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O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS MEDIDAS CAUTELARES APLICADO
NO TRFICO DE VAREJO
EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
SOLICITADAS EN EL TRFICO DE VENTA AL POR MENORAlan Henrique Freires
Livi
Dakari Fernandes Tessmann
RESUMOO princpio da proporcionalidade no se encontra previsto de
forma expressa na Constituio Federal de 1988, entretanto, exerce
papel de suma importncia no sistema jurdico brasileiro,
principalmente no que se trata de evitar os abusos provenientes do
poder soberano do Estado. Sua origem est ligada ao perodo
iluminista na Frana, embora haja evidncias que seu nascedouro se
deu por volta do sculo XII na Inglaterra. Destaque-se que chegou ao
Brasil por intermdio de Portugal. No ordenamento jurdico brasileiro
tambm exerce a funo de ponderar o conflito de direitos garantidos
constitucionalmente. No direito processual penal opera, dentre
outras reas, no que concerne a decretao das medidas de carter
cautelar principalmente aps a promulgao da Lei 12.403/2011, ao
passo que exige do Magistrado uma anlise intrnseca ao caso concreto
para no transformar o processo em forma antecipada de punio tendo
em considerao que a pena final possa ser cumprida em regime mais
brando do que a prpria medida decretada, a qual nesse caso est
representada pela priso preventiva. Existe grande resistncia dos
tribunais em admitir a ponderao no trfico de varejo, aquele que,
por circunstncias inerentes a sua conduta, bem como por
caractersticas pessoais ser inserido em uma penalizao mais branda
no que diz respeito ao trfico de entorpecentes, entretanto, j
existem decises admitindo a discrepncia entre a priso preventiva e
a conduta do traficante de varejo, considerando que se, ao final do
processo, esse ser inserido em regime semiaberto de cumprimento de
pena, desproporcional segreg-lo integralmente durante a fase
processual.Palavras-chave: Proporcionalidade, Trfico privilegiado,
Priso preventiva, Medidas Cautelares.RESUMEN
El principio de proporcionalidad no est expresamente previsto en
la Constitucin Federal de 1988, sin embargo juega un papel muy
importante en el sistema jurdico brasileo, sobre todo cuando se
trata de evitar el abuso del poder del Estado soberano. Su origen
est relacionado con el perodo de la Ilustracin en Francia, aunque
hay pruebas de que su nacimiento ocurri alrededor del siglo XII en
Inglaterra. Es de destacar que lleg a Brasil a travs de Portugal.
En el sistema jurdico brasileo tambin tiene la funcin de considerar
el conflicto de los derechos garantizados por la Constitucin. En el
derecho procesal penal opera, entre otras reas, en cuanto a la
sancin de carcter protector de medidas especialmente despus de la
promulgacin de la Ley 12.403 / 2011, mientras que el magistrado
requiere un anlisis intrnseco para el caso de no convertir el
proceso de antemano de la pena considerar que la pena final puede
lograrse bajo el rgimen ms ligero que la medida decretado real, que
en este caso est representado por libertad condicional. Hay una
gran resistencia de los tribunales para admitir la ponderacin en el
comercio minorista, que por circunstancias de su conducta, as como
las caractersticas personales se insertar en una pena ms leve en
materia de trfico de drogas, pero ya hay decisiones de admisin la
discrepancia entre la detencin y la conducta del comerciante
minorista, teniendo en cuenta que al final de este proceso se
insertar en rgimen semi-abierto de cumplimiento de condena,
segregarlo s completamente desproporcional durante la fase de
procesamiento.
Palabras clave: Proporcionalidad. Trfico Privilegiado. Libertad
Condicional. Medidas Provisionales.1 INTRODUO
Cabe dizer que o conhecido trfico de drogas varejista se faz
presente em grande parte das cidades brasileiras, porm, por questes
at mesmo de logstica, a qual, diga-se de passagem, visa
desconcentrao dos verdadeiros responsveis, pode-se afirmar que o
trfico de drogas se encontra mais notadamente nas periferias do
Brasil.
Ao aproximar-se do verdadeiro enfoque deste trabalho monogrfico,
torna-se imprescindvel elaborar algumas consideraes no que tange ao
trfico de drogas, bem como aos sujeitos que se encontram ao
derredor deste, sendo que, no caso em comento, o indivduo principal
vem a ser o traficante.
Nesta perspectiva, abordar-se- desde ptica jurdica e sociolgica
o trfico de varejo, a construo legislativa acerca desta conduta
tpica e a prtica judiciria e jurisprudencial sobre essa modalidade.
Assim, busca analisar e sondar a pertinncia ou o descompasso da
legislao e da prtica judicante em relao aos envolvidos em tal
contexto.Outrossim, o presente esteira-se no s na evidente
relevncia e pertinncia da temtica em tela, seno que tambm na
metodologia classicamente adotada no Direito, qual seja da pesquisa
bibliogrfica e no mtodo dedutivo. Ocorre que a opo metodolgica no
anula a perspectiva dialtica e conflitiva que os temas geradores
implicam no contexto social hodierno.2 TRFICO DE DROGAS, A FIGURA
DO TRAFICANTE DE VAREJO E A DESPROPORO DA PRISO PREVENTIVA.
Cumpre, de incio, esclarecer que o conceito de trfico vai alm do
que se conhece como comrcio ilegal, podendo, ento, transcrever que
o trfico de drogas consiste no ato de fabricar, produzir, extrair,
preparar, transformar, possuir, importar, exportar, reexportar,
manter em depsito, trocar, expor, vender, oferecer, adquirir, doar
drogas, ou ainda, a matria prima de fabricao desta, seja para
quaisquer finalidades, sem que exista licena prvia de autoridade
competente, conforme o que prediz o art. 31 da Lei 11.343/2006.No h
como precisar ao certo o surgimento desta conduta, sendo possvel
apenas afirmar que a primeira disposio que versou literalmente
acerca da proibio do trfico de drogas, tornando-a ilcita, fora da
Constituio Brasileira de 1967. Todavia, h quem ouse relatar, em um
sucinto histrico, como era o trfico antes de sua proibio, como este
se fortaleceu e ainda como passou a ser tratado aps o comeo de sua
represlia. Buscando comprovar o alegado, pode-se citar Souza (s.d,
s.p), a qual relata que, antes da existncia do controle estatal, as
drogas eram limitadas aos rapazes finos, isto, pois, eram
utilizadas dentro de prostbulos de luxo, os quais, por sua vez,
eram frequentados unicamente por jovens que integravam a classe
mdia e alta da sociedade.Ensina, ainda, que foi aps tal proibio que
a prtica do uso de entorpecentes alastrou-se para as demais classes
sociais, englobando os mais variados tipos de pessoas, o que, de
certo modo, em seu entendimento, comeou a gerar desconfortos ao
governo, o qual, em meados de 1933, efetuou as primeiras prises no
pas relacionadas com o uso indevido de entorpecentes. Nesta senda,
a fim de melhor elucidar o supratranscrito, importante se faz
colacionar na ntegra o afirmado por Souza (s.d, s.p), sendo o que
segue:[...] o Brasil no tinha qualquer controle estatal sobre as
drogas que eram toleradas e usadas em prostbulos frequentados por
jovens das classes mdia e alta, filhos da oligarquia da Repblica
Velha. No incio da dcada de 20, [...]o Brasil comeou efetivamente
um controle. Naquele momento, o vcio at ento limitado aos rapazes
finos dentro dos prostbulos passou a se espalhar nas ruas entre as
classes sociais perigosas, ou seja, entre os pardos, negros,
imigrantes e pobres, o que comeou a incomodar o governo [...] em
1933, ocorreram as primeiras prises no pas (no Rio de Janeiro) por
uso da droga.No entrando a fundo no mrito da questo, mas apenas
para uma melhor compreenso, pode- se afirmar que h quem defenda
que, apesar de atualmente ser uma atividade ilcita, o trfico de
drogas possui grande utilidade dentro do sistema capitalista, muito
embora, obviamente, provoque o enriquecimento ilcito.Dentro deste
diapaso, encontra-se o que afirma Morais (s.d, s.p), veja-se:Em
primeiro lugar, preciso lembrar que so poucas as regies no pas que
produzem as substncias mais consumidas entre a populao (maconha e
cocana). Assim, o trfico de drogas nas grandes cidades, por
exemplo, depende de uma complexa rede de transporte atacadista de
drogas produzidas em outros estados (caso da maconha) ou em outros
pases (caso da cocana). A complexidade desse processo envolve
vultosos investimentos e um grau elevado de corrupo de agentes
estatais que poderiam frustrar a circulao da droga. Isso envolve um
nvel de relacionamentos, articulaes e poderes inclusive econmicos
do qual no so dotados os agentes do trfico das favelas, que, via de
regra, se limitam ao varejo da droga. O comrcio atacadista das
drogas recebe investimentos e coordenaes de membros das classes
mais favorecidas, que se escondem atrs de operaes financeiras e
lavagem de dinheiro (Grifo nosso).Ainda nesta toada, pode-se
elencar o prprio comrcio das substncias ilcitas e, ousadamente, os
setores de prestao de segurana privada, a qual, na maioria das
vezes, vem a ser prestada por policiais militares em dias de folga,
ou at mesmo como troca de favores entre os moradores das periferias
para com os traficantes daquela regio. Um fato interessante
encontrado dentro do estudo da preveno, ou do combate ao trfico de
drogas ilcitas, a ideologia alternativa de que a verdadeira
preocupao do Estado no est no fato da pacificao, ou da promoo da
paz, mas sim em garantir o que seria seu por direito. Em outras
palavras, impedir que exista o enriquecimento ilcito, derivado da
no prestao de contas, o no pagamento de tributos sobre a fonte
rentria. Sendo esta, ou no, hoje, a principal finalidade, descabida
se faz tal discusso dentro deste trabalho.Deste modo, deixando de
atentar-se para o entorno e direcionando para o tema em especfico,
louvvel se faz dedicar um tpico exclusivo para a lei que trouxe de
maneira mais especfica ao ordenamento jurdico brasileiro a
tentativa de repreenso do trfico de drogas ilcitas, qual seja a lei
11.343/2006.No obstante, de imensurvel importncia trazer baila a
conceituao do que se entende por traficante de varejo, bem como sua
diferenciao em relao ao usurio de entorpecentes.E, por derradeiro,
evidenciar a desproporcionalidade de tratamento entre o traficante
varejista e o de grande potencial, principalmente no que concerne
fase processual com estrita ligao s medidas cautelares.
1.1 NOVA LEI DE DROGAS 11.343/2006A Lei n. 11.343, de 23 de
agosto de 2006, tambm conhecida no ordenamento jurdico brasileiro
como a Nova Lei Antidrogas que veio a existir aps um nfimo perodo
de vigncia da Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que, por sua
vez, adveio da antiga Lei n. 6.368, de 21 de outubro de 1976, a
qual vigorou por cerca de 30 anos. No obstante, com o fito de
aprimorar o conhecimento, vale mencionar que as Magnas Cartas
brasileiras dos anos de 1824, 1891, 1931, 1937 e 1946 abstiveram-se
em zelar quanto ao tema de drogas, sendo que, apenas com a chegada
da Constituio Brasileira de 1967, algumas disposies quanto aos
entorpecentes passaram a ser positivadas, trazendo, a partir de
ento, uma proibio quanto ao trfico de drogas.A Constituio
supramencionada (1967), ao descrever as competncias da Unio,
elencou em seu Captulo II art. 8, inciso VII, b, a represso quanto
ao trfico de entorpecentes, analisa-se: Art. 8 - Compete Unio: VII
- organizar e manter a polcia federal com a finalidade de prover:
b) a represso ao trfico de entorpecentes;. de saber do mbito
jurdico que, no ano de 1969, a Constituio Federal Brasileira de
1967 foi objeto de emenda, passando, assim, por algumas modificaes
dentro de seu contexto. Dentre essas mudanas, houve maior
abrangncia no que tange s substncias entorpecentes, passando a
contar naquele texto a expresso drogas afins, conforme o descrito
no: Art. 8 Compete Unio: VIII - organizar e manter a polcia federal
com a finalidade de: b) prevenir e reprimir o trfico de
entorpecentes e drogas afins.Todavia, apenas com a chegada da atual
Constituio Brasileira de 1988, o trfico de substncias entorpecentes
adveio a ser tratado de maneira mais severa, uma vez que tal
conduta passou a ser considerada como crime inafianvel. Alegao esta
que pode ser comprovada com a leitura do art. 5, XLIII:A lei
considera crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins,
o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los,
se omitem.Ilusrio seria acreditar que somente com as disposies da
Lei Maior conseguir-se-ia, por si s, repreender e combater a
atividade criminosa em xeque. Motivo pelo qual, no somente no
presente enfoque, fizeram-se necessrias edies de legislaes
especficas. claro e evidente que impossvel se faz estudar todo o
contexto da Lei n. 11.343/2006, dentro desta breve oportunidade,
porm, louvvel expor seus principais pontos para o presente
estudo.Deste modo, o primeiro ttulo a ser apresentado o de nmero I
(um), nomenclado Disposies Preliminares, o qual composto por dois
artigos, sendo que cada um possui um pargrafo nico. O primeiro
artigo do ttulo em xeque traz em seu texto a instituio do Sistema
Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), ensinando que
este traz as medidas cabveis para a preveno do uso indevido das
drogas, medidas de ateno, bem como de reinsero social de pessoas
que so e que foram usurios e dependentes de drogas ilcitas. Ainda
mostra que tal sistema tambm se faz responsvel em estabelecer as
normas referentes represso, produo no autorizada e ao trfico
propriamente dito, alm de ser responsvel por definir o que vem a
ser crime dentro da presente matria.Por conseguinte, vale mencionar
que, no artigo 1, em seu pargrafo nico, est predito o que vem a ser
considerado como substncia entorpecente, veja-se:Art. 1 Esta Lei
institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas -
SISNAD; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece
normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de
drogas e define crimes.Pargrafo nico. Para fins desta Lei,
consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.
(Grifo nosso)Ainda dentro do ttulo I (um), avante ao artigo 2,
tem-se expressamente a vedao, ou seja, a proibio da posse, bem como
o plantio, ou ainda qualquer tipo de atividade que advenha de
vegetais e substratos com os quais seja possvel produzir as drogas
ilcitas. de suma importncia esclarecer que, dentro do pargrafo
nico, do artigo em xeque, encontram-se as ressalvas com relao ao
cultivo destes vegetais, o qual, nica e exclusivamente, se d para
fins medicinais, cientficos, ou ainda de rituais religiosos,
devendo, no entanto, obedecer aos requisitos legais, alm do cultivo
ser realizado mediante fiscalizao, segundo vislumbra-se no artigo 2
da Lei:Art. 2 Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as
drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de
vegetais e substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas
drogas, ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar,
bem como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas,
sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de
uso estritamente ritualstico-religioso.Pargrafo nico. Pode a Unio
autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos
no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou
cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalizao,
respeitadas as ressalvas supramencionadas.Outro tpico da Lei 11.343
de 2006 que merece receber destaque o de Captulo I, nominado Dos
Princpios e dos Objetivos Do Sistema Nacional de Polticas Pblicas
Sobre Drogas, que detm em seu corpo os princpios que guiam a Lei.
Dentro deste, resta evidenciada a preocupao em preservar a
dignidade da pessoa humana, assim como feito pela lei maior.Prova
disto o fato de que sua redao afastou a ideia do usurio como sendo
criminoso, apresentando a ideologia de que este por certo ponto de
vista dever ser considerado uma pessoa doente a qual necessita de
cuidados.Partindo para outro contexto, h quem afirme que a nova
legislao de drogas, embora demonstre uma viso de proteo da
dignidade da pessoa humana, ao zelar pela integridade fsica e moral
do usurio de drogas ilcitas, como j dito, afastando a ideia de
criminalidade deste, buscando reinseri-lo dentro da sociedade, se
demonstra totalmente parcial e contrria a sua utopia de viso
social.Isto, pois, o mesmo zelo no tem para com a figura do cidado
traficante, o qual, por muitas vezes, apenado com medidas
descabidas e at mesmo equivocadas. Motivo pelo qual se faz de
grande valor dedicar tpicos especficos para tentar melhor elucidar
os pontos de diferenciao entre o usurio de entorpecentes e o
traficante propriamente dito, bem como os motivos pelos quais se
afirma a existncia da desproporcionalidade no tratamento destinado
ao traficante em potencial, o qual possui a vida voltada para a
prtica criminosa, em relao ao traficante ocasional, aquele de
pequeno porte que no integra faces criminosas, no usa armas, com
seu acervo de substncias entorpecentes em pequenas quantidades.
1.2 FIGURAS DO TRAFICANTE DE VAREJO E O USURIOCiente dos objetos
da lei em xeque, bem como tendo em mente o que considerado droga
dentro do mbito jurdico brasileiro, chegada hora de apresentar, de
maneira sucinta, a diferenciao do traficante de varejo, e a figura
do usurio.Sendo evidente que a respectiva diferenciao ser
apresentada com respaldo na lei 11.343/2006, at porque, foi a
partir desta, que surgiu a distino entre os dois figurantes em
questo.Vislumbrando a teoria, se demonstra um ato simples
distingui-los, no entanto, a verdadeira dificuldade se apresenta na
hora de aplicar o embasamento terico na prtica propriamente dita,
pois so diversos os fatores que devero ser levados em considerao
pelo magistrado ao classificar o agente em uma das tipificaes.Nesta
senda, cabe esclarecer que no incomum a existncia de tipificaes
desconexas em situaes similares, uma vez que cada magistrado detm
uma linha de pensamento e logstica prpria. Buscando a distino
terica, tem-se como usurio a pessoa que tem posse de substncias
entorpecentes, sem que exista a devida autorizao ou, ainda, em
desacordo com as normas. Neste, o escopo nico o uso pessoal e
individual. Na integridade da lei em questo, mais precisamente no
art. 28, vislumbra-se o explanado da seguinte maneira: Quem
adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes
penas:Sbia e valorosa a interpretao de Nascimento (s.d., p.3) no
que tange ao artigo supra transcrito, veja-se:Conceitualmente,
adquirir comprar, passar a ser proprietrio, ou seja, dono do
objeto. J a conduta guardar ocultar, esconder, no publicar a posse.
A conduta de ter em depsito significa manter sob controle,
disposio. Agora, transportar traz a ideia de deslocamento, ou seja,
de um local para outro. E, por ltimo, o comportamento de trazer
consigo o mesmo que portar a droga, tendo total disponibilidade de
acesso ao uso.De igual modo, mostra-se de imensurvel valor a
explanao do doutrinador Gomes, o qual detalhadamente descreve o
artigo em questo, bem como seus incisos e pargrafos, chegando a
trilhar uma analogia com a antiga Lei 6.368 de 1976. Dentro de sua
explanao, Gomes (2008, p.148-149) recorda o fato de que a conduta
do usurio era vista de maneira completamente distinta, uma vez que
essa era tipificada como crime, e mais, possua como pena a de
deteno, em suas palavras:A conduta descrita neste art. 28, antes,
achava-se contemplada no art. 16 da Lei 6.368/76, que dizia:
Adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso prprio, substncia
entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena-deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20
(vinte a 50 (cinquenta) dias-multa. O fato que acaba de ser
descrito era considerado crime(em razo da cominao de pena de
deteno). (Grifo do autor)Em contrapartida, considera-se traficante
aquele que pelo crivo do artigo 33 da Lei 11.343/06, adentra na
conduta de: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir,
fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito,
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
A essncia dessa distino encontra-se justamente no desgnio do
sujeito ativo das tipificaes acima debatidas, sendo a mercancia o
ponto chave de separao dos conceitos de usurio e traficante. Porm
no to simples auferir essa conduta subjetiva e nessa toada que o
legislador fez questo de dedicar um artigo no corpo da Lei objeto
deste estudo com o fito de ao menos na teoria facilitar a atividade
do jurista quando se fizer necessria a realizao desta distino. Cabe
ao art. 28, 2 da lei em ditame a incumbncia de auxiliar na separao
de valores supramencionada, analisa-se: Para determinar se a droga
destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e
quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se
desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como
conduta e aos antecedentes do agente.
Torna-se de fcil percepo a distino dentre os sujeitos, uma vez
que, no que tange ao usurio, deve-se ter em mente a utilizao
pessoal, sem o escopo de propagar a substncia ilcita, j com relao
figura do traficante, atribudo diferentes verbos, os quais
proporcionam a ideia de disseminar o entorpecente.Interessante
trazer baila uma falha comum e constante que as pessoas, por no
deterem o conhecimento especfico, acabam por cometer, a qual
consiste em relacionar o traficante com a viso do lucro, ter em
mente que s detm o posto de traficante aquele que de alguma maneira
adquire pecnia advinda da prtica do trafico.Viso esta totalmente
errnea, visto que o prprio art. 33 demonstra que adotando qualquer
uma das condutas ali expostas, mesmo que de modo gratuito, o crime
estar consumado. com essa viso mais branda de traficncia que cabe
no presente momento um estudo detalhado sobre a figura do
traficante de varejo ou, em outras palavras, o sujeito ativo do
trfico privilegiado. Diga-se branda haja vista que a prpria
tipificao da forma privilegiada exige do sujeito ativo o
preenchimento de elementares que atenuem sua conduta. Corroborando
o mencionado o artigo 33 da Lei 11.343/06, em seu pargrafo 4, de
forma explcita, traz em seu bojo os pressupostos exigidos para que
seja possvel o enquadramento do sujeito ativo nos ditames acima
proclamados, veja-se: Art. 33 [...] 4 Nos delitos definidos no
caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um
sexto a dois teros, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa. (Grifo nosso)
Como fora possvel denotar, a prpria lei de txicos, de maneira
indireta, conceitua o traficante de varejo ao passo que determina
sua forma de agir, ou seja, o indivduo primrio detentor de bons
antecedentes que exera a traficncia de forma espordica, no
integrando faces criminosas, dever ser contemplado com a benesse
preceituada no dispositivo supramencionado. de imperioso valor
mencionar que outros requisitos sero analisados para que se possa
evidenciar se o sujeito ativo do delito pertinente traficncia pode
ser agraciado com a forma privilegiada, como, por exemplo, o uso de
armas, a quantidade de droga apreendida, o uso de violncia nas
relaes de venda, isso, dentre outros, haja vista que a exposio dada
pelo 4 meramente exemplificativa.O legislador, ao editar tal
pargrafo, acertadamente verificou que, no mundo da traficncia,
existem diferentes personagens, cada um com suas peculiaridades,
alguns exercendo papis de maior destaque, j outros no passam de
meros coadjuvantes do trfico, e no caso desses ltimos que o
legislador, ao estabelecer a forma privilegiada, predisps ao
magistrado a reduo significante de 1/6 a 2/3 da pena, pois entendeu
que no pode o sujeito de menor importncia no panorama da traficncia
ser tratado to severamente como o que exerce papel de destaque,
dando mais uma vez ateno ao que preceitua o princpio da
proporcionalidade. Em suma, cabe destacar que o traficante e o
usurio se distinguem de forma basilar no que concerne ao critrio
subjetivo de cada um, na figura do traficante inserido na forma
privilegiada, a diferenciao entre o usurio a mesma, embora na
prtica as circunstncias entre ambos sejam similares, haja vista que
ambos em tese possuiro pequena quantidade de droga e no tero
antecedentes que indiquem a traficncia, todavia, o critrio de
distino segue o mesmo caminho traado pelo art. 28, 2 da Lei
11.343/06, o qual j fora debatido no decorrer do presente trabalho,
cabendo, ento, somente ao magistrado analisar os pressupostos ao
redor do fato delituoso para chegar o mais prximo da realidade
ftica.
1.3 A INCONSTITUCIONALIDADE RELATIVA DO 4 DO ART. 33 E ABSOLUTA
DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006A Lei 11.343/06, quando entrou em
vigncia no ordenamento jurdico brasileiro trouxe inovaes no que diz
respeito ao tratamento diferenciado entre usurios, traficantes e
pequenos traficantes. Entretanto, o legislador na confeco da
respectiva norma no se ateve finalidade social da pena, causando
desproporcionalidade entre dispositivos da prpria lei. Diga-se
isso, pois, ao mesmo passo que tratava o traficante de varejo de
forma mais branda do que o traficante em potencial, tolhia o seu
direito de ter a pena final restritiva de liberdade convertida em
pena restritiva de direito, dada a inteligncia do prprio 4 do art.
33 da aludida legislao em sua redao originria, veja-se:Art. 33
[...] 4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as
penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a
converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja
primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades
criminosas nem integre organizao criminosa. (Grifo nosso).
Como se no bastasse, o legislador adotou o mesmo entendimento na
redao do art. 44 da Lei 11.343/06, quando novamente vedava dentre
outras benesses a converso da pena privativa de liberdade em
medidas restritivas de direitos, desta vez para as demais
tipificaes concernentes traficncia, preceituando da seguinte
maneira: Art. 44. Os crimes previstos nos artigos 33, caput e 1, e
34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa,
indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas
penas em restritivas de direitos.Ocorre que a conduta pertinente ao
trfico de entorpecentes no est obrigatoriamente vinculada violncia
ou grave ameaa, um dos requisitos para a concesso do benefcio
supracitado, e, por isso, o ru em xeque teria pleno direito de ter
sua possvel pena privativa de liberdade convertida em restritiva de
direito desde que preenchidos os demais pressupostos do art. 44 do
CP. Nessa linha de entendimento, acertadamente ensina Queiroz
(2012, p.513 apud MACHADO, s.d, s.p):[...] no parece conforme os
princpios de proporcionalidade, individualizao da pena e isonomia,
que o juiz, ao condenar o ru por crime de trfico pena no superior a
quatro anos, no possa substitu-la em virtude da s vedao legal,
mesmo porque a misso do juiz j no mais, como no velho paradigma
positivista, sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu
significado, mas sujeio lei enquanto vlida, isto , coerente com a
Constituio.
Pois bem, quatro anos aps a promulgao da Lei 11.343/06, o
Supremo Tribunal Federal (STF) manifestou-se pontualmente sobre a
problemtica em voga e, no julgamento do Habeas Corpus n 97256
(01/09/2010), declarou inconstitucional o art. 44 da aludida
legislao bem como a expresso vedada converso em penas restritivas
de direitos, contida no 4 da Lei Antitxicos, cuja ementa parcial
segue abaixo colacionada: EMENTA: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS.
ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL
DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). ORDEM
PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] 5. Ordem parcialmente concedida
to-somente para remover o bice da parte final do art. 44 da Lei
11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em
penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo
diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade, com
efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de
liberdade pela pena restritiva de direitos [...] (HC 97256,
Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
01/09/2010, DJe-247 DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT
VOL-02452-01 PP-00113 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333) (Grifo
nosso)
Dois anos depois da aludida deciso, sendo mais preciso no dia 15
de fevereiro de 2012, o Senado Federal promulgou a resoluo n 5 do
corrente ano que no seu teor suspendeu a expresso vedada a converso
em penas restritivas de direitos do pargrafo 4 do art. 33 da Lei n
11.343, em clara homenagem deciso acima colacionada. Torna-se
imperioso relatar esse breve escoro, pois o foco do presente
trabalho est justamente ligado na ponderao que deve existir entre
as medidas cautelares a serem decretadas e a pena prevista para o
delito em voga.Assim sendo, no caso em voga, seria impossvel, pelo
prisma do princpio da proporcionalidade, decretar a priso cautelar
de um indivduo que ao final do processo teria sua pena privativa de
liberdade convertida em restritivas de direito, caso contrrio, a
segregao cautelar ensejaria no constrangimento legal do sujeito
passivo da medida. Todavia, o entendimento em xeque ser estudado
pormenorizadamente no tpico subsequente.
1.4 A DECRETAO DAS MEDIDAS CAUTELARES NO TRFICO DE VAREJO
Superadas as questes preliminares sobre a incidncia do princpio da
proporcionalidade na decretao das medidas cautelares, bem como o
discurso sobre a figura do traficante de varejo, cabe no atual
momento deste estudo estabelecer um link entre ambos os
institutos.O link que se refere o pargrafo anterior diz respeito
grande celeuma existente na incidncia inapropriada da medida
cautelar concernente priso preventiva nos episdios em que o sujeito
ativo da traficncia se adequa aos requisitos legais do trfico
privilegiado. Nesse compasso, insta salientar que as medidas
cautelares inseridas no ordenamento jurdico pela Lei 12.403/2011
possuem estrita ligao com o problema supramencionado, pois
facilitam a atuao do magistrado quando esse possui como objetivo
assegurar o desenrolar processual e ponderar a gravidade do delito
com a severidade da medida cautelar a ser adotada.Em suma, o que se
exige do magistrado justamente a anlise de ofcio da proporo entre a
conduta do traficante de varejo bem como suas caractersticas
pessoais adequando de forma homognea a medida cautelar com a
provvel sano prevista ao sujeito ativo.Na prtica, essa aferio de
valores, quando voltada ao crime de trfico de varejo, resultaria em
uma massacrante quantidade de decises que em seu mrito no
decretariam a priso preventiva como meio cautelar mais eficaz e
ponderado. Diga-se ponderado haja vista que em primeiro plano no se
pode tratar o ru inocente, primrio e possuidor de bons
antecedentes, de maneira igual ou pior do que o sujeito j
condenado, alm do mais, os efeitos prejudiciais de uma priso
cautelar so imensurveis, levando-se em considerao a gangrena em que
se encontra o sistema penitencirio brasileiro, por derradeiro,
oferecer tratamento mais gravoso durante a fase processual do que
propriamente com a pena em concreto aniquilar os direitos e
garantias fundamentais do indivduo juntamente com o princpio
basilar da proporcionalidade.
1.5 A DESPROPORO DA PRISO PREVENTIVANo demais relembrar que a
priso preventiva sempre ser considerada medida excepcional no
tocante decretao das medidas cautelares em geral, ou seja, o
magistrado dever observar se todas as outras medidas diversas da
priso previstas no artigo 319 do CPP no so capazes o suficiente
para assegurar a produo de provas e garantir o devido desenrolar
processual, para to somente depois decretar a priso preventiva do
indivduo. A respectiva anlise encontra respaldo no artigo 5 LXVI da
CF, que dispe que ningum ser levado priso ou nela mantido quando
existir norma que regulamente a liberdade provisria com ou sem
fiana, dispositivo esse que, cumulado com o artigo 282, II do CPP,
contempla o entendimento de que a priso s poder ser decretada em
casos de extrema necessidade, onde as circunstncias do crime bem
como as caractersticas pessoais do agente assim exijam uma medida
cautelar mais enrgica. Nessa toada, no demais mencionar que os
requisitos legais que autorizam a decretao da priso preventiva esto
positivados no artigo 312 do CPP, os quais se pautam pela prova da
existncia do crime e indcios suficientes de autoria (em latim fumus
comissi delicti). Preenchendo as respectivas elementares haver por
parte do magistrado a obrigao de fundamentar a segregao cautelar
com base nos requisitos da manuteno da ordem pblica e econmica,
convenincia da instruo processual e assegurao de eventual pena a
ser imposta, com o escopo de demonstrar que a liberdade do ru
apresenta risco sociedade ou segurana processual, resumindo, dever
o magistrado demonstrar de forma clara e evidente a presena do
conhecido pressuposto do periculum libertatis. Para somar com o
mencionado, Tourinho Filho (2010, p.670) frisa que os pressupostos
da priso preventiva esto contidos no art. 312 do CPP [...] assim em
caso algum poder-se- decret-la se ausente qualquer um deles. Dada a
seriedade deste instituto bem como a gravidade de uma segregao
cautelar aplicada de maneira descabida que Lima (2011, p. 43) faz
coro com o doutrinador Tourinho Filho e em outras palavras ensina
que: [...] verificando o magistrado que tanto a priso preventiva
quanto uma das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP so
idneas a atingir o fim proposto, dever optar pela medida menos
gravosa, preservando, assim a liberdade de locomoo do agente. No
entanto, caso a liberdade plena do agente no esteja colocando em
risco a eficcia das investigaes, o processo criminal, e a
efetividade do direito penal, ou a prpria segurana social, no ser
possvel a imposio de quaisquer das medidas cautelares [...].
Deste norte, cumpre esclarecer que a priso preventiva (ou
provisria) decretada com o devido acatamento aos pressupostos
anteriormente delineados no viola em momento algum o princpio
constitucional concernente presuno de inocncia, haja vista que tal
entendimento j fora sumulado pelo STJ conforme demonstra a smula n9
dispondo que a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende
a garantia constitucional da presuno de inocncia.Em contrapartida,
no se pode esquecer de que a ausncia dos requisitos ensejadores da
medida cautelar em tela viola diretamente o princpio da presuno de
inocncia. Nesse sentido, Capez (2011, p.159), em uma de suas obras,
alerta que:Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar
[...], sem necessidade para o processo, sem carter instrumental, a
priso provisria, da qual a priso preventiva espcie, no seria nada
mais que uma execuo da pena privativa de liberdade antes da
condenao transitada em julgado, e isso, sim, violaria o princpio da
presuno de inocncia.
Ou seja, incorrer em constrangimento ilegal o Magistrado que no
observar a presena dos pressupostos condizentes priso preventiva e
assim decret-la por mero subjetivismo. Pois bem, chegando ao
consenso de que a priso preventiva medida de exceo e s deve ser
decretada quando as circunstncias do crime e do indivduo fizerem
jus medida cautelar em xeque, cabe neste momento analisar a
proporcionalidade da priso preventiva quando decretada nos crimes
de trfico que se amoldam forma privilegiada estabelecida pela
prpria lei de entorpecentes no seu artigo 33, 4. Como j fora
enunciado anteriormente, o traficante de varejo o sujeito ativo da
traficncia de menor potencial ofensivo, sendo que esse sujeito, ao
contemplar os requisitos do 4 do artigo 33 da Lei 11.343/2006, far
jus reduo de, no mnimo, 1/6 at 2/3 da pena prevista para o
trfico.Para no pairarem dvidas, o magistrado sempre, que verificar
a existncia dos requisitos ensejadores do trfico privilegiado,
dever aplicar a diminuio da pena, no lhe sendo facultada outra opo,
embora o dispositivo legal concernente ao caso em tela possua a
expresso podero no seu corpo, veja-se:Art. 33. Importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer
drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15
(quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa. 4 Nos delitos definidos no caput e no 1
deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois
teros, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se
dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
(Grifo nosso)
Ocorre que pacfico o entendimento jurisprudencial, no sentido de
que no cabe ao magistrado o juzo subjetivo quando restar
evidenciado no caso concreto os pressupostos que viabilizam o
enquadramento do sujeito ativo no que preconiza o trfico
privilegiado. Corroborando o mencionado, segue abaixo a emenda
referente ao entendimento em voga: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIO PREVISTA NO 4 DO ART. 33 DA LEI
11.343/2006. PRETENDIDA APLICAO. REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAO A
ATIVIDADE CRIMINOSA. NEGATIVA INJUSTIFICADA. ILEGALIDADE
DEMONSTRADA. 1. Revela-se ilegal a no aplicao da causa especial de
diminuio prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/06 ao condenado
primrio e sem antecedentes criminais quando a Corte a quo, com base
na conduta criminosa que lhe foi atribuda e pela qual findou
condenado, concluiu que fizesse da traficncia sua profisso, sob
pena de considerar toda e qualquer ao descrita no ncleo do tipo do
art. 33 da Lei 11.343/06 uma situao incompatvel com a aplicao da
minorante em questo. (...) (HC 238.707/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 15/08/2012)
Pois bem, ilustrando o supramencionado, supe-se que o sujeito
ativo da traficncia ru primrio, no possui a vida voltada conduta
delituosa nem integre faces criminosas, bem como nfima a quantidade
de droga apreendida.Razovel considerar que a situao em xeque sugere
que o ru certamente no ser inserido s penas mais gravosas inerentes
traficncia, pelo contrrio, seguramente as condies em tela o
enquadraro no que preconiza o dispositivo do trfico privilegiado.
Em uma viso prtica, se condenado, o sujeito em tela, na pior das
hipteses, seria enquadrado no regime semiaberto de cumprimento de
pena, haja vista que o respectivo regime prev como requisito o
quantum da pena de no mnimo 04 anos.Corroborando o mencionado,
veja-se o que preconiza o artigo 33, 2, b do CP: Art. 33 - A pena
de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou
aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferncia a regime fechado. 2 - As penas
privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva,
segundo o mrito do condenado; observados os seguintes critrios e
ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: b)
o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro)
anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em
regime semiaberto;
Isso tem efeito, pois sempre que for aplicada a reduo
concernente ao trfico privilegiado no h possibilidade de condenao a
penas superiores ao patamar em xeque. Deste norte, considerando a
grande probabilidade do sujeito ativo da traficncia ser inserido em
regime de cumprimento de pena que no seja o fechado, surge a questo
chave do presente estudo, seria razovel ou proporcional segregar
cautelarmente o indivduo durante a fase processual mesmo existindo
grande probabilidade do ru em tela ser condenado pena que lhe
proporcione um regime mais brando do que a prpria priso preventiva?
Pois bem, a problemtica em voga alvo de decises controversas nos
tribunais de todo territrio nacional, como possvel denotar pelo
julgado abaixo colacionado, o qual, em sua fundamentao, no fez
questo de considerar a proporcionalidade defendida at aqui:RECURSO
EM "HABEAS CORPUS". TRFICO DE DROGAS. ALEGAO DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. PLEITO PELA REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE.
CIRCUNSTNCIAS AUTORIZADORAS PRESENTES. PRECEDENTES. 1. A
necessidade da segregao cautelar se encontra fundamentada na
participao do recorrente no trfico de entorpecentes, diante das
provas coletadas que resultaram na sua priso e da droga apreendida
(1,4 g de cocana), tudo a evidenciar dedicao vida delituosa,
alicerce suficiente para a motivao da garantia da ordem pblica 2.
Recurso em "habeas corpus" a que se nega provimento. (STJ - RHC:
50131 RO 2014/0188440-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de
Julgamento: 19/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJe
26/08/2014). Em detida anlise ao julgado supracitado, denota-se que
o rgo judicante sequer fez meno ao que preconiza a prpria normativa
sobre o trfico privilegiado, justificando a negao do provimento com
base to somente na ordem pblica por ser o recorrente sujeito ativo
da traficncia de 1,4g de cocana. J dizia o ilustre doutrinador
Becaria (2003, p.58 apud TOURINHO FILHO, 2010, p. 673), em meados
do sculo XVIII, que o acusado no deve ser encarcerado seno na
medida em que for necessrio para impedi-lo de fugir ou de ocultar
as provas do crime.Nesse diapaso, cabe frisar que o motivo da ordem
pblica , sim, fundamento idneo para decretar-se a priso preventiva,
todavia, a mesma no pode ser interpretada como resultado da comoo
social, do escndalo miditico ou dosada pela gravidade do delito.
Tourinho Filho (2010, p. 673), em uma de suas obras, traz baila a
respectiva problemtica, e, deste norte, atenta que:E, como sabe o
Juiz que a ordem pblica est perturbada, a no ser pelo noticirio? Os
jornais, sempre que ocorre um crime, o noticiam. E no pelo fato de
a notcia ser mais ou menos extensa que pode concretizar a perturbao
da ordem pblica [...] na maior parte das vezes, o prprio Juiz ou o
rgo do Ministrio Pblico que, como verdadeiros sismgrafos, mensuram
e valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de garantir
a ordem pblica, sem nenhum, absolutamente nenhum, elemento de fato,
tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade
desses operadores da Justia. E a priso preventiva, nesses casos, no
passar de uma execuo sumria. Deciso dessa natureza eminentemente
bastarda, malferindo a Constituio da Repblica. O ru condenado antes
de ser julgado. E se for absolvido? Ainda que haja alguma
indenizao, o antema cruel da priso injusta ficar indelvel para ele,
sua famlia e o crculo de sua amizade.
clara e pertinente a crtica feita aos operadores do direito que
se julgam capazes de auferir a violao da ordem pblica, ou at mesmo
evidenciar a presena dos demais requisitos ensejadores da priso
preventiva pela mera repercusso do delito na sociedade, atuando com
o nico objetivo de impor reprimenda preliminar, como forma de
castigo e exemplo aos demais. Em contrapartida ao obsoleto e
equivocado pensamento, no que condiz aos tribunais ptrios, a
Suprema Corte, em uma de suas respeitveis decises, tratou do tema
em voga e observou acertadamente que a medida cautelar quando
decretada pela comoo social fere gravemente o direito fundamental
da liberdade, veja-se: O CLAMOR PBLICO, AINDA QUE SE TRATE DE CRIME
HEDIONDO, NO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAO DA PRIVAO CAUTELAR DA
LIBERDADE. - O estado de comoo social e de eventual indignao
popular, motivado pela repercusso da prtica da infrao penal, no
pode justificar, s por si, a decretao da priso cautelar do suposto
autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave
aniquilao do postulado fundamental da liberdade. O clamor pblico -
precisamente por no constituir causa legal de justificao da priso
processual (CPP, art. 312)- no se qualifica como fator de legitimao
da privao cautelar da liberdade do indiciado ou do ru [...] a
acusao penal por crime hediondo no justifica, s por si, a privao
cautelar da liberdade do indiciado ou do ru. (STF - HC: 80719 SP,
Relator: CELSO DE MELLO Data de Julgamento: 26/06/2001, Segunda
Turma, Data de Publicao: DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01
PP-00143). Assim sendo, verifica-se que a doutrina e a
jurisprudncia brasileira entendem que por ser medida excepcional, a
priso preventiva no momento de sua decretao no pode em hiptese
alguma ser baseada em pressupostos genricos e superficiais, devendo
o magistrado adequar sua fundamentao ao caso concreto, analisando
profundamente os requisitos ensejadores da respectiva segregao
cautelar. com fundamento nessa concepo que se pode afirmar que a
segregao de carter cautelar decretada aps o cometimento do trfico
na forma privilegiada medida exagerada e por vezes baseada to
somente na gravidade do delito e na comoo social, haja vista que,
na prtica, o indivduo condenado as penas inerentes ao trfico de
varejo certamente no sofrer com o crcere integral como ocorre no
deambular da priso preventiva. Seguindo essa orientao, vale fazer
referncia aos Tribunais do Rio Grande do Sul que adotam o
entendimento de que, sempre presentes os elementos caracterizadores
do trfico privilegiado, a medida cautelar concernente priso
preventiva dever ser revogada ou sequer decretada, veja-se:
HOMOLOGADO. PRISO PREVENTIVA DECRETADA DE OFCIO PELO JUZO SINGULAR.
IMPOSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 310 E 311 AMBOS DO CPP.
TRFICO DE DROGAS. FUNDAMENTO DO DECRETO PRISIONAL NA GARANTIA DA
ORDEM PBLICA. INEXISTNCIA DE FATO CONCRETA A DETERMINAR A SEGREGAO.
PACIENTE PRIMRIA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. DIREITO LIBERDADE
PROVISRIA. [...] Ademais, a deciso que decretou a preventiva est
fundamentada na garantia da ordem pblica, sem o apontamento de fato
concreto que justifique a segregao provisria. No basta, para tanto,
a simples alegao de clamor social ou gravidade do delito.
Outrossim, sendo a paciente primria h possibilidade de
reconhecimento da forma privilegiada do trfico de drogas ( 4, do
artigo 33, da Lei 11.343/06), com consequente reduo da pena e
possibilidade de substituio por restritivas de direitos. ORDEM
CONCEDIDA". (Habeas Corpus N 70044730885, Terceira Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Francesco Conti, Julgado em
06/10/2011).
Veja-se que o princpio da proporcionalidade como explanado at
aqui encontra perfeita guarida na deciso acima colacionada, onde se
percebe que o rgo julgador apreciou devidamente as circunstncias
fticas e ponderou entre a gravidade da medida cautelar e a
repercusso do delito no exato sentido do pressuposto da ordem
pblica, analisando estritamente as condies sociais da paciente. As
decises prolatadas nesse sentido evitam o dissabor sofrido pelo ru
durante a fase de instruo, etapa que, em muitos dos casos, no
obedece ao princpio da durabilidade razovel do processo, fator esse
que coloca o ru que se encontra provisoriamente preso merc da
morosidade estatal. H de salientar que o objetivo de sustentar o
raciocnio supramencionado no defender o sujeito maculado, o qual
possui a vida voltada para a prtica criminosa, tampouco
desconsiderar a potencialidade do trfico como germe de outros
delitos, isso, pois o fito de tratar o traficante de varejo de
forma menos gravosa do que o traficante poderoso justamente
estabelecer igualdade entre ambos. Nesse sentido, no demais
relembrar a memorvel mxima de Aristteles de que devemos tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua
desigualdade. Em outro panorama, tambm significa que a ordem
jurdica entendida como conjunto harmnico das normas existentes no
Estado democrtico de Direito em momento algum correr o risco de ser
ferida pela adoo do princpio da proporcionalidade nos casos
concretos de trfico de varejo, haja vista que o que se pretende com
o entendimento em tela justamente defender o direito e no o
delito.
2 CONSIDERAES FINAISO objetivo traado pelo presente estudo foi o
de elucidar o princpio da proporcionalidade de modo geral, ditando
sobre sua fase histrica, contempornea e, por conseguinte, ressaltar
sua importncia no Direito Processual Penal, principalmente no cerne
das medidas cautelares, ao passo que o foco primordial visou
demonstrar a desproporcionalidade da priso preventiva nos crimes
inerentes ao trfico privilegiado. Com o deambular do respectivo
trabalho, abstrai-se que a origem do princpio da proporcionalidade
est mitigada com o fim do perodo absolutista e incio do iluminismo,
sua funo de origem era deter o poder ilimitado do Monarca, que at
ento, detinha o poder de legislar, julgar, aplicando as sanes
pertinentes, sempre com a garantia da autodeterminao, ao passo que
no estava vinculado a princpios ou legislaes que limitavam sua
atuao. No momento em que a monarquia e o absolutismo perdiam fora
na Europa, as ideias iluministas se alastravam pelo antigo
continente, no que concerne ao princpio da proporcionalidade, o
mesmo ganhou status constitucional com a Alemanha na ps-segunda
guerra mundial. No Brasil, fora concebido por intermdio de
Portugal, dada a ligao intrnseca existente entre ambos os pases
pela colonizao portuguesa. Embora no esteja previsto de forma
expressa na Carta Magna brasileira, o princpio em voga pode ser
implicitamente encontrado nas mais diversas searas do Direito
brasileiro.Sendo que, na esfera processual penal, encontra guarida
e, dentre outras coisas, no que diz respeito ponderao exigida ao
Magistrado no momento da aplicao das medidas cautelares. A
respectiva ponderao pautada pela anlise dos trs subprincpios da
proporcionalidade esmiuados no deambular do presente trabalho, ou
seja, o princpio da necessidade, adequao e da proporcionalidade em
sentido estrito. Em suma, o Magistrado deve adequar a medida
cautelar com a realidade ftica e circunstncias do crime, no
perdendo o escopo de garantir a persecuo criminal, no se admitindo,
em hiptese alguma, a fundamentao para decretao da medida a partir
da gravidade do delito, sob a pena de configurar punio antecipada.
O respectivo entendimento contempla o princpio da homogeneidade das
medidas cautelares, onde o Magistrado deve analisar, antes de
decretar a priso preventiva, sendo essa mais grave das medidas
cautelares, a pena em abstrato, na qual o indivduo est sujeito,
constituindo-se claramente desproporcional a segregao cautelar de
algum que, nem mesmo condenado pena mxima, amargurar o crcere de
maneira integral.Nessa linha de entendimento fora sustentado pelo
presente estudo que a homogeneidade das medidas cautelares princpio
que deve ser observado mesmo em crimes cuja gravidade se destaca,
como por exemplo, o trfico.Vale reiterar que a aplicao desse
princpio no est vinculada gravidade do delito, pois essa no
pressuposto para decreto de quaisquer medidas cautelares, bem por
isso, fez-se de suma importncia a elaborao do trabalho em xeque,
pois, na prtica jurisdicional brasileira, ainda paira a resistncia
da admissibilidade de decises nesse sentido.Entretanto, a no
observncia da proporcionalidade na situao ftica do trfico
privilegiado configura abrupta violao aos direitos fundamentais do
indivduo, pois justamente fere a proporo da medida, antecipa a
punio e torna o processo mais punitivo do que a prpria pena.Deste
norte, entende-se que a liberdade provisria medida cabvel e acima
de tudo necessria para que exista proporcionalidade entre a
reprimenda estatal configurada pela pena e o tratamento processual
dado ao ru nas situaes em que restar configurado o crime de trfico
na forma privilegiada. Sua observncia no indica banalizao da
traficncia, ou at mesmo o incio de uma insegurana jurdica, pois,
como dito no desenvolvimento deste trabalho, o que se exige com
esse entendimento assegurar o cumprimento de um direito e no a
defesa de um delito.
3 REFERNCIASBRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica
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02.Out.2014.Superior Tribunal de Justia. RHC: 50131 RO
2014/0188440-0, relator: Ministro Moura Ribeiro, data de
julgamento: 19/08/2014, T5 - Quinta Turma, data de publicao: DJE
26/08/2014.
Supremo Tribunal Federal. HC 97256, Relator (a): Min. Ayres
Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, dje-247 Divulg
15-12-2010 Public 16-12-2010 Ement Vol-02452-01 PP-00113 RT v. 100,
n. 909, 2011, p. 279-333.____________ HC: 80719 SP, Relator: CELSO
DE MELLO Data de Julgamento: 26/06/2001, Segunda Turma, Data de
Publicao: DJ 28-09-2001 PP-00037 EMENT VOL-02045-01
PP-00143).SOUZA, Ftima. Histria das drogas no Brasil. Disponvel em:
Acesso em 20.Set.2014.TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de
Processo Penal. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo. HC 238.707/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 15/08/2012.Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus N 70044730885,
Terceira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Francesco Conti, Julgado em 06/10/2011. Alan Henrique Freires Livi
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Alta Floresta
FADAF.
Dakari Fernandes Tessmann Professor da Faculdade de Direito de
Alta Floresta FADAF. Advogado.