereses privados, y el ordenamiento jurídico les reconoce efectos

jurídicos siempre y cuando se satisfagan los requisitos que el mismo

ordenamiento impone” Ortiz (2013, p. 47) se puede exaltar la facultad que tienen

todas las personas para obligarse a través de la formación de un negocio

jurídico, fruto del mutuo consentimiento de quienes intervienen en su formación,

sobre el cual se permite libremente pero dentro del marco legal vigente la

determinación de su contenido, alcance y efectos, los cuales son considerados de

obligatorio cumplimiento para las partes como consecuencia de la soberanía que

sobre la autonomía de la voluntad se pregona, por tener esta última y por sí sola,

la potencialidad suficiente para que las personas se obliguen a través de su

manifestación en cualquier tipo de negocio jurídico, al cual se le presumen eficacia

y validez, de modo tal que la ley reconoce el acto proveniente de la voluntad de los

individuos y ampara su fuerza vinculante en aras de la debida ejecución de las

prestaciones que allí tienen origen. En este orden de ideas:

8

El principio de la autonomía de la voluntad significa que el contrato

deriva su fuerza obligatoria de las voluntades de las partes, que son

soberanas. Existen, pues, dos elementos en el principio de la

autonomía de la voluntad: por una parte la soberanía de la voluntad,

y por otra, la fuerza obligatoria de la voluntad (Larroumet, 1993, p.

86).

De tan vital importancia resultan estos dos elementos del principio de la

autonomía de la voluntad privada que, en principio, resultan ser suficientes no solo

para darle vida jurídica a un negocio jurídico y exigibilidad a las obligaciones que

del mismo derivan, sino que también para dar por terminado un vínculo negocial

preexistente, en tanto haya un acuerdo previo, expreso o tácito en ese sentido,

que sea proveniente de la voluntad conjunta de las partes que inicialmente le

dieron origen.

Dentro del Ordenamiento Jurídico Positivo Colombiano, estos postulados

han tenido su respectivo desarrollo legislativo encontrándose prescritos en nuestro

Código Civil, adoptado como Ley de la República en el artículo 1° de la Ley 57 de

1887, artículos 1602 y 1625, a continuación se transcriben:

ARTICULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley

para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales. (Negrilla fuera del

texto original)

(…)

ARTICULO 1625. Toda obligación puede extinguirse por una

convención en que las partes interesadas, siendo capaces de

disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.

9

De conformidad con la precitada normativa y en concordancia con los

postulados expuestos anteriormente, se fundamenta la facultad con la que

cuentan las personas para que una vez se hayan obligado a través de la

formación de un negocio jurídico, puedan disolver tal vinculo negocial y apartarse

de la ejecución de las obligaciones siempre que medie el mutuo consentimiento,

de tal manera que emerge allí la figura jurídica del mutuo disenso de que se ocupa

este texto.

Ahora bien, este mutuo consentimiento dirigido a disolver un contrato

previamente celebrado y que se encuentre vigente, ha recibido entre otras las

siguientes denominaciones: mutuo disenso, distracto contractual y contrarius

consensus, que para los fines de este aparte se toman como sinónimos.

Desde sus orígenes en Roma, el “contrarius consensus” o mutuo disenso

“hacía referencia a un pacto: simple acuerdo de las partes dirigido a extinguir las

obligaciones que nacen de los contratos consensuales” Chinchilla (2015, p. 83)

fundamentado no en el principio de la autonomía de la Voluntad privada, sino en

la doctrina romana que concebía la simetría que debía existir entre la fórmula que

da origen a un acto jurídico y la fórmula que lo extingue, entendido así: “En la

experiencia jurídica romana era claro y estaba interiorizado por los juristas que, así

como se generaba un vínculo jurídico entre las partes, del mismo modo debía ser

disuelto” (Chinchilla, 2015, p. 85).

Actualmente, la Doctrina también se ha hecho parte de la labor de

construcción de esta figura jurídica. Afirma Canosa (1995) que el mutuo disenso

puede definirse como “la facultad que tienen las partes, establecida en la

autonomía de la voluntad, de hacer cesar los efectos o, en general, dar por

extinguido un contrato” (p. 91). Por su parte, Ortiz (2013) lo define como una

“Convención entre las partes interesadas para poner fin al negocio que no se ha

ejecutado. Puede ser expreso o tácito” (p. 150).

10

En la misma línea argumental, Nauden Dell´Oro (1998, pág. 904) sostiene

que la resciliación, es:

Un modo de extinguir las obligaciones, por el cual las partes

cumpliendo con los demás requisitos legales, extinguen las

obligaciones pendientes que no adolecen de un vicio de nulidad, o

que, adoleciendo de él, no han sido declaradas como tal… (p. 904).

Conforme lo anterior, el Mutuo Disenso, ha sido establecido en la

experiencia jurídica colombiana como una convención cuyo objeto es disolver un

vínculo contractual previamente establecido, al tiempo que es considerado como

uno de los modos de extinción de las obligaciones, legalmente reconocidos tanto

por nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo como por parte de la doctrina nacional.

Al respecto Ortiz (2013) indica que “las obligaciones se extinguen total o

parcialmente por la destrucción de su fuente: por mutuo disenso, nulidad, rescisión

y terminación” (p. 149).

1.2 Diferencias entre Mutuo Disenso y otras figuras propias de la teoría del

Derecho Privado.

1.2.1 Mutuo Disenso y Rescisión. Como afirma Sanabria (2007) la

rescisión “se presenta cuando el contrato es nulo relativamente o anulable. Es

decir, cuando existe algún defecto producido al momento de su formación de tal

suerte que los interesados puedan pedirle al juez que declare su nulidad” (p. 141).

Siendo entonces tal nulidad la sanción impuesta por el legislador para aquellos

casos en los que las personas en ejercicio de su autonomía de la voluntad omiten

o desconocen total o parcialmente, los requisitos y formalidades legales que

dotan de existencia y plena validez sus actos, considerando que son nulos, y en

11

consecuencia, no están en capacidad de producir los efectos jurídicos que le son

propios de manera que una vez declarada judicialmente la nulidad del contrato se

entiende que este último nunca ha existido. De igual modo la rescisión tiene

procedencia al invocarse otras causas legales relativas a los fenómenos jurídicos

de la lesión enorme y los vicios redhibitorios, pero que en todo caso, tras

declararse produce respecto del contrato por regla general efectos retroactivos

consistentes en volver las cosas al estado al que se encontraban antes de su

celebración.

A contrario sensu, el mutuo disenso se predica sobre contratos que gozan

de plena existencia y validez jurídica, que por contar con integra vigencia insta

necesariamente a las partes contratantes a cumplir las prestaciones debidas en el

tiempo, modo y lugar convenidos por lo que, en principio, su fuerza vinculante no

puede ser desconocida arbitrariamente por ninguna de las partes vinculadas, pero

en el caso de disolverse tal vínculo contractual procedería no por una causa legal

que impida reconocer su existencia y validez, sino que tendría su fundamento en

la libre voluntad de las partes contratantes que conjuntamente se ha dirigido a

disolver el contrato previamente formado.

1.2.2 Mutuo Disenso y Resolución. La resolución es el término genérico

para referirse a la disolución de un contrato, implica “su extinción como

consecuencia del incumplimiento culpable de una de las partes” (Sanabria, 2007,

p. 139). Este fenómeno jurídico originado por expresa disposición legal, puede

concretarse tras el incumplimiento de una de las partes contratantes respecto de

las obligaciones a su cargo ya sea de manera voluntaria o involuntaria, por

imposibilidad sobrevenida o por excesiva onerosidad. La resolución opera ante la

existencia, validez y vigencia de un contrato de carácter bilateral o sinalagmático

y, encuentra su fundamento legal en la condición resolutoria tácita la cual, según

interpretación de la Corte Suprema de Justicia, otorga la facultad legal de resolver

12

un contrato ante el incumplimiento de lo que en él se haya pactado (Corte

Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia del 19 de Julio de 1939).

Siguiendo la misma línea argumental, entender la resolución como

consecuencia del efecto de la condición resolutoria cuando uno de los

contratantes incumple voluntaria o involuntariamente lo previamente convenido,

implica que el contratante que ha cumplido o, como prescribe la ley civil, se ha

allanado a cumplir está legitimado para incoar la acción resolutoria dirigida a

destruir la eficacia del vínculo contractual, supuesto que conforme lo dispuesto en

el artículo 1546 de nuestro Código Civil, facultativamente le permite al

contratante legitimado solicitar ya sea la resolución del contrato o su

cumplimiento, en ambos casos dando lugar al reconocimiento y pago de los

perjuicios causados con ocasión o en razón al incumplimiento; incluso permite

nuestro ordenamiento jurídico la invocación de ambas alternativas.

Otro presupuesto indispensable para la procedencia de la resolución del

contrato consiste en la constitución en mora del contratante incumplido, es decir,

que este “tenga pleno conocimiento de que su incumplimiento le ha causado

perjuicios a su acreedor” (Sanabria, 2007, p. 154).

Una vez estructurados estos dos presupuestos que se basan en el

incumplimiento de la parte contratante y demandada, debe a su vez la parte

contratante que demanda la resolución demostrar que cumplió o, en su defecto,

se allanó a cumplir sus respectivas obligaciones, lo que sumado a lo anterior

permitirá un pronunciamiento judicial de fondo respecto de la eficacia del contrato

celebrado, que de prosperar el supuesto en el que se solicita resolver el contrato

resultaría en las restituciones mutuas, por los efectos retroactivos propios de esta

figura si el contrato es de ejecución instantánea, o proyectando sus efectos hacia

futuro al tratarse de contratos de ejecución permanente o tracto sucesivo.

13

Ahora bien, por su parte el Mutuo Disenso como se indicó anteriormente

encuentra su fundamento en la autonomía de la voluntad privada, no en mandatos

legales. Tiene procedencia en contratos bilaterales o sinalagmáticos, a diferencia

de la resolución puede ser expreso cuando las partes manifiesten su voluntad de

extinguir el contrato haciendo uso de medios aptos para dar a conocer tal

aquiescencia, como lo serían: “la palabra, el escrito, el teléfono, el telégrafo, la

radio, la prensa, los gestos inequívocos, las señales, los signos, los alfabetos

convencionales o, en fin, cualquier signo que equivalga al lenguaje” Tamayo

(1979, p. 127); o tácito, que presupone el mutuo y concomitante incumplimiento

de las partes contratantes. Respecto de la constitución en mora, se ha

determinado, vía interpretación judicial de la Corte Suprema de Justicia Sala de

Casación Civil, que una vez declarado disuelto un contrato por mutuo disenso

ninguna de las partes se entiende haber estado en mora, por lo que los efectos de

la misma no son aplicables. Argumentos que serán ampliados en el análisis

jurisprudencial correspondiente.

Para finalizar, respecto de los efectos producidos por el Mutuo Disenso,

expone Canosa (1995) “están sujetos a la voluntad de las partes, y ellas pueden

estipularlas como deseen” (p. 96), afirmación que resulta válida sólo en la

modalidad expresa del mutuo disenso en tanto una vez declarada judicialmente su

configuración tacita será ese el escenario para que el juzgador de instancia

determine los efectos que tendrá el mutuo disenso en cada caso concreto.

1.2.3 Otras figuras jurídicas propias de la Teoría del Derecho Privado.

Brevemente se puede diferenciar el Mutuo Disenso de otras instituciones

iusprivatistas, partiendo de la premisa ya expuesta tendiente a que el mutuo

disenso encuentra su ámbito de aplicación en contratos bilaterales o

sinalagmáticos donde las partes involucradas consienten en disolver tal vínculo

contractual, razón por la cual no puede aplicarse en negocios jurídicos de carácter

unilateral como lo son el mutuo y la donación, ni aquellos donde solo se requiere

14

la declaración unilateral de la voluntad como sería el caso de la renuncia, la

revocación, la remisión o condonación, y el desistimiento. Este último en los

términos prescritos en los artículos 1878 y 1882 del Código Civil (Ley 57 de 1887).

Por otra parte, se puede diferenciar el Mutuo Disenso de otros actos

jurídicos donde concurren las voluntades de quienes intervienen en su formación,

tales como la novación objetiva, entendida como “un acto jurídico mediante el cual,

y por acuerdo bilateral, se cambió una obligación por otra al generarse la

modificación o cambio del objeto o de la causa de dicha obligación” Canosa

(1995, p. 95), por lo que se presenta una sustitución de determinadas

prestaciones, a diferencia del Mutuo Disenso cuyo objeto sería la extinción de

aquellas.

1.3 Concepto de Mutuo disenso tácito

En primer lugar, se debe entender que el Mutuo disenso tácito es resultado

de la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, quien

fungiendo como máximo tribunal de Casación en lo Civil, ha buscado, a través de

la actualización de las normas jurídicas y su adecuación a la realidad social,

ofrecer una solución equitativa, ajustada a Derecho y coherente con las demás

figuras e instituciones propias de la teoría de derecho privado para aquellas

situaciones en las que se presentaba un mutuo y simultáneo o concomitante

incumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes en un negocio

jurídico, a través de la configuración del mutuo disenso tácito.

En este contexto, el Mutuo disenso tácito “se predica de los contratos en los

cuales se ha incumplido recíprocamente, por los contratantes las obligaciones a

las que estaban sometidos” Canosa (1995, p. 100), este concepto es general y

jurisprudencialmente fue el punto de partida de diversas controversias jurídicas.

Sumado a esta concepción del ámbito de aplicación del Mutuo disenso

tácito, en la tesis vigente sostenida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de

15

Casación Civil, figura otro por presupuesto que resulta indispensable para la

configuración de esta modalidad de mutuo disenso, consistente en “que de la

conducta de los contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa en cumplir

el contrato: es decir, que ese negligente u omisivo actuar los lleve a determinar de

manera inequívoca el no ejecutar el contrato” Canosa (1995, p. 99), lo que se

traduce en que se debe fijar con certeza que la voluntad de los contratantes está

inequívocamente dirigida a disolver el vínculo obligacional previamente

establecido, de forma tal que le resulte factible al fallador, conforme a los hechos y

pruebas de cada controversia judicial, inferir acertadamente tal voluntad de desistir

del vínculo contractual en acciones u omisiones materialmente dirigidas en ese

sentido proveniente de las partes interesadas.

De lo anterior, podemos conceptualizar el Mutuo disenso tácito, como un

acto extintivo de un vínculo contractual previamente constituido y, con plena

vigencia, el cual es declarado judicialmente al constatarse por una parte el

recíproco y concomitante incumplimiento de las obligaciones de las partes

contratantes y por otra, al inferirse la voluntad de los mismos, orientada

inequívocamente a la extinción de tal vínculo contractual.

Ahora bien, tal intervención judicial se torna obligatoria para la verificación de los

presupuestos expuestos anteriormente y, por tanto, resulta ser predicable para la

configuración de la modalidad tácita del mutuo disenso. Lo anterior, en virtud de

los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16

de julio de 1985 y en sus pronunciamientos posteriores, desarrollados más

adelante en el presente escrito.

1.4 Características del Mutuo disenso tácito

La figura del Mutuo disenso tácito encuentra su ámbito de aplicación en los

contratos bilaterales o sinalagmáticos, donde “cada uno de los contratantes asume

16

obligaciones frente al otro, razón por la cual hay reciprocidad de obligaciones”

Tamayo (1979, p. 83) siendo tales contratos jurídicamente considerados como

existentes, válidos y vigentes.

Ahora bien, la procedencia del Mutuo disenso tácito tiene lugar en contratos

respecto de los cuales en principio se ha presentado un recíproco incumplimiento

de las obligaciones respectivas y posteriormente sea posible determinar en dicha

relación contractual la voluntad implícita y conjunta de las partes que intervinieron

en su formación de pretender disolverlo o extinguirlo, voluntad tácita que en el

trafico contractual general “consiste en cualquier comportamiento, en cualquier

actitud que indique que la persona ha querido contratar” Tamayo (1979) contando

tal manifestación, en principio, con plena eficacia jurídica.

En este contexto podemos determinar:

a) Respecto de la declaración de la voluntad. La complejidad de esta

modalidad del mutuo disenso se presenta respecto a la formación de la voluntad

tácita, la cual debe ser razonablemente configurada por el operador jurídico o el

fallador de instancia a través del análisis de los actos omisivos o negligentes de

los contratantes respecto de las prestaciones a su cargo, para determinar así la

intención que de aquellos se deriva. Lo que conduce al juzgador a concluir

indiscutiblemente que, para el caso concreto que tanto el mutuo y simultáneo o

concomitante incumplimiento como la voluntad de los contratantes ha estado

inequívocamente dirigida a no proseguir con el contrato previo, de lo que se infiere

la intención conjunta de extinguir tal vínculo negocial.

Conforme a lo anterior, se puede concluir que tratándose del Mutuo disenso

tácito la voluntad tácita se constituye como un requisito esencial para su

configuración, pues como afirma Canosa (1995) “se requiere que de la conducta

de los contratantes emerja nítidamente la voluntad negativa en cumplir el contrato;

17

es decir, que ese negligente u omisivo actuar los lleve a determinar de manera

inequívoca el no ejecutar el contrato” (p. 99).

b) Respecto del incumplimiento. En principio, “El mutuo disenso tácito se

predica de los contratos en los cuales se han incumplidos recíprocamente, por los

contratantes, las obligaciones a las que estaban sometidos” Canosa (1995, p. 99)

pero tal incumplimiento de carácter recíproco, en el tráfico jurídico y según la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil es

susceptible de presentarse: I) De manera simultánea, al corroborarse que el

incumplimiento de las partes tuvo lugar en el mismo momento o instante,

generalmente al tratarse de la misma obligación o de prestaciones diferentes que

pueden estar sometidas a condición o plazo pero que en ambos supuestos deben

ejecutarse en un lapso de tiempo específico o, II) de manera concomitante, tras

determinar que el incumplimiento de ambas partes contratantes, aun cuando no

sea concurrente, ni deban cumplirse de manera simultánea al ser ejecutables en

épocas diferentes, se presenten conjuntamente en una misma relación

contractual.

Respecto a que para la configuración del mutuo disenso tácito el

incumplimiento contractual recíproco pueda presentar de manera simultánea o

concomitante se puede consultar la Sentencia del 07 de Junio de 1989 de la

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: José

Alejandro Bonivento Fernández.

Para finalizar, resulta útil exponer que el término concomitante utilizado por

la jurisprudencia colombiana, significa: “adj. Que aparece o actúa conjuntamente

con otra cosa” Real Academia Española (2001, p. 1) por lo que la aplicación de

este término en la figura del mutuo disenso tácito encuentra coherencia al

presentarse un incumplimiento de las obligaciones de todas las partes vinculadas

18

en una misma relación contractual apartándose entonces la jurisprudencia del

incumplimiento meramente simultáneo.

c) Respeto de la necesidad de ser declarada judicialmente. Esta

modalidad del mutuo disenso no es ajena a la premisa de que en los contratos

bilaterales todo incumplimiento debe ser judicialmente declarado, dado que

“permitir que las partes resuelvan a su arbitrio el contrato sería tanto como permitir

y convalidar el ejercicio de la justicia privada, situación que debe ser rechazada de

plano en cualquier Estado de derecho” (Sanabria, 2007, p. 158). Conforme al

anterior planteamiento se fundamenta la necesidad de acudir a la jurisdicción para

que sea en sede judicial, y una vez agotados los mecanismos legales y procesales

respectivos, que se declare el incumplimiento de las partes y en consecuencia la

disolución del contrato por Mutuo Disenso Tácito. De tal manera que, el

rompimiento del vínculo contractual sea dotado de legalidad.

d) Respecto de las pretensiones alternativas: Conforme a la

interpretación jurisprudencial del artículo 1546 del Código Civil (Ley 57 de 1887)

expuesta por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, a partir de la

Sentencia del (07 de diciembre de 1982). Magistrado Ponente Dr. Jorge Salcedo

Segura en caso de presentarse un mutuo incumplimiento en los contratos

bilaterales las partes contratantes a pesar del hecho de haber incumplido no

pierden la acción resolutoria o ejecutiva prescrita en dicha normativa. De manera

tal que el contratante que acude a la jurisdicción solicitando la disolución del

contrato está facultado para solicitar ya sea su cumplimiento o su resolución, en

tanto el fundamento de esta acción facultativa se encuentra en el incumplimiento

propiamente dicho y no en la mora, cuya constitución no es procedente en el

supuesto de incumplimiento recíproco. Sobre el particular afirma Canosa (1995)

“tiene un derecho de resolución y/o cumplimiento pero de carácter simple, que es

la lógica explicación del incumplimiento recíproco de las partes” (p. 169). Tal

19

carácter simple surge al no predicarse los efectos propios de la mora como se

expondrá a continuación.

e) Respecto de los efectos que produce: Si bien el Mutuo disenso tácito

tiene como presupuesto el que se aplique a contratos de carácter bilateral y el

mutuo y simultáneo o concomitante incumplimiento, la mora y sus efectos no se

producen. Esta figura jurídica se traduce en un incumplimiento calificado que

consiste en “el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de su obligación,

unido a la reconvención de parte del acreedor” Ospina y Ospina (2014, p. 544) por

lo que en el supuesto del Mutuo disenso tácito las partes de una misma relación

contractual resultan ser de forma correlativa acreedor y deudor, fundamentado en

el incumplimiento recíproco, caso en el que, como expuso Fierro (1992) la mora

se sanea tras el incumplimiento recíproco, pues la mora en la que se ha

constituido una de las partes del contrato se purga tras la constitución de la otra

parte contratante.

En este sentido, una vez declarado judicialmente el incumplimiento y de

conformidad con lo preceptuado el artículo 1609 del Código Civil (Ley 57 de 1887)

ninguno de los contratantes incumplidos está en mora, de tal manera que no son

predicables los efectos propios de esta institución jurídica, que en este contexto se

traducirían en la indemnización de los perjuicios causados tras el incumplimiento

o en el cobro de la cláusula penal en caso de pactarse, pero que al tratarse de un

simple incumplimiento recíproco de las partes contratantes no resultan ser

procedentes en ninguna de las pretensiones alternativas ya expuestas.

Respecto de los efectos de la mora se encuentra, además de los expuestos

anteriormente, el hecho de que se invierta el fenómeno de la carga del riesgo

sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 de 1733 del Código Civil –

Ley 57 de 1887).

20

Por último, es posible afirmar que en principio, según sea el tipo de contrato

bilateral, los efectos que se producen tras ser declarado judicialmente el Mutuo

disenso tácito pueden variar, por regla general en contratos de ejecución

instantánea el Mutuo disenso tácito retrotrae la situación al estado anterior a la

celebración del contrato, porque “estos tienen un carácter retroactivo, puesto que

todos los efectos que el contrato ha producido se extinguen” (Canosa, 1995, p.

169). Excepcionalmente en el supuesto de contratos de ejecución permanente o

de tracto sucesivo tendrá efectos hacia futuro extinguiendo su posterior eficacia,

dada la naturaleza misma de estos contratos, que presuponen una ejecución

periódica de prestaciones, sin que los efectos que se produjeron antes de la

declaración judicial del Mutuo disenso tácito puedan suprimirse toda vez que “no

puede actuar sobre el pasado por la imposibilidad de que en algunos casos se

presenta para destratar ciertos efectos ya producidos por el contrato” (Ospina &

Ospina, 2014, p. 78).

2. ESTUDIO SOBRE LÍNEA JURISPRUDENCIAL DEL MUTUO DISENSO

TÁCITO

A continuación, se desarrolla cronológicamente la línea jurisprudencial

producto de los pronunciamientos que sobre Mutuo disenso tácito ha tenido la

Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia y se clasifican

estructuralmente las sentencias que integran el presente estudio de línea

jurisprudencial de conformidad con la propuesta hecha por el profesor López

(2009) todo lo anterior alrededor del siguiente problema jurídico:

"¿Ante el recíproco y simultáneo o concomitante incumplimiento de las

obligaciones de las partes de un contrato bilateral se configura el Mutuo

disenso tácito?"

21

2.1 Mutuo disenso tácito y acción de Resolución por incumplimiento.

En este primer aparte se analizarán dos sentencias de la Corte Suprema de

Justicia que hacen referencia a la tesis que propugnó por la improcedencia de la

resolución del contrato por incumplimiento cuando éste es recíproco, en el

entendido que esta solo puede pedirla el contratante cumplido.

2.1.1 La primera sentencia que se debe referenciar por exponer la línea

argumental definida por la Corte Suprema de Justicia inicialmente, data del 7 de

diciembre de 1897 resolvió el proceso que se suscitó entre la Gobernación del

Departamento de Bolívar y la Colombia Navigation & Commercial Company. En

esta sentencia la Corte Suprema de Justicia fungió en calidad de juzgador de

segunda Instancia y no como Tribunal de Casación, sin embargo, se cita debido a

su importancia jurisprudencial, en tanto fue la primera vez en la que esta

corporación interpretó y aplicó el artículo 1609 en el sentido ya expuesto.

La controversia se originó en razón a un contrato de navegación por vapor

en virtud del cual la Compañía se comprometió a establecer un servicio regular de

vapores entre la Ciudad de Cartagena, el puerto de Tolú y las bocas de los ríos

Sinú y Atrato y, por su parte el Departamento se obligó a paga una subvención de

mil pesos mensuales. Posteriormente, la Gobernación del Departamento de

Bolívar promovió proceso ordinario con súplicas dirigidas a que se declarara la

rescisión del contrato alegando el incumplimiento de la otra compañía contratante,

por haber suspendido las navegaciones.

La Corte Suprema de Justicia comenzó por exponer que la acción principal

instaurada ante el a quo corresponde a la resolutoria, que fue confundida por el

demandante con la acción rescisoria, razón por la cual, la Corte diferenció estas

figuras, en los siguientes términos: “la rescisión siempre es causada por un vicio,

22

siempre es pena o sanción de la ley; la resolución no importa en todo caso una

sanción, y puede ser materia de estipulaciones licitas y válidas”

Por su parte, la Colombia Navigation & Commercial Company, se opuso a

la demanda y puso de presente que la suspensión de la navegación se debió en

razón al incumplimiento de la parte actora, quien durante 25 meses no ejecutó su

obligación de pagar la subvención pactada. El Tribunal Superior de Distrito Judicial

de Bolívar en sentencia de primera instancia absolvió a la sociedad demandada al

estimar la imposibilidad de resolver el contrato por falta de legitimación del

promotor. Decisión que fue apelada por el Departamento de Bolívar. Ahora bien, la

Corte Suprema de Justicia en sentencia de segunda Instancia, procedió a

examinar las obligaciones surgidas del contrato y la forma en la que debieron

ejecutarse, a fin de determinar si hubo o no incumplimiento proveniente de alguna

de las partes contratantes y así, declarar la resolución en favor del otro junto con

los efectos que le son propios.

En desarrollo de lo anterior, la Corte comenzó por analizar el artículo 1609 del

Código Civil (Ley 57 de 1887) previamente citado e interpretó que:

La resolución de los contratos bilaterales, por falta de cumplimiento

de las obligaciones de una de las partes, solo puede pedirla el

contratante que pruebe esa falta de cumplimiento, y que él ha

cumplido o se ha allanado a cumplir sus obligaciones.

Luego, la Corte enunció los hechos probados a lo largo de la controversia

judicial, referidos tanto al incumplimiento por parte de la Compañía demandada

como la no acreditación del pago de las subvenciones mensuales por parte de la

parte actora, por lo que concluyó la Corte que el Tribunal debió limitarse a

absolver a la entidad demandada, decisión que se traduce en el rechazo de la

demanda por falta de legitimación para incoar la acción resolutoria.

23

2.1.2 Esta tesis la sostuvo la Corte durante varias décadas, como se

observa en la sentencia del 9 de junio de 1971 en el proceso ordinario promovido

por Antonio María Gutiérrez Aguilar contra Jorge Restrepo Idarraga y Hernando

Isaza Sierra, en la que nuevamente condicionó la prosperidad de la acción

resolutoria prescrita en el artículo 1546 del Código Civil (Ley 57 de 1887) al

probar por una parte el incumplimiento de la parte contratante demandada y, por

otro lado que el contratante que demanda la resolución cumplió efectivamente con

su obligación o, en su defecto, se allanó a cumplirla. De tal manera que la

resolución solo era predicable en los eventos de incumplimiento unilateral.

Se evidencia en las anteriores decisiones judiciales la posición que adoptó

la Corte Suprema de Justicia entre 1894 y 1973 donde optó por una interpretación

textual y rígida de los artículos 1546 y 1609 del Código Civil (Ley 57 de 1887) es

decir, dispuso que ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales por

parte de uno de los contratantes, resultaba procedente o su resolución o la

ejecución del mismo a discreción del contratante cumplido. De manera tal que

ante un incumplimiento recíproco tal resolución no tenía cabida por no estar

legitimado ninguno de los contratantes a incoar tal acción. Por lo que, en caso de

demandarse la resolución, la controversia culminaría con la prosperidad de la

excepción de contrato no cumplido o la negación de las pretensiones. Esta

posición de la Corte no ofreció una tutela judicial efectiva a los intereses de las

partes contratantes, lo que dejaba su relación jurídica sin solución de fondo.

2.2 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo

incumplimiento de las obligaciones de los contratantes

En este segundo aparte se analizarán tres sentencias de la Corte Suprema

de Justicia que hacen referencia a la tesis que propugnó por admitir la

configuración del Mutuo disenso tácito al presentarse el incumplimiento recíproco

24

y simultáneo de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral o

sinalagmático.

2.2.1 La primera sentencia fue dictada el 23 de Septiembre de 1974,

resolvió la controversia suscitada entre las sociedades comerciales Inversiones

Industriales Limitada y la Industria de Herrajes Limitada, vinculadas en virtud de un

contrato de compraventa sobre muestra relativo a 4.794 hebillas para cinturón que

debían ser de primera calidad. La controversia versó por ser tales hebillas de una

calidad inferior a la pactada y por la falta de pago del precio acordado. El juzgado

3° Civil del Circuito de Medellín, en sentencia de primera instancia, condenó a la

Industria de Herrajes Ltda. a pagar a la parte actora los perjuicios sufridos en

razón a la deficiencia de las mercancías objeto del contrato y ordenó la reducción

del precio de las mismas al momento de la negociación. El Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Medellín revocó el anterior fallo y exoneró a ambos

contratantes del cumplimiento de las prestaciones respectivas, al estimar que el

contrato estaba viciado y declaró su nulidad relativa.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia en sede de Casación decidió

revocar la sentencia anterior, y en su lugar declaró "la disolución" por Mutuo

disenso tácito del contrato de compraventa comercial celebrado entre “Inversiones

Industriales Ltda.” y la “Industria de Herrajes Ltda.”, exoneró al comprador de

pagar el precio y determinó que al haber incumplimiento de ambas partes no había

lugar a indemnizar perjuicios. Para tal efecto, declaró que la compraventa fue

incumplida por la Sociedad Compradora al no haber pagado el precio

oportunamente y por parte de la sociedad vendedora por no entregar las

mercaderías de la calidad convenida, situación corroborada en la diligencia de

peritaje judicial de tales mercancías.

La Corte comprobó plenamente el mutuo incumplimiento de las

obligaciones contractuales y ofreció como argumentos para configurar el Mutuo

25

disenso tácito en el caso concreto, los siguientes: “La voluntad de las partes no

solo es susceptible de manifestarse a través de la declaración expresa, sino que

también puede serlo mediante actos que implícitamente la dan a conocer”

Además, aseveró que:

Las relaciones jurídicas no pueden estructurarse sobre una base de

indiferencia o esterilidad de los actos humanos, sino mirando por el

contrario, la intención y los fines perseguidos por quien los ejecuta”

por lo cual “es preciso darle a la recíproca inejecución de las

obligaciones contractuales la significación exacta de la desistencia

tácita, a la manera como podría producirse mediante el mutuo

disenso expreso

Postulados que llevaron a la Corte a concluir que el simultáneo y recíproco

incumplimiento de las obligaciones contractuales, debía traducirse necesaria y

lógicamente en su “disolución o desistencia por mutuo disenso tácito”.

Consideración que se tornaba indispensable para evitar situaciones de

desequilibrio contractual o indeterminación jurídica, en palabras de la Corte:

…contra el resultado inaceptable de entenderlas (las relaciones

jurídicas) sometidas a la indefinida expectativa de que –en algún

tiempo- pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cumplido por

obra exclusiva de aquella de las dos partes que considere derivar

mayores ventajas del incumplimiento común; o que de la acción

implacable del tiempo le dé vigencia definitiva a través de la

prescripción

Así, la Corte comenzó a admitir la configuración del Mutuo disenso tácito

ante el recíproco y simultáneo o concomitante incumplimiento de las obligaciones

de las partes de un contrato bilateral vigente.

26

2.2.2 La segunda sentencia, proferida el 29 de noviembre de 1978 dentro

del proceso ordinario de "Urbanización Montevideo Ltda." contra la "Corporación

de Acero – Copacero", continuó con el enfoque jurisprudencial expuesto

anteriormente por la Corte, en el que el incumplimiento concurrente de las partes

contratantes implicaba la imposibilidad de prosperar la acción resolutoria o

ejecutiva por falta de legitimación de los mismos, lo que producía que el vínculo

contractual a pesar de dicho incumplimiento se entendiera vigente. Ante este

supuesto que implicaba una suspensión indefinida de la relación contractual y por

tanto su estancamiento, la Corte admitió que la tesis del Mutuo disenso tácito

tendría cabida para superar tal indeterminación jurídica y consolidar las relaciones

contractuales que en este contexto se presentaron.

2.2.3 La tercera sentencia data del 21 de Mayo de 1981 y se ocupó del

proceso ordinario de mayor cuantía instaurado por Arturo E. Tangarife Sánchez

contra la "Academia de Contadores Públicos Titulados - ADECONTI", donde el

objeto de la litis fue el incumplimiento recíproco de las obligaciones derivadas del

contrato de promesa de compraventa de un bien inmueble, incumplimiento

representado en que no se realizó la entrega material del bien, ni el pago total del

precio, ni se cumplió son la obligación de otorgar la respectiva escritura pública en

los términos pactados. En sentencia de primera instancia el Juzgado Séptimo Civil

del Circuito de Bogotá, declaró resuelto por incumplimiento imputable a la

Academia el contrato de promesa de compraventa, hizo efectiva las arras penales

pactadas y ordenó la ejecución del contrato. Decisión que fue apelada por la parte

demandada, donde el ad quem resaltó el mutuo incumplimiento de los

contratantes respecto de sus obligaciones y dedujo "el implícito y recíproco querer

de los mismos a deshacerla y a no persistir en ella", por lo que decretó su

resolución por mutuo disenso tácito. Decisión que al ser recurrida no fue

modificada por la Corte, quien en armonía con los argumentos del ad quem y de la

argumentación expuesta anteriormente, tal incumplimiento recíproco de los

27

contratantes se entendió como "la manifestación inequívoca de aquellos de no

querer persistir en la ejecución de la relación contractual”.

Por lo que consideró probado el tácito desistimiento del contrato de

promesa de compraventa en razón a que los contratantes no se presentaron en la

notaria conforme lo estipulado inicialmente, conducta que le permitió inferir que el

incumplimiento recíproco tiene la connotación suficiente para configurar el mutuo

disenso tácito y por tanto, la capacidad de romper el vínculo contractual.

Se evidencia en los pronunciamientos judiciales anteriores la posición que

adoptó la Corte Suprema de Justicia entre 1974 y 1978 y, excepcionalmente,

1981, en donde para los casos en los que el recíproco incumplimiento de las

partes implicaba el estancamiento de la relación jurídica, la Corte optó por decretar

su resolución por mutuo disentimiento, infiriendo la voluntad de no continuar con el

vínculo contractual casi que de manera automática ante el simple incumplimiento

bilateral.

2.3 Configuración del Mutuo disenso tácito ante el mutuo y simultáneo

incumplimiento de las obligaciones, además de otras circunstancias que

permitan deducir con certeza la voluntad recíproca de deshacer el contrato

En este tercer aparte se analizarán dieciséis sentencias de la Corte

Suprema de Justicia que hacen referencia a la tesis que propugnó que para

admitir la configuración del Mutuo disenso tácito además de presentarse el

incumplimiento recíproco y simultáneo de las obligaciones derivadas de un

contrato bilateral o sinalagmático, la conducta de los contratantes debía reflejar

esa voluntad inequívoca dirigida a disolver el contrato.

2.3.1 El primer pronunciamiento en que la Corte Suprema de Justicia

modificó sustancialmente su argumentación en torno a la configuración del Mutuo

28

disenso tácito se encuentra en la sentencia del 20 de Septiembre de 1978,

providencia que resolvió la controversia entre Francisco Barragán y el señor

Dimas Alberto Gómez, vinculados por un contrato de promesa de compraventa

que fue incumplido al no haberse otorgado la respectiva escritura pública ni hecho

el pago del precio convenido. Es así como el Juzgado Civil del Circuito de Espinal

- Tolima- en fallo de primera instancia declaró resuelto el contrato por mutuo

desistimiento de las partes. Por su parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Bogotá como juzgador de segundo grado desestimó todas las pretensiones de

resolución, aduciendo la falta de legitimidad de las partes para incoar la acción. En

sede Casación, la Corte Suprema de Justicia replanteó las razones que

fundamentaron sus anteriores decisiones. En primer lugar, respecto del artículo

1609 del código civil sostuvo que si bien por el incumplimiento recíproco de los

contratantes no puede ninguno considerarse en mora, no era aceptable aseverar

que dicho incumplimiento mutuo no daba lugar al ejercicio de las acciones

alternativas consagradas en el artículo 1546 del mismo estatuto civil, dado que

implicaba un estancamiento del vínculo contractual. En palabras de la Corte: “el

incumplimiento bilateral no impide el ejercicio de la acción resolutoria, siempre que

del comportamiento de las partes pueda colegirse intención mutua de no conllevar

adelante el contrato, ánimo tácito de desistirlo”

Luego, la Corte manifestó su afinidad con los postulados doctrinales

respecto a la configuración del Mutuo Disenso en su modalidad Tácita, por lo que

modificó en este sentido su línea argumental previa, en la medida en la que

determinó que para que sea procedente la resolución por Mutuo disenso tácito no

bastaba con el simple incumplimiento recíproco de los contratantes, sobre el

particular afirmó:

Para que pueda declararse desistido el contrato por mutuo disenso

tácito, requiérase que del comportamiento de ambos contratantes

frente al cumplimiento de sus obligaciones, pueda naturalmente

29

deducirse que su implícito y recíproco querer es el de no ejecutar el

contrato, el de no llevarlo a cabo.

Seguidamente aseveró: “no basta pues el recíproco incumplimiento, sino

que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean

expresivos, tácita o expresamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a

desistir del contrato”

Por lo que en adelante, la declaración judicial del resolución por Mutuo

disenso tácito requirió no solo de la recíproca inobservancia de las obligaciones

contractuales, si no de la constitución de una voluntad tácita y conjunta

inequívocamente dirigida a romper el vínculo contractual reflejada en el

comportamiento negativo u omisivo de ambos contratantes frente al cumplimiento

de sus obligaciones y a la preservación del vínculo jurídico formado. Sin embargo

en el caso concreto, a pesar de haber concluido que el Tribunal no tuvo en cuenta

la voluntad tácita de los contratantes como un elemento adicional y fundamental

para la configuración del Mutuo disenso tácito, la Corte no Casó la sentencia

recurrida por mala formulación de los cargos.

2.3.2 La segunda sentencia data del 5 de Noviembre de 1979 y decidió el

recurso de Casación interpuesto por la parte demandante, señora Lucila Borda de

Gómez contra Álvaro Ramírez Castaño, en el que solicitó la resolución por

incumplimiento de la pasiva del contrato de promesa de permuta por ellas

celebrado. Controversia que en sentencia de primera instancia fue dirimida con la

prosperidad de la excepción “falta de causa” por el opositor, decisión que fue

confirmada por el Tribunal de segunda instancia.

En sede de Casación el pronunciamiento que realizó la Corte fue de suma

trascendencia jurisprudencial en tanto rectificó su doctrina respecto a que ninguna

de las partes está legitimada para ejercer la acción de resolución o cumplimiento

30

ante un incumplimiento bilateral del contrato, pero a su vez ante el incumplimiento

recíproco predicó: “Entonces, cabe preguntar ¿cuál es el correctivo jurídico que

tienen las partes contratantes para aniquilar una convención bilateral cuando

ambas incumplen con sus respectivas obligaciones, especialmente, cuando

debieron cumplirse coetánea o simultáneamente y así no sucedió?”

Cuestión que resolvió al interpretar y aplicar ya no los artículos 1546 y 1609

del código civil sino lo contenido en los artículos 1602 y 1625 de la misma

normativa. En este entendido, la Corte MODIFICÓ su anterior posición

jurisprudencial en torno al fundamento jurídico del Mutuo disenso tácito para tal

efecto, hizo las siguientes consideraciones:

Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, los

mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo

consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del

Código Civil" todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento

mutuo o por causas legales". Del texto de este ordenamiento se

desprende que si bien toda relación contractual vincula

vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la

convención celebrada quede sin efectos, ya por acuerdo de las

partes, ya por los motivos previstos en la ley.

La primera forma de disolución del contrato autorizado por la ley, que

otros denominan "mutuo disenso", "Resciliación" o "distracto

contractual", es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la

autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato

entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden

mutuamente extinguir sus obligaciones, ya: como lo enseña el primer

inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que "toda,

obligación puede extinguirse por una convención en que las partes

31

interesadas, siendo capaces de disponer' libremente de lo suyo,

consientan en darla por nula.

Una vez planteó las bases legales que soportan al Mutuo disenso y

enunció su forma expresa y tácita, procedió la Corte a exponer la manera en la

que se configuraba su modalidad tacita, a saber:

Esta última manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca

y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus

obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los

contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus

obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende traducirse, como

una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual.

En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen

inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de

ella, la posición tozuda y recíproca de las partes de, incumplir con

sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de

la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito de la ley

mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo

comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, sólo

es indicativo de disentimiento mutuo del contrato.

Dentro de los mismos parámetros, de trascendente mención resulta ser la

diferencia que expuso la Corte entre las causas que originan la resolución de un

contrato bilateral en función del cumplimiento de la condición resolutoria tácita que

se le presume a estos actos y la resolución por mutuo desistimiento de las partes,

por lo que proclamó que la primera tiene su origen en los mandatos legales que

regulan el incumplimiento contractual mientras que el consenso de las partes de

extinguir su vínculo contractual derivaba de la autonomía de la voluntad, por lo que

32

no debía confundirse tales figuras y estimó conveniente el uso judicial del término

“Resciliación” al presentarse disolución de un contrato por mutuo consentimiento.

Respecto de los presupuestos adicionales para la configuración del Mutuo

disenso tácito rectificó su posición del 20 de septiembre de 1978, en la medida en

la que se precisa además del incumplimiento bilateral del contrato de que el

comportamiento de los contratantes sea suficientemente indicativo de la voluntad

tácita de desistir del mismo. Tesis que llevó a la Corte a no Casar la sentencia

recurrida al acreditar la voluntad de la parte demanda de cumplir con las

obligaciones a su cargo, manifestando entonces su interés por preservar el

contrato, materializado en conductas positivas como el pago de la suma de dinero

acordada de manera oportuna.

2.3.3 En sentencia del 7 de diciembre de 1982, la Corte ofreció un tercer

pronunciamiento con una argumentación que enriqueció jurídicamente la

aplicación de la institución del Mutuo Disenso y los elementos que componen su

modalidad tácita. Además, sentó una interpretación que estimó ser más acertada

respecto a la mora bilateral.

En esta ocasión, la Corte se ocupó de ventilar el debate entre Luis

Guillermo Aconcha y el señor Antonio Escobar, vinculados jurídicamente por un

contrato de promesa de permuta, en virtud del cual se comprometieron a permutar

un predio, por parte en dinero y parte en ganados, sin embargo ninguna de las

partes compareció a otorgar la escritura según el convenio. El promotor de la

demanda Luis Guillermo Aconcha, además de esta situación alegó la falta de pago

total y oportuno del precio de la promesa de permuta; controversia que culminó en

primera instancia con sentencia desestimatoria de las pretensiones. Apelada la

decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró la resolución

del contrato por Mutuo disenso tácito con fundamento en la obligación principal de

otorgar la escritura pública que ambas partes incumplieron. En sede de Casación,

33

la Corte declaró resuelto el contrato de promesa de permuta por Mutuo disenso

tácito, sin indemnización de perjuicios, ordenó las restituciones mutuas, cuyo valor

económico debió ser indexado.

La anterior posición de la Corte fue objeto de reproche por parte de los

Magistrados ALBERTO OSPINA BOTERO y HUMBERTO MURCIA BALLEN,

quienes al salvar su voto manifestaron que en el caso en litigio, la parte motiva de

la sentencia, expuso una nueva interpretación de artículo 1609 del Código Civil

(Ley 57 de 1887) que implicó la imposibilidad de obtener indemnización de

perjuicios por resolución de un contrato bilateral vigente producto de mutuo y

simultáneo incumplimiento de las partes, postulado que no resultó ser congruente

con la parte resolutiva, particularmente con la condena relativa a pagar el reajuste

monetario de la parte del precio del contrato que fue pagado, en tanto, tal reajuste

consideraron los magistrados obedecía a forma de remediar perjuicios causados

con ocasión a la pérdida del valor adquisitivo que la moneda comúnmente tiene

por el paso del tiempo.

En esta providencia aunque la Corte Suprema de Justicia resolvió del

mismo modo que el ad quem, modificó sustancialmente la forma en la que se debe

aplicar la resolución por mutuo incumplimiento, expuso argumentos que aunque

producen las mismas consecuencias para la configuración del Mutuo disenso

tácito, se soportaron en una normativa diferente cuya interpretación y aplicación

consideró ser más adecuada a este supuesto fáctico.

En primer lugar respecto a los presupuestos que configuran el Mutuo

disenso tácito, siguió la línea argumental que exige además del mutuo y

simultáneo incumplimiento la conformación de una verdadera voluntad tácita de

disolver el vínculo contractual, por lo que reiteró:

34

El incumplimiento, aisladamente considerado, no es por sí solo

indicativo de la voluntad de las partes de resolver el contrato; junto

con aquél debe haber hechos que demuestren inequívocamente que,

además de la voluntad de incumplimiento, hubo la de resolver.

Sin embargo, no se limitó a enunciar tales presupuestos sino que en esta

ocasión se encargó de fundamentar de forma más detallada el Mutuo disenso

tácito. Comenzó por encuadrarlo como un modo de extinguir las obligaciones

producto del mutuo acuerdo de las partes que le dieron origen, poniendo de

presente tanto su modalidad expresa como la tácita.

Respecto a la importancia que tiene la aplicación esta figura, sostuvo su

uso funcional para consolidar situaciones jurídicas estancadas en los términos ya

expuestos. Sin embargo, en torno a esta interpretación del Mutuo disenso tácito, la

Corte consideró que no era del todo acertada, pues su adecuación a la realidad

social implicaba la posibilidad de sustituir la verdadera voluntad de las partes, en

tanto el fallador de instancia al constatar el hecho del mutuo y simultáneo

incumplimiento de las obligaciones de los contratantes debía darle a tal hecho la

connotación jurídica del mutuo consentimiento para extinguir el contrato.

En este sentido, la Corte desarrolló los elementos que configuran el mutuo

disenso tácito con una argumentación enriquecida:

(…) no es aceptable que al simple incumplimiento, sin ningún

acuerdo expreso o tácito, el juzgador le dé la connotación de negocio

jurídico específicamente encaminado a disolver el contrato

incumplido. Una cosa es el incumplimiento y otra muy distinta el

acuerdo de los contratantes para disolver un contrato. El

incumplimiento, aisladamente considerado, no tiene connotación en

relación con la posible voluntad de resolver el contrato.

35

Seguidamente sostuvo: “Para que lo tácito, vale decir lo implícito, lo no

expresado, tenga valor jurídico, debe reflejar sin lugar a dudas lo verdaderamente

deseado”

Por estas razones es que resulta improcedente que el fallador de instancia

colija del mero incumplimiento el ánimo conjunto de disolver la relación

contractual.

Ahora bien, en lo concerniente al artículo 1609 del Código Civil (ley 57 de

1887) la Corte en esta ocasión consideró: “Si ambos contratantes han incumplido,

ninguno de los dos está en mora. En parte alguna del artículo dice que en los

contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva

dejando de cumplir”.

Bajo esta perspectiva, si ambos contratantes han incumplido, a ninguno de

ellos se les predicará los efectos propios de la mora anteriormente expuestos,

pero es posible que a su arbitrio y a pesar del incumplimiento, puedan demandar

alternativamente el cumplimiento de la obligación principal o la resolución del

contrato.

Siguiendo la misma teoría, la Corte determinó que la exceptio non adimpleti

contractus, prescrita en el artículo 1609 y en concordancia con esta nueva

interpretación del artículo 1546, debe entenderse que operaba de manera parcial,

permitiendo entonces la culminación del vínculo contractual, ya sea por su efectivo

cumplimiento o por su resolución, en tanto que aplicar de manera total tal

excepción impedía que prosperara cualquier pretensión, por lo que con que la

nueva interpretación se afirmó que solo afectaría los efectos predicables de la

mora.

36

Finalmente, respecto a la situación de incumplimiento de los contratantes, la

Corte sostuvo que “el incumplimiento de un contratante no faculta al otro para

incumplir impunemente”, porque de hacerlo, estarían en igualdad de condiciones,

produciéndose entonces un incumplimiento recíproco y simultáneo, presupuestos

del mutuo disenso tácito. Sin embargo en el evento en que el cumplimiento de una

de las partes deba darse primero en el tiempo, y además sea un requisito

imprescindible para que la otra parte este en capacidad de cumplir, tal

incumplimiento a pesar de no ser simultáneo, puede ser constitutivo en principio

de Mutuo disenso tácito, si además de haber sido recíproco puede inferirse con

certeza la voluntad de las partes dirigida inequívocamente a no continuar con la

ejecución del contrato.

2.3.4 La cuarta sentencia data del 16 de julio de 1985, resolvió el conflicto

contractual entre Francisco Ruiz Mosquera y Antonio Malaver Ruiz que se originó

por el incumplimiento recíproco de las obligaciones derivadas del contrato de

promesa de compraventa de un predio. Conflicto que en sentencia de primera

instancia fue dirimido por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá, quien

declaró probada la excepción de contrato no cumplido. Fallo que fue apelado y en

sentencia de segunda instancia culminó con la declaración de resolución del

contrato de promesa de compraventa por mutuo incumplimiento. En sentencia de

Casación, la Corte Suprema de Justicia siguió la línea argumental que exige

además del mutuo y simultáneo incumplimiento la conformación de una verdadera

voluntad tácita de disolver el vínculo contractual, como presupuestos que

configuran el Mutuo disenso tácito.

Seguidamente CONFIRMÓ su posición jurisprudencial del 5 de noviembre

de 1979 sobre los enunciados normativos que fundamentaron la modalidad tácita

del mutuo disenso, en el entendido que sustituyó los argumentos esbozados

anteriormente en torno a los artículos 1546 y 1609 del código civil dado que tomó

como base del distracto contractual tácito lo contemplado en los artículos 1602 y

37

1625 de la misma normativa. De igual forma expuso un rasgo característico de la

modalidad tácita del Mutuo Disenso que consistió en la obligatoriedad de la

intervención judicial para su configuración y la determinación de sus elementos

definitorios, dado que no existía una fórmula especial que precisara las

condiciones en las que se destruiría el vínculo contractual por tácito

consentimiento. Lo anterior se reflejó en las siguientes afirmaciones que hizo la

Corte:

¿Y cómo se ha de alcanzar, entonces, la intervención judicial? Hay

que pensar que no es el artículo 1546 el que confía su preceptiva

para encontrar la solución, porque este texto legal gobierna de

manera concreta la forma sustancial de liberarse del negocio como

corolario de que el que no cumple le permite al otro demandar la

destrucción del vínculo, con la exigencia de los perjuicios.

(...)

"Cuando se dan las circunstancias de desatención, recíprocamente

imputables a ambas partes, deberá acudirse al artículo 1602, en

cuanto previene que un contrato puede invalidarse o, mejor,

disolverse por el consentimiento mutuo; esto es, para convenir que

cuando se ofrece el incumplimiento recíproco, por las conductas

negativas de los contratantes, pueda alguna de1 ellas, no

permanecer vinculado a un negocio.

Y concluyó:

Si el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención

judicial, haría difícil que las prestaciones se restituyeran

recíprocamente, con el mantenimiento de un negocio en que las

partes han dado muestra de todo lo contrario; de no conservarlo, de

38

deshacerlo. Así, pues, se ha de encontrar el camino para que el

contrato se disuelva por los medios judiciales.

Según lo anterior, en virtud del artículo 1602 del Código Civil (Ley 57 de

1887) las partes contratantes en ejercicio de su autonomía de la voluntad privada,

pueden deshacer un contrato celebrado por ellas cuando tal intención se

materializa implícitamente en acciones u omisiones que la hagan palpable.

Supuesto que imponía la necesidad de intervención judicial para declarar aquello

que se ha reflejado de una u otra forma en el actuar de las partes y estriba en el

interés correlativo de romper el vínculo contractual.

Respecto al caso objeto de la litis, la Corte manifestó que respecto a los

contratos de promesa de compraventa de bienes inmuebles surge la obligación

propia y simultánea de otorgar la respectiva escritura pública, cuya desatención

recíproca no puede ser objeto de resolución en los términos del artículo 1546 del

Código Civil. Por lo que enunció la posible configuración del Mutuo disenso tácito

sin ahondar en esta discusión porque a su juicio se presentó una mala formulación

de los cargos.

2.3.5. La quinta providencia de fecha 7 de junio 1989 resolvió el recurso de

Casación dentro del proceso promovido por Luis Antonio Ordóñez Vanegas contra

Alejandro Ordóñez Vanegas en virtud del supuesto incumplimiento bilateral del

contrato de promesa de compraventa de unos inmuebles, caso en el que esta

Corporación apoyó las decisiones de instancia respecto a la necesidad de

determinar con certeza del comportamiento de los contratantes la voluntad

conjunta de disolver su vínculo. En este sentido constató conductas positivas por

parte del demandado que reflejan su intención de perseverar y satisfacer sus

obligaciones contractuales, tales como la comparecencia a la notaría y el pagó

que hizo de parte del crédito a favor de la Caja Agraria de conformidad con lo

convenido por las partes, además de manera conjunta por el hecho de darse y

39

recibirse nuevos pagos fuera del plazo estipulado inicialmente. Situaciones por las

que no consideró aplicable el Mutuo disenso tácito.

2.3.6 En La sentencia del 18 de septiembre de 1989 en la que la Corte

reiteró los argumentos expuestos en las sentencias del 5 de noviembre de 1979 y

del 7 de diciembre de 1982 para fundamentar la configuración del Mutuo disenso

tácito, por lo que resolvió CASAR la sentencia del Tribunal Superior de Distrito

Judicial y confirmó el fallo de primera instancia del Juzgado Civil del Circuito de la

Dorada Caldas, tanto rechazó la configuración del Mutuo disenso tácito no por

falta de convicción del consentimiento para romper el vínculo contractual sino por

no acreditarse que el incumplimiento fuera recíproco. En el caso se concluyó que

si bien el demandado, prometiente comprador, debía pagar una suma de dinero

según lo acordado, tal obligación se tornó opcional al tenor del contrato en la

medida en la que si no se hacía un pago en el primer término acordado debía

hacerse al momento del otorgamiento de la escritura pública. Es por eso que se

debieron negar las pretensiones de la demanda, de manera que prosperó el

recurso extraordinario por yerro fáctico del Tribunal en la apreciación de los

medios con los acreditó el incumplimiento bilateral del contrato.

2.3.7 La séptima sentencia data del 8 de noviembre de 1989 donde Corte

confirmó la decisión de instancia que declaró resuelto por Mutuo disenso tácito el

contrato de promesa de compraventa celebrado entre Aura Elisa Quintero viuda

de Zamorano y Nazario Jiménez Quintero. Decisión a la que se llegó por el

incumplimiento recíproco de la obligación de concurrir a la notaria y por la falta de

prueba suficiente que acreditara la existencia de los plazos que prorrogaron tal

obligación, lo que impidió inferir una conducta positiva dirigida a preservar el

contrato.

2.3.8 Esta tesis expuesta en los pronunciamientos previos de la Corte, en

los que tras modificar sustancialmente los fundamentos legales del Mutuo disenso

40

tácito determinó que en virtud de los artículos 1602 y 1625 del código civil era

posible invalidar por mutuo consentimiento un contrato bilateral, al acreditarse

tanto el recíproco y simultáneo o concomitante incumplimiento de las obligaciones

de las partes de un contrato bilateral, como la voluntad inequívoca y reveladora de

estos de no disolver su vínculo. Tesis que ha sido desarrollada de manera

uniforme hasta la actualidad. Como se puede evidenciar en las siguientes

sentencias de Casación: del 2 de Febrero de 1994, del 19 de Octubre del año

2000, del 26 de julio de 2005, del 5 de junio de 2007, del 12 de febrero de 2007,

del 14 de diciembre de 2010, del 3 de junio de 2014 y del 14 de noviembre de

2014 (En igual sentido se pronunció en las sentencias de Tutela del 8 de

diciembre de 2013, del 26 de febrero de 2.015 y del 23 de abril de 2.015).

2.3.9 De las anteriores providencias judiciales se debe resaltar la que data

del 19 de octubre del año 2.000, en la que se observa que la Corte Suprema de

Justica tendió a aplicar los mismos presupuestos expuestos para el Mutuo disenso

tácito en relación a contratos de ejecución sucesiva o periódica. En este caso la

Corte resolvió la controversia suscitada entre la sociedad "Esso Colombiana

Limited" contra Servicentros La 45 Ltda, quienes a lo largo del debate judicial

alegaron conjuntamente el incumplimiento de su contraparte del contrato

arrendamiento a 180 meses suscrito previamente. El Tribunal Superior de Medellín

declaró su resolución por Mutuo disenso tácito. Por su parte, la Corte reafirmó los

argumentos del ad quem respecto al fundamento jurídico del Mutuo Disenso y los

presupuestos exigidos para su configuración tácita. En este contexto, la Corte

determinó además del incumplimiento recíproco de los contratantes, la mutua

voluntad de no continuar con el vínculo contractual. Para tal efecto se basó en

conductas negativas que a su juicio reflejaron la voluntad de disolver

implícitamente inferida de los testimonios practicados, las declaraciones de parte y

del documento denominado "acta de entrega" del cual estimó interpretar su

verdadero sentido al aludir que:

41

El Código Civil colombiano adoptó lo que la doctrina ha denominado

el sistema de la “voluntad interna”, es decir, aquel que persigue ante

todo la voluntad subjetiva de las partes, en contraposición a aquél

otro, predominante en otras latitudes, en el que el énfasis se hace en

la “voluntad declarada.

Es así como la Corte, concluyó que la verdadera intención de los

contratantes en ese documento de entrega consistió en la terminación del contrato

de arrendamiento y consecuente restitución del inmueble. Por lo que no Casó la

sentencia recurrida. Sobre el particular se pueden traer a colación los postulados

expuestos previamente en torno a los efectos que produce la declaración judicial

de terminación por mutuo disenso tácito en contratos de ejecución sucesiva, que

dada su naturaleza no pueden retrotraerse en el tiempo, de tal forma que sus

efectos será siempre proyectados hacia futuro.

2.4 Otras providencias de la Corte Suprema de Justicia sobre Mutuo disenso

tácito

Hubo también pronunciamientos sentencias en las cuales, a pesar de que el

supuesto fáctico implicaba un análisis de la aplicación del Mutuo disenso tácito, la

falta de actividad probatoria o la adecuada fundamentación del recurso de

casación condujo a que la Corte Suprema de Justicia no resolviera de fondo tal

discusión. Como lo fueron las sentencias del 1 de diciembre de 1993, del 9 de

febrero de 2004, 9 de julio de 2009 y del 24 de julio de 2.015.

Finalmente, es de anotar que la última providencia en que la Corte

Suprema de Justicia mencionó el Mutuo disenso tácito es un Auto admisorio de

una demanda de Casación que data del 16 de Mayo de 2.016. A la fecha de

culminación de este artículo la Corte Suprema de Justicia no se había pronunciado

de fondo en este caso.

42

2.5 Análisis estructural de las sentencias

Según López (2009) en una línea jurisprudencial las sentencias que tienen

un peso estructural fundamental para resolver el patrón fáctico determinado son

denominadas "sentencias Hito" y su trascendencia jurídica puede provenir de

varios factores que permiten la clasificación de estos precedentes. En principio,

se encuentran las "sentencias fundadoras de línea", en las que debido a la

ausencia de precedentes judiciales se presenta una primera interpretación del

caso objeto de estudio basada en fundamentos históricos y doctrinales. Seguido a

esto se encuentran las "sentencias hito consolidadoras de línea", en las que se

pretende definir una subregla de derecho para el caso fáctico tras un análisis más

completo del mismo, de tal manera que tiende a máximar u optimizar su línea

argumental. Con el mismo análisis riguroso, se pueden encontrar sentencias que

generan cambios en la jurisprudencia en la medida en la que determinan una

reconceptualización argumental de la línea al "redefinir" sus elementos

conceptuales, estas son denominadas "sentencias modificatorias de línea". Por

último, siguiendo la misma metodología, se encuentran las "sentencias

dominantes", las cuales contienen "los criterios vigentes y dominantes" para

resolver los casos encuadrados en el supuesto fáctico correspondiente.

En relación con las sentencias que no tienen una relevancia fundamental se

debe exponer las denominadas "sentencias confirmadoras de principio" o

reiterativas, definidas como "aquellas que se ven a sí mismas como puras y

simples aplicaciones a un caso nuevo de un principio o ratio, contenido en una

sentencia anterior” (López, 2009, p. 166).

Al analizar las sentencias expuestas anteriormente y clasificarlas conforme

a la metodología de López (2009) se observa que para la primera tesis que no

admite la configuración del Mutuo disenso tácito, la sentencia hito fundante es la

43

del 7 de diciembre de 1897 y las que la siguieron hasta la del 7 de junio de 1971

son confirmatorias.

Frente a la segunda tesis, es decir, que admite el Mutuo disenso tácito solo

por el simple hecho del reciproco incumplimiento se encontraron tres sentencias.

La primera del 20 de septiembre de 1974 que sería hito fundante de línea, la del

29 de noviembre de 1978 y del 21 de mayo de 1981 son confirmatorias.

Por último, dentro de las sentencias que además del mutuo incumplimiento

exigieron la demostración de la voluntad tácita de los contratantes de extinguir el

contrato, es fundadora de línea la del 20 de septiembre de 1978, mientras que por

su desarrollo argumental las sentencias del 5 de noviembre de 1979 y del 7 de

diciembre de 1982 son sentencias Hito. Por su parte, al desarrollar una nueva

interpretación que resulto ser trascendente respecto a los fundamentos jurídicos

del Mutuo disenso tácito, la del 16 de julio de 1985 se entiende como sentencia

reconceptualizadora de la línea y dominante, de manera tal que las siguientes

hasta la sentencia de Casación del 14 de noviembre de 2014 son meramente

confirmatorias de línea.

CONCLUSIONES

Tras haber realizado la presente investigación, se observó que la

fundamentación fáctica y jurídica del Mutuo disenso tácito corresponde a una

construcción jurisprudencial que realizó la Corte Suprema de Justicia como

tribunal de Casación. Se evidencia entonces que el supuesto fáctico de un

contrato bilateral, válido y vigente, incumplido recíprocamente por los contratantes

y su voluntad tácita de extinguirlo fue objeto de diversos y distintos enfoques

jurisprudenciales, orientados a encontrar una solución lógica y pertinente en

derecho.

44

En cuanto al análisis de los pronunciamientos de la Corte Suprema de

Justicia colombiana, se evidenció el avance que jurisprudencialmente se dio para

los casos que en se presenta el mutuo y simultáneo o concomitante

incumplimiento de las partes de un contrato bilateral o sinalagmático, cuyo vínculo

contractual a pesar de tal incumplimiento se encuentra vigente. En este sentido, la

Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia en un primer

momento, interpretó rigurosamente los artículos 1546 y 1609 del Código Civil (Ley

57 de 1887) razón por la cual no permitió la resolución del contrato si se

presentaba un mutuo incumplimiento por falta de legitimación para incoar tal

acción por parte de los Contratantes todos ellos incumplidos. Luego, con base en

postulados orientados a consolidar las relaciones jurídicas y evitar su

indeterminación, admitió la configuración casi que automática del Mutuo disenso

tácito ante el simple hecho del incumplimiento recíproco y simultáneo. Por último,

con el propósito de no sustituir la verdadera voluntad de las partes de disolver el

contrato, optó por admitir su configuración no solo por el hecho del incumplimiento

recíproco sino re resulta esencial acreditar con certeza la voluntad de las partes de

no proseguir con el contrato. Una vez consolidada mantuvo esta posición y expuso

argumentos que jurídicamente enriquecieron el sentido y alcance de esta

institución jurídica, ya no en virtud de los artículos 1546 y 1609 sino 1602 y 1625

del Código Civil (Ley 57 de 1887).

Así, se puede concluir que la Corte delimitó el concepto de Mutuo disenso

tácito, su sentido y alcance, cuyo fundamento jurídico radica en la autonomía de la

voluntad privada, que tiene la capacidad de originar una relación contractual y

permite también consentir en su extinción a pesar de la obligatoriedad que de los

contratos se predica. Ese mutuo consentimiento dirigido a no proseguir con una

relación contractual es denominado mutuo disenso y consiste en un acto extintivo

de un vínculo contractual bilateral previo, puede ser expreso o tácito. Esta última

modalidad impone para su configuración la intervención judicial y los efectos que

produce para cada caso deben ser determinados en estas instancias. En materia

45

de contratos de ejecución instantánea su declaración tendrá efectos retroactivos

por regla general, mientras que para los casos de contratos de ejecución periódica

proyectará sus efectos hacia futuro. Finalmente, el mutuo disenso tácito tiene

como presupuestos un incumplimiento recíproco de las obligaciones ya sea

simultáneo o concomitante y la formación de una voluntad mutua e inequívoca

dirigida a extinguir la relación contextual.

Referencias

Canosa Torrado, F. (1995). La resolución de los contratos. incumplimiento y mutuo

disenso. (4ª ed.). Bogotá: Ediciones Doctrina Y Ley.

Chinchilla Inbett, C. A. (2015). "Contrarius Consensus" Terminación del contrato

por mutuo acuerdo en la experiencia juridica romana. Revista De Derecho

Privado De La Univérsidad Externado De Colombia 28, 79 - 126.

Fierro Mendez, H. (1992). Incumplimiento de contrato. Bogoá: Ediciones Juridicas

Gustavo Ibañez . Ltda.

Larroumet, C. (1993). Teoria general del contrato. Bogotá: Temis.

Lopez Medina, D. (2009). El Derecho de los jueces. obligatoriedad del precedente

constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del

derecho judicial. Bogotá: Legis Editores S.A.

Nauden Dell´Oro, M. J. (1998). La resciliación en los contratos cumplidos. Revista

Chilena De Derecho , 25(4), 897-913.

Ortiz Monsalve, A. (2013). Manual De obligaciones. (6ª ed.). Bogotá D.C: Temis.

46

Ospina Fernandez, G., & Ospina Acosta, E. (2014). Teoria general del contrato y

del negocio jurídico. Bogotà D.C.: Temis S.A.

Real Academia Española. (2001). Diccionario De La Lengua Española (22. ed).

Madrid: UNIDRAE

Sanabria Gómez, A. (2007). La resolución en el derecho colombiano. En J. A.

Gaitán Martínez, & F. D. Mantilla Espinosa, La terminacion del contrato.

nuevas tendencias del derecho comparado. Bogotá: Universidad Del

Rosario.

Tamayo Lombana, A. (1979). Manual de obligaciones. Teoria del acto jurídico y

otras fuentes. Bogotá: Derecho Y Ley.

NORMATIVA

Ley 57 de 1887 (15 abril). Sobre adopción de códigos y unicicación de la legilación

nacional. Bogotá: Congreso de Colombia. Diario Oficial, 7.019 1887 del 20

de abril de 1887.

Ley 169 de 1887 – (Diciembre 31). Sobre reformas judiciales. Bogotá: Congreso

de Colombia. Diario Oficial 10. 235 del 14 de enero de 1897.

JURISPRUDENCIA

Corte Suprema de Justicia. (7 de diciembre de 1897). Sentencia dentro del

proceso del Departamento de Bolívar contra la Colombia Navigation &

Commercial Company Magistrado Ponente: M. Carmelo Arango. Gaceta

Judicial, Año XIII, 19 de julio de 1899, 649, 198- 200.

47

Corte Suprema de Justicia. (29 de septiembre de 1971). Sentencia dentro del

proceso de Antonio María Gutiérrez Aguilar contra Jorge Restrepo Idarraga

y Hernando Isaza Sierra. Magistrado Ponente: Ricardo Uribe Holguín.

Gaceta Judicial, CXXXVIII (2340-2341), 373-383.

Corte Suprema de Justicia. (23 de septiembre de 1974). Sentencia dentro del

proceso de Inversiones Industriales Limitada contra Industria de Herrajes

Limitada. ID: 344459 Magistrado Ponente: Ernesto Escallón Vargas.

Gaceta Judicial de 1978, CLVIII (2399) 293-306.

Corte Suprema de Justicia. (20 de septiembre de 1978). Sentencia dentro del

proceso de Francisco Barragán contra Dimas Alberto Gómez. Magistrado

Ponente: Germán Giraldo Zuluaga. Gaceta Judicial de 1978, CLVIII (2399),

215-218.

Corte Suprema de Justicia. (29 de noviembre de 1978). Sentencia dentro del

proceso de Urbanización Montevideo contra Corporación de Acero –

Corpacero. Magistrado Ponente: Ricardo Uribe Holguín. Gaceta Judicial de

1978, CLVIII (2399), 293-306.

Corte Suprema de Justicia. (5 de noviembre de 1979). Sentencia dentro del

proceso de Lucila Borda de Gómez contra Álvaro Ramírez Castaño.

Magistrado Ponente: Alberto Ospina Botero. Gaceta Judicial de 1979,

CXXXIX (2400), 306-318.

Corte Suprema de Justicia. (21 de mayo de 1981). Sentencia dentro del proceso

de Lucila Borda de Gómez contra Álvaro Ramírez Castaño. ID 462188.

Magistrado Ponente: Necty Gutiérrez de Rodríguez. Recuperado de

http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/ csj/index. .

xhtml

48

Corte Suprema De Justicia. (7 de diciembre de 1982). Sentencia dentro del

proceso de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar. ID 344700.

Magistrado Ponente: Jorge Salcedo Segura. Gaceta Judicial, CLXV (2406),

341-350.

Corte Suprema de Justicia. (16 de julio de 1985). Sentencia dentro del proceso

de Francisco Ruiz Mosquera contra Antonio Malaver Ruiz. ID 344776.

Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. Gaceta Judicial,

CLXXX (2419), 125 A 137

Corte Suprema de Justicia. (7 de junio de 1989). Sentencia dentro del proceso de

Francisco Ruiz Mosquera contra Antonio Malaver Ruiz. ID 344914.

Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento Fernández. Gaceta Judicial,

CXCVI (2435), 162 A 178

Corte Suprema de Justicia. (18 de septiembre de 1989). Sentencia dentro del

proceso de Gonzalo Sanit Mejía contra Edilberto Londoño Trujillo. ID

357801. Magistrado Ponente: Rafael Romero Sierra. Recuperado de

http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/

csj/index.xhtml

Corte Suprema de Justicia. (8 de noviembre de 1989). Sentencia dentro del

proceso de Aura Elisa Quintero viuda de Zamorano contra Nazario Jiménez

Quintero. ID: 363992. Magistrado Ponente: José Alejandro Bonivento

Fernández. Recuperado de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.

co/WebRelatoria/ csj/index.xhtml

Corte Suprema de Justicia. (1 de diciembre de 1993). Sentencia dentro del

proceso de José Antonio Bello Mesa contra Liborio Casanova Silva, Jorge

Hernando Pinzón y Jorge Hernandez Rincon. ID: 16090. Magistrado

49

Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Recuperado de http://consulta

jurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/ csj/index.xhtml

Corte Suprema de Justicia. (2 de febrero de 1994). Sentencia dentro del proceso

de Rafael Pérez Santos contra Margarita Gómez Viuda de Gómez. ID:

252805. Magistrado Ponente: Rafael Romero Sierra. Recuperado de

http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (19 de octubre de 2000). Sentencia dentro del

proceso de Esso Colombiana Limited contra Servicentros la 45 Limitada. ID:

223386. Magistrado Ponente: Jorge Santos Ballesteros. Recuperado de

http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (9 de febrero de 2004). Sentencia dentro del

proceso de Construcciones C.M. Limitada contra Esperanza Castrillón de

Franky. Proceso No. S-008-2004 [7577]. ID: 224957. Magistrado Ponente:

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Recuperado de

http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (26 de julio de 2005). Sentencia dentro del proceso de

Inversiones Financieras Alaska S.A. –en liquidación- contra Inversiones y

Construcciones Novacentro Limitada. Proceso No. 7629. ID: 225810 -

Magistrado Ponente: Pedro Octavio Munar Cadena. Recuperado de

http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (12 de febrero de 2007). Sentencia dentro del proceso

50

de Giovanni Rodríguez Medina contra Inversiones y Construcciones Toro

Limitada – Invercot Ltda. Proceso No. 11001-31-03-040-2000-00492-01.

ID: 226520. Magistrado Ponente: Edgar Villamil Portilla. Recuperado de

http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (5 de junio de 2007). Sentencia dentro del proceso de

Roberto Esper Rebaje e Iván Tarud María contra Banco Comercial de

Barranquilla –en liquidación-. Proceso No. 0800131030051996-10468-01.

ID: 226645. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla. Recuperado de

http://consulta jurisprudencial. ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (1 de julio de 2009). Sentencia dentro del proceso de

Sociedad Weston Ltda contra Fiduciaria Santander S.A –en liquidación y

Cipres Trade Center S.A-. Proceso No. 1100131030392000-00310-01. ID:

227425 -. Magistrado Ponente: William Namén Vargas. Recuperado de

http://consulta jurisprudencial. ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (14 de diciembre de 2010). Sentencia dentro del

proceso de: Aideé Duran de Beltrán contra Martha Cecilia Cabrera De

Castillo, Rocío y Álvaro Cabrera Cuellar, como herederos de Bárbara

Cuellar de Cabrera. Proceso No. 41001-31-03-001-2002-08463-01. ID:

429198 -.Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez. Recuperado de

http://consulta jurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (8 de diciembre de 2013). Sentencia de Tutela dentro

del proceso de la Accionante Luz Fanny Vargas Vargas contra la Sala Civil

de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

51

Magistrado Ponente: Gustavo Hernando López Algarra. Recuperado de

http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (3 de junio de 2014). Sentencia dentro del proceso de

Luz Stella y Adriana Elizabeth Forero Sanchez contra Edgar Daniel Rincón

Fuentes. Proceso No. 11001-31-03-030-2001-00307-0. ID: 253942 -.

Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Recuperado de

http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (14 de noviembre de 2014): Sentencia dentro del

proceso de Inversiones Karawi Ltda y el Colegio Colombo Arabe Ltda,

contra Central de Inversiones S.A - CISA-. Proceso No.

0800131030032007-00215-0. ID: 314568. Magistrado Ponente: Fernando

Giraldo Gutiérrez. Recuperado de http://consultajurisprudencial.ramajudicial.

gov.co/WebRelatoria /csj/index. xhtml

Corte Suprema de Justicia. (26 de febrero de 2015). Sentencia de Tutela dentro

del proceso de la accionante Graciela Rodríguez Serna contra el Juzgado

Segundo Civil del Circuito de Armenia. Proceso No. T 6300122140002014-

00251-01. Magistrado Ponente: Fernando Giraldo Gutiérrez. Recuperado de

http://consultajurisprudencial. ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (23 de abril de 2015). Sentencia de Tutela dentro

del proceso de la accionante Graciela Rodríguez Serna contra el

Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia. Proceso No. T

0500122030002015-00154-01. ID: 398638.Magistrado Ponente: Fernando

52

Giraldo Gutiérrez. Recuperado de http://consultajurisprudencial.

ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index. xhtml

Corte Suprema de Justicia. (24 de julio de 2015). Sentencia dentro del proceso

Edgar Manrique Méndez contra José Palmerston Favencio Calvo Guillén

y Milton Reyes Reyes. Proceso No: 11001-31-03-027-2004-00469-01. ID:

424719-. Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Recuperado

dehttp://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml

Corte Suprema de Justicia. (16 de mayo de 2016). Auto del dentro del proceso de

Luis Alejandro Herrera Robayo contra Carlos Alberto Iregui Melo. Proceso

No.: 11001-31-03-040-2009-00799-01. ID: 487410 -. Magistrado Ponente:

Álvaro Fernando García Restrepo. Recuperado de

http://consultajurisprudencial.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria /csj/index.

xhtml