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Índice.
i. Introducción. Delimitación del objeto del estudio.
ii. Elemento conceptual.
a. Art. 25 LDU. Los ilícitos urbanísticos. Las infracciones
urbanísticas.
b. La tipificación de infracciones urbanísticas más allá del art. 27
LDU. Las ordenanzas municipales en materia de disciplina
urbanística.
c. Art. 27 LDU. El problema de la antijuridicidad. Potencial lesión al
principio non bis in idem. Lesión al principio de tipicidad de las
sanciones urbanísticas.
d. Ilícitos urbanísticos. Breve puntualización respecto del art. 7.2
LDU.
iii. Elemento subjetivo.
a. Arts. 21, 35.1 y 39.1 LDU. Órganos competentes en materia de
disciplina urbanística.
Reparto competencial en el ejercicio de la acción
sancionadora.
ADMINISTRACIÓN LOCAL Y DISCIPLINA URBANÍSTICA REPRESIVA.
Valoración crítica de los aspectos conceptuales, subjetivos,
procedimentales y temporales de la disciplina urbanística represiva según
resulta de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística.
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Reparto competencial en el ejercicio de la acción de
legalización/demolición.
b. Art. 71 LDU. Subrogación de los Consells Insulares en las
competencias municipales de disciplina urbanística.
c. Art. 29.2 LDU. Consorcios para el ejercicio de competencias en
materia de disciplina urbanística. Consorci per a la protecció de la
legalitat urbanística al sòl rústic de l’illa de Menorca.
d. Art. 26 LDU. Obligación de las Administraciones de reparar la
legalidad urbanística y sancionar las infracciones urbanísticas.
e. El interesado en el procedimiento de restauración del orden
urbanístico. Los responsables por infracciones urbanísticas.
f. Art. 56 LDU. La acción pública urbanística.
iv. Elemento procedimental.
a. Arts. 65 a 70 LDU. El procedimiento de restauración de la
legalidad urbanística.
b. Art. 72 LDU. Del expediente sancionador.
v. Elemento temporal.
a. Introducción.
b. Plazos para la reacción de la actuación urbanística.
c. Plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas.
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d. Valoración crítica del plazo octoanual previsto en los arts. 65.2 y
73 LDU.
e. Perención.
f. Dies a quo.
g. Interrupción del cómputo.
h. Art. 74 LDU. Supuestos no sometidos a plazo de prescripción.
i. Prescripción de la orden de demolición. Prescripción de las
sanciones urbanísticas.
vi. Conclusiones.
vii. Abreviaturas.
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i. Introducción. Delimitación del objeto del estudio.
De las diferentes ramas que hacen el derecho urbanístico, a saber,
planeamiento, gestión y disciplina, según la terminología empleada por los
reglamentos aprobados al socaire de la disposición final sexta del RD
1346/1976, 9 de abril, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre
Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, probablemente la de estudio más
ingrato es la última de ellas.
La profundización en las claves de la disciplina urbanística, en principio, se
presenta poco sugerente cuando se compara con cuestiones como la
concreción del planeamiento, pasando las previsiones de los planes
generales o normas subsidiarias a realidades tangibles, o la gestión con la
que se intenta materializar, con más o menos fortuna, el manido principio de
la equidistribución de beneficios y cargas.
Frente a esto, poco tiene que ofrecer la disciplina urbanística, preocupada
como está en evitar o, cuando la prevención hubiere fallado, corregir los
desvaríos de aquéllos que por mor de las normas de planeamiento y
gestión, se han visto agraciados con el otorgamiento del derecho a edificar.
No obstante, lo anterior no quita a la disciplina urbanística un ápice de
importancia. Revalidando la conocida expresión legal anglosajona del
“checks and balances ”, podríamos decir que la disciplina urbanística es
contrapeso indispensable del planeamiento y la gestión urbanística. Así,cualquier ordenamiento que margine la disciplina urbanística habrá de
reputarse necesariamente desequilibrado.
La importancia de tener un sistema urbanístico equilibrado ha saltado
recientemente a la palestra a raíz de las advertencias de la UE respecto del
modelo de crecimiento urbano de la Comunidad Valenciana.
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Si lo anterior es una verdad que puede predicarse de cualquier
ordenamiento, al margen de su ámbito de aplicación espacial, tanto más
cierto es si referimos la disciplina urbanística a un territorio como el de Illes
Balears que, en lo que aquí toca, se caracteriza por su limitada dimensión y
por la asfixiante presión urbanizadora y edificatoria a la que está sometido.
Según informaciones correspondientes a 2001, pero que hoy mucho nos
tememos que no sólo no han mejorado sino que, de hecho, han empeorado,
en el periodo 1978-2001, se otorgaron en Mallorca 10.000 licencias en
suelo rústico, a las cuales han de sumarse unas 30.000 edificaciones
hechas sin ningún tipo de permiso. En otras palabras, de cada cuatro
edificaciones que se construyeron en suelo rústico en Mallorca en el
mencionado plazo, 3 se hicieron sin ajustarse a la legalidad.
Al margen de estos datos, cualquiera que circule con cierta asiduidad por
Mallorca podrá advertir como el espacio rural de la isla se jalona, sin
descanso, de nuevas edificaciones de dudosa legalidad. La realidad en las
Pitiusas no es mejor. Sólo Menorca podría, en cierta medida, exceptuarse
de esta realidad.
No obstante, no debe pensarse que la indisciplina urbanística queda
acotada al suelo no urbanizable. De hecho, en 2000, el 39 % de los
expedientes abiertos por el servicio de disciplina del Consell de Mallorca
correspondieron a suelo urbano.
Tampoco debe creerse que la indisciplina afecte exclusivamente al usoresidencial, pues la implantación de usos industriales al margen de la
legalidad urbanística ha sido la tónica durante muchos años.
Por las razones expuestas, tanto de cariz académico como práctico, la Ley
10/1990, de 20 de octubre, de Disciplina Urbanística de la CAIB cobra, o
debería hacerlo, una inconmensurable trascendencia, tanto en lo que se
refiere a los mecanismos preventivos de la indisciplina como a los resortespara perseguir los actos en que se materialice. Al estudio de éstos últimos,
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es decir, a la disciplina urbanística represiva, se dedican las páginas que
siguen.
El papel que la Administración local juega en la vigilancia de la disciplina
urbanística es pivotal pues, como se tendrá ocasión de ver, en el
ordenamiento balear todo su peso recae precisamente sobre los
Ayuntamientos y los Consells insulares.
Relacionando los conceptos de disciplina urbanística y Administración local,
en el presente estudio, se persigue responder a cuatro preguntas
fundamentales: ¿a qué administraciones y órganos les compete perseguir
los actos contrarios al ordenamiento urbanístico? y ¿contra quien deberán
dirigirse las acciones tendentes a restaurar el orden urbanístico? (capítulo
iii); ¿cómo deberán las Administraciones perseguir los actos de indisciplina
urbanística? (capítulo iv); y, ¿de qué plazo dispone la Administración para
corregir la indisciplina urbanística? (capítulo v). La respuesta a estas
preguntas está precedida por una conceptuación general de los ilícitos e
infracciones urbanísticas que ayuda a comprender qué es lo que se
reprende (capítulo ii).
A sensu contrario, puede decirse que, primando la exhaustividad sobre la
amplitud, ha quedado excluido del presente análisis el examen particular de
las diferentes infracciones y de sus sanciones.
Tampoco alcanza este estudio a los casos de obras realizadas de
conformidad con licencias otorgadas por la Administración contrariando elordenamiento urbanístico. Como ha destacado algún autor estos supuestos
se encuadran mejor en el ámbito de la invalidez de los actos
administrativos, con un régimen peculiar, separándose de las infracciones
cometidas por los particulares, en las que aquí nos centramos y que
inmediatamente pasamos a desarrollar.
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ii. Elemento conceptual.
a. Art. 25 LDU. Los ilícitos urbanísticos. Las infracciones urbanísticas.
La LDU abre el Título III “Infracciones Urbanísticas y Sanción de las Mismas ”
con la definición, en el art. 25 de lo que, a su juicio, ha de entenderse por
infracción urbanística.
Según el mencionado precepto “son infracciones urbanísticas las acciones u
omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley
del Suelo y en los Reglamentos de ésta, en los Planes, en los Programas, en
las Normas y en las ordenanzas ”.
Al mismo tiempo, el mencionado precepto advierte que “toda actuación que
contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en vigor dará lugar a:
1.-La adopción por parte de la Administración competente de las medidas
necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico infringido y
de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la
actuación de ésta. La obligación de resarcimiento de daños y perjuicios correrá
a cargo de los que sean declarados responsables.
2.-La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de actos
administrativos en los que presuntamente se pudiera amparar la actuación
ilegal.
3.-La adopción de las medidas complementarias previstas en esta Ley.
4.-La imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del
correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles
responsabilidades de orden penal en las que hubieran incurrido .”
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En la configuración de este artículo sin duda jugó un papel importante el art.
225 TRLS 1976, pues sus coincidencias son evidentes. También el art. 51 RDU
ejerció una importante influencia sobre el legislador balear.
Similitudes LDU – TRLS 1976/RDU
Art. 25 LDU Art. 225 TRLS 1976
Art. 225 TRLS 1976 “La vulneración
de las prescripciones contenidas en
esta Ley o en los Planes,
Programas, Normas y Ordenanzas
tendrán la consideración de
infracciones urbanísticas y llevarán
consigo la imposición de sanciones a
los responsables, así como la
obligación de resarcimiento de daños e
indemnización de los perjuicios a cargo
de los mismos, todo ello con
independencia de las medidas
previstas en los artículos 184 a 187 de
la presente Ley y de las
responsabilidades de orden penal en
que hayan podido incurrir los
infractores ”.
“Son infracciones urbanísticas las
acciones u omisiones que vulneren
las prescripciones contenidas en
esta Ley, en la Ley del Suelo y en
los Reglamentos de ésta, en los
Planes, en los Programas, en las
Normas y en las ordenanzas .
Toda actuación que contradiga las
normas o el planeamiento urbanístico
en vigor dará lugar a:
1.- La adopción por parte de la Administración competente de las
medidas necesarias para que se
proceda a la restauración del orden
jurídico infringido y de la realidad
física alterada o transformada
como consecuencia de la actuación
de ésta.
Art. 51 RDU “1. Toda actuación que
contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en vigor
podrá dar lugar a:
La adopción por parte de la
Administración competente de las
medidas precisas para que se
proceda a la restauración del orden
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La obligación de resarcimiento de
daños y perjuicios correrá a cargo
de los que sean declarados
responsables .
2.- La iniciación de los
procedimientos de suspensión y
anulación de actos administrativos
en los que presuntamente se
pudiera amparar la actuación ilegal.
3.-La adopción de las medidas
complementarias previstas en esta
Ley.
4.- La imposición de sanciones a los
responsables, previa tramitación
del correspondiente procedimiento
sancionador, sin perjuicio de las
posibles responsabilidades de
orden penal en las que hubieran
incurrido
jurídico infringido y de la realidad
física alterada o transformada como
consecuencia de la actuación ilegal.
La iniciación de los procedimientos
de suspensión y anulación de actos
administrativos en los que
presuntamente pudiera ampararse la
actuación ilegal.
La imposición de sanciones a los
responsables, previa tramitación del
correspondiente procedimiento
sancionador, sin perjuicio de las
posibles responsabilidades de
orden penal en que hubieran
incurrido.
La obligación de resarcimiento de
daños e indemnización de los
perjuicios a cargo de quienes sean
declarados responsables ”.
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Visto el anterior cuadro comparativo, podría pensarse que la afinidad entre el
art. 25 LDU y el art. 225 TRLS 1976, desarrollado por el art. 51 RDU, es
evidente.
La primera, y más notable, similitud entre estos preceptos sería, prima facie , su
objeto. Ambos parecen aspirar a definir qué se entiende por infracción
urbanística. La técnica empleada para ello, la de la enumeración, es igualmente
análoga.
Así, ambas disposiciones conceptuarían las infracciones urbanísticas como la
vulneración de las normas o del planeamiento urbanístico (“planes, programas,
normas y ordenanzas urbanísticas ”).
La segunda similitud podría entenderse igualmente aparente. Las
consecuencias que llevaría aparejada la comisión de una infracción urbanística
serían, tanto en el art. 25 LDU como en los arts. 225 TRLS 1976 y 51 RDU,
idénticas: la adopción de medidas de restauración de la legalidad urbanística,
la imposición de sanciones a los responsables, la obligación de resarcir los
daños y perjuicios causados, y, si la licencia se hubiere otorgado ilegalmente,
la anulación del acto administrativo en cuestión.
Esta supuesta proximidad habría sido incluso apreciada por nuestro TSJ que
así lo habría hecho ver. La STSJ de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789],
claramente manifiesta que:
“Por su parte, el art. 25 de la Ley 10/90, de 23 de Octubre, de Disciplina Urbanística de la CAIB, viene a reproducir el anterior
precepto (art.51 RDU trascrito más arriba) señalando que "toda
actuación que contradiga las normas o planeamiento urbanístico en
vigor" dará lugar a la adopción de las medidas que en el mismo se
establezca y a la incoación de los procedimientos correspondientes ”.
De acuerdo con esta STSJ, podría defenderse que las diferencias entre ambasnormas son obligadas y de escaso alcance.
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Por un lado, cabría afirmar que, como no puede ser de otra manera, la LDU
amplía el elenco de normas cuya vulneración es susceptible de ser
considerada como infracción urbanística. De este modo la LDU incluye, a
diferencia del TRLS 1976, a la propia LS y a sus reglamentos de desarrollo.
Por otro lado, la segunda de las diferencias radicaría en la voluntad del
legislador balear de dar cabida expresamente, y no de manera implícita como
hacía el TRLS 1976, dentro de las vulneraciones tanto a las acciones como a
las omisiones.
Pese a lo expuesto hasta aquí, por las razones que a continuación se
expondrán, no podemos en principio compartir el precedente análisis ni cerrar
filas en torno a él. Más allá de las anteriores observaciones ligeras, fácilmente
aprehensibles a partir de la simple lectura de los arts. 25 LDU y 225 TRLS
1976, son muchas e importantes las diferencias que separan ambos textos
legales y que inmediatamente se examinan.
Ausencia de tipicidad.
Por sorprendente que en principio pueda parecer y pese a las aparentes
similitudes, la LDU y el TRLS 1976, con sus desarrollos reglamentarios,
delimitan de manera diferente las nociones sobre las que se sustenta la
disciplina urbanística.
La LDU, más allá de lo que fuese la voluntas legis , se limita en realidad adefinir qué ha de entenderse por ilícito urbanístico. Por el contrario, el TRLS
1976, conceptúa qué ha de tenerse por ilícito urbanístico al tiempo que
introduce los elementos que ayudan a construir el concepto de infracción
urbanística. En verdad ambas ideas, ilícito e infracción urbanística, son
próximas pero, en modo alguno, idénticas. Las consecuencias que llevan
aparejadas son igualmente dispares.
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Centrándonos primeramente en la delimitación de los conceptos, ha de decirse
que los ilícitos urbanísticos son, siguiendo el tenor literal del art. 25 LDU pero
prescindiendo de su alusión expresa a las infracciones urbanísticas, todas “las
acciones u omisiones que vulneren las prescripciones contenidas en esta Ley,
en la Ley del Suelo y en los Reglamentos de ésta, en los Planes, en los
Programas, en las Normas y en las ordenanzas ”, en otras palabras, cualquier
acción u omisión que conculque la normativa urbanística vigente.
Frente a los ilícitos urbanísticos, se configuran las infracciones urbanísticas. La
nota distintiva de éstas frente a los primeros es que las infracciones para ser
tales deben haber sido tipificadas, tal y como se intuye a partir del art. 227
TRLS 1976, que complementaba el art. 225 TRLS 1976, y según el cual:
“reglamentariamente se determinarán las sanciones que pueden imponerse por
consecuencia de la presente Ley, adecuado las mismas a la tipificación de las
infracciones urbanísticas ”.
También para el art. 53 RDU, que desarrollaba reglamentariamente el art. 225
TRLS 1976, en su redacción previa a la derogación por el Real Decreto
304/1993, de 26 febrero, las infracciones urbanísticas eran “toda vulneración de
las prescripciones contenidas en la Ley del Suelo o en los Planes, Programas,
Normas y Ordenanzas, sujeta a sanción conforme a lo determinado en el
presente Reglamento, de acuerdo con la tipificación que el mismo se
establece ”.
El mismo legislador estatal, en el TRLS 1992, después derogado por el TC, por
razones que, como es sabido, venían referidas a aspectos competenciales,incorporó expresamente la noción de tipificación. Decía el art. 261 TRLS 1992
que eran infracciones urbanísticas “las acciones y omisiones que vulneren las
prescripciones contenidas en la legislación y planeamiento urbanísticos,
tipificadas y sancionadas en aquélla ”.
La indicada referencia a la tipificación es la principal brecha entre la LDU y el
TRLS 1976. La LDU copia en el art. 25 lo que en el legislador estatal habíaestablecido en el art. 225 TRLS 1976, que ciertamente aspira a conceptuar las
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infracciones urbanísticas. No obstante, en su afán por copiar la legislación
estatal, el legislador balear olvida que la definición del art. 225 TRLS 1976 no
se puede entender sin la referencia al art. 227 del mismo texto o al entonces
vigente art. 53 RDU.
Son estos últimos preceptos los que aportan la nota de distintiva de las
infracciones, la tipicidad, sin la cual el ilícito urbanístico no pasa a ser una
infracción urbanística. Contrariamente a esto, la norma balear no contempla en
ningún momento la nota de la tipicidad.
Por ello, la LDU no llega a dar un concepto de infracción pues su art. 25 no
incorpora la tipicidad a la que sí aludía el art. 227 TRLS 1976 de tal modo que
no puede encontrarse en él más que la definición de ilícito.
En otras palabras: las infracciones urbanísticas para ser tales deben, entre
otros requisitos, haber sido previamente tipificadas lo que no ocurre con los
ilícitos urbanísticos que abarcan cualquier conducta contraria al ordenamiento
urbanístico.
Las infracciones urbanísticas pueden calificarse como un subtipo cualificado de
los ilícitos urbanísticos. El criterio delimitador entre el tipo y el subtipo es la
tipificación.
Puede decirse pues que toda infracción urbanística constituye un ilícito
urbanístico, toda vez que ambas figuras exigen la conculcación de la legalidad
vigente, pero que no todos los ilícitos urbanísticos son infraccionesurbanísticas, pues para ello deben haberse tipificado como tales.
La necesidad de que se tipifique como infracción urbanística los ilícitos
urbanísticos que se pretendan tener como tales infracciones se deriva en última
instancia del art. 25 Ce que dispone que “nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento ”.
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Esta necesidad se materializa también en la LRJAP-PAC, cuyo artículo 129.1
acoge, para el Derecho administrativo sancionador, el principio de tipicidad al
afirmar que “sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del
ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley ”.
El principio de tipicidad de la LRJAP-PAC reproducido no constituye ni mucho
menos una novedad de nuestro ordenamiento. Tanto la doctrina científica como
la jurisprudencial ya habían advertido con anterioridad a la LRJAP-PAC sobre
la necesidad de que las infracciones urbanísticas fueren tipificadas para poder
ser tenidas como tales.
La trascendencia inmediata del principio de tipicidad ha sido destacada por la
doctrina científica que señala, GONZÁLEZ NAVARRO citando expresamente a
NIETO, que “no todos los que la ley califica de principios orientadores o son
tenidos por tales en el lenguaje forense lo son en verdad, sino más bien
mandatos o reglas imperativas y vinculantes. Tal ocurre con la tipicidad y la
reserva legal.
Dice al respecto, NIETO:
«La tipicidad es una norma porque expresa una orden concreta: la de que las
infracciones y las sanciones estén descritas previamente en un texto»”1.
En el ámbito de la ciencia del derecho son muchas las voces que han advertido
de la necesidad que aquí se defiende de separar entre ilícito urbanístico einfracción urbanística.
El Prof. ARREDONDO GUTIÉRREZ ha dicho que: “en sentido amplio e
impreciso, constituye infracción urbanística cualquier vulneración de la
legalidad urbanística –término éste comprensivo de la legislación strictu sensu
y de los diversos instrumentos de planeamiento territorial-, en cuanto que dicha
1 GONZÁLEZ NAVARRO, F.: “Procedimiento Administrativo Local ”, Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pág. 556.
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trasgresión constituye el presupuesto de hecho de la eficacia sancionadora de
la norma…. Se usa aquí el término, por tanto, como sinónimo de cualquier
ilícito urbanístico ”.
“En sentido estricto, en cambio, el alcance del término se restringe
notablemente, para caracterizarse como una especie de las infracciones
administrativas. En efecto, la legislación urbanística selecciona, según una
técnica de tipificación penal, determinadas conductas especialmente
enervantes de los fines de la ordenación y la acción urbanística de los Entes
públicos, y difiere a la propia Administración, sobre quien recae la dirección y
control del urbanismo, la potestad de retribuirlas con una sanción pecuniaria ”2.
GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO comenta, respecto de las afirmaciones de
ARREDONDO GUTIÉRREZ y de sus sentidos amplio y estricto, que es esta
última acepción “el sentido en que tanto la LRJAP-PAC como la legislación
urbanística emplean el término infracción ”3.
Al hilo de esta aseveración, ha de colegirse necesariamente que la LDU, que
no se ajusta a esta última acepción sino que, por el contrario, acoge la primera
de ellas, se separa de la opción seguida por la legislación urbanística y
desconoce lo que se dispone en la LRJAP-PAC.
También VERDÚ MIRÁ, citando a TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, comparte la
opinión vertida al decir que “del conjunto de los preceptos legales citados
resulta, pues, que infracciones urbanísticas serán solamente aquellas
conductas antijurídicas, típicas y culpables que por suponer una vulneración de la normativa contenida en la Ley del Suelo o en los Planes, Programas,
Normas y Ordenanzas quedan sujetas a sanción, conforme a lo determinado
en el RDU, de acuerdo con la tipificación que en el mismo se establece ”4.
2
ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 5.3 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada 2004, pág.305.
4 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 46.
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Si las anteriores voces resultan ilustrativas, aún más clarificadora es la opinión
de PAREJO. Dice este Profesor: “tras la Constitución, el ejercicio de la potestad
sancionadora sólo es posible –en virtud de los principios que rigen el Derecho
sancionador administrativo conforme al art. 25 CE- en relación con las
conductas tipificadas como infracciones en sentido estricto y para la
imposición de las sanciones asimismo previamente determinadas, a través del
procedimiento legalmente descrito a tal fin ”5.
“Infracción urbanística es, pues y al igual que en el Derecho sancionador
administrativo general, una conducta o actuación típica , antijurídica y culpable ”.
De igual claridad es GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO quien sostiene que “si el
delito se define como una acción típica , antijurídica (o típicamente
antijurídica), culpable y punible, la misma definición puede aplicarse a las
infracciones administrativas, con la diferencia de que, en este caso, la punición
o castigo corresponde a la Administración y no a los tribunales de justicia ”6.
La importancia de no desconocer el principio de tipicidad la resalta también
CALVO CHARRO cuando, por comparación con las sanciones administrativas,
dice que “la realidad es que, mientras para las infracciones la tipicidad se
entiende de forma estricta , para las sanciones la norma se limita a «atribuir
una consecuencia determinada»” 7 .
Evidentemente, tampoco la jurisprudencia ha sido ajena a la necesidad de
tipificación de las infracciones administrativas, y por ende de las urbanísticas.
Así en la STS de 20 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9640] se indica que:
“Al respecto debe recordarse la esencialidad constitucional de los
principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo
sancionador , por exigencia de lo dispuesto en el artículo 25 de la
Constitución Española, como han proclamado de modo reiterado tanto
5
PAREJO ALFONSO, L. y otros: “Manual de Derecho Administrativo ”, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1998, pág. 561.6 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 54.
7 Citado por GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 177.
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la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de este Tribunal
Supremo ”
También en la TS de 5 de diciembre de 1989 [RJ 1989\9111], entre otras
muchas, se dice que:
“sólo pueden reputarse infracciones administrativas aquellas
conductas que previamente hayan sido tipificadas como tales ”.
Igualmente la STS de 14 de junio de 1983 [RJ 1983\3509] dispone que:
“el acto u omisión castigados, tiene que hallarse claramente
definidos como falta administrativa dándose la perfecta adecuación
con las circunstancias objetivas y personales determinantes de la
ilicitud por una parte, y de imputabilidad por la otra; debiéndose
rechazar, en todo supuesto, la interpretación extensiva o analógica de
la norma, pues de no ser así, y aplicándose otro criterio, sería tanto
como reconocer a la Administración una facultad creadora de
tipos de infracción y de corrección analógicos, con evidente
merma de las garantías jurídicas que al administrado reconoce el
art. 25.1 de la Constitución Española ”.
Otras resoluciones en este mismo sentido son las STCs de 29 de marzo de
1990 y de 26 de abril de 1993, y las STSs de 5 de diciembre de 1989 [RJ
1989\9111] y de 13 de junio de 1986 [RJ 1986\3607], entre otras.
En definitiva no se trata sino de recordar la aplicabilidad al Derecho urbanístico
balear de los tan manidos brocardos nullum crimen sine lege (STC 42/1987, de
7 de abril) y nulla poena sine lege .
El art. 25 LDU al definir el concepto de infracción urbanística no contempla la
necesidad de que las mismas se encuentren debidamente tipificadas. Para la
LDU infracción urbanística es cualquier lesión de la legalidad urbanística envigor, sin importarle si esa conducta lesiva ha sido tipificada o no.
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El art. 225 TRLS 1976, que no se olvide es preconstitucional, tampoco
contemplaba la concurrencia de la tipificación pero sí lo hacía el art. 227 TRLS
1976 y su desarrollo reglamentario, especialmente el art. 53 RDU.
Puede concluirse así que la trascripción que hizo el legislador balear de los
conceptos del TRLS 1976 fue incompleta y que en este vertido a nuestro
ordenamiento autonómico de conceptos fraguados en el derecho estatal
“olvidó” la necesidad de tipificación.
Con ello, parafraseando al TS, podemos afirmar que la LDU reconoce a la
Administración urbanística balear “una facultad creadora de tipos de infracción
y de corrección analógicos, con evidente merma de las garantías jurídicas que
al administrado reconoce el art. 25.1 de la Constitución Española”.
Siguiendo la línea expuesta, la omisión del legislador balear respecto de la
necesidad de tipificación condenaría el art. 25 LDU a la inconstitucionalidad al
desconocer los mandatos del art. 25 Ce que da entrada en nuestro
ordenamiento al derecho a la tutela judicial efectiva.
Es más, si se pretendiese castigar una infracción urbanística en base
exclusivamente a lo dispuesto en el art. 25 LDU, bien podría plantearse un
recurso de amparo, atendida la naturaleza de derecho fundamental de la tutela
judicial efectiva, susceptible de protección al más alto nivel.
Sin duda, desde la perspectiva descrita, hubiese resultado deseable que, comohacen la mayoría de CC.AA., el legislador balear hubiese definido las
infracciones urbanísticas como, por ejemplo, lo hace la Ley 2/2001, de 25 de
junio, de ordenación territorial y régimen urbanístico de Cantabria según la cual
“son infracciones urbanísticas las acciones u omisiones que vulneren las
prescripciones contenidas en la legislación y en el planeamiento territorial y
urbanístico, tipificadas y sancionadas conforme a los criterios de esta Ley ”.
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De igual sentido son, entre otras, el art. 203.1 Ley 2/2002, de 14 de marzo, de
urbanismo de Cataluña, o el art. 191 de la Ley 154/2002, de 31 de diciembre,
de Andalucía
Tipificación por remisión expresa.
Ahora bien la tesis hasta aquí expuesta tampoco está, ni mucho menos, exenta
de críticas y de ellas necesariamente debemos hacernos eco aquí.
Se ha defendido que el art. 25 LDU no sirve para definir las infracciones
urbanísticas pues, en ningún momento se refiere a la necesidad de tipificación.
Huérfano de este elemento, el alcance del precepto mencionado se limita a los
ilícitos urbanísticos, con las consecuencias que más abajo se verán.
No obstante, podemos preguntarnos: ¿de verdad el art. 25 LDU no contiene
una referencia a la tipificación que salve la noción de infracción urbanística que
en él se contiene? ¿Puede que el art. 25 LDU esté definiendo las infracciones
urbanísticas por medio de la técnica de la tipificación remisiva expresa?
La noción de de tipificación por remisión expresa la acuña NIETO. Este autorparte de un entendimiento particular de la tipificación en el derecho
administrativo sancionador. Defiende que: “el mandato de tipificación tiene
un alcance muy distinto en el Derecho Administrativo y en el Derecho
Penal , sin perjuicio de que buena parte de la Doctrina y de la Jurisprudencia,
seducidas por la comodidad de las equiparaciones, no se percaten siempre de
Constituye un ilícito urbanístico cualquier vulneración de la normativaurbanística. Sólo son infracciones urbanísticas las vulneraciones de la
normativa urbanística que hayan sido expresamente tipificadas como tales. El
art. 25 LDU que no contempla la tipificación sólo puede leerse en el sentido de
conceptuar los ilícitos urbanísticos y no las infracciones.
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este fenómeno y actúen con un rigorismo formal que para nada beneficia ni a
los intereses públicos ni a las garantías individuales ”8.
La razón de esta necesidad de apartarse de la rigidez penal nace, según
NIETO, del hecho de que “las normas penales no prohíben ni ordenan nada
sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una
pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son
autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o
prohibición, cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas
normas sustantivas constituyen, por ende, un pre-tipo, que condiciona y
predetermina el tipo de infracción ”9.
Adviértase ya la divergencia entre NIETO y alguno de los autores citados en el
inciso anterior, como ARREDONDO GUTIÉRREZ para quien “la legislación
urbanística selecciona, según una técnica de tipificación penal , determinadas
conductas ”. Esta técnica de tipificación penal no puede trasladarse sin más, a
juicio de NIETO, al derecho administrativo sancionador.
A partir de este entendimiento, NIETO avanza una modalidad de tipificación
que entiende igualmente correcta: la de carácter remisivo expreso.
En la tipificación remisiva expresa, el tipo “no se realiza a través de una
descripción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que
manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción ”10.
Como ejemplo de esta técnica el autor ahora seguido cita el art. 116 de la Leyde Aguas, según el texto refundido de 20 de julio de 2001, que dice “son
acciones constitutivas de infracción: el incumplimiento de las prohibiciones
establecidas en la presente ley o la omisión de los actos a los que obliga ”.
8
NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 304. 9 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 312.
10 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 313.
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Examinado este precepto de la Ley de Aguas se advierten de inmediato sus
semblanzas con el art. 25 LDU, pues ambos califican de infracción las acciones
u omisiones que contraríen las prescripciones recogidas en las
correspondientes normas de remisión.
NIETO abunda en lo anterior, señalando que una comprensión en exceso
rígida la tipificación “es una reduplicación innecesaria e inútil y, además,
inviable, de tal manera que su exigencia es el resultado de un dogmatismo
inaceptable que conduce a la irrealidad ”11.
En apoyo de su tesis, NIETO cita las siguientes resoluciones judiciales: STS de
25 de enero de 1979 [RJ 1979\467], de 23 de mayo de 1988 [RJ 1988\4196] y
la STC 219/1989, de 21 de diciembre.
La admisibilidad de la técnica tipificadora que aquí se describe también la
recoge CHAMORRO para quien “los modelos utilizados (en la tipificación de las
infracciones urbanísticas) pueden sintetizarse en dos: Se puede tipificar un
determinado número de infracciones para más tarde fijar una cláusula abierta
determinando que también constituirán infracciones urbanísticas las
vulneraciones de las prescripciones contenidas en la legislación y en el
planeamiento urbanístico. La otra opción consiste en tipificar de forma detallada
y en sistema de lista cerrada las infracciones urbanísticas en la norma de rango
legal que regule la cuestión ”12.
A esta aproximación al concepto de tipificación responde la noción de
infracción urbanística propuesta por BOLEA para quien éstas se definen como“toda actividad de la Administración o de los administrados contraria al
ordenamiento rector de esta especial materia o a los planes correctamente
aprobados ”13. En 1976 SALA ARQUER tildó esta definición de amplia.
11 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 314.
12 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad
urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 452. 13 Citado en CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho Urbanístico Sancionador ”, Ed. Atelier, Col. Derecho y
Administración, Barcelona, 2004, pág. 53.
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De acuerdo con esto y aunque con anterioridad hayamos acusado al legislador
balear de haber “olvidado” la necesidad de la tipicidad de las infracciones
urbanísticas, lo que cercenaba el alcance del art. 25 LDU hasta reducirlo al de
ilícito e inutilizarlo para la delimitación de las infracciones urbanísticas, lo cierto
sería que, al menos para este sector doctrinal, el legislador balear sí habría
tipificado las infracciones urbanísticas por medio de la técnica remisiva
expresa.
Así el legislador habría configurado un pre-tipo, comprensivo del conjunto de
mandatos y prohibiciones resultantes del ordenamiento urbanístico, y por
medio del art. 25 LDU, evitando reduplicaciones innecesarias, vendría a
calificar el desconocimiento de tales mandatos y prohibiciones como
infracciones urbanísticas
Es más, nuestro TSJ parece acoger esta tesis. En la STSJ de 30 de junio de
1998 [RJCA 1998\3028] se dice que:
“Cuando el administrado incumple la carga de solicitar y obtener
licencia como presupuesto para el ejercicio del «ius aedificandi», o
bien se excede en el marco de lo expresamente autorizado, el
ordenamiento urbanístico reacciona tipificando como conducta
administrativamente reprochable tal proceder, como en general, las
acciones y omisiones que vulneren las prescripciones del
ordenamiento urbanístico ”.
Por lo tanto, la STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], avalando latécnica empleada por el legislador balear en el art. 25 LDU, da por buena la
tipificación como infracción urbanística de cualquier conculcación del
ordenamiento urbanístico, entendiendo que con ello se observa lo dispuesto
por el TS respecto de la necesidad de aportar los datos mínimos necesarios
para poder identificar una conducta concreta como infracción.
La posibilidad de tipificar por remisión expresa la niega GARCÍA GÓMEZ DEMERCADO que dice que “en efecto el principio de tipicidad exige una
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determinación estricta de las infracciones, aunque se admita una menor
concreción en Derecho administrativo sancionador que en el Derecho penal,
pero sin llegar a la remisión a cualquier infracción de la normativa
vigente ”14.
Este autor ilustra su posición por medio de la STS de 30 de mayo de 1983 [RJ
1983\3456], citada más arriba y que siguiendo la estela de la STS de 25 de
marzo de 1977 [RJ 1977\1442], dice que:
“aunque los principios de legalidad y tipicidad de la pena no tienen en
Derecho Administrativo la rigurosidad que en el Derecho Penal, tal
criterio de flexibilidad tiene como límites insalvables en el
Administrativo, la necesidad de que el acto o la omisión
castigados se hallen claramente definidos como falta
administrativa y tengan correspondiente aparejada una
determinada sanción ,”.
También GARCÍA DE ENTERRÍA, sustentándose en la jurisprudencia
constitucional, niega de manera diáfana la posibilidad de tipificación por medio
de tipos genéricos como sugiere nuestro TSJ y como defendía NIETO.
Dice este autor “no caben, pues, cláusulas generales o indeterminadas de
infracción, que «permitirían al órgano sancionador actuar con un excesivo
arbitrio y no con el prudente y razonable que permitiría una especificación
normativa» (términos de la misma Sentencia Constitucional de 29 de marzo de
1990). Obsérvese que estos son juicios interpretativos de la Constitución formulados por el Tribunal Constitucional y que por ello prevalecen incluso
frente a las Leyes y, en todo caso, han de presidir siempre su interpretación
(art. 5 LOPJ). Recordemos, en fin, la Sentencia Constitucional de 15 de
noviembre de 1990 […] en la que se negó la posibilidad de sancionar en
base a un tipo legal genérico, el de «incumplimiento de los deberes y
obligaciones» del funcionario. Una formulación de los ilícitos de tal
14 GARCÍA GOMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2005, pág. 58.
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amplitud no ha sido infrecuente, pero resulta inadmisible desde la
exigencia de la tipicidad ”15.
A la luz de lo expuesto, la incompatibilidad de las opiniones reproducidas salta
a la vista. Se trata de posturas diametralmente opuestas. Las consecuencias
que ambos posicionamientos proyectan sobre el tema que nos ocupa son
igualmente claras. Para unos (NIETO, CHAMORRO), el art. 25 LDU tipifica por
remisión las conductas constitutivas de infracción. Para otros (GARCÍA DE
ENTERRÍA, PAREJO, etc.), el art. 25 LDU no cumple los parámetros de
constitucionalidad pues su tipo legal genérico resulta inadmisible desde la
exigencia de tipicidad.
En resumen “el problema aparece entonces cuando la norma secundaria (o
sancionadora) olvida –o no quiere- tipificar como infracción el incumplimiento
de algo dispuesto en la norma primera (o pre-tipo).
Esta carencia admite dos interpretaciones: O bien se entiende que no tiene
relevancia jurídica porque donde hay incumplimiento hay necesariamente
infracción aunque la ley no lo diga; o bien se entiende que en tal supuesto no
hay infracción porque el principio de legalidad exige la formulación expresa de
todo tipo de infracción ”16.
Ahora bien, incluso asumiendo lo dispuesto por NIETO, los interrogantes de
nuevo asaltan. Por un lado debemos preguntarnos en qué medida se cumple la
finalidad que el mandato de tipificación persigue cuando el pre-tipo, según la
terminología de NIETO, viene referido a todo el ordenamiento, urbanístico en
15 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T-R.: “Curso de Derecho Administrativo ”, Ed. Civitas, Madrid, 8ª ed,2002, Tomo II, pág. 177.16 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 359.
El art. 25 LDU puede interpretarse en el sentido de tipificar las infracciones
urbanísticas por medio de la técnica de la remisión expresa. sta se apoyaría
en los pre-tipos configurados por el ordenamiento urbanístico.
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este caso. Por otro lado y a la luz del principio de legalidad, debemos también
inquirir sobre la admisibilidad de remitirse a normas de carácter reglamentario.
Atendiendo a la primera de las cuestiones, está fuera de toda duda que la
finalidad de tipificación de las infracciones –como dice la STC 219/1989- es el
permitir “predecir, con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción
susceptible de ser impuesto ”.
Por lo tanto, aun cuando se recurra a la tipificación remisiva expresa, si el tipo
ha de cumplir su función es preciso que el administrado sea capaz de
identificar las conductas que sirven de pre-tipo sobre el que posteriormente se
construirá la infracción urbanística.
Cuando esta definición de las conductas se hace por medio de una remisión a
todo el ordenamiento se dificulta en gran medida la labor de discernir qué
concretas conductas son perseguidas y sancionadas. Si ha de admitirse la
tipificación por remisión, para con ello evitar reduplicaciones innecesarias, debe
asegurarse que las conductas pre-tipo se definen con el suficiente grado de
certeza. Tal certeza no entendemos que se consiga con la remisión a todo el
ordenamiento urbanístico.
Este sentido se desprende de las STCs que el propio NIETO cita en apoyo de
sus tesis. Según la STC de 21 de diciembre de 1988 [RTC 1989\219]:
“según declaró este Tribunal en la STC 69/1989, no vulneran la
exigencia de lex certa la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea
razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de
experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la
naturaleza y las características esenciales de las conductas
constitutivas de la infracción tipificada . Del mismo modo, puede
decirse que no vulnera esa misma exigencia la remisión que el precepto
que tipifica las infracciones realice a otras normas que impongan deberes u obligaciones concretas de ineludible cumplimiento, de forma
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que su conculcación se asuma como elemento definidor de la infracción
sancionable misma , siempre que sea asimismo previsible, con
suficiente grado de certeza, la consecuencia punitiva derivada de
aquel incumplimiento o trasgresión ”.
Esta modulación de la técnica de la tipificación por remisión expresa no
entendemos que se observe por el legislador balear. La remisión a “las
prescripciones contenidas en esta Ley, en la Ley del Suelo y en los
Reglamentos de ésta, en los Planes, en los Programas, en las Normas y en las
ordenanzas ” no creemos haga la concreción de las conductas ilícitas
“razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de
experiencia y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las
características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción
tipificada ”.
Pasando a la segunda de las cuestiones, debe advertirse con CHAMORRO,
que “existen casos como el de Madrid y Baleares donde la remisión legal lo es
no solo al planeamiento, sino también a las Ordenanzas, Planes, Programas y
otras normas ”17, generando ello problemas respecto del principio de legalidad.
Como dice HERNÁNDEZ, la utilización de cláusulas abiertas o de remisiones
genéricas a normas reglamentarias, tal y como hace el art. 25 LDU, “puede
generar, también, problemas con la garantía material del principio de legalidad,
esto es, con el principio de tipicidad. Se trata de determinar si tal remisión
reglamentaria va acompañada de una definición precisa de la conducta
prohibida en la propia Ley ”18.
Para CHAMORRO “la remisión a las normas reglamentarias como planes y
ordenanzas, no vulneran el principio de legalidad siempre y cuando el tipo
quede delimitado en sus aspectos generales dentro de la norma legal. Es
evidente que el planeamiento dibuja sobre el plano lo que será la realidad
17 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad
urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 452. 18 HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L.: “La reserva de ley en materia sancionadora. Avances, retrocesos y contradicciones
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en RAP, núm. 166, enero-abril 2005, pág. 176.
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urbanística siendo, por tanto, posible una colaboración de ley y reglamento
para determinar el tipo infractor ”19.
En esta misma línea se inserta HERNÁNDEZ quien, pese a no compartir el
razonamiento del TC, admite que éste en la STC 207/1990, de 13 de
diciembre, en su fundamento jurídico tercero precisa que la garantía formal “no
impide que la norma legal que define los tipos de ilícito se sirva para ello de
conceptos abiertos o incluso de remisiones a otras normas de rango inferior ”.
Esta resolución entendía que esta remisión resultaba lógica en el derecho
laboral en tanto que “una materia como las relaciones laborales, está
frecuentemente regulada en detalle por normas de carácter reglamentario ”. Si
esto es así, otro tanto cabe afirmar respecto del urbanismo donde la concreción
del derecho de los propietarios del suelo precisa de una intensa intervención
reglamentaria.
Ahora bien la cuestión tampoco aquí es tan pacífica como se desprende de las
opiniones reproducidas. Como bien advierte NIETO, la STC 341/1993, de 18 de
noviembre, intentó cortar de raíz formulas como las empleadas por la Ley
balear.
En la mencionada resolución el TC, al pronunciarse sobre la constitucionalidad
del art. 26.f) de la ley de 21 de febrero de 1992, de protección de seguridad
ciudadana, en el que se definían como infracciones leves “todas aquellas
conductas que, no estando calificadas como graves o muy graves, constituyan
incumplimiento de las obligaciones o vulneración de las prohibiciones establecidas en la presente ley o en las leyes especiales relativas a la
seguridad ciudadana, en los reglamentos específicos o en las normas de
policía dictadas en ejecución de las mismas ” anuló lo subrayado por entender
que contradecía el principio de reserva legal consagrado en el art. 25.1 Ce.
19 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 452.
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Si esto es así, otro tanto cabría decir respecto del art. 25 LDU que también
remite a normas de carácter reglamentario.
Consecuencias anudadas a los ilícitos y a las infracciones urbanísticas.
La exposición que antecede respecto del art. 25 LDU no ha de verse, ni mucho
menos, como una simple disputa hermenéutica sin mayor trascendencia real.
Dejando el campo de la teoría y pasando al de la práctica, debe advertirse que
la opción por uno u otro de los posicionamientos doctrinales y jurisprudenciales
descritos respecto de la tipificación lleva anudadas importantes consecuencias.
La admisibilidad o no del tipo legal genérico proyecta sus efectos
fundamentalmente en dos aspectos: por un lado, el carácter abierto o cerrado
de la enumeración de infracciones urbanísticas del art. 27 LDU; y, por otro, el
entendimiento del inciso segundo del propio art. 25 LDU donde se definen los
mecanismos de reacción ante la conculcación del ordenamiento urbanístico.
Respecto del primero de ellos, debe decirse que en verdad a la crítica del art.
25 LDU que antecede, puede replicársele que, aun cuando el legislador balear
pueda errar en la definición de infracción urbanística y en su delimitación del
ilícito urbanístico, lo cierto es que la misma LDU, en el art. 27, enuncia qué
conductas habrán de considerarse infracción urbanística.
El art. 27 LDU enumera, clasificándolas en tres grupos (en materia de
edificación y uso del suelo, de gestión urbanística y parcelación, y de medio
ambiente), las conductas que habrán de considerarse infracción urbanística.
Sin embargo, no entendemos que este hecho diluya la profundidad de la
anterior exégesis. Por qué, ¿qué carácter ha de atribuírsele al art. 27 LDU? Es
decir, la enumeración de conductas del art. 27 LDU, ¿tiene carácter cerrado o
abierto?
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La solución a esta pregunta sólo puede venir de mano del art. 25 LDU y su
respuesta será de muy diferente tenor según se opte por entender admisible o
no el tipo legal genérico que en él se consigna.
Si consideramos que el art. 25 LDU, al no contemplar el requisito de la
tipicidad, no puede estar definiendo lo que ha de considerarse infracción
urbanística y que por lo tanto, al margen de que aluda a éstas en su
encabezamiento, lo único que en él se conceptúa son los ilícitos urbanísticos,
entonces la respuesta a la pregunta sobre qué ha de considerarse infracción
urbanística exclusivamente puede venir de mano del art. 27 LDU.
El art. 27 LDU por su parte enumera los comportamientos “que se consideran
infracciones urbanísticas ” y toda vez que el art. 25 LDU no se estaría refiriendo
a éstas sino a los ilícitos, habría de considerarse que es el único precepto que
contempla qué conductas deben ser sancionadas administrativamente.
Además en tanto que el art. 27 LDU emplea, en su labor de definición de las
infracciones urbanísticas, la técnica de la enumeración sin cláusula de cierre,
habría de reputársele un carácter cerrado o numerus clausus .
Con ello se evitaría atribuir a los Ayuntamientos y a los Consells insulares una
facultad que, como hemos visto, según un sector de la doctrina le está
expresamente vedado: “una facultad creadora de tipos de infracción…, con
evidente merma de las garantías jurídicas que al administrado reconoce el art.
25.1 de la Constitución Española ”.
La Administración urbanística únicamente podría tomar como infracción
urbanística alguno de los comportamientos definidos en el art. 27 LDU.
Contrariamente a esto, si consideramos válido el tipo legal genérico, según lo
defendido por NIETO y CHAMORRO, y por ello entendemos que el art. 25 LDU
conceptúa como infracción urbanística todo comportamiento contrario al
ordenamiento urbanístico, entonces la enumeración de infracciones del art. 27
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LDU necesariamente pasará a tener carácter abierto, a diferencia de lo que
ocurría en la hipótesis anterior.
En este sentido, el art. 25 LDU, siguiendo lo dispuesto por NIETO, tendría un
carácter tipificador residual que vendría a recoger como infracción urbanística
todo lo que no ha sido definido como tal de manera expresa por el art. 27 LDU.
Con este tipo de cláusula que, según NIETO, con mayor o menor fortuna
podemos encontrar en la mayor parte de las leyes que integran nuestro
ordenamiento, se evitaría el empeño en tipificar positivamente todas las
infracciones.
“Empeño inútil y, además, imposible. Imposible porque no hay forma humana
de describir positivamente las innumerables infracciones que se deducen del
ordenamiento jurídico; e inútil, porque ninguna garantía añade al ciudadano y
únicamente se traduce en una duplicación formal de textos ”20.
De ser ésta la opción correcta, la Administración urbanística, ya sea insular o
municipal, podría sancionar como infracciones urbanística no sólo las previstas
expresamente como tales en el art. 27 LDU sino que, gracias al art. 25 LDU,
cualquier otra conducta que se entendiese vulnerador de la legalidad
urbanística.
Lo expuesto puede resumirse por medio del siguiente cuadro:
20 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho Administrativo Sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed., pág. 317.
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A partir de la anterior conclusión, deben a continuación examinarse las
consecuencias que ello tiene respecto de los mecanismos de reacción que en
el mismo art. 25 LDU se prevén.
Como se ha expuesto al inicio, las consecuencias que la LDU anuda a la
comisión de una infracción urbanística son, principalmente, la adopción de
medidas de restitución del orden urbanístico conculcado y la sanción de lasactuaciones vulneradoras de las normas y del planeamiento urbanístico,
además, de la reparación de los daños y, si acaso, la anulación del acto
administrativo ilegal.
El antecedente histórico que, en principio, explicaría lo que aquí dispone el art.
25 LDU ya se ha adelantado. Como ha advertido la reseñada STSJ de 31 de
marzo de 2003 [JUR 2003\176789], el listado de medidas recogido por el
legislador balear en el art. 25 LDU “viene a reproducir ” el art. 51 RDU.
Tipo legalgenérico
No admisible Admisible
Art. 25 LDU = ilícito urbanístico Art. 25 = infracción urbanística
Art. 27 LDU = numerus clausus Art. 27 LDU = numerus apertus
La opción por la admisibilidad o no del tipo legal genérico del art. 25 LDU
condiciona la interpretación del art. 27 LDU. Si se entiende admisible, al art. 27
LDU ha de asignársele carácter abierto. En caso contrario, se ha de entender
numerus clausus .
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Sin embargo, a nuestro juicio, esta reproducción no es tan fiel como pudiera
dar a entender nuestro TSJ pues una sustancial diferencia separa de nuevo
ambos preceptos.
Por un lado, el art. 51 RDU dispone que “toda actuación que contradiga las
normas o el planeamiento urbanístico en vigor podrá dar lugar a: ” las medidas
que se reseñan inmediatamente, entre ellas la sanción.
Por otro, al redactar el art. 25 LDU, el legislador balear se decide a innovar y
dispone que “toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento
urbanístico en vigor dará lugar a:” análogas medidas a las previstas en el art.
51 RDU, incluyendo también la sanción.
Diferencias LDU – RDU.
Art. 25 LDU. Art. 51 RDU.
Toda actuación que contradiga las
normas o el planeamiento urbanístico
en vigor dará lugar a:
1. Toda actuación que contradiga las
normas o el planeamiento urbanístico
en vigor podrá dar lugar a:
La matización que el legislador estatal previó y que el balear optó por eliminar
resulta de gran trascendencia. Tal es su alcance que, de hecho, entendemos
que la eliminación del término “podrá” y su sustitución por “dará” podría abocar,
una vez más, el art. 25 LDU a la inconstitucionalidad.
Nuevamente las consecuencias de considerar la acción u omisión perseguida
como constitutiva de un ilícito urbanístico o, además, como susceptible de
encuadrarse en una infracción urbanística, según lo que antes se ha expuesto,
no se agota en lo meramente dialéctico sino que es de gran importancia
práctica.
Los ilícitos urbanísticos, como señala el mismo art. 25 LDU, suscitan,principalmente, una reacción: “la adopción por parte de la Administración
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competente de las medidas necesarias para que se proceda a la restauración
del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como
consecuencia de la actuación de ésta ”.
Las infracciones urbanísticas, en lo que tienen de ilícito urbanístico, obligan
igualmente a la Administración a la adopción de las medidas necesarias para la
restauración del orden urbanístico conculcado pero además, en cuanto a
infracción administrativa, dan pie a “la imposición de sanciones a los
responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento
sancionador”.
Los ilícitos urbanísticos que no hayan sido tipificados como infracción
urbanística no podrán dar lugar a la imposición de sanciones. Esta medida se
limita a las infracciones urbanísticas y nunca podrá aplicarse a aquellas
conductas que, al no haber sido tipificadas, no pasen de ser un ilícito
urbanístico.
Este análisis, que se apoya fundamentalmente en el art. 129.2 LRJAP-PAC, se
refrenda mayoritariamente por la doctrina científica.
De acuerdo con el art. 129.2 LRJAP-PAC “únicamente por la comisión de
infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso,
estarán delimitadas por la Ley ”.
La interpretación que de este precepto ha hecho la doctrina ha resultado
igualmente concluyente. Así PAREJO sostiene que: “solo son, pues,sancionables las vulneraciones de la legalidad urbanística así tipificadas . Toda
otra vulneración distinta podrá dar lugar al juego de otros mecanismos legales,
significativamente los de protección de aquella legalidad, pero en modo alguno
al ejercicio de la potestad sancionadora ”21.
21 Vid supra 3, pág. 562
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Igualmente, CARCELLER FERNÁNDEZ dice sobre este particular “hay que
precisar finalmente, que circunscrito el concepto de infracción urbanística, a
aquellas conductas antijurídicas, típicas , culpables, y, como tales,
sancionables en los términos previstos en el Reglamento de Disciplina
Urbanística o en la legislación autonómica aplicable, todas las demás
actuaciones que incidan en la vulneración del ordenamiento urbanístico de
signo diferente constituirán, desde luego, una ilegalidad, que arrastrará, entre
otras consecuencias, la obligación de restaurar el orden alterado, pero no
llevarán aparejada sanción alguna propiamente dicha ”22.
CARCELLER FERNÁNDEZ reproduce así, punto por punto, en 2004 lo ya
expuesto en 1990 por TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ23.
Apuntados estos argumentos, la conclusión que de ellos sigue se hace
inmediatamente evidente. A pesar de lo que dispone el art. 25 LDU, los ilícitos
urbanísticos que no hayan sido tipificados como infracciones nunca podrán dar
lugar a la imposición de sanciones.
Como dice el art. 129 LRJAP-PAC, la imposición de sanciones está reservada
para las infracciones urbanísticas. Independientemente de lo que haya dicho el
legislador balear, la conculcación de la legalidad urbanística, cuando no haya
sido tipificada como infracción, no “dará lugar” jamás a la imposición de una
sanción.
Es más, si se pretendiese sancionar la comisión de ilícitos urbanísticos, tal y
como prescribe el art. 25 LDU, se estarían violando derechos fundamentalesde los interesados que, a buen seguro, recibirían el amparo de nuestro TC.
Así las cosas, hubiese sido bueno que la LDU se hubiese abstenido de innovar
y hubiese mantenido el texto que se recogía en el art. 51 RDU, que derogó
para las Illes Balears. El mantenimiento de la expresión “podrá dar lugar” abre
22 CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho urbanístico sancionador ”, Ed. Atelier, Col. Derecho y Administración,
Barcelona, 2004, pág. 56.23 Citado por VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág.
46.
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la puerta a que, ante un ilícito urbanístico, la Administración actuante evalúe la
concurrencia de otros elementos, como la tipificación, para así determinar la
oportunidad o no de ejercer la acción sancionadora.
Es en este sentido que el TS interpretó el art. 51 RDU. La STS de 4 de febrero
de 1992 [RJ 1992\2245] señala la necesidad de que la Administración examine,
atendidas las circunstancias, la oportunidad de adoptar una u otras medidas.
Dice esta resolución:
“vocablo «podrá » empleado en el primer párrafo del art. 51 del mismo
Reglamento: «Toda actuación que contradiga las Normas o el
planeamiento urbanístico podrá dar lugar a: ...». Ya que el «podrá» se
refiere, no a que pueda o no la Administración, a su arbitrio, iniciar el
pertinente procedimiento esclarecedor de lo ocurrido, sino a adoptar
las decisiones oportunas entre las ofrecidas en los cuatro
números siguientes ”.
Consecuentemente con lo expuesto, a pesar de lo prescrito en el art. 25 LDU,
la Administración urbanística, ya sea municipal o insular, enfrentada a un ilícito
urbanístico no deberá adoptar todas las medidas que se recogen en la LDU, so
pena de ver impugnada su actuación por contraria al ordenamiento.
La Administración urbanística, como dice el TS, en base a las concretas
características del supuesto de hecho, deberá “adoptar las decisiones
oportunas” de entre las ofrecidas en el art. 25 LDU, imponiendo la restauración
del orden urbanístico frente a todo ilícito urbanístico, y sancionando sólocuando, además, esa conducta la hubiere tipificado el legislador como
infracción urbanística.
El art. 25 LDU confunde, según un sector de la doctrina, las nociones de ilícito
urbanístico y de infracción urbanística. Pese a la dicción de este precepto sólo
las infracciones urbanísticas pueden dar lugar a la imposición de sanciones,
nunca los ilícitos urbanísticos como así dispone la LDU.
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Lo dicho respecto del art. 25 LDU es extensible al art. 26 de la misma norma.
Según este último precepto: “la administración actuante estará obligada a exigir
de los propietarios la legalización de las obras o actuaciones efectuadas sin
licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a éstas y a incoar el
correspondiente expediente sancionador y, si procede, a ordenar y hacer
ejecutar la orden de demolición cuando aquellas no pudieran ser legalizadas ”.
La obligación de incoar el correspondiente expediente sancionador sólo
procederá si las obras o actuaciones efectuadas sin licencia u orden de
ejecución, o sin ajustarse a éstas han sido tipificadas como infracción
urbanística. No existirá este deber si tal vulneración del orden urbanístico no ha
sido elevada a la categoría de infracción urbanística.
Evidentemente, lo dicho hasta aquí respecto de los mecanismos de reacción
tiene sentido si se niega la validez del tipo legal genérico del art. 25 LDU y se
defiende que éste sólo regula los ilícitos urbanísticos que nunca darán lugar a
la imposición de sanciones sino han sido tipificados previamente.
Nuevamente la conclusión es muy diferente, si optamos por la tesis de NIETO y
consideramos que todo ilícito urbanístico es también una infracción urbanística
gracias al tipo legal genérico que se prevé en el art. 25 LDU.
Si todo ilícito es también infracción urbanística entonces la sustitución del
término “podrá” por “dará” del art. 25 LDU goza de coherencia y sentido.
Evidentemente, todo ilícito, además de las medidas de restauración, dará lugara la imposición de sanciones administrativas pues es también infracción por
obra y gracia de la remisión genérica expresa del art. 25 LDU.
La línea que marcan PAREJO o CARCELLER FERNÁNDEZ, según se ha visto
más arriba, carecería pues de todo sentido.
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b. La tipificación de infracciones urbanísticas más allá del art. 27 LDU.
Las ordenanzas municipales en materia de disciplina urbanística.
La delimitación de las infracciones urbanísticas no se agota con el estudio de
los arts. 25 y 27 LDU. Aunque apenas se aluda a ello, otras normas del
ordenamiento balear configuran, o pretenden hacerlo, infracciones urbanísticas
que se entroncan, complementándola, dentro de la disciplina urbanística
represiva que se dibuja por la LDU. Junto con esta disposición, algunos
ayuntamientos por medio de sus ordenanzas locales también persiguen definir
qué se ha de tomar como infracción urbanística.
Como sobradamente se tendrá ocasión de ver y analizar más abajo, de
acuerdo con el art. 25.2.d) LBRL, los Ayuntamientos gozan de competencias en
materia de “ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ”.
Lo dispuesto en este precepto se complementa con lo señalado por los arts.
21.1.k) en relación con el art. 4 LBRL que habla de la competencia del Alcalde
para “sancionar las faltas de desobediencia … por infracción de las
ordenanzas municipales ”, con el art. 57 LBRL que se refiere a “las
infracciones de las ordenanzas , reglamentos y bandos ” y con el art. 59 del
mismo texto que alude a la utilización del procedimiento de apremio para la
“exacción de multas por infracción de ordenanzas ”.
La lectura conjunta de los preceptos relacionados ha llevado a algunos a
entender que los municipios, ejercitando la potestad reglamentaria que deriva
de su autonomía administrativa, gozan de capacidad para tipificar infracciones
urbanísticas y asignarles sanciones.
Buen ejemplo de esto es la Ordenanza municipal sobre protección de edificios,en adelante OPE, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del
Siguiendo la tesis de NIETO, gracias al tipo legal genérico del art. 25 LDU, todo
ilícito urbanístico en tanto que infracción urbanística dará lugar a la imposición
de sanciones administrativas.
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Ayuntamiento de Palma de día 27 de mayo de 2004 y publicada en el BOIB
número 87 de 22 de junio de 2004.
Por la resonancia que la normativa municipal de Palma tiene entre los
diferentes ayuntamientos de las Illes Balears, esta ordenanza municipal se
tomará aquí como hilo conductor y de su estudio se buscará obtener
conclusiones de validez genérica.
El soporte competencial de la OPE en la LBRL, según se ha dicho, se reconoce
de manera expresa desde su propia exposición de motivos. Se afirma aquí que:
“el Ayuntamiento de Palma, ejerciendo la potestad reglamentaria que deriva
de su autonomía administrativa, y ejecutando las competencias que en
materia urbanística le confieren la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de
las bases del régimen local, el texto refundido de las disposiciones
legales vigentes en materia de régimen local aprobado por Real decreto
legislativo 781/86, de 18 de abril y la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de
disciplina urbanística de la comunidad autónoma de las Illes Balears, pretende
la aprobación de una ordenanza que regule un conjunto de potestades
administrativas que garanticen el mantenimiento de las condiciones de
seguridad y salubridad de las edificaciones ”.
Igualmente, el entronque de la OPE con la LDU, se adelanta en la exposición
de motivos, que como se puede leer más arriba expresamente alude a ella, y
se desprende con toda claridad del artículo primero de la disposición municipal
donde se cita expresamente el deber de conservación recogido en el art. 10 de
la norma autonómica.
Según se dispone en este precepto local, el objeto de la ordenanza municipal
consiste en regular “la obligación formal de los propietarios de los edificios y
construcciones del cumplimiento de su deber de conservación en
condiciones de seguridad , de acuerdo con lo establecido en el artículo
diez de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de disciplina urbanística de las
Illes Balears , independientemente del uso al que se destinen y de si se utilizan
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o no, con el fin de evitar un peligro o un riesgo de carácter público para las
personas y bienes ”.
Señalado el objeto, y después de proveer respecto del informe de inspección
técnica de edificios (art. 2), el registro de informes de inspección (art. 3) y el
procedimiento para exigir el cumplimiento del deber de conservación (art. 4), la
OPE regula las consecuencias del incumplimiento del deber de conservación
(art. 5), y expresamente contempla la apertura de un expediente sancionador
en el que, caso de concurrir las debidas circunstancias, podrá apreciarse
respecto de los responsables (art. 8) alguna de las infracciones urbanísticas
tipificadas (art. 6) que serán correspondientemente sancionadas (art. 7).
Según resulta claramente de lo hasta aquí expuesto, los munícipes
palmesanos aspiran por medio de la OPE a desarrollar reglamentariamente el
art. 10 LDU, esto es, el deber de los propietarios de mantener sus edificaciones
e instalaciones en condiciones de seguridad y salubridad, lo que hacen
preferentemente en los arts. 2, 3 y 4, al tiempo que intentan garantizar su
cumplimiento estableciendo para ello un régimen sancionador, que se consigna
en los arts. 5 y siguientes.
Interesa destacar aquí que las infracciones definidas de manera genérica, con
todos los problemas que ello genera según se ha visto ya, en el art. 6 OPE no
tienen correlato, excepción hecha de la consignada en el art. 6.2, infracción
muy grave, apartado b) OPE, respecto de ninguna de las infracciones
contempladas en el art. 27 LDU.
De acuerdo con el mencionado art. 6 OPE: “Las acciones u omisiones que
infrinjan lo previsto en la presente Ordenanza y en la normativa municipal que
la desarrolla generan responsabilidad de naturaleza administrativa, sin perjuicio
de la exigible vía penal, civil o de otro orden en que puedan incurrir ”.
Este tipo no guarda relación con ninguna de las infracciones previstas en el art.
27.1 LDU. Al definir las infracciones urbanísticas en materia de edificación yuso del suelo, la LDU se refiere siempre a la no existencia de una licencia u
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orden de ejecución, o a la actividad edificatoria que amparada en una licencia u
orden de ejecución no se ajusta a sus condicionantes.
Contrariamente a esto, la OPE tipifica como infracción urbanística conductas
lesivas del deber de conservación de las edificaciones según se prevé en el art.
10 LDU, pero, salvo lo indicado en el art. 6.2 OPE, en ningún momento toma
como referencia ni una licencia ni tampoco una orden de ejecución que hubiere
podido ser dictada por la autoridad municipal correspondiente ante un
abandono del deber de conservación del art. 10 LDU.
Así para la OPE constituye una infracción urbanística, ad exemplum , la no
presentación del informe de inspección, la no solicitud de licencia de obras
desde la emisión de un informe no favorable, el incumplimiento de las
observaciones contenidas en el informe o la obstaculización de la acción
inspectora.
Sólo en el caso previsto en el art. 6.2, infracciones muy graves, apartado b)
OPE, relativo al incumplimiento de lo dispuesto en las ordenes de ejecución
dictadas para la adopción de medidas de carácter urgente, se refiere la
disposición municipal a la contravención de una orden de ejecución tal y como
lo hace el art. 27.1.c) LDU.
Es en este sentido que puede afirmarse que la OPE configura nuevos tipos
pues tipifica como infracción urbanística el no sometimiento a la obligación de
inspeccionar técnicamente un edificio en los plazos previstos según la
antigüedad del inmueble o la inobservancia de sus recomendaciones. Estainfracción, según resulta de la misma OPE, no precisa para su materialización
la intervención municipal con una orden de ejecución que es elemento
indispensable en los tipos consignados en el art. 27 LDU.
En definitiva, la OPE tipifica como infracción el no sometimiento a la obligación
de inspección. Tal conducta no es considerada como infracción en la LDU, que
ni siquiera prevé la obligación de someterse a tal revisión.
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La actividad tipificadora municipal ha sido desde antiguo objeto de encendido
debate. La raíz de la polémica, suscitada tanto a nivel jurisprudencial como
científico, radica en la colisión, más o menos traumática según los distintos
pareceres, entre la adelantada capacidad municipal de tipificar por medio de
ordenanzas locales infracciones administrativas y la estricta aplicación del
principio de legalidad que se recoge en el art. 127 LRJAP-PAC.
Según el art. 127 LRJAP-PAC “la potestad sancionadora de las
Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando
haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con
aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo
establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de
conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local ”.
De acuerdo con GONZÁLEZ NAVARRO, del principio de legalidad, verdadera
máxima orientadora, nacen dos normas, entendidas como mandatos o reglas
imperativas y vinculantes: por un lado, la tipicidad, ya examinada en el punto
anterior; y, por otro, la reserva legal, de gran importancia aquí.
Citando a NIETO, GONZÁLEZ NAVARRO define la reserva legal como “una
norma porque supone una orden concreta de que las infracciones y las
sanciones estén previstas en una ley ”24.
Para HERNÁNDEZ GONZÁLEZ el principio de reserva legal es una de las dosgarantías que integran el principio de legalidad en materia sancionadora. El
principio de reserva legal es una garantía “de carácter formal, que se refiere al
rango necesario de las normas tipificadoras de conductas y reguladoras de las
sanciones ”25.
24 GONZÁLEZ NAVARRO, F.: “Procedimiento Administrativo Local “, Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pág. 556.
25 HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L.: “La reserva de ley en materia sancionadora. Avances, retrocesos y contradicciones de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ” en RAP –Revista Administración Pública-, núm 166, enero-abril 2005,pág. 174.
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Retomando la alusión de la LBRL a la capacidad de los entes locales de
tipificar infracciones administrativas por medio de sus ordenanzas locales, que
recordemos tienen naturaleza reglamentaria, y confrontándolo con la necesidad
de que las infracciones administrativas se prevean en una ley, se advertirá de
inmediato cual es el germen del debate apuntado.
Tras muchos avatares jurisprudenciales, que aquí omitiremos, la solución
definitiva al encuadre de las infracciones administrativas, y por ende también
de las urbanísticas, tipificadas por medio de ordenanzas municipales, tal y
como ocurre con la OPE, ha venido de mano de los arts. 139 a 141 del nuevo
título XI que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, ha añadido a la Ley de Bases
del Régimen Local.
Antes de todo debe recordarse que la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de
medidas para la modernización del gobierno local entró en vigor día 1 de enero
de 2004, y que la OPE, como se ha señalado más arriba, fue aprobada
definitivamente por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Palma de día 27 de
mayo de 2004 y publicada en el BOIB de 22 de junio de 2004, entrando en
vigor a los seis meses desde su publicación. De este modo no hay duda de que
la OPE, para ser válida, ha de ajustarse a lo dispuesto en la LBRL.
Por medio de estos preceptos, se exponen los “elementos con los que el
legislador estatal condiciona el complemento indispensable que el Pleno
municipal ha de proporcionar por vía de ordenanza ”26.
Los requisitos a los que se han de ajustar las ordenanzas municipalestipificadoras de infracciones administrativas son:
1. La potestad tipificadora del Pleno local sólo podrá operar en el ámbito
material fijado por el art. 139 LBRL según el cual:
26 GONZÁLEZ NAVARRO, F.: “Procedimiento Administrativo Local “, Ed. Iustel, Madrid, 2005, Tomo II, pág. 605.
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“Para la adecuada ordenación de las relaciones de convivencia
de interés local y del uso de sus servicios, equipamientos,
infraestructuras, instalaciones y espacios públicos , los entes
locales podrán, en defecto de normativa sectorial específica ,
establecer los tipos de las infracciones e imponer sanciones por el
incumplimiento de deberes, prohibiciones o limitaciones contenidos
en las correspondientes ordenanzas, de acuerdo con los criterios
establecidos en los artículos siguientes ”.
Dos importantes notas se desprenden de este precepto a los efectos
que nos ocupan: en primer lugar, el papel que debe jugar la
normativa sectorial aplicable; y, en segundo lugar, el ámbito material
al que se pueden referir las ordenanzas municipales de carácter
sancionador.
Respecto de la primera de las notas apuntadas, ha de concluirse, en
principio, que la potestad tipificadora del Pleno local sólo podrá entrar
en juego cuando el legislador competente, ya sea estatal o
autonómico, haya renunciado a ejercer tal competencia. En otras
palabras, sólo podrán las ordenanzas locales tipificar infracciones y
sanciones “en defecto de normativa sectorial específica ”.
Respecto de este requisito y con especial incidencia aquí, con
NIETO, ha de señalarse que “la cuestión que todavía queda abierta
es la siguiente: quid cuando existe una ley sectorial tipificante previa
en la que no se regulan de forma expresa aspectos atinentes a los Entes locales. En tal caso, (examinado ya por HERNÁNDEZ LÓPEZ)
caben dos interpretaciones alternativas: a) O bien se entiende que lo
no regulado ha sido deliberadamente silenciado por la ley, en cuyo
caso no cabe regulación por ordenanza al carecer ésta de cobertura
legal. b) O bien aplicar aquí la fórmula de la LBRL, puesto que hay
«defecto de normativa sectorial específica »”27.
27 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 346.
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Trasladando lo anterior al silencio del art. 27 LDU, respecto del
incumplimiento del art. 10 LDU cuando no se hubiere dictado una
orden de ejecución: ¿se trata de una omisión deliberada del
legislador autonómico o, por el contrario, se trata de un ejemplo de
ausencia de normativa sectorial específica que permite la regulación
local?
CARCELLER FERNÁNDEZ opta por la primera de las opciones al
decir que “aludimos, pero sólo con finalidad aclaratoria, a la Ley
estatal 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la
modernización del gobierno local, que ha introducido un nuevo título
XI en la LBRL, regulador en el futuro de la tipificación de las
infracciones y sanciones por las entidades locales en determinadas
materias. Esta normativa no afecta al Derecho urbanístico
sancionador, porque los tipos de infracciones y la imposición de
sanciones que los entes locales podrán establecer, según ella,
rigen sólo en defecto de normativa sectorial específica (art. 139),
entre la cual se encuentra indudablemente la urbanística ”28.
Según este autor pues, la existencia de la LDU, con sus
declaraciones y silencios, excluye la posibilidad que la materia se
regule por las ordenanzas municipales. Según este parecer, la OPE
habría de reputarse contraria al ordenamiento.
No obstante, la opción contraria también goza del aval de un sectorde la doctrina científica. El propio NIETO, refiriéndose a las
infracciones administrativas en general, sostiene que “la segunda
tesis (aplicabilidad de la fórmula en defecto de normativa sectorial
aplicable) parece aconsejable por razones funcionales y de una
mejor integración del ordenamiento jurídico, aun reconociendo una
incongruencia sistemática ya que en los aspectos de la ley con
28 CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho urbanístico sancionador ”, Ed. Atelier, Col. Derecho y Administración,
Barcelona, 2004, pág. 30.
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regulación detallada el margen de actuación de los ayuntamientos
sería menor que en los no regulados. Paradoja que se explica porque
el silencio no deliberado de la ley no debe entenderse como un
castigo a los Entes locales, antes al contrario como una
ampliación de sus facultades normativas tipificantes ”29.
Conforme a la opinión transcrita, la OPE se ajustaría a la LBRL en
tanto que no habría entrado a regular sino un aspecto, el de la
efectividad del deber de conservación del art. 10 LDU, sobre el que la
norma autonómica guarda un silencio habilitador de la intervención
local.
Abandonando el examen de la primera premisa anunciada y pasando
a analizar el ámbito material de las disposiciones sancionadoras
municipales, también interesa destacar el restringido ámbito material
de las ordenanzas locales sancionadoras.
Fuera de este ámbito, esto es, de “la adecuada ordenación de las
relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus servicios,
equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios públicos ”,
los Plenos municipales no podrán tipificar infracción administrativa
alguna.
Si se coteja el art. 139 LBRL y los arts. 1 en relación con los arts. 6 y
siguientes OPE, se apreciará inmediatamente la segunda dificultad.
La OPE, reguladora del deber urbanístico de conservación deedificios por sus propietarios, cae fuera del ámbito material definido
por el art. 139 LBRL que permite la tipificación municipal en el ámbito
de las “relaciones de convivencia de interés local”, que no incluye el
urbanismo.
29 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 346.
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Desafortunadamente, como se verá inmediatamente al examinar el
art. 140 LBRL, tan contundente conclusión es precipitada como se
vera en el punto siguiente.
2. La descripción de las infracciones muy graves, graves y leves ha de
ajustarse a la descripción somera del art. 140 LBRL.
El encuadre de la OPE con lo dispuesto en el art. 140 LBRL resulta
también difícil, aunque en esta ocasión la causa de la complejidad no
resulta ni de la OPE ni de la LDU, sino de la mismísima LBRL.
Como se ha señalado, el alcance de las ordenanzas municipales
sancionadoras es el definido en el art. 139 LBRL que versa sobre las
relaciones de convivencia de interés local. Partiendo de esta base, el
art. 140 LBRL aspira a delimitar qué conductas de entre éstas que
lesionan las relaciones de convivencia de interés local ha de
conceptuarse como muy graves, graves o leves.
Consecuentemente, el ajuste de la OPE a lo previsto en este art. 140
habría de resultar inviable, como en principio es también respecto del
art. 139 LBRL, en tanto que la LBRL habría de definir las infracciones
muy graves, graves y leves en relación directa con el art. 139,
conteniendo los tipos referencias directas, constantes y exclusivas a
“las relaciones de convivencia de interés local y del uso de sus
servicios, equipamientos, infraestructuras, instalaciones y espacios
públicos ”, donde no cabe el urbanismo.
No obstante, el art. 140 LBRL se desmarca incomprensiblemente de
lo previsto en el art. 139 LRBL, y considera infracción administrativa
conductas que no pueden entenderse como perturbaciones de las
relaciones de convivencia de interés local.
Esta falta del exigible paralelismo entre los arts. 139 y 140 LRBL hasido advertida por NIETO quien expresamente escribe “comparando
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ahora los artículos 139 y 140 detectamos las siguientes
discordancias : Primera, en el artículo 140.2.b) se alude a la
salubridad y ornato públicos, que no aparecen en el art. 139 ”30.
Lo anterior es de inusitada importancia aquí pues el art. 140.2.b)
LBRL dispone que será infracción administrativa la “perturbación
causada a la salubridad y ornato público ”, que, sin duda, sí puede
englobar el deber de conservación de los inmuebles y edificaciones.
De hecho, las referencias de la OPE a la salubridad y ornato público
son constantes. La exposición de motivos se abre recordando que “la
legislación urbanística ha regulado desde sus inicios el deber de
mantener en condiciones de seguridad y salubridad las
edificaciones, instalaciones y terrenos ” al tiempo que, algunas líneas
más abajo, advierte la importancia de velar por el ornato público toda
vez que “nuestra ciudad como municipio turístico debe velar por el
cumplimiento de la obligación de mantener en buen estado de
conservación los bienes inmuebles ”.
Por todo ello “consideramos necesario que el Ayuntamiento de
Palma, con el fin de velar por el cumplimiento del deber de
conservación de las edificaciones ”.
No obstante y pese al art. 139 LBRL, el carácter tributario de la OPE
respecto del art. 140.2.b) LBRL resulta principalmente, como se
habrá adivinado ya, del reproducido con anterioridad art. 1 OPE quese remite al art. 10 LDU que regula el deber de los propietarios de
mantener los inmueble y edificios en condiciones “de seguridad y
salubridad ”
En definitiva, la OPE desconoce el ámbito material del art. 139 LBRL
pero que sí puede quedar comprendido dentro del art. 140.2.b) LBRL.
30 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 344.
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3. Respeto del límite de las sanciones económicas fijado en el art. 141
LBRL. Según éste:
“Salvo previsión legal distinta, las multas por infracción de
Ordenanzas locales deberán respetar las siguientes cuantías:
Infracciones muy graves: hasta 3.000 euros.
Infracciones graves: hasta 1.500 euros.
Infracciones leves: hasta 750 euros ”.
El art. 7 OPE no alcanza los límites sancionadores contemplados en
el art. 141 LBRL. Por lo tanto, en la medida en que estos no son
rebasados, puede entenderse que este requisito sí que se observa
por la OPE.
A la vista de lo que aquí se ha expuesto, parece que puntos de vistas
contradictorios pueden defenderse con, al menos aparentemente, idéntica
legitimidad.
Por unos podría argumentarse que las ordenanzas municipales, la OPE más
concretamente, no pueden regular infracciones urbanísticas pues ello
supondría desconocer el principio de reserva legal (art. 127 LRJAP-PAC) en la
medida en que, por un lado, la existencia de la LDU excluye la potestad
reglamentaria municipal (art. 139 LBRL), y por otro, supera el ámbito material,
las relaciones de convivencia de interés local, fuera del cual nunca puedenadentrarse las ordenanzas municipales (art. 139 LBRL).
Si se optase por esta interpretación de cuanto antecede habría de concluirse
que, en tanto que el principio de reserva legal se desprende en última instancia
del art. 25 Ce que regula el derecho a la tutela judicial efectiva, susceptible de
amparo constitucional, la aplicación de la OPE, o de otras ordenanzas de
carácter análogo, podría ser recurrida al más alto nivel, a través del amparoconstitucional.
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De la misma manera también podría defenderse que la OPE al regular nuevas
infracciones urbanísticas derivadas del deber de conservación, lo hace con
observancia del principio de reserva legal (art. 127 LRJAP-PAC) pues la
previsión de esta obligación en el art. 10 LDU y sus posteriores silencios, no
hace sino apoderar a los ayuntamientos para desarrollar normativamente este
deber (art. 139 LBRL), sin que por ello se desborde el ámbito al que debe
ceñirse la potestad tipificadora municipal según se la define en el art. 140.2.b)
LBRL: salubridad y ornato público.
A la vista de lo anterior lo único claro es que la oscuridad, tanto legal como
científica, impera en esta materia. Lo deseable sería, aunque
desgraciadamente no siempre ocurre así, que la jurisprudencia aclarara el
papel de la normativa sectorial aplicable al tiempo que delimitase el alcance del
art. 140.2.b) en relación con el art. 139 LBRL. Hasta en tanto esto no ocurra la
inseguridad jurídica imperará.
No obstante lo anterior, atendida la afectación de la normativa urbanística
sobre el derecho de propiedad, y el papel que se reserva a la legislación estatal
y autonómica en sede de disciplina urbanística represiva, parece que, en cierta
medida, repele al instinto jurídico que pueda admitirse que el incumplimiento
del deber de conservación (art. 10 LDU) sea infracción urbanística en Palma,
tal y como lo prevé la OPE, y que al llegar a Marratxí o a Llucmajor, por
ejemplo, tal incumplimiento haya dejado de castigarse.
c. Art. 27 LDU. El problema de la antijuridicidad en la LDU. Potencial
lesión al principio non bis in idem . Lesión al principio de tipicidad de
las sanciones administrativas.
La antijuridicidad de las infracciones urbanísticas.
El papel de las ordenanzas municipales en sede de disciplina urbanísticarepresiva es confuso sin que, a falta de jurisprudencia al respecto, pueda
delimitarse con claridad su alcance.
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En el punto anterior se ha expuesto la necesidad de incorporar la tipicidad a los
ilícitos urbanísticos para así configurarlos como infracciones urbanísticas. Sin
embargo, el estudio de las infracciones urbanísticas exige también atender a la
antijuridicidad pues, aunque sorprenda, la LDU no parece contemplar este
elemento en la conceptuación de algunas de las infracciones que prevé.
La antijuridicidad se define como “la contrariedad a Derecho de la acción ”31. La
necesidad de que en la configuración de las infracciones urbanísticas concurra
el requisito de la antijuridicidad debiera ser de sobras conocida. En este
sentido, la STS 27 de febrero de 1991 [RJ 1991\1397] dice:
“la plena aplicación de los principios del Derecho penal al Derecho
sancionatorio administrativo, tendencia hoy definitivamente
consagrada en el artículo 25 de la Constitución y de acuerdo con la
cual es plenamente predicable en el ámbito sancionador de la
Administración la necesaria concurrencia de los presupuestos de
antijuridicidad , tipicidad, imputabilidad, culpabilidad y punibilidad para
el legítimo ejercicio de las potestades sancionadoras administrativas ”.
Para examinar esta cuestión, esto es, la omisión de la antijuridicidad en alguna
de las infracciones previstas en la LDU, es útil recordar ciertas nociones
básicas de derecho urbanístico.
Esta rama del ordenamiento jurídico se configura en nuestro Estado a partir de
la Ley del Suelo de 1956 y con él “no sólo se condiciona y limita el derecho a construir en lugares habitados, sino que todo el suelo se sujeta a un sistema de
limitaciones edificatorias variables en función de la calificación que el
planeamiento otorga a cada terreno ”32.
A los efectos de vigilar la observancia de estas limitaciones, el ordenamiento
contempla “preceptos exigentes de previa licencia municipal para cualesquiera
31 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2005, pág. 54.
32 PARADA VÁZQUEZ, R.: “Derecho Administrativo ”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1993, Tomo III, pág. 350.
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actos de aprovechamiento urbanístico ”33. Así el art. 242 TRLS 1992 dispone
que “todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal ”. De
análogo tenor es el art. 2 LDU.
En consonancia con esto, el TS, en sentencia de 15 de noviembre de 1977 [RJ
1977\4616] señaló que la licencia constituye:
“una norma rectora del singular hecho edificatorio –y, añadimos,
de cualquier otro hecho con trascendencia urbanística - y cauce de
su integración en el total sistema de planeamiento al que la Ley del
Suelo responde ”.
Lo dispuesto respecto de la licencia es extensible a las órdenes de ejecución y
demás autorizaciones administrativas de carácter urbanístico.
Partiendo de la consideración de la licencia como la “norma rectora del singular
hecho edificatorio ”, el derecho urbanístico sancionador ha configurado la
antijuridicidad según el hecho edificatorio disponga o no de licencia, o, en
aquellos casos en los que efectivamente se haya otorgado la preceptiva
licencia, según se ajuste o no a sus condicionantes.
Así, el art. 27.1 LDU considera infracciones urbanísticas, en materia de
edificación y uso del suelo:
“b. Las actuaciones que, sujetas a licencia o a otra autorización administrativa
de carácter urbanístico, se realicen sin ésta, sean o no legalizables en atención a la conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable”.
c. Las actuaciones que se realicen en contra de las determinaciones de la
licencia, orden de ejecución o autorización administrativa de carácter
urbanístico ”.
33 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 1995, pág. 6.
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Este precepto es sustancialmente idéntico al art. 53.2 RDU como se
desprende del siguiente cuadro:
Similitudes LDU – RDU.
Art. 27.1 LDU Art. 53.2 RDU.
“Se consideran infracciones
urbanísticas: en materia de edificación
y uso del suelo :
b. Las actuaciones que , sujetas a
licencias o a otra autorización
administrativa de carácter
urbanístico, se realicen sin esta ,
sean o no legalizables en atención a
la conformidad o disconformidad con
la normativa urbanística aplicable”.
c. Las actuaciones que se realicen
en contra de las determinaciones
de la licencia , orden de ejecución o
autorización administrativa de
carácter urbanístico ”.
“Se considerarán infracciones
urbanísticas:
b) Las actuaciones que, estando
sujetas a licencia u otra
autorización administrativa de
carácter urbanístico, se realicen sin
ella , sean o no legalizables en
atención a su conformidad o
disconformidad con la normativa
urbanística aplicable.
c) Las actuaciones que se realicen
en contra de las determinaciones
de la licencia , orden de ejecución o
autorización administrativa de
carácter urbanístico ”.
El TSJ, en su STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], comparte, como
no podía ser de otro modo, esta perspectiva y sostiene con nitidez que:
“La ordenación urbanística determina el contenido del derecho de
propiedad, por lo que este derecho ha de ejercitarse «dentro de los
límites y en cumplimiento de los deberes» establecidos por el
ordenamiento urbanístico. A tal efecto , es necesario efectuar un
control previo de la actuación proyectada por el administrado
verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público urbanístico tal como han quedado plasmadas en aquella
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ordenación. Este control se verifica a través de las licencias
urbanísticas , que son un acto administrativo de autorización. Cuando
el administrado incumple la carga de solicitar y obtener licencia como
presupuesto para el ejercicio del «ius aedificandi», o bien se excede en
el marco de lo expresamente autorizado, el ordenamiento urbanístico
reacciona tipificando como conducta administrativamente reprochable
tal proceder ”.
A la luz del papel que a la licencia se le atribuye en el ordenamiento
urbanístico, en tanto que ley particular y singular de cualquier hecho con
trascendencia urbanística, cabe plantearse si es posible calificar como
infracciones conductas para cuyo desarrollo no se exige licencia y de las que,
por esta razón, es lícito pensar que no tienen trascendencia urbanística.
En otras palabras, si la licencia es preceptiva respecto de todo hecho
urbanísticamente relevante, y si ésta no es necesaria respecto de un hecho
concreto, ¿puede entenderse que éste no es urbanísticamente relevante? A su
vez, un hecho urbanístico irrelevante ¿puede servir de base para conformar
una infracción urbanística?
Como se verá a continuación, para la LDU revisten el requisito de la
antijuridicidad hechos urbanísticos irrelevantes para los que, en consecuencia,
no se exige licencia.
Preceptividad
de licencia.
Hecho urbanísticamente
relevante
No
preceptividadde licencia
¿? Hecho
urbanísticamenteirrelevante
¿? Infracción
urbanística
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Según el art. 27.3 LDU se consideran infracciones urbanísticas en materia de
medio ambiente:
“a. Las talas, las quemas y los abatimientos de árboles que infrinjan las
disposiciones de aplicación en los terrenos que constituyan masa
arbórea o que el plan de ordenación haya clasificado como espacio
boscoso, bosque, forestal, arboleda, áreas de especial protección o
parque que se ha de conservar y proteger o cerrar, estén o no
sometidos al régimen forestal especial.
b. La extracción de áridos sin las correspondientes autorizaciones.
c. La perforación y la extracción de agua sin las correspondientes
autorizaciones.
d. Los vertidos no autorizados de aguas residuales sin depurar o
residuos sólidos, con excepción de los residuos orgánicos de la
explotación agrícola y ganadera.
e. Actuaciones que afecten negativamente a los espacios protegidos
por la legislación o planeamientos vigentes.
f. La destrucción o deterioro de edificios o monumentos histórico-
artísticos o catalogados.
g. La implantación de servicios urbanos en suelo no urbanizable, sin la autorización previa.
h. Apertura de caminos que no respondan a las necesidades de la
explotación agraria, forestal o ganadera que supongan un cambio en
el destino o en la naturaleza de las fincas afectadas, excepto en el
caso de declaración de utilidad pública o interés social.
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i. La utilización de vehículos a motor, campo a través o fuera de pistas
o caminos delimitados al efecto en las áreas de especial protección y
en los espacios naturales protegidos incluidos en el ámbito de la Ley
1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales y de Régimen
Urbanístico de las Áreas de Especial Protección de las Islas
Baleares, en los términos que reglamentariamente se establezcan ”.
No obstante, como se puede apreciar en el cuadro que a continuación sigue,
no todas estas conductas precisan, según se dispone en el art. 2 de la propia
LDU, de previa licencia urbanística para su desarrollo.
Art. 27.3 LDU “Son infracciones
urbanísticas
Art. 2 LDU “Serán sujetos a licencia
previa, sin perjuicio de las autorizaciones
que sean procedentes de acuerdo con la
legislación aplicable los actos que a
continuación se relacionan, sea cual sea
la naturaleza del dominio del suelo donde
se pretendan realizar:
a. Las talas, las quemas y los
abatimientos de árboles que
infrinjan las disposiciones de
aplicación en los terrenos que
constituyan masa arbórea o que el
plan de ordenación haya clasificado
como espacio boscoso, bosque,
forestal, arboleda, áreas de especial protección o parque que
se ha de conservar y proteger o
cerrar, estén o no sometidos al
régimen forestal especial
14. Las talas y los abatimientos de
árboles que constituyan masa arbórea,
espacio boscoso, arboleda o parque,
haya o no planeamiento aprobado, a
excepción de las autorizadas por órganos
competentes en materia agraria.
b. La extracción de áridos sin las
correspondientes autorizaciones.
5. Las actividades extractivas de
minerales, líquidos, de cualquier otra
índole, así como las de vertidos en el
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subsuelo.
c. La perforación y la extracción de
agua sin las correspondientes
autorizaciones.
5. Las actividades extractivas de
minerales, líquidos, de cualquier otra
índole, así como las de vertidos en el
subsuelo.
d. Los vertidos no autorizados de
aguas residuales sin depurar o
residuos sólidos, con excepción de
los residuos orgánicos de la
explotación agrícola y ganadera.
e. Actuaciones que afecten
negativamente a los espacios
protegidos por la legislación o
planeamientos vigentes.
f. La destrucción o deterioro de
edificios o monumentos histórico-
artísticos o catalogados.
19. Cualquier intervención en edificios
declarados como bienes de interés
cultural y catalogados y protegidos.
g. La implantación de servicios
urbanos en suelo no urbanizable,
sin la autorización previa.
16. Las parcelaciones urbanísticas.
h. Apertura de caminos que no
respondan a las necesidades de la
explotación
17. Las obras de apertura de caminos y
accesos a parcelas en suelo no
urbanizable y en suelo urbanizable no
programado sin programa de actuación
urbanística aprobado.
i. La utilización de vehículos a
motor, campo a través o fuera de
pistas o caminos delimitados
A la luz de este cuadro, queda probada la tipificación por el art. 27.3 LDU de
infracciones urbanísticas consistentes en conductas cuyo desarrollo no exige
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de previa licencia urbanística conforme al art. 2 LDU y de los que, por lo tanto,
cabe dudar que tengan trascendencia urbanística.
Ciertamente podría correctamente argumentarse que el listado que se consigna
en el art. 2 LDU es numerus apertus . Sin embargo, no existe en el
ordenamiento balear ninguna norma que, más allá de los supuestos incluidos
en el mencionado precepto, amplíe su elenco.
Como se ha indicado al inicio de este apartado, en nuestro ordenamiento la
licencia urbanística, o autorización administrativa análoga, se precisa con
carácter previo a materializarse “cualesquiera actos de aprovechamiento
urbanístico ”. De este modo su innecesariedad en un supuesto concreto ha de
llevar a pensar que éste no es susceptible de alterar interés público urbanístico
alguno.
Igualmente ha de tenerse también en cuenta que, como dice PAREJO, las
licencias urbanísticas tienen como una de sus principales características
circunscribirse “en su objeto al examen del cumplimiento de la ordenación
urbanística, siéndole ajenos cualesquiera otros aspectos ”34.
Por lo tanto, en la medida en que las conductas indicadas no están sometidas a
la preceptividad de una licencia urbanística ha de entenderse que las mismas
no son susceptibles de incumplir la ordenación urbanística aunque, desde
luego, esto no implica que no puedan constituir algún otro tipo de infracción
administrativa.
En definitiva al no haber vulneración de la legalidad urbanística, toda vez que
no se afectan a los intereses públicos urbanísticos, pues en este caso sería
preceptiva la obtención de licencia administrativa, no puede sostenerse que
concurra en estos comportamientos la nota de la antijuridicidad urbanística.
34 PAREJO ALFONSO, L. y otros: “Manual de Derecho Administrativo ”, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1998, pág. 542.
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Por ello, aun cuando hayan sido tipificadas como tales, faltándoles el requisito
de la antijuridicidad, no podrán reputarse como infracciones urbanísticas.
La clave del análisis de estos comportamientos la da la propia LDU, en el
mismo art. 27.3, apartado h. De acuerdo con este inciso la apertura de caminos
que no respondan a las necesidades de la explotación constituirá una
infracción urbanística cuando “supongan un cambio en el destino o en la
naturaleza de las fincas afectadas ”.
Esta importante puntualización permite entender que lo que prima es,
fundamentalmente, el cambio de destino o naturaleza de una finca, esto es, el
interés público urbanístico; destino que a su vez viene impuesto por la
normativa urbanística. De este modo, su desconocimiento ha de conllevar
necesariamente su represión desde el ordenamiento urbanístico.
Por ello, si la utilización de vehículos a motor fuera de las pistas implicare un
cambio de destino en la finca, porque su uso se reitera de tal manera que
puede entenderse que, por ejemplo, se ha implantado un circuito
automovilístico permanente, o si altera la naturaleza de la finca toda vez que el
vertido se reitera, de modo que puede considerarse que se ha instalado en ella
un vertedero, sí podría entenderse que existe una infracción urbanística.
No obstante, usos puntuales de vehículos o realizaciones singulares de
vertidos no pueden sostenerse que modifiquen el uso o naturaleza de las
fincas, que alteren el uso urbanístico, por lo que no puede haber infracción
urbanística.
Abundando en esta línea resulta interesante la opinión de GARCÍA GÓMEZ DEMERCADO quien, con apoyo en la STS de 27 de mayo de 1994 [RJ
Si una acción no precisa licencia urbanística no puede reputarse como actorevestido de interés público urbanístico. Si no hay interés público urbanístico no
puede apreciarse respecto de él infracción urbanística alguna.
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1994\4498], dice que “desde un punto de vista material hay que añadir que la
antijuridicidad es un ataque a un bien jurídico protegido, de modo que, de
acuerdo con una interpretación teleológica, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de las normas, según el art. 3.1 CC ., no hay
antijuridicidad si la acción típica no lesiona ni pone en peligro el bien
jurídico protegido ”35.
La STSJ de 28 de mayo de 2002 [JUR 2002\178964] viene a avalar esta
conclusión pues, según se lee en ella, resulta necesario apreciar un cambio de
uso del suelo no permitido para entender que concurre una infracción
urbanística.
Las conductas aquí estudiadas no lesionan ni ponen en peligro el bien jurídico
protegido por el ordenamiento urbanístico, los usos del suelo, sino otros bienes
jurídicos que la LDU no protege, como, por ejemplo, la preservación del medio
ambiente.
Lo hasta aquí expuesto ha de llevar a colegir que las conductas indicadas, las
consignadas en el art. 27.3, apartados d), e) e i), no son, en cuanto al
ordenamiento urbanístico, conductas antijurídicas y por lo tanto, al margen de
lo que dispone el legislador balear, no pueden dar lugar a la imposición de
sanciones urbanísticas.
La Administración urbanística sancionadora, ya sea municipal o insular, deberá
abstenerse de perseguir estas conductas por las vías que le facilita el derecho
urbanístico pues no son conductas perseguibles desde este ordenamientourbanístico. Esto en modo alguno equivale a afirmar que no sean contrarias a
otros ordenamientos sectoriales, como, por ejemplo, medio ambiente, aguas,
etc. y que no estén a su disposición otros mecanismos de reacción.
35 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2005, pág. 55.
Al margen de lo que pueda disponer la LDU la posibilidad de apreciar una
infracción urbanística, está necesariamente condicionada a la existencia de una
conducta antijurídica alteradora del régimen de usos urbanísticos. En la medida
en que no concurra tal circunstancia no podrá imponerse sanción alguna.
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La utilización de la LDU con objetivos que exceden lo urbanístico debe
encuadrarse en su momento histórico y en el desarrollo competencial de
nuestra CA por entonces. La LDU, como otras normas coetáneas, fue utilizada
por el legislador balear como herramienta para tipificar infracciones
administrativas formalmente urbanísticas, para las que era competente, con
miras ambientales, fuera inicialmente de su ámbito competencial.
Lesión al principio de tipicidad de las sanciones urbanísticas.
Interesa destacar, aunque haya quedado fuera de los márgenes de este
estudio, que el cuadro hasta aquí expuesto resulta aún más desalentador al
comprobar que el legislador balear pese a haber erróneamente tipificado como
infracciones urbanísticas conductas no antijurídicas desde la perspectiva del
derecho urbanístico, no es ni siquiera consecuente con su posicionamiento y
omite señalar una sanción para aquellas conductas que ha exigido perseguir.
Como puede comprobarse al estudiar los mecanismos para la determinación
de las sanciones a imponer por la comisión de infracciones urbanísticas, no
prevé la LDU ninguna sanción para las conductas aquí estudiadas.
Si se comprueba lo dispuesto en los arts. 50 y 51 LDU, reguladores de las
sanciones en materia de medio ambiente, se advertirá que de los mismos no se
puede extraer reglas para la determinación de las sanciones para las
infracciones previstas en el art. 27.3 d), e) e i) LDU.
De este modo, si algún Ayuntamiento o Consell, no compartiendo el análisis
expuesto, optase por perseguir las conductas referidas se encontraría con la
imposibilidad de conocer la sanción a imponer.
El principio de tipicidad no se agota en el señalamiento de las conductas que el
ordenamiento considera reprochables sino que también exige la indicación delas sanciones que se asignan a las conductas que se reprende. La omisión de
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este extremo, en la medida que oculta al administrado cuáles son las
consecuencias de sus actos cuando estos son considerados como infracción,
ha de tenerse como una lesión al principio de tipicidad.
Con NIETO debe sostenerse que “no basta decir que el incumplimiento del
mandato o prohibición puede ser sancionado sino que es preciso saber
también en qué medida o cuantía y, si esto no lo dice la ley, si el órgano
administrativo no sabe entre qué límites debe moverse, no podrá sancionar. Tal
es cabalmente el sentido de la doble exigencia de tipificación que opera, según
sabemos, como una doble garantía ”.
Esta segunda garantía “la de tipificación de la sanción que, aun pudiendo
salvarse genéricamente a través de una atribución implícita, resulta inoperativa
si no hay un determinación legal expresa de los alcances de la sanción ”36.
El principio non bis in idem.
A la luz de lo expuesto cabe plantearse en qué medida la posibilidad de que las
conductas recogidas en el art. 27.3. d), e) e i) LDU, pudieran estar también
tipificadas como infracciones administrativas en las respectivas normativas
sectoriales, ya sea ambiental o de vertidos, constituye una lesión del principio
non bis in idem. En otras palabras, ¿la tipificación urbanística y no urbanísticade determinadas conductas es una lesión del principio non bis in idem?
En el cuadro que sigue se señalan algunos ejemplos, que no agotan el elenco
posible, de supuestos de doble tipificación administrativa.
36 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador”, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, 4ª ed, pág. 475.
La Administración urbanística deberá abstenerse de sancionar las infracciones
tipificadas en la LDU para las que la propia LDU no atribuya sanción alguna.
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Simultánea tipificación de infracciones administrativas LDU – normativa
sectorial.
Art. 27.3 LDU. Normativa sectorial.
d. Los vertidos no autorizados de
aguas residuales sin depurar o
residuos sólidos, con excepción de los
residuos orgánicos de la explotación
agrícola y ganadera.
Art. 116 RDL 1/2001, de 20 de julio,
de Aguas. Se considerarán
infracciones administrativas:
f) Los vertidos que puedan deteriorar
la calidad de las aguas o las
condiciones de desagüe del cauce
receptor, efectuados sin contar con la
correspondiente autorización.
e. Actuaciones que afecten
negativamente a los espacios
protegidos por la legislación o
planeamientos vigentes.
Art. 38 Ley 4/1989, de 27 de marzo,
de espacios naturales y fauna y flora
silvestres. Se considerarán
infracciones administrativas:
2ª La alteración de las condiciones de
un espacio natural protegido o de los
productos propios de él mediante
ocupación, roturación, corta, arranque
u otras acciones.
i. La utilización de vehículos a motor,
campo a través o fuera de pistas o
caminos delimitados.
Art. 38 Ley 4/1989, de 27 de marzo,
de espacios naturales y fauna y flora
silvestres. Se considerarán
infracciones administrativas:
4ª. La emisión de ruidos que
perturben la tranquilidad de lasespecies en espacios naturales
protegidos.
La respuesta en principio habría de ser positiva. Sin embargo, aquí no lo es.
Las razones se explican a continuación.
La clave para el entendimiento de la conclusión avanzada se encuentra en laSTS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000\3817] de acuerdo con la cual:
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“El principio general de derecho "non bis in idem", no contemplado
expresamente en nuestra Constitución pero reconocido y amparado por
el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia de 30 de enero de
1981 (RTC 1981, 2) por estar íntimamente unido al principio de
legalidad, prohíbe que una persona sea sancionada dos veces por el
mismo hecho, pero no impide que una misma conducta pueda estar
tipificada en dos disposiciones diferentes ”.
La misma STS abunda en esta idea cuando advierte que debe distinguirse:
“entre la doble sanción por unos mismos hechos y la previsión de la
misma en distintas normas, pues cuando menos en principio ello no
afecta al principio «non bis in idem», que lo que prohíbe no es una
distinta regulación y sí una doble sanción por unos mismos
hechos ”.
La doctrina comparte también este punto de vista. NIETO, citando a DEL REY,
dice que se “limita deliberadamente a las sanciones el alcance del non bis in
idem ”37.
Toda vez que el principio non bis in idem se refiere solamente a las sanciones
aun a pesar de que la LDU tipifique infracciones que ya lo son de acuerdo con
otras normativas sectoriales, lo cierto es que, en tanto que olvida señalar las
sanciones anudadas a tales infracciones urbanísticas, no existe lesión del
principio de referencia.
37 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 476.
No existe lesión del principio non bis in idem en cuanto que la LDU no
atribuye sanción alguna a infracciones que sí se tipifican por duplicado en la
propia LDU y en las normativas sectoriales de referencia.
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Por último sólo queda recordar que, aunque aquí se haya incidido sobre todo
en la antijuridicidad y en la tipificación, no son estos los únicos principios que
hay que tener presentes en el análisis de la LDU.
Interesa ahora retener que, igualmente importantes, son el principio de
culpabilidad, que será estudiado al profundizar en los sujetos responsables de
los ilícitos e infracciones administrativas, y el principio de prescriptibilidad de las
infracciones administrativas, al que se hará referencia expresa y reiterada en el
capítulo relativo al elemento temporal de la disciplina urbanística represiva.
d. Ilícitos urbanísticos. Breve puntualización respecto del art. 7.2 LDU.
El examen detenido de los ilícitos urbanísticos, con todas sus categorías y
subcategorías, excede con mucho del alcance de estas páginas. Sin embargo,
entendemos que resulta interesante, por el juego que puede tener a los efectos
de presumir otorgada una licencia urbanística por silencio administrativo y, por
consiguiente, en la ejecución de obras con o sin licencia, advertir de los efectos
que la aprobación de la LOE ha tenido respecto de la LDU.
La LDU conceptúa, en su art. 7, las obras mayores y las menores. Así, define a
éstas últimas como “aquellas de técnica sencilla y de escasa entidad
constructiva y económica, que no supongan alteración del volumen, de las
instalaciones y servicios de uso común o del número de viviendas y locales, ni
afecten el diseño exterior, los fundamentos, la estructura o las condiciones de
habitabilidad o de seguridad de todas las clases de edificios e instalaciones. En
ningún caso se entenderán como tales las parcelaciones urbanísticas, los cerramientos de muro de fábrica de cualquier clase y las intervenciones en
ámbitos y elementos declarados como bienes de interés cultural, catalogados o
protegidos, grandes movimientos de tierras y la tala masiva de árboles ”.
Frente a esta definición, la LDU clasifica, por la técnica de la exclusión, como
obras mayores todas las que no merezcan la calificación de menor.
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Establecida la diferencia entre obras menores y obras mayores, la LDU
dispone, en su art. 4.2, que las licencias para proyectos de obra mayor deberán
otorgarse en el plazo de dos meses y para las obras menores en un mes desde
su solicitud.
Para corregir los efectos perversos que la superación de estos plazos pudiere
tener, el art. 7.1 LDU indica que “las licencias se entenderán obtenidas por
silencio positivo una vez transcurridos los plazos y cumplidas las condiciones
establecidas por la legislación del régimen local ”.
Este esquema se ha visto alterado en su premisa primera por la LOE. El art.
2.2, en relación con el art. 4 de la misma disposición, ha pretendido variar el
concepto que se ha venido manejando respecto de obra mayor y obra menor.
Según el art. 2.2 “tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo
dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el
artículo 4, las siguientes obras:
a) Obras de edificación de nueva construcción, excepto aquellas
construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no
tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se
desarrollen en una sola planta.
b) Obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la
configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que
tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el
conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos
característicos del edificio.
c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones
catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental
o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico
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y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto
de protección ”.
A la vista de este precepto, la doctrina científica entiende que, en tanto que se
trata de obras que precisan de proyecto técnico, las mismas deben
conceptuarse como obra mayor, frente a las menores que no lo necesitarían.
En este sentido, IGLESIAS GONZÁLEZ manifiesta que “no es clara la
distinción entre obras mayores y menores, pero nos puede servir a estos
efectos y de manera aproximativa la exigencia o no de proyecto técnico ”38.
Habiendo colegido pues que el art. 2.2 LOE, por su relación con el art. 4,
define, como lo hacía, el art. 7 LDU, lo que ha de entenderse por obra mayor y
menor, puede defenderse, y de hecho así se ha hecho, que, en tanto ley
posterior, la LOE deroga aquí lo que en su día dispuso la LDU, no primando la
regla de la especialidad.
Las modificaciones que la LOE ha impuesto respecto del concepto de obra
mayor, tal y como se definían en la LDU, sin ser de profundo calado no dejan
de ser importantes. Así por ejemplo, las alteraciones de la volumetría o del
diseño exterior para quedar incluidas dentro de las obras mayores han de
suponer variaciones esenciales, concepto jurídico indeterminado éste no
exigido por la LDU.
Es en base a este nuevo concepto de obra mayor, y de obra menor, como se
defiende que debe computarse el plazo de dos meses o uno, a partir del cual la
licencia se entenderá otorgada por silencio administrativo; dato que, a su vez,habrá de calibrarse a los efectos de esclarecer si la Administración urbanística
se ha demorado en el otorgamiento de la licencia.
Lo relatado hasta aquí tampoco queda exento de interrogantes pues,
pudiéndose refirir el concepto de obra mayor y menor a la obtención de
licencias, esto es, a la concesión de autorizaciones de obras de acuerdo con el
38 Notas de la ponencia presentada por IGLESIAS GONZÁLEZ, F. titulada “Régimen jurídico de las licencias urbanísticas: concepto, requisitos, procedimiento y efectos de su otorgamiento. Régimen del silencio administrativo ”,dentro del Curso “Licencias Urbanísticas ”, organizado por RDU y CEJS, en Madrid, días 19 y 20 de octubre de 2005.
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ordenamiento urbanístico ¿en qué medida pueden ser reguladas por la
legislación estatal?
En otras palabras ¿puede el Estado condicionar la regulación sobre la
concesión de licencias de obra, siquiera sea indirectamente a través del
concepto de obra mayor y menor? No está claro que la respuesta afirmativa
que proponen autores como IGLESIAS GONZÁLEZ, resulte compatible con la
distribución de competencias de la Ce.
Habiendo quedado claro, tras la STC 61/1997, que el urbanismo es
competencia exclusiva autonómica no resulta cómodo defender que el Estado
dispone de título competencial suficiente para definir que obras son mayores y
que otras son menores.
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iii. Elemento subjetivo.
a. Arts. 21, 35.1 y 39.1 LDU. Órganos competentes en materia de
disciplina urbanística.
Introducción.
La LDU regula las competencias en materia de disciplina urbanística, tanto de
los Ayuntamientos como de los Consells insulares, en distintos preceptos.
Primeramente, el art. 21 LDU alude a la función urbanística y al control de la
legalidad de las distintas Administraciones. Junto a este precepto, los arts. 35 y
39 LDU también tratan esta materia, aunque en este caso desde la óptica
sancionadora. Asimismo resultarán interesantes los capítulos II y III del título
cuarto, arts. 61 a 70, reguladores de la acción de demolición.
La discutible técnica legislativa utilizada en la redacción de estos preceptos, y,
tal vez, la confusión reinante en el entendimiento de los conceptos que
sostienen la disciplina urbanística, tal y como se ha visto en el capítulo anterior,
genera, como se apreciará a continuación, importantes dudas en la
interpretación de estos artículos.
Para desentrañar el verdadero alcance de todas estas disposiciones
normativas y deslindar las reglas competenciales es preciso analizar ydiseccionar, en la medida de lo posible, las piezas que configuran cada uno los
preceptos reguladores.
A tal efecto, primeramente conviene examinar a qué se refiere exactamente el
art. 21.1 LDU cuando habla de “control de la legalidad urbanística ” frente al
concepto, más claro, de “función inspectora ”.
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El intento de responder a esta pregunta nos llevará, de inicio, al art. 35 LDU
debiendo delimitarse qué abarca: la acción sancionadora; y que excluye: la
acción de demolición. Seguidamente será necesario advertir, en cuanto a los
municipios, que la viabilidad constitucional del precepto está condicionada al
respeto al principio de separación entre la fase instructora y la resolutoria.
Aprovechando la oportunidad y centrándonos en el ámbito insular, se señalarán
los concretos órganos de los Consells que son responsables del ejercicio de las
distintas competencias.
Dispuesto lo anterior, habrá que fijarse en el art. 39 LDU pues éste atempera lo
dispuesto en el art. 35 en tanto que modula sus genéricas atribuciones
competenciales.
Por último y cerrando este apartado primero relativo a las reglas
competenciales en cuanto al ejercicio de la acción sancionadora, se
reflexionará sobre el cuadro competencial global, su separación respecto del
criterio seguido en el TRLS 1976, sus deficiencias y sus posibilidades de
superación.
La segunda parte de este capítulo se centrará en el examen de las reglas
competenciales referido esta vez, no a la acción sancionadora, sino a la acción
de demolición.
Art. 21.1 LDU. El control de la legalidad urbanística.
Dejando atrás ya las consideraciones introductorias, hay que señalar que elprimero de los artículos mencionados, el art. 21 LDU, dispone que: “el control
de la legalidad urbanística y la función inspectora será desarrollada por los
siguientes organismos en el ámbito de sus respectivas competencias:
-los Ayuntamientos;
-los Consells Insulares ”.
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Este precepto se integra en el título segundo de la ley, intitulado “ Inspección
Urbanística ”, en su capítulo único, que aparece bajo el encabezamiento
“Órganos de Inspección Urbanística y de servicios ”.
De su integración en el indicado título y capítulo, y siguiendo criterios de
interpretación sistemática, podría pensarse que el art. 21.1 LDU versa
exclusivamente sobre las competencias en materia de inspección urbanística,
habilitando tanto a los Ayuntamientos como a los Consells para poner en
funcionamiento sus propios servicios de inspección, evitándose su
monopolización por una única administración, ya fuere local o insular.
En este caso, las expresiones “control de la legalidad urbanística ” y “función
inspectora ” no constituirían sino una desafortunada reiteración estilística, pues,
más allá de la retórica, no existirían diferencias conceptuales.
Sin embargo, si se descarta la hipótesis de un error en la redacción,
necesariamente ha de aceptarse que si el legislador alude, separadamente, al
“control de la legalidad urbanística ” y a la “función inspectora ”, es porque con
ello pretendía referirse a dos distintos conceptos.
De ser ésta última la opción válida, y siendo evidente que tras la expresión
“función inspectora ” se oculta la idea de detección de acciones vulneradoras
del orden urbanístico, qué otras ideas se manejan en el “control de la legalidad
urbanística ”. ¿Se refiere el “control de la legalidad urbanística ” al ejercicio de
las funciones en materia de restauración de la legalidad urbanística o, tal vez, a
la capacidad de sancionar, o, quizá, a ambas?
En otros términos, “el control de la legalidad urbanística ” y la “función
inspectora ”, ¿han de considerarse como un simple recurso de estilo, como
expresiones sinónimas, referidas a un único concepto relativo al desarrollo de
la inspección en materia de disciplina urbanística; o, por el contrario,
consignándose tal idea, de manera exclusiva, en la expresión “función
inspectora ”, “el control de la legalidad urbanística ” ha de venir referido a otras
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facultades, como puedan ser, el ejercicio de la acción de demolición o la acción
sancionadora, consecuencia de la previa actuación inspectora?
Esta segunda opción es la elegida por VERDÚ MIRA que se refiere al control
de legalidad al estudiar el procedimiento de demolición. Dice este autor: “b)
Efectos del acto acordando la suspensión de la actividad material.
El mismo posee dos niveles referenciales:
- Respecto del autor de los actos materiales, se le traslada la «carga» de instar-
obtener la legalización de las obras o de los usos.
- Respecto de la Administración actuante se coloca en la posición de control
de la legalidad , propia de la potestad de policía urbanística, si bien con
carácter ex post ”39.
De la opinión trascrita se intuye que el control de la legalidad es un concepto
más amplio, que trasciende el de la función inspectora que se integra en él
pero no lo agota. La función inspectora se comprende dentro del control de la
legalidad junto con la acción de demolición y la acción sancionadora.
De ser así, además, es nuestro parecer que la inclusión en el art. 21 LDU del
término “control de la legalidad urbanística ”, en tanto que distribuye su ejercicio
entre los municipios y los Consells, constituiría un intento de atemperar en
nuestra comunidad lo dispuesto en el art. 25.2.d) LBRL, ya citado en el capítulo
anterior.
De acuerdo con este precepto “el Municipio ejercerá, en todo caso,
competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las
Comunidades Autónomas, en las siguientes materias:
d) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística ”.
39 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 25.
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De esta manera, sin negar la competencia municipal, “competencia natural del
municipio en su término o territorio conforme a la normativa estatal básica de
régimen local ”40, se estaría advirtiendo del papel que los Consells están
llamados a jugar en el control de la legalidad urbanística, concepto en el que se
integra pero que ni mucho menos agota la función inspectora.
Como se verá las consecuencias que resultan de elegir una u otra opción, son
de gran importancia. No estamos ante un simple juego hermenéutico.
Reparto competencial en el ejercicio de la acción sancionadora.
En sede municipal.
La solución a las dudas planteadas por el art. 21 LDU puede intentar buscarse
y encontrarse, al menos parcialmente, en el art. 35.1 LDU. No obstante, las
incógnitas que inicialmente este precepto plantea no son de menor calado que
las hasta aquí referidas. Por ello, antes de poner en relación los arts. 21.1 LDU
y 35.1 LDU, pasamos a examinar esta última norma.
El art. 35.1 LDU dispone que “las Autoridades competentes para iniciar,
tramitar e imponer las sanciones serán las siguientes:
a) los Alcaldes;
b) los Consells Insulares”.
Lo primero que llama la atención de este precepto es su referencia expresa alas sanciones (“iniciar, tramitar e imponer las sanciones ”). Tal referencia limita
el alcance del art. 35.1 LDU pues sólo se puede entender referido al ejercicio
de la acción sancionadora y a la distribución de competencias en cuanto a su
ejercicio. Se habla de manera rotunda de sanciones, no aludiéndose a ningún
otro concepto.
40 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 8.
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No cabe entender que el art. 35.1 LDU al hablar de las sanciones, incluya la
obligación de exigir la legalización y, caso de no adecuarse al ordenamiento, la
de demoler. Es doctrina más que consolidada, que sin duda el legislador
conocía, o debería haber conocido, que la obligación de legalizar las obras
indebidamente ejecutadas o, caso de no ser posible tal regularización, su
demolición, no puede considerarse como una sanción.
Numerosas sentencias del TS avalan este extremo. En la STS de 11 de marzo
de 1996 [RJ 1996\2025], entre otras muchas, se expone que:
“el pronunciamiento que ordena la demolición del edificio no es
constitutivo de sanción como en ocasiones afirma el recurrente sino
la consecuencia insoslayable que el ordenamiento jurídico establece
para aquellas actuaciones que, ejecutadas sin licencia, no son
susceptibles de legalización ”.
En este mismo sentido, la STS de 23 de julio de 1996 [RJ 1996\6205] dice que:
“la respuesta de la Administración frente a tales supuestos ofrece dos
vertientes perfectamente definidas y separadas. Por un lado, la
infracción debe dar lugar al correspondiente procedimiento
sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 227 de la
propia Ley del Suelo pero por otro lado, también es procedente y de
modo muy principal, la adopción de las correspondientes medidas de
restablecimiento del orden urbanístico perturbado, a través del
requerimiento de legalización o de restitución de lo ilegalmente realizado a su primitivo estado, no teniendo estas medidas
carácter sancionador alguno , sino, como hemos dicho, de
restauración del orden jurídico perturbado ”.
Igualmente, esta idea ha quedado reflejada en la jurisprudencia de nuestro
TSJ. Así la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620] o de 10 de
noviembre de 2001 [JUR 2001\48638] resuelve con rotundidad que:
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“la orden de demolición no es una sanción sino un medida de
restauración de la legalidad conculcada ”.
La STSJ de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004\77272], asimismo, manifiesta
que:
“que no estem en presència d'un expedient sancionador, malgrat que
porta, com a conseqüència inevitable, la demolició, que no té la
consideració de sanció ”.
Por lo tanto, resulta claro que el art. 35.1 LDU, en tanto que se refiere
expresamente a “sanciones ” no puede, en ningún momento, englobar el
ejercicio de la facultad de ordenar legalizaciones y, en su caso, demoliciones,
pues éstas no tienen carácter sancionador. Se refiere exclusivamente a
acciones sancionadoras.
La interpretación sistemática del precepto, que se integra en el título tercero,
“Infracciones urbanística y sanciones ”, capítulo III, “Reglas para imponer
sanciones ”, abunda en la tesis anterior.
No obstante el anterior razonamiento, conceptualmente irreprochable a la vista
de los pronunciamientos judiciales trascritos, no resulta del todo acorde con la
interpretación gramatical del precepto. Si bien el art. 35.1 alude a sanciones,
igualmente habla de “tramitar ”. Esta terminología, que no es incorrecta, sí es
más propia, aunque no exclusiva, de otros expedientes, como el de
legalización, toda vez que los expedientes sancionadores, normalmente, seinstruyen tal y como recoge el título III D 14/1994.
Pero si se descarta la exégesis gramatical y retomamos la idea de sanción, con
todo lo que ésta incluye a la par que excluye, ha de advertirse que el tenor
literal del precepto, si es leído de manera escrupulosa, encierra un grave
peligro: la nulidad del procedimiento por vulneración de los derechos
fundamentales (art. 62 LRJAP-PAC).
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Ha de indicarse que, aunque no puede exigirse con igual intensidad con la que
se exhibe en el ámbito penal, el principio de separación de la fase instructora y
de resolución aplica análogamente al procedimiento administrativo
sancionador.
La importancia de esta separación ha llevado al legislador estatal a reiterar su
validez y obligatoriedad por medio del art. 134.2 LRJAP-PAC según el cual “los
procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán
establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora,
encomendándolas a órganos distintos” .
Esta circunstancia es recordada por el propio TSJ, en su resolución de 17 de
noviembre de 1995 [RJCA 1995\817], de conformidad con la cual:
“el principio de la separación de las fases de instrucción y resolución
que aparece consagrado en el art. 134.2 de la Ley 30/1992, y que
aparecía implícito en la Ley de 1958, tiene como finalidad la de
garantizar en lo posible la imparcialidad, evitando que un mismo
órgano asuma la doble función de instruir y de resolver sobre la
imposición o no de la sanción correspondiente ”.
La diferenciación entre la fase instructora y la resolutiva en el ámbito
administrativo sancionador es imprescindible, pues es resultado de la
aplicación de los principios emanados de la CE y, en especial, del derecho a la
tutela judicial efectiva.
Así lo indica la STSJ inmediatamente anterior que dice:
“los principios esenciales reflejados en el art. 24.2 de la Constitución
Española, en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la
actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria
para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del
precepto y la seguridad jurídica que garantiza el art. 9 de la Constitución ”.
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De esta manera, si el art. 35.1 LDU permitiese una única lectura, implicando
ésta la necesidad de que el Alcalde instruyera y resolviera él mismo el
expediente sancionador, entonces el mencionado precepto sería, a todas luces,
inconstitucional por contrario al art. 24 CE.
Igualmente y al incurrir en lo previsto en el art. 62.1 LRJAP-PAC, caso de que,
siguiendo la dicción literal del art. 35.1 LDU, un expediente sancionador se
incoase, instruyese y resolviese por el Alcalde, la sanción habría de reputarse
nula de pleno derecho, como se ha advertido al principio.
Aunque dictada fuera de nuestra comunidad, la STSJ de Cataluña de 15 de
septiembre de 1997 [RJCA 1997\1829] bien podría aplicarse a cualquier acto
administrativo resultado de la aplicación escrupulosa del art. 35.1 LDU e ilustra
con claridad el vicio de nulidad denunciado.
En esta resolución, al imputarse la irregularidad de haber sido instructor del
expediente sancionador el Alcalde del Ayuntamiento que fue quien lo resolvió y
le impuso al actor la sanción objeto de recurso, se dice que:
“La Ley […] que regulaban el procedimiento sancionador, preveía que
el instructor del expediente había de ser persona distinta de
aquella que integrase el órgano que lo hubiera de resolver, como
resulta del propio tenor del art. 137.2; como, por lo demás, debe ser
así al venir suficientemente diferenciadas en tales preceptos las
funciones de instrucción de las de resolución en el expediente administrativo sancionador, asegurándose así la necesaria
separación de ambas en aras a la necesaria objetividad que debe
presidir la instrucción de tales expedientes ”.
A la vista de lo anterior, se declara la nulidad del acto, “lo que ha de
comportar la retroacción de las actuaciones a dicho momento al objeto
de que el expediente sancionador, en su caso, sea instruido conforme a Derecho y por persona distinta de la llamada a resolverlo, en
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salvaguarda de las garantías debidas exigibles en esta clase de
procedimientos ”.
Cualquier acto administrativo que resulte de aplicar el art. 35.1 LDU de manera
literal ha de reputarse nulo de pleno derecho por lesivo de los derechos
fundamentales previstos en la CE, en aplicación de los dispuesto en el art. 62
LRJAP-PAC. Igualmente la aplicación estricta del art. 35.1 LDU habría de
merecer amparo constitucional.
No obstante, es posible salvar la constitucionalidad del precepto. Como indica,
CHINCHILLA PEINADO “la referencia a que ambas fases deben estar
«encomendadas a órganos distintos» no puede entenderse en su acepción
técnico-jurídica. La aplicación adaptativa de este principio a las características
del Derecho Administrativo Sancionador determina que se salvaguarde esa
imparcialidad cuando la instrucción está realizada por una unidad
administrativa dependiente del órgano que resuelve el procedimiento ” 41.
En el mismo sentido, ARREDONDO GUTIÉRREZ señala respecto de este
principio que éste ha sido acogido en el ámbito administrativo “con la
importante modulación de que el término “órganos” no se entiende aquí en su
sentido usual, organizativo y jerárquico, sino como sinónimo de las diferentes
«unidades administrativas» que configuran los mismos, y que las Administraciones públicas pueden delimitar en el uso de su potestad de
autoorganización (art. 11.1 LRJAP-PAC)”.
El mismo autor, al referirse a unidades administrativas, cita, a su vez, a los
Prof. GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO, para quienes “la unidad
administrativa representa un conjunto de trabajos dependientes de una misma
41 CHINCHILLA PEINADO, J.A.: “El Derecho Administrativo Sancionador en la práctica urbanística. Especial referencia
al procedimiento sancionador ”, RDU, pág. 92.
Pese al art. 35.1 LDU el Alcalde no puede iniciar, tramitar e imponer sanciones
urbanísticas. Debe respetarse el principio de separación entre la fase
instructora y la fase resolutoria.
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jefatura que, a diferencia del órgano, no puede producir actos jurídicos salvo,
precisamente, a los efectos del procedimiento sancionador ”42.
Esta modulación del principio de separación, y la consiguiente oportunidad de
atribuir a diferentes unidades administrativas las labores de instrucción, permite
defender la constitucionalidad del art. 35.1 LDU si el Alcalde, a quien
corresponde la instrucción del expediente, actúa por delegación en, por
ejemplo, un concejal.
Esta posibilidad se contempla y admite, negando la violación del art. 24.2 CE,
por el TS, como se refleja en la sentencia de 14 de octubre de 2002 [RJ
2002\9375], según la cual:
“El artículo 19 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases
de Régimen Local (LBRL) establece que el gobierno y administración
municipal corresponde al Ayuntamiento integrado por el Alcalde y los
Concejales, por lo que los miembros de las Corporaciones locales
pueden ser titulares de los derechos y deberes precisos para el
desarrollo de la función administrativa municipal, con la objetividad
necesaria (artículo 73.2 LBRL) y con la obligación de abstenerse en los
casos previstos en la legislación de procedimiento (artículo 76 LBRL).
Ninguna norma impide que puedan ser designados
individualmente como instructores de un expediente sancionador
como el que se contempla, actuando por delegación del Alcalde
(artículo 43, apartados 3 y 5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de
noviembre, de Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) y Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento
del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora) ”.
Así, la imparcialidad que persigue el principio de separación se puede entender
salvaguardada cuando, como ocurría en el supuesto relatado, pese a
42 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 231.
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corresponder al Alcalde tanto la competencia de instrucción del expediente
como su resolución, respecto de la primera el Alcalde actúa por delegación.
Esta delegación puede realizarse a favor de un Concejal o bien respecto de
una unidad administrativa como, pueda ser, por ejemplo, una sección municipal
de disciplina urbanística.
En sede insular.
La necesidad de modular la interpretación del art. 35.1 LDU, para con ello
salvaguardar su constitucionalidad, solo es precisa en la esfera municipal y no
en la insular.
Toda vez que el precepto en cuestión, habla genéricamente del Consell, no del
Presidente del Consell o del Pleno del Consell, ya no surge la necesidad de
advertir sobre la necesidad de separación entre la fase instructora y resolutoria
cuya atribución se realizará conforme a las reglas de organización interna.
La referencia del art. 35.1. LDU a los Consells se hace en un sentido
evidentemente genérico y no orgánico. Por ello, cuando se dice que losConsells son competentes para iniciar, tramitar y resolver sanciones ha de
interpretarse, según la jurisprudencia del TS que se reproduce más abajo, que
se faculta a los gestores y representantes de la Isla, no sólo a los Presidentes
de los Consells, para iniciar y tramitar expedientes sancionadores. Con ello se
evita la posible conculcación del principio de separación entre la fase
resolutoria y la instructora.
El ejercicio de la potestad sancionadora, único regulado en el art. 35.1 LDU,
corresponde, además de a los Consells insulares, a los Alcaldes que no
pueden desconocer los arts. 9 y 24 CE y la necesidad de respetar la separación
de la función instructora y resolutoria, siquiera sea por la vía de la delegación.
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Sin embargo, inversamente a lo que se dispone en cuanto al municipio,
respecto del cual el art. 35.1 LDU señala al Alcalde como el órgano competente
para resolver, la LDU no indica qué concreto órgano del Consell tiene la
competencia para resolver el expediente sancionador. Tampoco,
evidentemente, responde a esta pregunta la referencia genérica del art. 21.1
LDU.
La solución a este problema viene de mano de la Ley 9/1990, de 20 de junio,
de atribución a los Consells de competencias en materia de urbanismo y
habilitabilidad, y de las reglas de organización interna de cada uno de los
Consells.
De acuerdo con la mencionada Ley 9/1990, norma hoy en vigor aunque
promulgada con anterioridad a la LDU y estando vigente el RDU, art. 2: “ las
competencias asumidas en materia de urbanismo por los Consells Insulares y
que en la actualidad son ejercidas por la Conselleria de Obras Públicas y
Ordenación del Territorio a través de la Comisión Provincial de Urbanismo de
Baleares, se ejercerán por la correspondiente Comisión Insular de Urbanismo,
en el ámbito de su respectivo territorio ”.
No obstante, esta norma de distribución de competencias en sede insular ha
quedado notablemente alterada por la regulación que se contiene en las
normas de organización interna de cada uno de los Consells insulares, con la
particularidad que ésta no es uniforme para todas las islas de manera que su
estudio debe hacerse individualizadamente para cada una de ellas.
En Mallorca, las disposiciones ha tener en cuenta son el reglamento orgánico
del Consell insular publicado en el BOIB de fecha 25 de agosto de 2002
número 102 y, especialmente, su decreto de organización publicado en el BOIB
de fecha 25 de mayo de 2005 número 74.
Según la disposición séptima del aludido decreto corresponde al consejero
ejecutivo del territorio:
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“l) Resolver sobre la incoación de los expedientes de disciplina urbanística y
suspender los actos de edificación o uso del suelo relacionados en el art. 2 de
la Ley de Disciplina Urbanística cuando se realicen sin licencia u orden de
ejecución, o sin ajustarse a sus condiciones; así como la adopción de las
medidas previstas en los arts. 61 y 63 del indicado texto legal para hacer
efectiva la orden de suspensión, incluyendo la imposición de las multas
coercitivas recogidas en el art. 62 de la mencionada Ley.
m) Requerir a las personas responsables de las obras realizadas sin licencia u
orden de ejecución, o sin ajustarse a sus condiciones, para que soliciten en el
plazo de dos meses la oportuna licencia al ayuntamiento que corresponda.
n) Nombrar instructor y secretario en los expedientes de disciplina urbanística.
o) Resolver los expedientes sancionadores por infracción urbanística incoados
a personas responsables cuando la cuantía de la sanción propuesta no supere
los 60.101’21 euros.
p) Resolver sobre la caducidad de los procedimientos incoados por infracción
urbanística.
q) Determinar la prescripción de las infracciones urbanísticas.
r) Cualquier otro acto de instrucción que se derive de la tramitación de los
expedientes de infracción urbanística ”.
Este precepto debe complementarse con lo dispuesto en el art. 28 del
reglamento orgánico de acuerdo con el cual “así mismo, y en relación con las
competencias transferidas o delegadas por la Comunidad Autónoma, el Consell
Executiu ejercitará las competencias que no hayan sido específicamente
atribuidas a otros órganos ”.
A la luz de este precepto se colige que la competencia para resolver losexpedientes sancionadores corresponde al Consell Executiu cuando la sanción
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que se pretenda imponer exceda los 60.101’21 €. Cuando se supere esta
cuantía la competencia pasará al Consell Executiu.
Sobra decir que cuando las competencias de incoación, instrucción y
resolución se atribuyen globalmente al Conseller Executiu del Territori, en las
sanciones hasta 60.101’21 €, el ejercicio de las competencias sancionadoras
se ha de hacer respetando el principio de separación entre la fase instructora y
la de resolución según lo antedicho.
En Menorca, la cuestión que nos ocupa exige distinguir entre, por un lado, el
suelo rústico, y, por otro, el suelo urbano y urbanizable.
En suelo rústico, la norma que habrá de tomarse en consideración es el
acuerdo de aprobación definitiva de los estatutos del Consorcio para la
protección de la legalidad urbanística en suelo rústico de la isla de Menorca.
De acuerdo con el art. 12.2 de estos estatutos, son competencias del
Presidente del Consorcio:
“a) Disponer la incoación de cualquier tipo de expedientes que se hayan de
seguir por la comisión de una infracción urbanística; a los efectos oportunos
procederá el nombramiento de secretario e instructor, así como dictar el resto
de actos de trámite dirigidos a la resolución definitiva del procedimiento.
b) Acordar la adopción de las medidas cautelares pertinentes
c) Resolver los expedientes administrativos, sancionadores y de demolición o
reconstrucción instruidos como resultado de la comisión de infracciones
tipificadas como leves por la normativa sectorial aplicable ”.
Por su parte, el art. 14.1.b), inciso segundo, atribuye a la Junta de Govern del
consorcio la competencia para:
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“Resolver definitivamente los expedientes sancionadores y de demolición o
reconstrucción instruidos por la comisión de infracciones tipificadas como
graves y muy graves ”.
Así pues según se desprende de los estatutos, se atribuye al Presidente del
consorcio la facultad de incoar e instruir los expedientes sancionadores.
También el Presidente del consorcio es titular de la competencia de resolver el
expediente sancionador cuando se pretenda la apreciación de una infracción
leve. En los demás casos la competencia corresponde a la Junta de Govern del
consorcio.
Reiteradas las prevenciones respecto de la separación entre las fases
instructora y resolutoria lo que más sorprende del reparto de competencias
consignado en estos estatutos es la distribución de su ejercicio según las
infracciones sean muy graves, graves o leves pues, de acuerdo con el art. 28
LDU “las infracciones urbanísticas se clasifican en graves y leves ” no
contemplándose la categoría de las muy graves (*).
Respecto al suelo urbano y urbanizable en Menorca, las reglas de distribución
de competencia relativas al ejercicio de la competencia sancionadora se
recogen en el decreto de 14 de julio de 2003, publicado en el BOIB número 112
de fecha 7 de agosto de 2003, en relación con el reglamento orgánico del
Consell Insular de Menorca, aprobado por el Pleno del CIME en fecha 16 de
diciembre 2002 (BOIB núm. 65, de 10/05/2003 y BOIB núm. 83, de
12/06/2003).
De acuerdo con el art. 4 del decreto de organización del CIME corresponde al
Conseller Executiu d’Ordenació del Territori como competencia propia la de:
“Preparar i proposar al Ple, a la presidència del Consell, al Consell Executiu o,
en el seu cas, a la Comissió de Govern, en atenció a les competències de cada
un d’aquests òrgans, l’adopció dels actes oportuns en relació amb matèries
pròpies del seu departament, a excepció dels casos en que la proposta estigui atribuïda a les comissions tècniques asesores ”.
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Y como competencia delegada, el art. 6 del mencionado decreto le asigna:
“Iniciar els expedients sancionadors per infraccions molt greus, i resoldre els
expedients relatius a aquelles infraccions tipificades per la normativa sectorial
aplicable com a greus i lleus ”.
El art. 2 del mismo decreto atribuye al Consell Consultiu la competencia de
sancionar las infracciones muy graves en materias referidas a las
competencias trasferidas. En la medida que las infracciones muy graves no
existen en el derecho urbanístico sancionador balear, no tiene el Consell
Executiu del CIME ninguna competencia en lo que aquí toca (*).
En cuanto al Consell d’Eivissa i Formentera la norma a considerar es su
reglamento orgánico publicado en el BOIB de 20 de febrero de 2004 y el
reglamento de la comisión insular de urbanismo.
Según el artículo primero de esta última norma: “Les competències assumides
en matèria d’urbanisme pel Consell Insular d’Eivissa i Formentera, en virtut de
la Llei Autonòmica 9/1990, de 27 de juny, i que eren exercides per la
Conselleria d’Obres Públiques i Ordenació del Territori, a través de la Comissió
Provincial d’Urbanisme de Balears, les exercirà la Comissió Insular
d’Urbanisme d’Eivissa i Formentera ”.
En lo que aquí interesa este precepto se complementa por el art. 4 del
reglamento de la CIU, inciso primero, que dispone que: “Es constituirà una Ponència Tècnica que desenvoluparà les funcions següents:
- Actuarà com a Organisme tècnic i de consulta, encarregat d’elaborar les
propostes de resolució dels expedients, que després s’hagin de trametre a la
Comissió ”.
A la luz de estos preceptos interpretamos que corresponde a la ponenciatécnica de la CIU del CIEF la competencia para la instrucción de los
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expedientes sancionadores mientras que será el pleno de la Comisión el que
debe ejercitar la competencia resolutoria.
De este modo y reflejando la falta de paralelismo, la distribución de
competencias queda, en principio y salvo lo que más adelante se dirá, de la
siguiente manera:
Distribución de competencias en el ejercicio de la acción sancionadora.
Incoación Instrucción Resolución
Ámbito municipal. Alcalde. Alcalde.
delegación de
ejercicio.
Alcalde
Ámbito insular.
Conseller Executiu
del Territori
(0 - 60.101’21 €)
Mallorca (CIM). Conseller
Executiu del
Territori
Conseller
Executiu del
Territori
Consell Executiu.
(60.101’22 € - ∞ €)
Junta de Govern
del Consorci (faltas
graves y muy
graves*)
Menorca (CIME).
Suelo rústico.
Presidència del
Consorci
Presidència del
Consorci
Presidencia del
Consorci (faltas
leves).
Conseller Executiu
d’Ordenació del
Territori (faltas
graves y leves)
Suelo
urbano/urbanizable
Conseller
Executiu
d’Ordenació del
Territori
Conseller
Executiu
d’Ordenació del
Territori
Consell Executiu
(faltas muy
graves*)
Eivissa i Comissió Insular Ponència Comissió Insular
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Formentera (CIEF). d’Urbanisme Tècnica de la
Comissió Insular
d’Urbanisme.
d’Urbanisme.
Art. 39.1 LDU. Criterio modulador de la distribución de competencias del art.
35.1 LDU.
El art. 35.1 LDU examinado no da una respuesta completa a la cuestión que
aquí nos ocupa. Es más, induce a error pues, pese a lo taxativo que pueda
parecer, no perfila ni el alcance de la potestad sancionadora de los Alcaldes ni
aquella otra de los Consells insulares.
El art. 39.1 LDU juega un papel complementario a considerar respecto del art.
35.1 LDU pues delimita el alcance de las competencias que éste atribuye a la
Administración municipal e insular. Pese a la atribución indiferenciada que el
art. 35.1 LDU permite entender lo cierto es que el alcance de una u otra
competencia es distinta según se trate de un Ayuntamiento o un Consell
insular.
El art. 39.1 LDU dispone que “las autoridades competentes para imponer las
multas y las cuantías máximas de éstas, serán las siguientes.
a) Los Alcaldes: en los municipios que no excedan de 50.000 habitantes, hasta
10.000.000.- pts; en los municipios de más de 50.000 habitantes, hasta
25.000.000.- pts.
b) El Consell Insular, para las que superen a las establecidas en el punto
anterior, con sujeción a lo establecido en el Capítulo V de esta Ley ”.
Lo primero que se debe hacer notar respecto de este artículo es su identidad
respecto de la Ley 6/1988, de 25 de mayo, que ya modificó, para la comunidad
autónoma, el art. 228.6 del TRLS 1976. De acuerdo con el art. 1 de esta ley, en
lo que se refiere a los municipios:
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“Las autoridades competentes para imponer las multas y las cuantías máximas
de las mismas, son las siguientes:
a) Los Alcaldes: En los municipios que no excedan de los 50.000 habitantes,
hasta 10.000.000 de pesetas; en los municipios de más de 50.000 habitantes,
hasta 25.000.000 de pesetas ”.
La segunda nota que es igualmente fácil advertir es su similitud, en cuanto al
esquema de reparto de competencias, respecto del art. 228.6.a) TRLS 1976.
Equivalencia LDU –TRLS 1976.
Art. 39.1 LDU Art. 228.6.a) TRLS 1976
“las autoridades competentes para
imponer las multas y las cuantías
máximas de éstas, serán las
siguientes .
a) Los Alcaldes : en los municipios
que no excedan de 50.000 habitantes,
hasta 10.000.000.- pts; en los
municipios de más de 50.000
habitantes, hasta 25.000.000.- pts.
b) El Consell Insular , para las que
superen a las establecidas en el punto anterior, con sujeción a lo establecido
en el Capítulo V de esta Ley
“las autoridades competentes para
imponer las multas y las cuantías
máximas de éstas serán las
siguientes :
a) Los Alcaldes : En los municipios
que no excedan de 10.000 habitantes,
100.000 pesetas; en los que no
excedan de 50.000 habitantes,
500.000 pesetas; en los que no
excedan de 100.000 habitantes,
1.000.000 de pesetas; en los que no
excedan de 500.000 habitantes, de 5.000.000 de pesetas; y en los de
más de 500.000 habitantes, de
10.000.000 de pesetas.
b) Los Gobernadores Civiles, previo
informe de las Comisiones
Provinciales de Urbanismo, hasta
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25.000.000 de pesetas.
c) El Ministro de la Vivienda, previo
informe de la Comisión Central de
Urbanismo, hasta 50.000.000 de
pesetas.
d) El Consejo de Ministros a
propuesta del de Vivienda y previo
informe de la Comisión Central de
Urbanismo, hasta 100.000.000 de
pesetas ”
La similitud entre ambos preceptos es evidente. Salvando las lógicas
diferencias, ambas normas establecen una graduación, una jerarquía
competencial, según la cuantía de la multa a imponer, en cuanto a la capacidad
de resolver los expedientes sancionadores.
Un elemento del art. 39.1 LDU que, por su parte, causa perplejidad es su
remisión “a lo establecido en el Capítulo V de esta Ley ”. Inmediatamente salta
la pregunta ¿qué capítulo V de esta Ley? ¿Se trata del capítulo V, intitulado
“De las sanciones”, integrado en el Título III? O bien ¿se está refiriendo al
capítulo V, intitulado “Del expediente sancionador”, integrado en el Título IV?
¿A cual de los dos capítulos V de la LDU se está refiriendo? De manera
absolutamente incomprensible el legislador balear descuidó delimitar conprecisión esta remisión, con la consiguiente oscuridad que ello lleva aparejada.
Establecida esta analogía, interesa atender a la jurisprudencia recaída sobre el
art. 228.6.a) TRLS 1976 y, en la medida de lo posible, trasladar sus
conclusiones a nuestro ordenamiento.
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Respecto del art. 228.6.a) TRLS 1976, se ha pronunciado el TS de una manera
que ahora resulta especialmente útil. Dice el TS, en la reciente sentencia de 3
de mayo de 2004 [RJ 2004\2876], que:
“resulta claramente que los Alcaldes son competentes para iniciar
expediente sancionador por cualquier infracción urbanística
cometida en su término municipal , aunque no puedan resolver
aquellos en que la sanción procedente exceda de los límites
establecidos en el artículo 228.6 a) LS, pero no que esa competencia
sea exclusiva e impida a la Comunidad Autónoma acordar la
incoación de un expediente sancionador cuando, dada la entidad
de la infracción cometida o del presupuesto de ejecución de las
obras ejecutadas ilegalmente, quepa suponer fundadamente que a
ella corresponderá la competencia para imponer la sanción que
corresponda ”.
Según esta resolución, los Alcaldes tienen competencia para incoar e instruir
los expedientes sancionadores, no implicando ello que otras Administraciones
con competencia en la materia no los puedan, también, incoar e instruir, si por
la previsible cuantía de la multa a ellas les correspondiese resolver.
Mutatis mutandis y siguiendo las directrices fijadas en la STS anterior, puede
afirmarse que el art. 39.1 LDU, no permite concluir que los Ayuntamientos
tengan “una competencia exclusiva ” “para iniciar expediente sancionador por
cualquier infracción urbanística cometida en su término municipal “.
Las pautas interpretativas del TS respecto del art. 228.6.a TRLS 1976, ergo
respecto del art. 39.1 LDU, dada la identidad entre los preceptos, también
excluyen la idea de que la competencia de los Consells para “iniciar, tramitar e
imponer las sanciones ” (art. 35.1 LDU), se haya de entender inmediatamente
relacionada con el art. 71 LDU que dispone la obligación de subrogación en
caso de inactividad municipal. Las competencias del art. 35.1 LDU no son de
segundo orden, o por subrogación como sí lo son las del art. 71 LDU.
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El art. 39.1 LDU, interpretado según los criterios sentados por el TS, faculta a
los Consells para, de manera directa, esto es, sin necesidad de previa
pasividad municipal (art. 71 LDU), “acordar la incoación de un expediente
sancionador cuando, dada la entidad de la infracción cometida o del
presupuesto de ejecución de las obras ejecutadas ilegalmente, quepa suponer
fundadamente que a ella corresponderá la competencia para imponer la
sanción que corresponda ”.
Esta interpretación perfilaría el sentido, al menos parcialmente y respecto de
los Consells, a la expresión “control de la legalidad ” del art. 21.1. LDU al tiempo
que complementaría lo dispuesto en el art. 35.1 LDU, que expresamente se
refiere, sin limitaciones cuantitativas, a sus facultades en sede sancionadora.
La Administración insular ejerce el “control de la legalidad urbanística ” (art. 21.1
LDU), al ser inmediatamente competente “para iniciar, tramitar e imponer las
sanciones” (art. 35.1.b) LDU).
Esta competencia se delimita de la siguiente manera: en los municipios que no
excedan de 50.000 habitantes, los Consells pueden iniciar, tramitar e imponer
sanciones siempre que la multa, previsiblemente, hubiese de superar los
10.000.000.- pts; en los municipios de más de 50.000 habitantes, esta
capacidad se refiere a los casos en que la multa, previsiblemente, hubiese de
superar los 25.000.000.- pts (art. 39.1 LDU).
Al tiempo, los Consells deberán resolver los expedientes sancionadores,
incoados y tramitados por los Alcaldes, cuyas previsibles multas vayan asuperar los límites anteriores.
Esta capacidad se entendería, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71 LDU,
en el que se establece la obligación de los Consells de subrogarse en el
ejercicio de las competencias municipales, sea cual sea el importe de la posible
sanción, en caso de su abandono por las Corporaciones locales. Los arts. 21.1,
25.1.b) y 39.1 LDU regulan una competencia “directa ”, no condicionada a un
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previo incumplimiento por una Administración municipal. El art. 71 se estudia
más abajo.
La Administración municipal, por su parte, está también implicada en el “control
de la legalidad urbanística ” (art. 21.1 LDU). El desarrollo normativo de esta
capacidad radica en el art. 35.1.a) LDU, con las salvedades hechas
anteriormente, y en el art. 39.1, interpretado siguiendo las pautas de la STS de
3 de mayo de 2004 [RJ 2004\2876].
Así los Ayuntamientos podrían “acordar la incoación de un expediente
sancionador ”, instruirlo y resolverlo “cuando, dada la entidad de la infracción
cometida o del presupuesto de ejecución de las obras ejecutadas ilegalmente,
quepa suponer fundadamente que a ella corresponderá la competencia para
imponer la sanción que corresponda ”, siguiendo los mismos criterios
establecidos en el art. 39.1 LDU.
Restan dos preguntas de fácil respuesta: ¿pueden los Alcaldes incoar e instruir
expedientes sancionadores cuando por el probable importe de la multa a
imponer la resolución competa a los Consells? Y, a la inversa, ¿pueden los
Consells incoar e instruir expedientes sancionadores cuando por el probable
importe de la multa a imponer la resolución competa a los Alcaldes?
Al margen de la obligación de subrogarse en los supuestos de inactividad
municipal, los Consells tienen capacidad directa e inmediata para incoar,
instruir (art. 35.1 LDU) y resolver (arts. 35.1 LDU en relación con el art. 39.1
LDU) expedientes sancionadores cuando previsiblemente la multa supere los
10 mill. de ptas. en los municipios de menos de 50.000 hab., o los 25 mill. ptas.,
en los municipios de más de 50.000 hab.
Los Alcaldes tienen competencias para incoar, instruir y resolver los
expedientes sancionadores cuando previsiblemente la multa no supere los
10.000.000 ptas, en los municipios de menos de 50.000 hab., o los 25 mill.
ptas., en los municipios de más de 50.000 hab.
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La primera de las preguntas merece, sin duda, una respuesta afirmativa. Afirma
el TS que “los Alcaldes son competentes para iniciar expediente
sancionador por cualquier infracción urbanística cometida en su término
municipal , aunque no puedan resolver aquellos en que la sanción procedente
exceda de los límites ”.
Esta misma idea se recoge en el art. 38.1.a) LDU según el cual “el importe de
las multas impuestas por el Consell Insular correspondiente como
consecuencia de expedientes sancionadores instruidos por Ayuntamientos y
elevados al Consell Insular por razón de la cuantía de la sanción propuesta, se
percibirá directamente por el Ayuntamiento que haya tramitado el expediente ”.
El tenor de este precepto lleva implícito que bien puede ser un Alcalde el que
incoe e instruya, al tiempo que el Consell resuelve.
El segundo interrogante también ha de contestarse afirmativamente, aunque
esta vez con matizaciones. La posibilidad de que los Consells incoen e
instruyan expedientes que por su cuantía corresponde a los Alcaldes, sólo cabe
por subrogación, regulándose en el art. 71 LDU, y exige la previa inactividad de
los primeros. El estudio del art. 71 LDU se realiza más abajo.
Valoración del esquema competencial de la LDU.
Los Alcaldes pueden incoar e instruir aquellos expedientes sancionadores que
por la previsible cuantía de su multa tengan que resolver los Consells insulares.
Los Consells insulares sólo podrán incoar, instruir y resolver los expedientes
sancionadores cuya resolución corresponda por razón de la cuantía a la
Administración municipal, previa subrogación fundada en el abandono de las
funciones encomendadas a los Ayuntamientos.
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No obstante todas estas dudas, argumentaciones, contra-argumentaciones y
conclusiones, no se ha dado respuesta completa a los interrogantes que la
LDU en este punto plantea.
Siguiendo el hilo conductor hasta aquí y centrándonos exclusivamente en el
ejercicio de la acción sancionadora, distinto del de la acción de restauración del
que nos ocuparemos más abajo, ha de señalarse que el esquema
competencial que impone el legislador balear supone una sustancial, al tiempo
que discutible, modificación respecto de aquel otro previsto por el legislador
estatal en el TRLS 1976.
El ordenamiento estatal contempla el ejercicio de las competencias
sancionadoras en el art. 228.6 TRLS 1976, ya reproducido más arriba, que, a
su vez, era desarrollado por los arts. 64, de idéntico contenido al art. 228.6
TRLS 1976, y 65 RDU que, entre otros aspectos, señala los órganos
competentes para la incoación del procedimiento.
De acuerdo con este último precepto, el legislador estatal declara que “serán
competentes para acordar la iniciación del expediente sancionador, además de
las autoridades enumeradas en el artículo anterior, los Ayuntamientos, las
Comisiones Provinciales de Urbanismo y demás Entidades u órganos
urbanísticos que tengan atribuidas facultades de inspección y fiscalización del
planeamiento ”.
Con este precepto se amplían el elenco de órganos competentes para incoar el
expediente sancionador. No sólo los órganos competentes para la resoluciónde los expedientes sancionadores pueden incoarlos sino que también lo
pueden hacer órganos administrativos distintos tales como “los Ayuntamientos,
las Comisiones Provinciales de Urbanismo y demás Entidades u órganos
urbanísticos que tengan atribuidas facultades de inspección y fiscalización del
planeamiento ”. Con ello se refuerza el control de la legalidad toda vez que se
multiplica, al menos en la teoría, la posibilidad de instruir expedientes
sancionadores.
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Seguidamente, sin embargo, el legislador estatal reduce, como no podía ser de
otro modo, el elenco de órganos resolutorios. Como se aprecia en el art.
228.6.a) TRLS 1976 y 64 RDU, los órganos a quienes corresponde la
resolución de los expedientes sancionadores se limitan a uno, Alcaldes,
Gobernadores civiles, Ministro de la Vivienda o Consejo de Ministros, según
sea el importe de la multa a imponer y el tamaño de la población.
De este modo se establece un esquema de distribución competencial de
carácter piramidal de base amplia en el que una pluralidad de sujetos de
derecho podrá incoar procedimientos sancionadores que sólo un órgano, según
las concretas reglas de reparto, habrá de resolver.
Esquema de distribución competencial de la acción sancionadora en el
Derecho urbanístico estatal.
Este esquema contrasta con lo dispuesto por el legislador balear. Adviértase
que, a diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento estatal, la LDU contrae a
los Alcaldes y a los Consells la facultad de incoar expedientes sancionadores
pues el art. 35.1 LDU sólo alude a estos.
Ciertas diferencias sí están justificadas. La exclusión en la LDU de la
Administración del Estado se explica sin duda por su falta de competencia en la
INCOACIÓN.Alcaldes, Gobernadores civiles, Ministro de Obras Públicas y Urbanismo,Consejo de Ministros, Ayuntamientos, Comisiones Provinciales deUrbanismo, demás Entidades u órganos urbanísticos que tengan atribuidasfacultades de inspección y fiscalización del planeamiento
TRAMITACIÓN
RESOLUCIÓN.Alcalde o Gobernador Civil o Ministro o Consejo de Ministros.
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materia. Las Comisiones Provinciales de Urbanismo se entienden sustituidas
por los Consells.
No se comprende la desaparición de la referencia a los Ayuntamientos,
concepto de alcance mucho más amplio que el de Alcalde, ni de las “demás
entidades u órganos urbanísticos que tengan atribuidas facultades de
inspección y fiscalización del planeamiento ”, cuya creación está prevista por la
propia LDU en el arts. 21.2.
Este precepto dispone “que el control de la legalidad urbanística y coadyuvar a
la función inspectora podrá desarrollarse por entidades creadas por acuerdo
entre las administraciones del ámbito local, insular o autonómico ”, pero los
excluye del reparto de competencias del art. 35.1 y 39.1 LDU.
La omisión que, según nuestro parecer, menos justificada está es la de la
Administración autonómica. Ciertamente las competencias en materia de
urbanismo que correspondían a la Comunidad Autónoma, por obra de la Ley
9/1990, fueron atribuidas, como propias a los Consells insulares.
Sin embargo, esta atribución de competencias no tenía porque ser un
obstáculo para que la Administración autonómica, buscando garantizar mejor el
mantenimiento de la legalidad urbanística, se hubiese reservado una
competencia concurrente con las demás Administraciones para iniciar
expedientes sancionadores, que luego habrían de ser resueltos por los órganos
legalmente competentes.
No se entiende bien qué motivos llevaron a la Administración autonómica a
desinhibirse, como lo hizo, del control de la legalidad urbanística.
Es más, si en un momento histórico, con ocasión de la Ley 6/1988, de 25 de
mayo, se entendió oportuno distribuir la capacidad de sancionar las
infracciones urbanísticas entre los alcaldes, el Consell de Govern de la CA,
previo informe de la sección insular de la CPU, o previo informe de la CPU enpleno, ¿no podría haberse después distribuido la facultad de incoar
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expedientes sancionadores de manera análoga, ampliándola a todos los
niveles territoriales?
Así, si se afirmaba que el esquema competencial en el derecho estatal es de
base amplia, puede igualmente sostenerse que este mismo esquema cuando
se refiere a nuestro derecho autonómico es de base estrecha. La consecuencia
inmediata de ello es una reducción sensible de las posibilidades de incoar
expedientes sancionadores dada limitación de órganos competentes para ello.
Esquema distribución competencial de la acción sancionadora en el
ordenamiento urbanístico balear.
Dada la anterior situación y con el ánimo de ampliar la base de la pirámide
competencial, entendiendo que con ello se refuerza la disciplina urbanística,
procede plantearse, si, como ocurría durante la vigencia del art. 65.1 RDU,
pueden los Ayuntamientos, no exclusivamente los Alcaldes (art. 35.1 LDU), en
base al “control de la legalidad ” que se les atribuye en el art. 21.1 LDU, sobre el
que inicialmente nos hemos interrogado, incoar expedientes sancionadores.
En otras palabras, ¿el esquema previsto en el TRLS 1976 en cuanto al juego
de competencias, podría haber sido asumido, al menos en parte, por el
legislador balear a través del art. 21.1 LDU al hablar del control de la legalidad
por los Ayuntamientos?
En términos más prácticos, ¿podrían órganos distintos al Alcalde incoar e
instruir un expediente sancionador, pese a la negativa del Alcalde a hacerlo yantes de la subrogación del Consell respectivo?
INCOACIÓN.
Alcaldes y/o Consells
TRAMITACIÓN
RESOLUCIÓN
Alcaldes o Consells
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Primeramente, procede aclarar qué ha de entenderse por Ayuntamiento a los
efectos que nos ocupan. Esta pregunta no merece una respuesta tan obvia
como en un inicio puede pensarse pues cabe atribuirle distintas acepciones.
Desde una perspectiva estrictamente técnica, la referencia a los Ayuntamientos
habría de entenderse en sentido orgánico, esto es, equivalente al Pleno
municipal.
Opción distinta es la reflejada en el informe del CEDOMU de febrero de 1999.
Este informe aunque verse sobre el art. 67 LDU regulador de la orden de
demolición, trata también el tema del alcance del término Ayuntamiento y
resulta por ello de interés aquí.
El CEDOMU se plantea, de conformidad con lo señalado por cierto sector de la
doctrina, si el término “Ayuntamiento ” puede tener el sentido que le atribuye el
art. 21.1.s LBRL según el cual corresponde a los Alcaldes “ las demás
(competencias) que expresamente le atribuyan la leyes y aquellas que la
legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al municipio y
no atribuyan a otros órganos municipales ”.
Desde esta óptica, la referencia a los “Ayuntamientos ” del art. 21 LDU
equivaldría a “Alcaldes ”.
No obstante, en casos análogos, la interpretación del TS no opta por el sentido
orgánico del término ni por el significado que se desprende de la LBRL. El TSse ha enfrentado a este tema en las SSTS de 24 de abril de 1985 [RJ
1985\2873] y de 28 de noviembre de 1989 [RJ 1989\8360].
Estas resoluciones versan sobre el significado que debe dársele al término
“Ayuntamientos ” contenido en el art. 65.1 RDU, reguladora de la competencia
para iniciar expedientes sancionadores. De acuerdo con la primera de ellas:
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“tampoco puede provocar la nulidad radical o de pleno derecho del
acuerdo en cuestión la circunstancia de que el mismo dimane de la
Comisión Municipal Permanente, porque la atribución de
competencia que se hace a los «Ayuntamientos», entre otros
Entes u Órganos, en el artículo 65-1.º del Reglamento de
Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978, está formulada en
un sentido genérico, de gestores y representantes de los
respectivos Municipios, pero no en el orgánico ; imprecisión que no
autoriza a pensar que el precepto se esté refiriendo al Ayuntamiento
Pleno, cuyas competencias -artículo 121 de la Ley de Régimen Local -
no responden a un tipo de supuestos como el que nos ocupa, de mero
trámite; máxime cuando el Ordenamiento se inclina, más que a favor
del Pleno, a favor del Alcalde -artículo 190 de la Ley del Suelo; artículo
64-a del repetido Reglamento de Disciplina Urbanística ”.
Independientemente de que el RDU, en nuestra comunidad, no resulte
aplicable al haber sido expresamente derogado, entendemos que el argumento
recogido en esta sentencia sí puede trasladarse a nuestro ordenamiento
urbanístico y, más concretamente, al art. 21.1 LDU.
Según el TS, el término “Ayuntamiento” no puede entenderse referido ni al
Pleno municipal, ni al Alcalde, ni a ningún otro órgano en concreto sino a los
gestores y representantes de los respectivos Ayuntamientos.
Así las cosas, el abanico de opciones no puede ser aquí más amplio. El
término “Ayuntamientos” del art. 21 LDU puede equivaler a: i) Pleno delAyuntamiento; ii) Alcalde; y, iii) gestores y representantes de los Municipios.
De entre estas opciones y dada la generalidad con la que se expresa el art.
21.1 LDU entendemos que el significado que más se ajusta a su tenor es
precisamente la formulación amplia que al término asigna el TS. La LDU, en el
art. 21, se maneja en términos vagos que parecen excluir la atribución de
competencias a un órgano concreto. Por ello, dada la amplitud del precepto,parece que el alcance más propio de la expresión “Ayuntamientos ” es
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“genérico, de gestores y representantes de los respectivos Municipios, pero no
en el orgánico ”.
Asignado un determinado sentido al término “Ayuntamientos “ del art. 21.1
LDU, la pregunta de nuevo es: ¿toda vez que este precepto atribuye a los
Ayuntamientos el control de la legalidad urbanística, pueden estos entenderse
competentes para incoar expedientes sancionadores pese a no estar incluidos
en el art. 35.1 LDU, que para el ámbito municipal sólo habla de Alcaldes?
Sobre este particular resulta interesante otro extracto de la ya indicada STS de
24 de abril de 1985 [RJ 1985\2873], que discurre sobre este particular diciendo
que:
“no se acoge la nulidad de pleno derecho, derivada de haberse llevado
a cabo la incoación del expediente sancionador por acuerdo de la
Comisión Municipal Permanente del Ayuntamiento , frente a cuya
pretensión ha de reiterarse -como ya dijo esta Sala en sentencia n.º
89/1982, de 25 de abril- que la intervención de este órgano
municipal está amparada por el artículo 65 del Reglamento de
Disciplina Urbanística de 23 de Junio de 1978, que atribuye la
competencia para acordar la iniciación del expediente
sancionador, además de a las autoridades que enumera el artículo
anterior, a los Ayuntamientos, designando a la Corporación
genéricamente, sin especificación de órganos concretos de la
misma , por lo que es de rechazar la concurrencia de incompetencia
exigida por el artículo 47.1.a) de la precitada Ley Procedimental sin que -por las mismas razones- exista, tampoco anulabilidad ”.
De acuerdo con esta resolución, el término Ayuntamiento, recogido en el art. 65
RDU pero también en el art. 21.1 LDU, ha de entenderse de manera amplia, no
cercenado al alcalde.
Ciertamente, se podría contra-argumentar que la jurisprudencia reproducidaversa, esencialmente, sobre el art. 65 RDU que habla de la competencia de los
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Ayuntamientos para incoar procedimientos sancionadores y que, frente a esto,
el vigente entre nosotros, art. 35.1 LDU, sólo habla de los Alcaldes, lo que
podría no permitir la interpretación de carácter extensivo que aquí se postula.
La respuesta a este interrogante sólo puede ser una. No hay que buscar la
posibilidad de ampliar la competencia para incoar expedientes sancionadores
más allá del Alcalde en el art. 35.1 LDU, que efectivamente sólo se refiere a los
“Alcaldes ” sino en el art. 21.1 LDU cuando habla del “control de legalidad ” por
parte de los “Ayuntamientos ”.
Admitimos que la exégesis del art. 21.1 LDU que aquí se persigue es, como se
decía más arriba, extensiva pero, toda vez que limita su alcance al acuerdo de
inicio del expediente sancionador, no entendemos que sea objetable.
Es más, una cierta jurisprudencia del TS viene en apoyo de este
posicionamiento. Así la STS de 9 de abril de 1985 [RJ 1985\2857] dice que:
“la pretensión impugnatoria encaminada a la invalidación total del
procedimiento, incluido el acto-trámite de incoación del expediente, es
totalmente improcedente, toda vez que esa incompetencia, imputada a
la Comisión Municipal Permanente por entenderse rigurosa, estricta y
exclusivamente competente al Alcalde, resulta desorbitada en este caso
tanto por tratarse de un acto inicial meramente adjetivo como por
estar el Alcalde comprendido entre los miembros integrantes de dicha
Comisión de la que es Presidente nato, y porque, en cuanto a las
restantes alegaciones no son en realidad sino hábiles y formalistas defensas orientadas a escudar una situación en la que concurren
multitud de circunstancias y coincidencias que bien merecen la
correspondiente depuración ”.
Como dice el TS, el acuerdo de incoación es sólo un “acto inicial meramente
adjetivo ” que busca, previo el correspondiente expediente, la depuración de
una situación aparentemente viciada.
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Esta naturaleza adjetiva ha de permitir, como al principio de este apartado se
defendía, dotar de contenido real a la expresión “control de legalidad ”, en pro
de una verdadera vigilancia del orden urbanístico, no pudiendo tomarse como
un mero recurso estilístico sino como reflejo de un concepto que va más allá de
la inspección urbanística y, que aquí, permitiría a órganos distintos del Alcalde,
único previsto en el art. 31.1 LDU, la adopción del acuerdo de incoación.
A mayor abundamiento, ¿qué sentido tendría, en el ámbito municipal, limitar,
en base al art. 31.1 LDU, la capacidad de incoar expedientes sancionadores al
Alcalde, cuando, el mismo precepto, permite, en el ámbito insular, que el
acuerdo se adopte por los Consells insulares, entendidos genéricamente,
según la propia terminología del TS?
De la misma manera, y aun a pesar de las reglas de distribución de
competencias en sede insular estudiadas más arriba, cabría postular que la
facultad de incoar expedientes sancionadores no se limita a los concretos
órganos que allí se han indicado, sino que, de acuerdo con la interpretación
amplia que el TS sugiere, podría extenderse a otros órganos distintos de los
señalados en los decretos de organización.
Análoga capacidad de incoar expedientes sancionadores habrá de asignarse alas entidades interadministrativas previstas en el art. 31.2 LDU pues a ella se
les asigna también el “control de la legalidad urbanística ”.
Sólo en estos procelosos términos podemos asumir la afirmación del Prof.
ARREDONDO GUTIÉRREZ cuando afirma que “en las Islas Baleares ejercen
la inspección urbanística los Ayuntamientos y los Consells Insulares (art. 21
Al amparo del art. 21.1 LDU puede entenderse que, como ocurría durante la
vigencia del art. 65 RDU, los Ayuntamientos (Comisión Municipal Permanente,
etc.) pueden acodar la iniciación de expediente sancionador.
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LDU). Estas mismas Autoridades son competentes para disponer la iniciación
del procedimiento sancionador, y para su tramitación (art. 35 LDU)”43.
Reparto competencial en el ejercicio de la acción de
legalización/demolición.
El ejercicio de la acción de legalización/demolición como competencia
municipal.
Como se habrá advertido desde un principio, la disquisición anterior, que fluye
toda ella del término “sanciones ” recogido en el art. 35.1 LDU y por la que nos
hemos dejado arrastrar en nuestra reflexión, se refiere exclusivamente al
ejercicio de la acción sancionadora, no a la acción de demolición. Por ello,
procede a continuación atender a la competencia para iniciar, tramitar y
resolver el expediente de demolición.
Respecto de la restauración de legalidad urbanística, no existe un artículo
paralelo al art. 35 LDU. Por las razones ya examinadas, tampoco puede
adoptarse el art. 35 LDU como guía.
Más allá de cómo pueda interpretarse el “control de la legalidad ” que el art.
21.1 LDU atribuye a los Consells insulares, lo cierto es que, como se verá, esta
competencia ha de entenderse exclusiva de las Corporaciones municipales,
encuadrándose dentro del “control de la legalidad urbanística ” municipal. Esto
sin perjuicio del art. 71 LDU.
Los arts. 61 a 70 LDU, que regulan el expediente de demolición y la suspensión
de las obras, silencian toda referencia a los Consells al tiempo que aluden
reiteradamente a los Alcaldes y Ayuntamientos.
43 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 99.
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El “control de legalidad” que el art. 21.1 LDU atribuye a los Consells no puede
englobar lo que más arriba hemos dado en llamar competencias “directas ”. Sus
competencias son siempre de segundo orden o por subrogación (art. 71 LDU).
Distribución de competencias en sede municipal.
El estudio ordenado del aspecto competencial del expediente de demolición en
sede municipal exige que se distingan con nitidez al menos tres momentos en
su tramitación. Sin querer adelantarnos al estudio pormenorizado del
expediente de demolición, ha de decirse que, tal y como se recoge en la STSJ
de 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283], dentro del procedimiento de
restauración de la legalidad urbanística se deslindan tres momentos:
“Dichos preceptos regulan un procedimiento que se desarrolla a
través de tres fases , la primera de las cuales, de carácter sumario,
tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la
realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de
ésta de suerte que una vez comprobado este extremo,
inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de
27 marzo 1987 (RJ 1987\3951), 3 octubre 1988 (RJ 1988\7417), 21
abril y 13 noviembre 1992 (RJ 1992\3836 y RJ 1992\8983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la
Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables
dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalización ”.
La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos
cauces distintos, según se solicite por el interesado la licencia o
muestre su pasividad no pidiéndola en el plazo de dos meses.
En cuanto a este procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, los
Consells insulares carecerían de competencia directa y, sólo podrían intervenir
por subrogación, en caso de inactividad municipal (art. 71 LDU).
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Con la finalización de dicho plazo se abre una tercera fase cuyo
contenido es precisamente la orden de demolición : si el
administrativo deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que
ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o la licencia le es
denegada la consecuencia jurídica prevista es precisamente la
demolición de las obras ”.
A continuación se estudiará el reparto de competencias a partir de estos tres
momentos:
Primera fase.
Desde la benevolencia, el calificativo que más se ajusta a la regulación
contenida en la LDU del aspecto competencial del primero de los momentos
señalados es el de fragmentaria. Lamentablemente y a diferencia de lo que
ocurría en el TRLS 1976, cuyos arts. 184 y 185 disponían con claridad tanto la
vertiente material como procedimental de este expediente, la falta de
sistemática lastra la normativa balear.
A los efectos de esclarecer la situación, se distinguirán, dentro del primer
momento señalado, dos situaciones: a) cuando tratándose de obras finalizadas,
sólo se precisa la emisión de un requerimiento de legalización; y, b) cuando
encontrándose las obras en fase de ejecución, se hace necesario emitir tanto
un requerimiento de legalización como una orden de suspensión de las obras.
En el supuesto de que se tratase de obras finalizadas y respecto de las cuales,
evidentemente, fuese improcedente dictar orden de suspensión de las obras, la
normativa de referencia se consigna en el art. 65.2 LDU.
Según este precepto: “el mismo requerimiento se efectuará cuando no hayan
transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras, de
acuerdo a lo que dispone el artículo 73 ”.
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El requerimiento al que se refiere este precepto es aquél regulado en el inciso
primero del mismo art. 65 LDU según el cual “en el plazo de dos meses
contados a partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se deberá pedir
la oportuna licencia ”.
Como puede apreciarse ninguna de estas normas, únicas referidas al
requerimiento de legalización respecto de obras finalizadas, contiene una
indicación sobre qué órgano será competente para dictarlo.
Esta situación contrasta con la que se vivía durante la vigencia del TRLS 1976.
El supuesto que nos ocupa se regulaba en el art. 185 en relación con el art.
184.
Equivalencias TRLS 1976 –LDU
Art. 65.2 en relación art. 65.2 LDU. Art. 185 en relación art. 184 TRLS
1976
2. “El mismo requerimiento se
efectuará cuando no hayan
transcurrido más de ocho años desde
la total finalización de las obras, de
acuerdo a lo que dispone el artículo
73 ”.
1. “En el plazo de dos meses
contados a partir de la notificación del
acuerdo de suspensión, se deberá
pedir la oportuna licencia ”.
Art. 185 “Siempre que no hubiese
transcurrido más de un año desde la
total terminación de las obras
realizadas sin licencia u orden de
ejecución o sin ajustarse a las
condiciones señaladas en las mismas,
las autoridades a que se refiere el
artículo anterior requerirán al
promotor de las obras o a sus
causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna
licencia ”
Art. 184 “El Alcalde o el Gobernador
Civil, de oficio o a instancia del
Delegado provincial del Ministerio
de la Vivienda ”.
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Según resulta de la TRLS 1976, el requerimiento de legalización podía dictarse
por “el Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del Delegado
provincial del Ministerio de la Vivienda ”. Caso de adoptarse por alguna de las
dos últimas autoridades, éste debía comunicarse “al Alcalde en el plazo de tres
días ” (art. 185.1. i.f. TRLS 1976). Así pues el esquema era claro.
La doctrina, coincidiendo en lo sustancial, tampoco ha advertido problemas en
el TRLS 1976 respecto de este particular. Así el Prof. ARREDONDO
GUTIÉRREZ ha manifestado que el “órgano administrativo competente para
requerir la legalización es el Alcalde del municipio (art. 31.1 RDU, y Ss. del TS
de 16/12/93 R. 9645, 2/11/92 R. 8738, y 16/10/90 R. 8128, entre otras) sin
perjuicio de la competencia subsidiaria o de segundo grado que corresponde a
la Administración autonómica, también en este particular ”44.
VERDÚ MIRA también entendió que los arts. 184 y 185 TRLS 1976 admite la
concurrencia de Administraciones, aunque para este segundo autor esta
concurrencia no era subsidiaria sino indistinta. Según éste, refiriéndose al
acuerdo de suspensión, “verificado el hecho, se vertebra un supuesto de
«competencia indistinta» en el que el órgano municipal (el Alcalde) o el órgano
superior supramunicipal competente, dictarán de forma inmediata acto de
suspensión de los actos materiales en curso de ejecución ”45.
Ya tenga carácter concurrente o subsidiario, interesa retener que el TRLS
1976, al regular el acuerdo de suspensión y el requerimiento de legalización,
arbitra la concurrencia de la Administración municipal y de la supramunicipal.
La claridad del TRLS contrasta con la opacidad de la LDU. A pesar de que
hubiera sido la opción sistemáticamente deseable, lo cierto es que la solución a
la cuestión del tema que nos ocupa no aparece señalada con sencillez en el
artículo regulador del requerimiento de legalización.
44 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 117. 45 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 24.
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La única luz que sobre este tema se arroja desde la LDU se entrevé en el art.
66.1 LDU según el cual “el Ayuntamiento , al dictar el acuerdo de suspensión y
el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de la
suspensión de una obra, efectuará el nombramiento del Instructor y Secretario
del expediente instruido por la infracción urbanística cometida ”.
Así parece que, según resulta de este precepto, por lo demás muy criticable en
su regulación como más abajo tendremos ocasión de exponer, el órgano
competente para dictar el requerimiento de legalización es el Ayuntamiento.
No obstante la mención genérica al Ayuntamiento nos plantea nuevamente los
problemas con los que hemos topado con ocasión del expediente sancionador.
Al hablarse del Ayuntamiento, ¿ha de buscarse la solución en el art. 21.1.m)
LBRL, según el cual corresponden al Alcalde “las demás (competencias) que
expresamente le atribuyan la leyes y aquellas que la legislación del Estado o de
las Comunidades Autónomas asignen al municipio y no atribuyan a otros
órganos municipales ”?
O, por el contrario, siguiendo las directrices fijadas en la STSs de 9 de abril de
1985 [RJ 1985\2857] y 24 de abril de 1985 [RJ 1985\2873], ¿ha de
considerarse que, “está formulada en un sentido genérico, de gestores y
representantes de los respectivos Municipios, pero no en el orgánico ”?
O, tal vez, ¿se trata de un concepto formulado en sentido orgánico y por ello
equivalente al Pleno municipal?
Desafortunadamente, nuestra jurisprudencia no ha dado una respuesta a esta
pregunta. No existe ninguna resolución del TSJ en la que este tribunal se
pronuncie expresamente sobre qué ha de entenderse por Ayuntamiento a los
efectos que nos ocupan.
Pese a este silencio, sí existen diversos pronunciamientos judiciales alusivos,siquiera de manera tangencial e implícita, a los requerimientos de legalización.
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Así podemos referirnos a las siguientes resoluciones:
a. STSJ de 28 de septiembre de 2001 [JUR 2001\292416] indica que “el
objeto del recurso es el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de
Palma de Mallorca, nº 5929 y fecha 10 de julio de 1.997, por el que se
dejaba sin efecto otro anterior, de fecha 8 de noviembre de 1.996, sobre
suspensión de obras y requerimiento de legalización de las mismas ”.
b. STSJ de 3 de abril de 2001 [JUR 2001\179851] alude, sin que le
merezca ningún comentario, “que la Alcaldía, mediante Decreto del día
9 de mayo siguiente, acordó requerir a Bon Sosec, Sociedad Anónima,
para que en el plazo de dos meses solicitase licencia ”.
c. STSJ de 19 de febrero de 2001 [JUR 2001\125966] se refiere a la
existencia de una “Resolución del Consejo de Gerencia de
Urbanismo , de fecha 7 de junio de 1.995, se procedió al requerimiento
de legalización ”.
d. STSJ de 14 de noviembre de 2000 [RJCA 2000\109] recoge que “el
nuevo requerimiento de legalización acordado por el Decreto de
Alcaldía número 1684/1998 ”.
e. STSJ de 30 de mayo de 2000 [RJCA 2000\1199] señala que el
“Consejo de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Palma de
Mallorca , y en relación a las obras que se realizaban en la calle Tarragona (en su punto donde la calle forma ángulo obtuso) ordenó a los
promotores/propietarios de las mismas su inmediata suspensión,
requerimiento de legalización en el plazo de dos meses e instrucción del
correspondiente expediente sancionador ”.
f. STSJ de 30 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\822] advierte que
“además de la orden de suspensión, la advertencia de multa coercitiva y
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el requerimiento de legalización, en el Decreto de Alcaldía número 26,
de 3 marzo 1994 ”.
De estas resoluciones parecería desprenderse que, a juicio del TSJ y,
supuestamente, de conformidad con el art. 21.1.m) LBRL, el órgano
competente para dictar el requerimiento de legalización de las obras es el
Alcalde, ya sea directamente o por delegación en, por ejemplo, un Consejo de
Gerencia de Urbanismo.
Esta teoría, auxiliada por el método de interpretación histórica, estaría dando al
concepto “Ayuntamiento ” el sentido previsto en el TRLS 1976, aun a pesar de
que éste aludía expresamente a los “Alcaldes ” y no a los “Ayuntamientos ”.
Sin embargo:
g. STSJ de 21 de octubre de 1994 [RJCA 1994\439] recoge que “ya se
había procedido al requerimiento de legalización por Acuerdo 17
octubre 1985, confirmado por la sentencia referida, por lo que ante los
efectos de la cosa juzgada y la no posibilidad de que el Ayuntamiento
concediera otro requerimiento de legalidad ”.
Según se desprende de esta última resolución, esta vez presumiendo que la
referencia al Ayuntamiento es de carácter genérico, nuestro TSJ dio por bueno
un requerimiento de legalización que, contrariamente a los anteriores, no había
sido decretado por el Alcalde sino acordado por el Ayuntamiento, se entiende
que por el Pleno municipal o por la Comisión de Gobierno, hoy Junta deGobierno Local.
Como a buen seguro ya se ha concluido, un caos inadmisible reina en esta
materia. Por un lado toda vez que la LDU en su art. 66 sólo habla de los
Ayuntamientos y haciendo un paralelismo con el carácter adjetivo que se
atribuye al acto de incoación del expediente sancionador, podría sostenerse
que el acuerdo de inicio del expediente de demolición frente a obras finalizadaspuede dictarse por cualesquiera de los órganos que ostentan la representación
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del municipio, esto es, por el Alcalde, por el Pleno Municipal, por la Junta de
Gobierno Local.
Por otro lado ajustándonos a una interpretación de los antecedentes de la LDU,
esto es, atendiendo a lo que disponen los arts. 184 y 185 TRLS 1976, y
haciendo prevalecer la solución que más se ajusta a la legalidad vigente, la
opción más correcta es, sin duda y al margen de los pronunciamientos del TS,
la que pasa por el ya citado art. 21.1.m) LBRL, y de la que se colige que la
competencia para acordar el inicio de este expediente corresponde al Alcalde.
En otras palabras, al hablar el art. 66.1 LDU genéricamente del Ayuntamiento,
resulta de aplicación el art. 21.1.m) LBRL con lo que la mención al
“Ayuntamiento” debe entenderse hecha, exclusivamente, al Alcalde tal y como
preveía el TRLS 1976.
Desgraciadamente, no se acaban aquí las dudas. Según resultaba de los arts.
184 y 185 TRLS 1976, el requerimiento de legalización debía dictarse por el
Alcalde y, subsidiariamente o en segundo grado, por la Administración que
ejerciere la tutela urbanística sobre las Corporaciones locales, al tiempo de
aprobarse el TRLS 1976, la Administración del Estado, una vez promulgada laCE, la Administración autonómica.
De acuerdo con el art. 184 TRLS 1976 “cuando los actos de edificación o uso
del suelo relacionados en el artículo 178 se efectuasen sin licencia u orden de
ejecución, o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, el
Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del
Ministerio de la Vivienda, dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos ”.
La competencia para dictar el requerimiento de legalización se atribuye a los
Ayuntamientos (art. 66.1 LDU). La referencia a los Ayuntamientos permite
entender que esta facultad tanto puede corresponder a) los Alcaldes; b) el Pleno
Municipal; y c) los gestores y representantes del municipio. La opción preferenteen la práctica es la primera.
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Una vez dictado dicho requerimiento de legalización, la Administración que
ejercía la tutela urbanística no se subrogaba en la tramitación del expediente,
pues propiamente no se trataba de un supuesto de pasividad municipal, por lo
que “el Acuerdo de Suspensión se comunicará al Ayuntamiento en el plazo de
tres días si aquél no hubiese sido adoptado por el Alcalde ”.
Con este mecanismo, que al fin y al cabo no hace sino aumentar el número de
organismo competentes para instigar la puesta en marcha de la represión de
los ilícitos urbanísticos, el legislador estatal lo que sin duda pretendía era
multiplicar las posibilidades de que se iniciasen expedientes de legalización,
haciendo más efectivo el control de la legalidad urbanística.
A la vista de lo previsto en el TRLS 1976, ¿en la actualidad, al amparo del
LDU, tienen los Consells insulares esa competencia concurrente para dictar el
requerimiento de legalización que, con el TRLS 1976, se atribuyó al Ministro de
la Vivienda y, más tarde, a la Administración autonómica?
Desgraciadamente esta posibilidad no se contempla en ningún momento a lo
largo de la regulación del expediente de demolición.
Es más, el art. 24.2 LDU parece negar esta posibilidad. Este artículo prevé que
“emitida el acta por el Servicio Insular de Inspección, se dará traslado de la
misma al Ayuntamiento respectivo ”.
Con ello parece limitarse, a salvo de la subrogación que de conformidad con el
art. 71 LDU más adelante pudiere proceder, la intervención inicial de losConsells insulares a la emisión del acta de inspección y su traslado al
Ayuntamiento para que éste proceda a actuar.
Nada se dice sobre la posibilidad de que, una vez que el Servicio Insular de
Inspección haya emitido un acta, pueda el Consell dictar un requerimiento de
legalización que después vaya a ser trasladado al Ayuntamiento competente.
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Pasando al segundo de los supuestos avanzados al inicio de este inciso, el
caso de que encontrándose las obras en fase de ejecución se haga preciso
emitir tanto un requerimiento de legalización como una orden de paralización
de las obras, ha de señalarse que el precepto de referencia debería ser el art.
61 LDU, según el cual:
“Cuando los actos de edificación o uso del suelo se efectuasen sin licencia u
orden de ejecución, se dispondrá la suspensión inmediata de estos actos por la
autoridad urbanística actuante ”.
Desgraciadamente, como se puede leer de este precepto tampoco la LDU aquí
indica qué órgano deberá dictar la orden de suspensión. El genérico “se
dispondrá ” alienta las dudas e interrogantes.
En principio, la solución ha de venir de mano del art. 66 LDU, ya visto, y que ha
permitido colegir que tal competencia corresponde al alcalde. Esta conclusión
se compadecería bien con el art. 61, apartados 2, 6 y 9, también referidas a las
medidas provisionales a adoptar en el procedimiento de restauración, y que se
refieren, todos ellos, al Alcalde.
Esto, a su vez, consolidaría la conclusión de que la competencia para dictar elrequerimiento de legalización respecto de obras ya finalizadas es del Alcalde
que, como se ha visto, lo es en base a la interpretación conjunta del art. 66.1
LDU y 21.1.m) LBRL.
A diferencia del TRLS 1976, LDU, salvo en los supuestos de subrogación del
art. 71, niega la posibilidad de que los Consells insulares dicten requerimientos
de legalización.
La competencia para dictar la orden de suspensión y el requerimiento de
legalización frente a obras en curso corresponde al alcalde por el juego de los
arts. 61.1 LDU en relación con sus apartados 2, 6 y 9.
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No obstante todo lo anterior, no podemos dejar de advertir una cierta
incongruencia pues, si al hablar de la acción sancionadora se ha defendido, en
pro de una más exhaustiva vigilancia de la legalidad urbanística, la
interpretación del término ayuntamiento en un sentido amplio, ¿no debería
interpretarse igualmente aquí la referencia al ayuntamiento como expresivo de
todos los representantes y gestores del municipio?
Segunda fase.
Examinada la primera fase, sigue la segunda etapa, aquélla que según el TSJ
“puede desarrollarse por dos cauces distintos, según se solicite por el
interesado la licencia o muestre su pasividad no pidiéndola en el plazo de dos
meses ”
Esta segunda fase está dirigida, impropiamente según se verá más abajo, por
el instructor y secretario que, de acuerdo con el art. 66.1 LDU, deberán ser
nombrados por el Ayuntamiento.
De acuerdo con el art. 66.1 LDU, “el Ayuntamiento, al dictar el acuerdo de
suspensión y el escrito de requerimiento o, si procede, al tener conocimiento de
la suspensión de una obra, efectuará el nombramiento del Instructor y
Secretario del expediente instruido por la infracción urbanística cometida ”.
La LDU guarda silencio sobre a qué órgano compete la “instrucción ”. Tampoco
existe ningún precepto que, de una manera indirecta, implícita, tangencial,permite entrever qué órgano tiene asignada esta competencia.
No obstante, en tanto que el art. 66 LDU alude al Ayuntamiento nos hemos de
remitir a lo señalado en el inciso anterior.
La LDU dispone la necesidad de nombrar instructor y secretario pero guarda
silencio sobre a quién debe atribuirse tal competencia.
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Tercera fase.
A partir de las comprobaciones realizadas por el instructor en la segunda de las
fases del proceso de restauración de la legalidad, procederá emitir la orden de
demolición, en el caso de que las obras no se hayan legalizado, ya fuere por
pasividad del administrado o por imposibilidad de legalización, o, en el
supuesto contrario, declarar legalizadas las obras.
La LDU sólo contempla la necesidad de dictar una orden de demolición, y se
abstiene, de nuevo, de contemplar la declaración de conformidad de las obras
con el ordenamiento urbanístico.
En cuanto a la orden de demolición, la competencia para dictarla aparece
regulada en el art. 67.1 LDU según el cual “transcurrido el plazo expresado sin
presentar alegaciones, o desestimadas éstas, el Ayuntamiento acordará la
demolición o reconstrucción de las obras por el interesado y procederá a
impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar, concediendo al
interesado un plazo al efecto adecuado a las circunstancias del caso, con la
advertencia de que el Ayuntamiento lo ejecutará subsidiariamente en caso de
incumplimiento ”.
Igualmente, se ha querido ver que la LDU regula la competencia para resolver
los expedientes de restauración de la legalidad urbanística en el art. 67.3 LDU,
de conformidad con el cual, “si el Ayuntamiento no procediese a la ejecución
del acuerdo adoptado en el plazo de un mes, contado desde la expiración del plazo al que se refiere el número 1 de este artículo, sin mediar causa bastante
que justifique la dilación, el órgano urbanístico dispondrá directamente esta
demolición a costa del interesado ”.
Siguiendo la tónica general de la LDU, lo primero que debe hacerse notar
respecto de estos preceptos es su similitud, pero esta vez también las
diferencias, con el art. 184.3 y 4 TRLS 1976
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Equivalencias TRLS 1976 – LDU
Art. 184.3 Y 4 TRLS 1976 Art. 67.1 y 3 LDU
“3.Transcurrido dicho plazo sin
haberse instado la expresada licencia,
o sin haberse ajustado las obras a las
condiciones señaladas, el
Ayuntamiento acordará la
demolición de las obras a costa del
interesado y procederá a impedir
definitivamente los usos a los que
diera lugar . De igual manera
procederá si la licencia fuere
denegada por ser su otorgamiento
contrario a las prescripciones del Plan
o de las ordenanzas.
4. Si el Ayuntamiento no procediera
a la demolición en el plazo de un
mes contado desde la expiración
del término a que se refiere el
número precedente o desde que la
licencia fuese denegada por los
motivos expresados, el Alcalde o el
Gobernador Civil dispondrá
directamente dicha demolición , a
costa asimismo del interesado ”.
“1. Transcurrido el plazo expresado
sin presentar alegaciones, o
desestimadas éstas, el
Ayuntamiento acordará la
demolición o reconstrucción de las
obras por el interesado y procederá a
impedir definitivamente los usos a
los que hubiese dado lugar ,
concediendo al interesado un plazo al
efecto adecuado a las circunstancias
del caso, con la advertencia de que el
Ayuntamiento lo ejecutará
subsidiariamente en caso de
incumplimiento ”.
“3.-Si el Ayuntamiento no
procediese a la ejecución del
acuerdo adoptado en el plazo de un
mes, contado desde la expiración
del plazo al que se refiere el
número 1 de este artículo , sin
mediar causa bastante que justifique
la dilación, el órgano urbanístico
dispondrá directamente esta
demolición a costa del interesado ”.
Estas similitudes ya fueron notadas por el CEDOMU que en su informe de
febrero de 1999 advierte que “l’anàlisi de l’article 184 del text refós de la Llei del
Sòl aprovat per Reial Decret 1346/1976, de 9 d’abril, permet comprovar la
similitud existent amb l’article 67 de la Llei 10/1990 ”.
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La semblanza existente entre ambos precepto permite que la jurisprudencia del
TS recaída sobre este aspecto del art. 184 TRLS 1976 sirva para mejor
comprender la situación balear.
Sobre la base del art. 184 TRLS 1976, que dispone que “el Ayuntamiento
acordará su demolición ”, el TS ha venido entendiendo que la competencia
corresponde al Pleno. Subsidiariamente y para el caso de que el Pleno,
transcurrido un mes desde la expiración del plazo de legalización no hubiese
acordado la demolición, el TS defiende que sea entonces el Alcalde quien
resuelva.
Así la STS de 26 diciembre de 1988 [RJ 1988\10234] dispuso que:
“En la segunda fase, para el caso de haberse producido el supuesto de
hecho que habilita a la Administración para acordar, en lo que ahora
importa, la demolición, la competencia para decidir la procedencia de
aquella medida aparece atribuida con una gradación temporal que
obliga a distinguir dos subfases:
a) En un primer momento, la competencia para ordenar la demolición
es del Ayuntamiento -arts. 184,3 y 185,2-.
b) Pero si éste no actúa la potestad que al efecto le viene atribuida en
el plazo de un mes, es el Alcalde el que dispondrá directamente la
demolición -arts. 184,4 y 185,2 ”.
Respecto del Alcalde la STS de 16 de julio de 1990 [RJ 1990\6565] dijo que:
“No está pues excluido el Alcalde del circulo de los órganos
habilitados para acordar la demolición, siquiera su competencia
tenga carácter subsidiario o sucesivo: sólo se produce cuando el
Ayuntamiento en el plazo señalado no haya adoptado acuerdo alguno sobre la demolición ”.
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Otras sentencias en este mismo sentido son las de 23 de diciembre de 1985
[RJ 1986\987], 26 de junio de 1986 [RJ 1986\4891], 29 de enero y 26 de
diciembre de 1988 [RJ 1988\519 y RJ 1988\10234], 16 de julio de 1990 [RJ
1990\6565], 7 de abril de 1992 [RJ 1992\3404] y 17 de abril de 2000 [RJ
2000\3845].
A la vista de la aludida semblanza entre preceptos y atendiendo a la
jurisprudencia citada, el CEDOMU defiende que “la conclusió que sembla
correcte en aquest cas és que l’article 67 de 10/1990 s’ha d’interpretar en el
mateix sentit que el text refós de la Llei del Sòl de 1976 ”.
Así correspondería al Pleno Municipal acordar la demolición de las obras. Sólo
si el Pleno, transcurrido un mes desde el fin del plazo para la legalización no
hubiere acordado la demolición, podrá el Alcalde adoptar tal resolución.
Lo expuesto hasta aquí merece varios comentarios. Por un lado y como ya se
dice en el informe del CEDOMU, esta interpretación parece chocar con el art.
21.1.s) LBRL según el cual corresponde a los Alcaldes las competencias que
“la legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asignen al
municipio y no atribuyan a otros órganos municipales ”.
No obstante, lo anterior no es lo más grave. Aunque en un análisis apresurado
puede llevar a pensar lo contrario, lo cierto es que, si bien la similitudes entre el
art. 184 TRLS y 67 LDU son evidentes, existe también una importantísima
diferencia entre ambos preceptos. La diferencia es de tal calado que,discrepando de lo dicho por el CEDOMU, es preciso plantearse hasta qué
punto se puede trasladar la descrita doctrina jurisprudencial al caso balear.
DIFERENCIA TRLS 1976 – LDU
Art. 184.4 TRLS 1976 Art. 67.3 LDU
“4. Si el Ayuntamiento no
procediera a la demolición en el
“3.- Si el Ayuntamiento no
procediese a la ejecución del
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plazo de un mes contado desde la
expiración del término a que se
refiere el número precedente o desde
que la licencia fuese denegada por los
motivos expresados, el Alcalde o el
Gobernador Civil dispondrá
directamente dicha demolición, a
costa asimismo del interesado ”.
acuerdo adoptado en el plazo de un
mes , contado desde la expiración del
plazo al que se refiere el número 1 de
este artículo, sin mediar causa
bastante que justifique la dilación, el
órgano urbanístico dispondrá
directamente esta demolición a costa
del interesado ”.
Adviértase que el legislador estatal alude al supuesto en que el “Ayuntamiento
no procediera a la demolición ”, lo que debe entenderse como cuando no
procediera a la adopción del acuerdo de demolición.
En cambio, el legislador autonómico se refiere al supuesto en que el
“Ayuntamientos no procediese a la ejecución del acuerdo adoptado ”, lo que
presupone tanto la previa adopción de un previo acuerdo de demolición como
la inejecución de este acuerdo de demolición.
Una lectura limpia del art. 67 LDU, ajustada al tenor literal de sus términos y
libre de todos los condicionantes históricos que impone el TRLS 1976, no
permite concluir que exista un paralelismo entre éste y el art. 184 TRLS.
El art. 67 LDU, en su apartado primero, sólo prevé la posibilidad de que el
acuerdo de demolición sea adoptado por el Ayuntamiento, lo que siguiendo la
relatada interpretación del TS, podría equipararse al Pleno municipal.
No obstante, contrariamente al TRLS 1976, la LDU no contempla la posibilidad
de que el acuerdo no llegue a ser adoptado por el Pleno, arbitrando, como
ocurre en el derecho estatal, una competencia subsidiaria del Alcalde para
cubrir el vacío dejado por el Pleno municipal.
La intervención del Alcalde, según reza el art. 67 LDU, se limita,aparentemente, a la fase de ejecución del acuerdo de demolición.
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Ciertamente esta interpretación, que entendemos que es la más evidente, no
conjuga adecuadamente con el sistema de plazos que en el propio precepto se
recoge. ¿Cómo puede es posible que la intervención del Alcalde se habilite
transcurrido un mes desde la finalización del plazo para que el interesado
formulase alegaciones, y no transcurrido un cierto tiempo desde la adopción del
acuerdo por el Pleno municipal?
Si la intervención del Alcalde se produce sólo para salvar la ejecución del
acuerdo adoptado, ¿no hubiera resultado más lógico que la intervención del
primer edil se computase transcurrido un determinado plazo desde la adopción
del acuerdo a ejecutar, en lugar de hacerlo desde la terminación de la fase de
alegaciones?
Es más, ¿pueden atribuirse a los Plenos competencias ejecutivas o deben
éstas corresponder al Alcalde?
El grueso error de la LDU es todavía más patente si, junto al art. 67.3 LDU, se
contempla el art. 68 LDU en que se regula la verdadera ejecución del acuerdo
de demolición y en el que, como no podía ser de otro manera, se dispone que
el mismo deberá ser el interesado quien “lleve a cabo las actuaciones de
reposición de las cosas a su estado anterior a la comisión de la infracción ”, y “si
estas actuaciones no se habían llevado a cabo, la Administración actuante
optará, en el plazo máximo de un mes, entre la ejecución subsidiaria o el
otorgamiento de un nuevo plazo para la realización de las actuaciones
necesarias por parte del inculpado ”.
A la luz de todos los argumentos expuestos, no entendemos qué oscura ratio
legis informa el art. 67 LDU ni de qué lógica bebe. Sin embargo, no podemos
dejar de pensar, por lamentable que sea, que, como ocurre en otros casos a lo
largo de la LDU, la razón no sea otra que la debilidad conceptual del legislador
balear.
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El despropósito del art. 67 LDU obliga a buscar, fuera de la propia Ley,
soluciones que permitan aclarar, en la medida de lo posible, el enrevesado
panorama dejado por nuestro legislador. Muy probablemente el art. 67 LDU sea
un buen ejemplo de lo que no debería ocurrir si se desea disponer de un
instrumento para luchar por la salvaguardia del territorio y de su disciplina.
Más allá de estas consideraciones metajurídicas, tan oportunas como inútiles
aquí, resta intentar salvar los restos del naufragio del art. 67 LDU. Así, ha de
establecerse que, de acuerdo con el art. 67.1, interpretado siguiendo las pautas
fijadas en su día por el TS respecto del art. 184 TRLS 1976, los Plenos
municipales son los órganos competentes para acordar la demolición.
Al margen de esto, sólo vía la aplicación supletoria del susodicho art. 184 TRLS
1976, cabe hablar de una competencia subsidiaria del Alcalde.
Valoración del cuadro competencial.
Como ya se hiciera con ocasión del análisis de competencias de la acción
sancionadora, no podemos dejar de señalar aquí como la LDU, cuando es
comparada con el TRLS 1976, resulta más limitativa en cuanto a lasposibilidades de reacción frente al ilícito urbanístico.
Allí donde el TRLS 1976 contempla la posibilidad de que intervengan distintos
órganos y Administraciones, con lo que se facilita la reacción y la salvaguarda
de la legalidad urbanística, la LDU limita los entes competentes para intervenir.
El art. 67 LDU sólo entiende competente para acordar la demolición al Pleno
Municipal. Si acaso y sólo gracias a la supletoriedad del art. 184 TRLS, puede
defenderse la competencia subsidiaria del Alcalde para los supuestos de
inactividad del Plenario.
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Si anteriormente se ha opuesto una pirámide competencial de base amplia, el
TRLS 1976, frente a otra de base estrecha, la LDU, otro tanto puede afirmarse
en cuanto a la acción de restauración de la legalidad urbanística.
Cuadro competencial comparativo TRLS 1976 – LDU.
También debe advertirse que para determinar la concreta distribución de
competencias en cada municipio habrá de tenerse presente el uso que en cada
uno de éstos pueda haber hecho de las posibilidades que otorga la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno
Local y, más concretamente, en lo referido a la constitución de una Junta de
Gobierno Local y las competencias que se le puedan haber atribuido.
Pervivencia práctica del modelo de distribución competencial en sede
municipal del TRLS 1976 frente a la LDU.
Para cerrar ya definitivamente el análisis que precede no podemos dejar de
consignar un interrogante que, sin descanso, pende respecto sobre las
anteriores palabras.
INICIO.
Alcalde o Gobernador civil, de
oficio o a instancia del Ministerio
de la Vivienda.
RESOLUCIÓN.
Pleno municipalRESOLUCIÓN.
Pleno municipal
RESOLUCIÓN
SUBSIDIARIA.
Alcalde
INICIO.
Alcalde.
RESOLUCIÓN
SUBSIDIARIA.
¿?
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Estudiadas las disposiciones en materia de competencia de la LDU,
habiéndolas comparado con aquellas otras del TRLS 1976 y habiéndose
destacado sus semblanzas y disparidades, resulta que, cuando se compara
con la práctica municipal cotidiana, sorprende observar que, más que la norma
autonómica, la disposición que parece observarse es la del legislador estatal.
Así la orden de paralización y el requerimiento de legalización se efectúan por
el Alcalde que es también el responsable de la designación del instructor y el
secretario. Tramitado el procedimiento, corresponde normalmente al Pleno el
acuerdo de demolición o reconstrucción. Si éste se abstiene de hacerlo, en
aquellos escasos supuestos en que desde los municipios se opta por la
demolición, es el Alcalde quien se entiende facultado para dictarlo. La
ejecución de la orden de demolición se deja en manos del Alcalde.
El art. 61.1 LDU regulador de la orden de suspensión se ha interpretado en el
sentido que, de manera expresa, preveía el art. 184 LBRL. Igualmente, los arts.
65.1 y 66.1 LDU en lo tocante al requerimiento de legalización al referirse al
“Ayuntamiento”, en la práctica se entiende que designa al Alcalde, como
disponía el art. 184 TRLS 1976. También el art. 67 LDU se interpreta en
análogo sentido a los arts. 184.3 y 4 TRLS 1976.
En definitiva, se sigue, sobretodo en las fases iniciales del procedimiento, el
esquema competencial del TRLS 1976 aun a pesar de que el LDU se separa
de éste, como hemos visto ya, durante varios momentos.
A continuación, se acompaña, a modo de resumen, un cuadro-resumen con elque se intenta presentar esquemáticamente todo lo hasta aquí relatado.
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O r d e n d e d e m o l i c i ó n
A r t . 6 7 . 1 L D U A y u n t a m i e n t o a c o r d a r á l a
d e m o l i c i ó n . A r t . 6 7 . 3 S i e l A y u n t a m i e n t o
n o
p r o c e d i e s e a l a d e m o l i c i ó n , ó r g a n o
u r b
a n í s t i c o d i s p o n d r á d e m o l i c i ó n .
A r t . 1 8 4 . 4 A y u n t a m i e n t o a c o r d a r á l a
d e m o l i c i ó n d e l a s o b r a s . A r t . 1 8 4 . 4 S i e l
A y
u n t a m i e n t o n o p r o c e d i e r a
a l a
d e m o l i c i ó n , e l A l c a l d e o e l G o b e r n a d o r
C i v
i l d i s p o n d r á d i r e c t a m e n t e .
P l e
n o m u n i c i p a l . S u b s i d i a r i a m e n t e ,
A l c
a l d e .
N o m b r a m i e n t o i n s t r u c t o r .
P r o p u e s t a d e d e m o l i c i ó n
A r t . 6 5 . 1 ( s i l e n c i o ) . A r t . 6 6 . 1
A y u n t a m i e n t o e f e c t u a r á e l
n o m b r a m i e n t o d e i n s t r u c t o r y
s e c r e t a r i o
A l c a l d e
R e q u e r i m i e n t o d e l e g a l i z a c i ó n
A r t . 6 5 . 1
( s i l e n c i o ) . A r t . 6 6 . 1 E l
A y u n t a m i e n t o , a l d i c t a r ( … ) e l
r e q u e r i m i e n t o d e l e g a l i z a c i ó n .
A r t . 1 8 4 . 2 l a s a u t o r i d a d e s a l a s
q u e s e r e f i e r e e l a r t í c u l o a n t e r i o r
r e q u e r i r á n
A l c a l d e
O r d e n
d e s u s p e n s i ó n
A r t . 6 1 . 1 " s e d i s p o n d r á " . A r t . 6 1 . 2 , 3 , 6 y
9 " e l a l c a l d e "
A r t . 1 8 4 . 1 e l A l c a l d e o e l G o b e r n a d o r
C i v i l ,
d e o f i c i o o a i n s t a n c i a d e l D e l e g a d o
P r o v i n c i a l d e l M i n i s t e r i o d e l a V i v i e n d a
A l c a l d
e
L D U
T R L S 1 9 7 6
P r á c t i c a
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Art. 61.6 LDU. Incompetencia territorial.
Complementando las reglas de competencia anteriores, el art. 61.6 LDU
dispone que: “del acuerdo de suspensión, en caso de no haber sido adoptado
por el alcalde respectivo, así como del expediente instruido al efecto, se dará
traslado al ayuntamiento en el territorio del cual se ha efectuado la infracción
urbanística, para que por éste se continúe su tramitación ”.
Lo primero que destaca de este precepto es su contenido pues, pese a su
ubicación, no es una norma de disciplina urbanística sino más bien una
disposición reguladora de la convalidación de los actos nulos por haber sido
dictados por un órgano administrativo manifiestamente incompetente por razón
del territorio.
Dada la verdadera naturaleza del art. 61.1 LDU, el prisma que debe tomarse
para su examen radica principalmente en la LRJAP-PAC y en especial, como a
buen seguro ya se ha advertido, en su art. 62.1.b) según el cual: “Los actos de
las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos
siguientes: b. Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón
de la materia o del territorio ”.
Igualmente importante aquí es el art. 67.1 LRJAP-PAC de conformidad con el
cual “la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan ”.
La interpretación conjunta de los citados preceptos de la ley de procedimiento
ha llevado a la doctrina a concluir, de manera unánime, que la nulidad se
genera "ipso iure "; es decir, no requiere de declaración; que se produce con
efectos retroactivos; y que no es susceptible de convalidación por la
Administración, salvo que se tratase de un supuesto de incompetencia jerárquica.
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A la luz de lo que aquí se ha recordado, resulta claro que el art. 61.6 LDU en
cuanto dispone la posibilidad de convalidar los actos de disciplina urbanística
dictados por un Alcalde incompetente por razón del territorio, está
desconociendo lo dispuesto en la LRJAP-PAC que expresamente veda la
posibilidad de tal convalidación, salvo en casos de incompetencia jerárquica.
Resulta con toda claridad del art. 62.1.b y art. 67 de la LRJAP-PAC que los
vicios de incompetencia territorial son constitutivos de nulidad de pleno derecho
del acto y, conforme al segundo de los preceptos citados, la convalidación sólo
es posible respecto al vicio de incompetencia jerárquica, siendo obvio que el de
incompetencia territorial es vicio de nulidad.
De esta manera puede sostenerse que hoy el art. 61.6 LDU ha quedado
superado, y anulada su vigencia, por la regulación contenida en la LRJAP-PAC,
aprobada en 1992.
No obstante, la nota crítica en el presente apartado viene, no tanto de la
LRJAP-PAC 1992 sino del la LPA de 1956, norma vigente al tiempo de
promulgarse la LDU y que el legislador balear no debió haber desconocido,
cuyo artículo 47.2.a disponía que “los actos de la Administración son nulos de
pleno derecho en los casos siguientes: a) Los dictados por órgano
manifiestamente incompetente ” y cuyo art. 53 limitaba la convalidación a los
actos anulables.
La jurisprudencia ha resuelto los conflictos planteados por vicios deincompetencia territorial en la persecución de la indisciplina urbanística en el
sentido aquí avanzado. Así la STS de 1 de julio de 1989 [RJ 1989\5546] dice
que:
“Sobre esta base será de recordar que el término municipal es el
territorio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias -art. 12,1 de
la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7-1985, de 2 de abril - de suerte que la actuación por parte del Ayuntamiento apelante de
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las potestades establecidas en el art. 184 del Texto Refundido de la
Ley del Suelo, respecto de construcciones sobre terrenos que
están fuera de su propio término municipal integra el supuesto de
nulidad de pleno derecho previsto en el art. 47,1,a) de la Ley de
Procedimiento Administrativo ”.
No existe jurisprudencia de nuestro TSJ invocando el art. 61.6 LDU.
Supuesto diferente del previsto en el art. 61.6 LDU pero igualmente vinculado
con el elemento territorial es el previsto en la STSJ de Cataluña de 27 de enero
de 1998 [RJCA 1998\1108] relativo a las potestades de disciplina urbanística
respecto de fincas que se extienden sobre más de un término municipal. Según
esta sentencia:
“siguiendo la Doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia
de 26 septiembre 1994 (RJ 1994\7149) de su Sala 3.ª, Sección 5.ª
dictada no ya en materia de licencias sino de Proyectos de
Reparcelación afectantes a dos términos municipales, cuando nos
encontramos ante actuaciones en una misma finca que se extiende
sobre terrenos de dos municipios, resulta razonable que cualquiera
de ellos pueda actuar en evitación de ilegalidades urbanísticas que,en suma, afectan a todo el predio, pertenezca al Municipio que
pertenezca, […] por lo que, salvando lógicamente la duplicidad de
actuaciones, resulta correcta la intervención de cualquiera de los
Ayuntamientos afectados ”.
La jurisprudencia también se plantea la posibilidad de que el presunto vicio de
incompetencia territorial venga provocado por una oscuridad en la delimitaciónexacta de los términos municipales.
El art. 61.6 LDU ha de entenderse derogado por los arts. 61.2.b y 67 LRJAP-
PAC. No cabe pues la convalidación prevista por el legislador balear de los
actos nulos por haber sido dictado por un órgano manifiestamente
incompetente territorialmente.
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La controversia de la que ha conocido el TS nacía de la persecución por un
Ayuntamiento de un acto edificatorio supuestamente ejecutado sin licencia pero
que de hecho contaba con la autorización de un segundo Ayuntamiento que se
consideró territorialmente competente para tal otorgamiento. Tal conflicto
surgía de la deficiente delimitación de los términos municipales.
Enfrentado a tal supuesto de hecho, el TS, en las STSs de 21 de mayo de 2001
[RJ 2001\3923] y de 21 de febrero de 2002 [RJ 2002\1378] ha dispuesto que:
“lo fundamental es que el administrado, destinatario inmediato de la
orden de paralización de las obras, las estaba ejecutando al amparo de
una licencia concedida por un Ayuntamiento con competencia objetiva y
que, siendo la licencia, en definitiva, un acto de reconocimiento de
derechos, para dejar estos sin efecto es preciso la declaración de
nulidad de la licencia. Así viene expresamente reconocido en el artículo
91 el Reglamento de Disciplina Urbanística, y así resulta de un principio
según el cual las discrepancias entre distintas Administraciones públicas
sobre la delimitación de los respectivos términos municipales no puede
deparar perjuicio al administrado que ha actuado de buena fe ”.
b. Art. 71 LDU. Subrogación de los Consells Insulares en las
competencias municipales sobre disciplina urbanística.
Con carácter previo al análisis de la presente cuestión, relativa a la subrogación
de los Consells en las competencias municipales de disciplina urbanísticarepresiva, es pertinente realizar una serie de advertencias.
Inicialmente debe puntualizarse que a lo largo de este apartado, se aludirá, por
su indudable interés, a las aportaciones realizadas por el TC, TS y por la
doctrina científica. Se observará que estos, al examinar este tema, trabajan
sobre la dualidad CC.AA-muncipios. Ciertamente esta oposición no es
trasladable a nuestra comunidad donde, en virtud de la Ley 9/1990, de 13 deabril, de atribución de competencias a los Consells Insulares en materia de
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urbanismo y habitabilidad, son las Administraciones insulares las que ocupan el
papel que, en otros territorios, se atribuye a la Administración autonómica. Al
margen de esta puntualización, consideramos que las conclusiones que se
extraen de los debates sostenidos por la jurisprudencia y doctrina científica
mencionada, resultan perfectamente trasladables al binomio Consells-
municipios, sin resultar alteradas.
Igualmente importante es recordar el contexto normativo en el que se encuadra
el art. 71 LDU. Este precepto, que no hace sino regular un aspecto de las
relaciones entre los municipios y los Consells insulares, no es más que una
pieza de un engranaje normativo de mayor alcance que, en la actualidad, junto
a la Ce preside también la Carta Europea de Autonomía Local.
La Carta Europea de Autonomía Local, ratificada por España el 20 de enero de
1988 (BOE núm. 47, de 24 de febrero de 1989) establece las directrices del
control administrativo de actos locales dictados tanto en ejercicio de
competencias propias como en ejercicio de competencias delegadas,
señalando la regla general y la excepción a la misma.
La regla general se contiene en el art. 8.2, inciso primero, según el cual: “Todo
control administrativo de los actos de las Entidades locales no debe
normalmente tener como objetivo más que asegurar el respeto a la legalidad y
de los principios constitucionales ”.
La excepción, art. 8.2 i.f., es ésta: “Sin embargo, tal control podrá extenderse a
un control de oportunidad, ejercido por autoridades de nivel superior, respecto de las competencias cuya ejecución se haya delegado en las Entidades
locales ”.
Indudablemente, cuando la Administración municipal acciona los mecanismos
contemplados en la disciplina urbanística represiva está ejercitando
competencias propias, tal y como se desprende del art. 25.2.d) LBRL, de modo
que, el control que puedan ejercitar los Consells insulares por los cauces delart. 71 LDU, deberá tener como único objetivo “asegurar el respeto a la
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legalidad y de los principios constitucionales ”, no pudiendo inmiscuirse en
cuestiones de oportunidad.
Señalado lo anterior, debe decirse que la LDU regula la subrogación en su
título cuarto, capítulo cuarto, intitulado “De la subrogación de competencias ”,
comprensivo de un único precepto, el art. 71.
Según este artículo “cuando el Ayuntamiento competente por razón del
territorio tuviera conocimiento de una infracción urbanística, de oficio, en virtud
de denuncias de particulares o a través de cualquier Organismo Oficial y sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 24 y no hubiera iniciado el oportuno
expediente sancionador y, si procede, el de demolición o reconstrucción de lo
indebidamente demolido, en el plazo de un mes a contar desde la denuncia o
tuviera paralizado el expediente por plazo superior a los tres meses, el Consell
Insular competente por razón del territorio se subrogará en la competencia para
atender el asunto.
En este caso, las autoridades locales deberán remitir al órgano subrogante el
expediente con el informe en el plazo máximo de diez días ”.
Este precepto es invocado por el TSJ en cinco ocasiones, a saber, STSJ de 2
de febrero de 2001 [RJCA 2001\185], de 16 de febrero de 2001 [RJCA
2001\436], de 20 de julio de 2001 [JUR 2001\270624], de 7 de septiembre de
2001 [JUR 2001\290943] y de 28 de junio de 2002 [JUR 2002\193210].
Por medio de todas estas resoluciones, nuestro TSJ confirma la validez de esteprecepto al tiempo que señala algunas de sus notas más esenciales. De entre
éstas destaca primeramente el carácter irrevocable de la subrogación, tanto
para el Ayuntamiento como para los Consells insulares.
Dada esta irrevocabilidad, una vez que el Consell se ha subrogado en el
ejercicio de las competencias municipales, el Ayuntamiento no puede exigir que
se le restituya la competencia en base a un reverdecido celo urbanístico. Así, laSTSJ de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185] dice que:
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“Una vez producida la subrogación en las competencias de disciplina
urbanística, el Consell Insular no puede renunciar a ella (art. 12.1º de
la Ley 30/1992) y debe proseguir hasta su finalización ya que la
oportunidad municipal de ejercitarlas ya caducó ”.
En el mismo sentido las STSJs de 2 de febrero de 2001 [RJCA 2001\185], 20
de julio de 2001 [JUR 2001\270624] y de 7 de septiembre de 2001 [JUR
2001\290943], reiteran que:
“Así pues, una vez transcurrido el indicado plazo de paralización del
expediente, el Consell Insular "se subrogará" en las competencias que
originariamente eran municipales y esta asunción de competencias
lo es de forma que sustituye completamente al Ayuntamiento que
queda privado, por su inactividad, de la competencia que
originariamente le correspondía ”.
Como se ha dicho, la irrevocabilidad también alcanza a los Consells. Una vez
que, al amparo del art. 71 LDU, el Consell ha entendido que debe sustituir al
Ayuntamiento en el ejercicio de las competencias municipales, no cabe que
posteriormente renuncie a las competencias asumidas. En la resolución antes
citada se manifiesta que:
“Una vez producida la subrogación en las competencias de
disciplina urbanística, el Consell Insular no puede renunciar a ella
(art. 12.1º de la Ley 30/1992 ) y debe proseguir hasta su finalización ya que la oportunidad municipal de ejercitarlas ya caducó ”.
Otra nota interesante, y de gran repercusión si se llevase hasta sus últimas
consecuencias, que se puede entrever en la lectura de la STSJ de 2 de febrero
de 2001 [RJCA 2001\185], es el carácter obligatorio de la subrogación.
Siempre que exista pasividad municipal, deberá existir subrogación. En la
sentencia de referencia hasta aquí, la STSJ de 2 de febrero de 2001, nuestroTribunal Superior afirma que:
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“Pero es que además, el precepto arriba trascrito no se expresa en
términos de posibilidad o potestad discrecional , sino que dice «se
subrogará» y por tanto ante la inactividad municipal, sólo cabe la
subrogación del Consell Insular ”.
La manera taxativa y rotunda con la que se pronuncia el TSJ deja poco margen
a la exégesis. Según el texto reproducido, el art. 71 LDU no confiere a los
Consells la posibilidad de subrogarse en el ejercicio de la competencia
municipal en materia de disciplina urbanística, cuando ésta hubiera sido
abandonada por sus titulares originarios, los Ayuntamientos, sino que tienen la
obligación de hacerlo para así garantizar que se repone el orden urbanístico
infringido al tiempo que se sanciona a quienes lo hubieren desconocido.
Esta interpretación resulta irreprochable en tanto que, según el art. 21 LDU, el
“control de la legalidad ” urbanística es también competencia de los Consells
insulares por lo que, de conformidad con el art. 26 LDU, la Administración
insular está “obligada a exigir de los propietarios la legalización de las obras o
actuaciones efectuadas sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a
éstas y a incoar el correspondiente expediente sancionador, y, si procede, a
ordenar y hacer ejecutar la orden de demolición cuando aquéllas no pudieran
ser legalizadas ”.
Por tanto, constada la existencia de una ilegalidad urbanística y advertida la
negligencia municipal en su represión, el Consell no tiene otra opción que no
sea subrogarse en la posición del Ayuntamiento.
No obstante no podemos dejar de advertir desde este mismo momento que,
como se desarrollará in extenso más abajo, este automatismo y obligatoriedad
no eximen de la observancia de ciertas formalidades previas, so pena de
devenir inconstitucional.
Consecuencia inmediata del carácter casi-automático con el que opera lasubrogación es el hecho de que ésta puede llevarse a efecto sin necesidad de
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que por parte del órgano subrogante se dicte un acto formal
interadministrativo en el que se invoque el art. 71 LDU. Esta innecesariedad
se recoge en la STS de 29 de junio de 1998 [RJ 1998\5734] que indica que:
“puede subrogarse la Administración de la Comunidad Autónoma
correspondiente, previo requerimiento del órgano autonómico al
Alcalde, respecto a la observancia de lo dispuesto en el tan repetido
artículo 184.1, sin que para ello sea necesario un acto formal
interadministrativo subrogatorio , tal como se desprende del propio
artículo 184 en sus apartados 1.º y 4.º, y de los artículos 55 y 60 de la
Ley de Bases de Régimen Local ”.
Igualmente la STS de 4 de diciembre de 1995 [RJ 1995\1778] dice:
“En cuanto a la subrogación, … La Administración autonómica
procedió, por tanto, con todas las garantías y no se advierte razón
alguna para estimar, tal como se alega por primera vez en la
apelación, que debiera además haber incorporado a la parte
dispositiva de sus resoluciones una previa declaración de su
competencia para intervenir en los expedientes ”.
Junto a las notas anteriores y según expresamente dispone el art. 71 LDU, ha
de mencionarse el hecho de que la subrogación de los Consells insulares en el
ejercicio de las competencias municipales pueda acordarse tanto de oficio
como a instancia de parte.
La posibilidad de que la sustitución se acuerde de oficio, sin necesidad de que
sea instada, se deduce del propio texto del art. 71 LDU y de su interpretación
conjunta con el art. 26 LDU en virtud del cual se impone a la Administración
urbanística, ya sea municipal o insular, la obligación de velar por el respeto del
orden urbanístico.
Aunque la práctica se distancia mucho de la legalidad, lo cierto es que, enprincipio, ésta es la vía que debería primar sobre cualquier otro mecanismo de
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instigación de la actividad administrativa pues, no en vano, la LBRL, en sus arts
55 y 56, instrumenta canales de comunicación interadministrativa que, de
materializarse algún día, permitirían que tanto la Administración municipal
como insular tuviesen perfecto conocimiento del estado de tramitación de los
diferentes procedimientos.
La posibilidad de que se promueva a instancia de parte se desprende también
de la LDU, al sostenerse que la Administración insular puede promover la
subrogación “en virtud de denuncias de particulares ”.
En la STSJ de 1 de septiembre de 2000 [JUR 2000\298736], el TSJ da por
buena la posibilidad de que los particulares formulen al Consell respectivo una
solicitud de subrogación en las competencias municipales en base al art. 71
LDU.
Como no podía ser de otra manera, la tramitación de esta solicitud deberá
ajustarse a lo prevenido en la LRJAP-PAC.
Por otro lado, la subrogación puede producirse, según el art. 71 LDU, en dos
supuestos diferentes: tanto cuando no se “hubiere iniciado ” el oportuno
expediente como cuando el Ayuntamiento “tuviera paralizado el expediente por
plazo superior a los tres meses ”.
Así dispuesto y al margen de lo que más adelante se dirá respecto de la
pasividad y negligencia municipal, los Consells deberán subrogarse cuando no
hubiere iniciación y cuando hubiere paralización del expediente.
A la vista de la LDU, debe entenderse que la subrogación ha de producirse en
aquellos supuestos en los que el Ayuntamiento competente no hubiere
requerido la legalización de la obra o no hubiese acordado el inicio del
expediente sancionador. También procederá la subrogación cuando, iniciado el
expediente, su tramitación, por causas imputables a la Administración
municipal, se haya paralizado por más de tres meses.
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Respecto del segundo de los supuestos, ha de advertirse que el concepto de
procedimiento que, a estos efectos, maneja la jurisprudencia es muy amplio.
No ha de entenderse que el procedimiento se cierre aquí con la notificación del
acuerdo de resolución.
Aunque propiamente el procedimiento, en un sentido técnico, finaliza una vez
que se ha notificado la correspondiente resolución, lo cierto es que los Consell
tendrán también la obligación de subrogarse cuando, dictada ya la resolución
finalizadora del procedimiento, la paralización del mismo se padeciese en el
momento de la ejecución de dicha resolución.
Así se desprende de la STS de 4 de diciembre de 2005 [RJ 1996\1778]. La
posibilidad de subrogarse en la ejecución del acuerdo de demolición, o dado el
caso del acuerdo sancionador, se deduce, con claridad, de esta resolución
según la cual:
“En cuanto a la subrogación, los hechos ocurrieron de la siguiente
manera. La Alcaldía había ordenado la demolición de las obras ,
según acaba de exponerse, el 10 de diciembre de 1985, y al no
ejecutarse su Resolución, la Dirección General de Urbanismo
requirió al Ayuntamiento el 19 febrero 1987 para que en el plazo de
un mes procediera a su cumplimiento , con cita del art. 184 de la Ley
del Suelo y disposiciones concordantes. Como no ocurrió así,
Dirección General requirió a los mismos interesados el 19 de
enero de 1988 mediante el primero de los acuerdos recurridos, con cita
también de las normas que determinaban su competencia. Y así lo hizo también la Conserjería de Política Territorial, aunque ya de forma
genérica, al desestimar el recurso de alzada el 4 de mayo siguiente. La
Administración autonómica procedió, por tanto, con todas las
garantías ”.
A la luz de esta sentencia, está claro que cuando el art. 71 LDU habla de
expediente se entiende que comprende desde su inicio hasta la completaejecución del acuerdo que de él dimane, sin que se cierre tal obligación de
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subrogación con la emisión de la resolución de demolición o sancionadora,
perviviendo la misma hasta su completa ejecución.
Otra circunstancia, que tal vez en una primera lectura pase desapercibida pero
que un análisis más detenido permite apreciar, es la especial prioridad en la
subrogación que el art. 71 LDU impone.
En efecto, según la norma estudiada, si el Ayuntamiento, teniendo
conocimiento, por una vía u otra, de un ilícito urbanístico, “no hubiera iniciado
(o tuviere paralizado) el oportuno expediente sancionador y, si procede, el
demolición o reconstrucción de lo indebidamente demolido ” será reemplazado
por el Consell respectivo que se subrogará en sus competencias.
Así, conforme a esta disposición normativa, el orden de subrogación parece
exigir primero atender al expediente sancionador y, posteriormente y si
procede, al de reparación de la legalidad urbanística conculcada.
Esta prioridad del expediente sancionador contrasta con la impuesta por el art.71 LDU que, inversamente, antepone el expediente de restauración. Aún
cuando ambos expedientes se pueden tramitar en paralelo, lo cierto es que el
expediente sancionador está siempre a resultas de lo que se decida dentro del
expediente de demolición, pues la legalización o no de las obras que se haya
acordado en su seno es un criterio prioritario a la hora de graduar la sanción a
imponer.
Según interpretación del TSJ, el art. 71 LDU establece, que en caso de que un
Ayuntamiento dejare de ejercer sus competencias en materia de disciplina
urbanística represiva, o lo hiciere negligentemente, el Consell respectivo, de
oficio o a instancia de parte, deberá subrogarse en el ejercicio de tales
competencias, sin necesidad de que para ello se dicte acto formal
interadministrativo.
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La tramitación del expediente sancionador exige conocer si el interesado, en el
transcurso de los dos meses siguientes al requerimiento de legalización emitido
dentro del procedimiento de reparación del orden urbanístico, ha procedido a
obtener licencia urbanística para el acto denunciado. La concurrencia o no de
esta circunstancia es un factor determinante a la hora de calificar la gravedad
de la infracción y, por ende, en la determinación de la sanción a imponer. De
ahí la necesidad tener tal conocimiento previo.
De este modo, lo normal, a juicio de quien escribe, hubiese sido la inversión de
los términos empleados. Primeramente, el Consell que entienda preciso
subrogarse, por haber advertido una falta de incoación o una resistencia a la
tramitación, deberá examinar el estado del procedimiento de reparación del
orden urbanístico. Si éste no se hubiese iniciado o, hubiese sido abandonado
por el Ayuntamiento en cuestión, o éste lo estuviese tramitando de manera
notoriamente negligente, entonces el Consell deberá, como se encarga de
decir la jurisprudencia balear trascrita, subrogarse en el expediente de
demolición.
Sólo después de examinado el estado de tramitación del expediente de
demolición, deberá el Consell estudiar en qué situación se encuentra el
expediente sancionador y decidir en consecuencia. Si disponiendo la
Administración municipal de todos los datos que debe proporcionarle el
expediente de demolición, no incoa o suspende de la tramitación del
expediente sancionador, entonces gozará el Consell de legitimidad para
subrogarse.
Entendemos que esta es la interpretación del art. 71 LDU más acorde con lo
que inmediatamente después se establece en el art. 72.
La interpretación conjunta de los arts. 71 y 72 LDU exige que, a los efectos de
la subrogación, primero se examine el estado del expediente de demolición
para luego atender al expediente sancionador. Sin razón lógica que lo justifique
la dicción literal del art. 71 impone un orden inverso al que parece
desprenderse del art. 72 LDU.
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La siguiente cuestión que la presente norma reclama analizar es el alcance de
la subrogación. Es decir, si advertida una situación de pasividad municipal
respecto de un expediente, sea el de demolición o el sancionador, y subrogado
el Consell en su tramitación, la sustitución llevada a efecto respecto del primer
expediente alcanza también al segundo, independientemente del actuar
municipal respecto del mismo.
En otras palabras, ¿puede un Consell que se ha subrogado en un expediente
de demolición entenderse subrogado también en el expediente sancionador, al
margen del hecho de que este segundo expediente se haya tramitado
correctamente, sin que se haya dejado de iniciar ni se haya paralizado?
La situación descrita no es ni mucho menos hipotética. No son pocos los
Ayuntamientos que no inician o que abandonan la tramitación de los
expedientes de restauración de la legalidad, pusilánimes ante las
consecuencias que los mismos puedan reportarles más allá del Derecho, pero,
en cambio, ávidos de ingresos, incoan, resuelven y ejecutan los expedientes
sancionadores con toda diligencia.
Planteado el interrogante, hemos de decir que la dicción literal del art. 71 LDU
permite acoger ambas interpretaciones, esto es, tanto que el legislador balear
impone a los Consells examinar separadamente la situación de cada uno de los
expedientes para así adoptar, si procede, resoluciones particularizadas, como
que nuestro ordenamiento permite que, una vez producida la subrogación
respecto de uno de los expedientes, sea el de demolición o el sancionador,ésta arrastre al segundo de ellos.
La primera proposición se apoyaría en la aseveración contenida en el propio
art. 71 LDU de acuerdo con el cual habrá de producirse la subrogación cuando
“no hubiera iniciado el oportuno expediente sancionador y, si procede , el de
demolición o reconstrucción de lo indebidamente demolido ”. La incorporación
de los términos “si procede ” parece venir a exigir la realización de un examenespecífico de cada uno de los procedimientos, conducente igualmente a la
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adopción de decisiones adecuadas a las conclusiones extraídas de tales
análisis.
Siendo ésta una de las interpretaciones posibles, la inversa también encuentra
cobijo en el art. 71 LDU toda vez que en éste, asimismo, se dice que el Consell
“se subrogará en la competencia para atender el asunto ”. ¿Qué asunto?
Al margen de que la terminología nos parezca impropia de un legislador, en
principio, el término “asunto ” admite múltiples significados, pudiendo abarcar
desde expediente o actuación hasta ilícito urbanístico.
Parece que la opción más evidente sería entender que cuando la LDU habla de
“asunto ” no lo hace para referirse a ninguno de los procedimientos indicados
sino al ilícito urbanístico. El legislador cuando ha querido hablar de los
procedimientos de restauración y/o sancionador, lo ha hecho con el término
“expediente”. Por lo tanto, el empleo por el art. 71 LDU del término “asunto ” no
ha de equivaler al expediente sino al ilícito urbanístico.
De ser ésta la interpretación correcta, entonces lo lógico sería entender que la
subrogación, en tanto que referida al “asunto” entendido como ilícito
urbanístico, alcanza a todos los procedimientos que a partir de éste pueden
suscitarse, tanto el de demolición como el sancionador.
Enfrentados a esta disyuntiva y por los motivos que a continuación se
expondrán, entendemos que la solución correcta a este interrogante exige
entender, aun a pesar de la referencia legislativa al “asunto”, que lasubrogación ha de producirse de manera necesariamente particularizada
respecto de cada uno de los expedientes que a partir de un ilícito urbanístico
determinado puede incoarse.
El mecanismo de la subrogación nace de la necesidad de atajar un negligente
actuar por parte de la Administración municipal para así garantizar el
mantenimiento del orden urbanístico. Por ello, la LDU fija un límiteinfranqueable a los Consells: la necesidad de que el expediente no se haya
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iniciado o se haya paralizado durante tres meses. La concurrencia de estas
circunstancias sólo se puede apreciar individualizadamente respecto de cada
uno de los procedimientos.
Siendo la concurrencia de estos eventos imprescindible, no cabe entender que
la subrogación en uno de los expediente, ya se trate del restaurador de la
legalidad o del sancionador, atraiga inmediatamente al Consell la competencia
también respecto del otro, pues eso implicaría ignorar el límite a la subrogación
fijado en art. 71 LDU con su alusión al no inicio y a la paralización.
Además ha de tenerse en cuenta que, de admitirse esta posibilidad, se estaría
violando el principio de autonomía de los entes locales en tanto que, sin que
hubieren hecho dejación de sus competencias, se verían privados de las
mismas sin causa que lo justificase.
Aunque de manera torpe, a nuestro entender, la LDU comparte este punto de
vista. Como hemos explicado, el propio art. 71 LDU, con la inclusión en su
redacción de los términos “si procede ”, induce a pensar en la necesidad de
realizar un examen particular de la procedencia de la subrogación para cada
uno de los expedientes.
Es más, la legislación estatal parece apoyar asimismo esta conclusión. Como
más in extenso se desarrollará inmediatamente, el art. 60 LBRL, relativo a la
subrogación en las competencias de los Ayuntamientos, exige que, con
carácter previo a la sustitución se recuerde a la Administración municipal el
cumplimiento de sus deberes, concediéndole al tiempo un plazo para laenmienda. Parece lógico pensar que este requerimiento, en cuanto que precisa
del examen procedimental del expediente, es particular para cada uno de
ellos.
Pese a la ambigüedad del art. 71, este precepto ha de interpretarse en el
sentido de entender que la subrogación de los Consells ha de producirse de
manera separada e individualizada respecto de cada uno de los expedientes
que pueden iniciarse a partir de un ilícito urbanístico. No puede entenderse que
la subrogación respecto de uno atraiga necesariamente al otro.
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Un hecho que merece señalarse a continuación es el acierto del legislador
balear quien, a diferencia de lo ocurrido en otras comunidades, por ejemplo art.
15 DL 1/1990 de Cataluña, se ha abstenido de introducir, vía el precepto que
aquí se estudia, la posibilidad de una sustitución o subrogación orgánica a
favor de los Consells insulares.
Como advierte el Prof. BASSOLS COMA, con apoyo en la STC núm. 159/2001,
de 5 de julio de 2001, “el TC establece que una sustitución o subrogación
orgánica general no es compatible con la autonomía local, por el contrario, lo
sería al modo del art. 60 LBRL «una sustitución o subrogación meramente
funcional y limitada a la actuación de que se trate» y lógicamente previo
requerimiento y concediendo un plazo al efecto ”46.
De acuerdo con el mencionado art. 60 LBRL “cuando una Entidad local
incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que
tal incumplimiento afectará al ejercicio de competencias de la Administración
del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica
estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su
respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento
concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho
plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a
adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y
en sustitución de la Entidad local ”.
Como bien se desprende del precepto reproducido y resulta de la
jurisprudencia recaída, la premisa previa que lo alimenta “se trata de casos de
incumplimiento de obligaciones legales que no se substancian en actos o
acuerdos antijurídicos, sino en la mera y simple inactividad o parálisis funcional
como hecho ” (STC de 11 de febrero de 1999 [RTC 1999\11]).
46 BASSOLS COMA, M. y otros: “Disciplina Urbanística ”, Apuntes del Curso de Disciplina Urbanística organizado por la
RDU – CEJS, Madrid, 17 y 18 de noviembre 2004, pág. 4.
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A partir del art. 60 LBRL, la doctrina, jurisprudencial y científica, distingue entre
la subrogación orgánica y la funcional. La primera, la subrogación orgánica,
trae consigo que, advertida la pasividad municipal en el ejercicio de las
competencias en materia de disciplina urbanística, se remueva al Ayuntamiento
de su ejercicio de manera global, pasando a ejercerse las mismas por una
Administración de distinto ámbito, insular o autonómico. Esta posibilidad se
entiende, por el TC, contraria al principio constitucional de autonomía local.
La segunda posibilidad, la subrogación funcional y limitada, se circunscribe a
una actuación urbanística concreta. Si respecto de ésta, el Ayuntamiento no
actuare o lo hiciere sin la diligencia debida deberá la Administración
competente, insular o autonómica, subrogarse. La sustitución limitará su
alcance a esa actuación determinada.
Como se ha encargado de decir el TC, la subrogación funcional y limitada es la
única amparada por el art. 60 LBRL.
Dice el TC que “en este sentido el art. 60 LBRL, […] no establece una
sustitución o subrogación orgánica general, ésta sí incompatible con la
autonomía local, sino una sustitución o subrogación meramente funcional y
limitada a la actuación de que se trate ”.
El art. 71 LDU se ajusta al supuesto de hecho de la subrogación funcional y
limitada según se define en el art. 60 LBRL. En su inciso final, define, según se
exponía más arriba, el supuesto de hecho que ha de permitir la subrogación de
los Consells insulares respectivos: el conocimiento de un, concreto ydeterminado, ilícito urbanístico.
Es decir, el mecanismo de la subrogación previsto sólo se puede activar a partir
de la constancia particularizada de una presunta y singular vulneración de la
legalidad urbanística y sólo permitirá subrogarse individualizadamente respecto
de ella.
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Siguiendo la terminología del TC, puede decirse que el art. 71 LDU es acorde
con la CE en tanto que regula “una sustitución o subrogación meramente
funcional y limitada a la actuación de que se trate ”, tal y como exige el art. 60
LBRL, y no una subrogación global, orgánica, en la terminología del Prof.
BASSOLS, comprensiva de todas las actuaciones que por ilícitos urbanísticos
el Ayuntamiento estuviere conociendo en el momento de producirse la
subrogación o de las que en un futuro pudiere conocer.
La subrogación no puede entenderse como un mecanismo de penalización a
los Ayuntamientos que incumpliesen con su obligación de velar por la disciplina
urbanística en su término municipal, de tal manera que, advertido un concreto
incumplimiento de sus funciones, pudieran ser “castigados ” por las
Administraciones insulares con la pérdida de sus competencias en la materia
más allá del caso concreto advertido.
Contrariamente a esto, la subrogación es un mecanismo pensado para
garantizar el interés público, de forma que en ningún caso los ilícitos
urbanísticos dejen de perseguirse y de reprenderse si es el caso. La normativa
lo que pretende es articular para cada caso en concreto un sistema de doble
filtro, municipal e insular, de tal manera que las irregularidades urbanísticas no
dejen nunca de repararse y sancionarse.
Precisamente por entenderla contraria a lo prevenido en el art. 60 LBRL, el TC,
en su sentencia núm. 159/2001, de 5 de julio de 2001, declaró inconstitucional
el art. 218 TRLS 1976, que no podrá ser, por lo tanto, de aplicación supletoria
aquí.
El artículo 218 TRLS 1976 establecía que “si algún Ayuntamiento incumpliere
gravemente las obligaciones que se deriven de esta Ley o del planeamiento
urbanístico vigente, o actuare en general con notoria negligencia, el Ministro de
la Gobernación, a propuesta del de la Vivienda, podrá designar un Gerente o
transferir las necesarias atribuciones de la Corporación municipal a la Comisión
Provincial de Urbanismo, que las ejercerá mediante una Comisión especial destacada de su seno y en la que tendrá representación el Ayuntamiento ”.
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Como la simple lectura del precepto evidencia, el art. 218 TRLS 1976 no
contempla la posibilidad de una subrogación funcional sino que, a modo de
castigo, penaliza a los Ayuntamientos que incumplieren con sus obligaciones
en sede de disciplina urbanística, con la pérdida de sus competencias en la
materia que pasan a ejercitarse por una Comisión especial.
Por ello, el TC, sentencia núm 159/2001, FJ 7º, ha dicho que el art. 218 TRLS
1976
“supone una mayor o más intenso control por parte de la
Administración autonómica y una correlativa merma de la autonomía
local”, por lo que “es contrario a la autonomía local constitucionalmente
garantizada (art. 137 y 140 CE)”.
Aún dispuesto lo anterior, esto es, admitido que el art. 71 LDU arbitra una
subrogación funcional al tiempo que rechaza una sustitución orgánica, tal y
como exige el art. 60 LBRL, según es interpretado por el TC en su sentencia
núm. 159/2001, no podemos dejar de plantearnos hasta qué punto el art. 71LDU traslada con corrección al ordenamiento balear la posibilidad de que la
Administración insular ejerza un control sobre la Administración urbanística
municipal.
El instrumento que ha de servir para diseccionar la viabilidad jurídica de la
subrogación funcional tal y como se define en el art. 71 LDU es la ya aludida
LBRL y, de nuevo, su art. 60.
El art. 71 LDU no puede interpretarse en el sentido de otorgar a los Consells la
posibilidad de, a partir de un concreto incumplimiento municipal, subrogarse
orgánicamente en las competencias municipales. No podrá aplicarse
supletoriamente el art. 218 TRLS 1976 por haber sido declarado
inconstitucional.
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Lo primero que respecto de esta norma debe advertirse es que la misma goza
de una especial condición pues una parte de su articulado, la que materializa
las máximas constitucionales, se integra en el bloque de constitucionalidad. El
TC sostiene, STC núm 159/2001, que:
“se trata de una ley (LBRL) que, por definir o delimitar las
competencias estatales y autonómicas, y por actuar los valores
superiores consagrados en el art. 137 CE, "tiene una singular y
específica naturaleza y posición en el Ordenamiento jurídico" (STC
259/1988, de 22 de diciembre, FJ 2), integrándose sin dificultad, en
aquella parte que sea concreción de principios constitucionales, dentro
del llamado " bloque de la constitucionalidad " (art. 28.1 LOTC],
según dijimos, entre otras, en las SSTC 27/1987, de 27 de febrero, FJ
5, y 109/1998, de 26 de mayo, FFJJ 5 y 12 ”.
A partir de la anterior consideración, el TC, en la aludida sentencia de 2001,
entiende que el art. 60, cuyo contenido se ha trascrito más arriba, queda
incluido dentro de este bloque de constitucionalidad dado que, desarrollando el
art. 137 CE, refleja “el parámetro o referencia general (y en todo caso mínima]
del control de legalidad sobre los entes locales ” por parte de otras
Administraciones.
Por lo tanto, el art. 60 LBRL, que define la posibilidad de la subrogación
funcional al tiempo que delimita los supuestos de hecho y requisitos que han de
servir para articularla de conformidad con la CE, se integra en el “bloque de
constitucionalidad” y, por ello, ha utilizarse también como vara para calibrar lalegalidad del art. 71 LDU.
El papel determinante de la constitucionalidad de la subrogación que el art. 60
LBRL debe jugar es expresamente advertido por el TC en la STC 159/2001
según la cual:
“Toda norma autonómica sectorial, y evidentemente toda norma autonómica de régimen local que prevea la sustitución de un entre
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local, deberá respetar el principio esencial antes citado (el referido
principio se refleja en el art. 60 LRBL que se encuentra dentro de las
normas que «tienden a asegurar un nivel mínimo de autonomía a
todas las corporaciones locales en todo el territorio nacional») y que
constituye el canon de constitucionalidad aplicable al efecto ”.
Establecida la importancia que tiene el art. 60 LBRL, el TC establece, a
continuación, que este precepto fija requisitos tanto materiales como
procedimentales a los que habrá de ajustarse el control de legalidad sobres los
entes locales.
Siempre según el TC, el art. 60 LBRL, fija, por un lado, un requisito material: la
necesidad de que para que entre en juego el control de legalidad sobre una
Entidad Local por parte de una Administración de superior ámbito, se produzca
un incumplimiento grave de la Ley que, a su vez, ocasione “lesión o
interferencia competencial ”.
En este sentido, en la ya tantas veces aludida STC núm. 159/2001, se afirma
que una actuación notoriamente negligente no es constitutiva del
incumplimiento legal grave que preceptúa el art. 60 LBRL. Sólo un
incumplimiento legal grave permite la subrogación.
Paralelamente, el art. 60 LBRL también fija requisitos de corte procedimental
que son de obligada observancia, a saber: necesidad de requerimiento previo a
la Administración local y concesión de un plazo, mínimo de un mes, para
proceder al ejercicio de la competencia por parte del Ayuntamiento en cuestión.
La necesidad de un requerimiento previo ha sido también reconocida por el TS.
En su sentencia de 29 de junio de 1998 [RJ 1998\5734], dispuso el TS que,
atendiendo al principio de autonomía municipal, recogido en el artículo 140 CE
y en el art. 1 LBRL,
“sólo en el supuesto de que se incumpliera tal obligación edilicia (en el caso de autos, la orden de suspensión), puede subrogarse la
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Administración de la Comunidad Autónoma correspondiente, previo
requerimiento del órgano autonómico al Alcalde , respecto a la
observancia de lo dispuesto en el tan repetido artículo 184.1”.
Es más, el art. 252 TRLS 1992, posteriormente declarado inconstitucional por
conocidos motivos de competencia, recogía la necesidad, conforme a la LBRL,
de que se practicase un requerimiento previo al Alcalde y que transcurriese un
periodo de tiempo sin que tal intimación fuera atendida.
Sobre la virtualidad del art. 60 LBRL, ARREDONDO ha dicho que “en el caso
de inactividad de la Administración municipal, las diferentes normas
autonómicas reguladoras prevén la subrogación en esta competencia de los
órganos urbanísticos de la Comunidad Autónoma; será preciso para ello, como
norma general, el respeto de los plazos establecidos para el ejercicio de sus
facultades por las Administraciones municipales, la formulación de
requerimiento a las mismas por la autoridad autonómica, y finalmente el
transcurso de los plazos de inactividad legalmente previstos (en tal sentido art.
60 LBRL)”47.
Diagrama del art. 60 LBRL.
Antes de trasladar a nuestro ordenamiento autonómico las enseñanzas que el
TC ha impartido respecto del art. 60 LBRL, debe advertirse que sus
pronunciamientos no han merecido la adhesión de toda la doctrina científica.
Se ha señalado como, pese a lo que el TC dispone, el art. 60 LBRL no sirve
para los usos a los que se destina, siendo uno de ellos, como a continuación se
verá, el control del ejercicio municipal de sus competencias en materia de
disciplina urbanística.
47 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística”, Ed.
Comares Urbanismo, Granada, 2000, pág. 81.
Incumplimiento
grave
Requerimiento
+ plazo (min. 1
Incumplimiento
requerimiento
Subrogación
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El mencionado autor destaca como este precepto se refiere exclusivamente a
los supuestos en los que el incumplimiento por las Entidades Locales de las
obligaciones que directamente les impone la Ley “afectara al incumplimiento
afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la
Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o
presupuestariamente garantizada ”.
Aún a pesar de lo que se ha dicho anteriormente, este posicionamiento podría
encontrar su apoyo en la tan citada STC 159/2001 según la cual se declara
inconstitucional el art. 15 del DL 1/1990 de Cataluña pues “no exige que el
incumplimiento en que pueda incurrir el ente local afecte a competencias
estatales o autonómicas, por lo que, conforme a lo en él dispuesto, cualquier
incumplimiento o infracción grave de la legislación urbanística o del instrumento
de planeamiento sería suficiente para desencadenar la activación del
mecanismo subrogatorio, cuando el art. 60 LBRL exige expresamente un
incumplimiento cualificado, habida cuenta de que debe afectar al ejercicio de
competencias estatales o autonómicas ”.
No entiende el autor aquí seguido que, en modo alguno, la pasividad o
negligencia en la persecución de los ilícitos e infracciones urbanísticas afecte
“al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la
Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o
presupuestariamente garantizada ”. Por lo tanto, las conclusiones que se
extraen del art. 60 LRBL no serían extrapolables aquí.
Es más, los arts. 65 y 66 LBRL también contienen referencias a la necesidad
de que para que se activen los mecanismos de control sobre las entidades
locales en ellos previstos, éstas hayan dictado un acto administrativo que
“infringe el ordenamiento jurídico ” (art 65) o que “menoscaben competencias
del Estado o de las Comunidades Autónomas, interfieran su ejercicio o
excedan de la competencia de dichas Entidades ” (art. 66).
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La jurisprudencia del TC que ha recaído sobre estos preceptos no ha dudado
en considerar los incisos anteriores como presupuestos de hecho habilitantes
de la intervención estatal o autonómica.
De la misma manera, si el art. 60 LBRL prevé la necesidad de que el
incumplimiento local afectara a las competencias de la Administración del
Estado o de las CC.AA. y de que su “cobertura económica estuviere legalmente
o presupuestariamente garantizada ”, debería comprobarse que tales premisas
efectivamente concurren antes de invocar la subrogación en él prevista. Tal
conclusión no parece desprenderse de la STC 159/2001 que aquí nos sirve de
hilo.
Advertida la oposición que suscita la utilización indiscriminada de la LBRL
como instrumento de vigilancia sobre las Administraciones de tutela urbanística
y dispuestos, aunque sea someramente, los requisitos, tanto materiales como
procedimentales, que debe cumplir todo mecanismo de control de legalidad
sobre las entidades locales por parte de Administraciones de superior orden,
procede evaluar la legalidad del art. 71 LDU.
Para mejor conseguir nuestro objetivo, lo primero que sugerimos es establecer
los paralelismos y semejanzas entre el art. 71 LDU y los arts. 218 TRLS 1976 y
15 DL 1/1990 de Cataluña, para, posteriormente, atraer a nuestro Derecho
autonómico las conclusiones que la STC 159/2001 extrajo respecto de la
norma catalana.
Art. 71 LDU Art. 218 TRLS 1976 Art. 15 DL 1/1990“Cuando el Ayuntamiento
competente por razón del
territorio tuviera
conocimiento de una
infracción urbanística, de
oficio, en virtud de
denuncias de particulares
Si algún Ayuntamiento
incumpliere gravemente
las obligaciones que se
deriven de esta Ley o del
planeamiento urbanístico
vigente, o actuare en
general con notoria
Si algún Ayuntamiento
incumpliese
gravemente las
obligaciones que se
deriven de esta Ley o
del planteamiento
urbanístico vigente, o
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o a través de cualquier
Organismo Oficial y sin
perjuicio de lo establecido
en el artículo 24 y no
hubiera iniciado el
oportuno expediente
sancionador y, si procede,
el de demolición o
reconstrucción de lo
indebidamente demolido,
en el plazo de un mes a
contar desde la
denuncia o tuviera
paralizado el expediente
por plazo superior a los
tres meses , el Consell
Insular competente por
razón del territorio se
subrogará en la
competencia para atender
el asunto.
negligencia , el Ministro
de la Gobernación, a
propuesta del de la
Vivienda, podrá designar
un Gerente o transferir las
necesarias atribuciones
de la Corporación
municipal a la Comisión
Provincial de Urbanismo,
que las ejercerá mediante
una Comisión especial
destacada de su seno y
en la que tendrá
representación el
Ayuntamiento
actuase en general
con notoria
negligencia , el
Consejero de
Gobernación, a
propuesta del de
Política Territorial y
Obras Públicas, podrá
designar un Gerente o
transferir las
necesarias
atribuciones de la
Corporación Municipal
a la Comisión de
Urbanismo, que lo
ejercerá mediante una
Comisión especial en
la que tendrá
representación el
Ayuntamiento.
Respecto del art. 15 DL 1/1990 y por extensión del art. 218 TRLS 1976, el TC
ha dicho, por un lado, que:
“A diferencia del art. 60 LBRL, que sólo se refiere al incumplimiento grave , el precepto cuestionado contempla un
supuesto de hecho doble (el incumplimiento grave por la
corporación local de sus obligaciones urbanísticas y su actuación
notoriamente negligente) , de manera que el art. 15 del Decreto
Legislativo 1/1990 permite a las autoridades autonómicas subrogarse
en las competencias propias de los órganos locales en un caso no
previsto en la LBRL. De esta forma el precepto consagra, en el aspecto concreto contemplado, una mayor posibilidad de intervención
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estatal o autonómica y una reducción del nivel mínimo de actuación de
los órganos propios de los Municipios contemplados, por lo que resulta
contrario a la autonomía local constitucionalmente garantizada ”.
Por otro lado, en cuanto a los requisitos procedimentales para proceder a la
sustitución, la STC 159/2001 señala que:
“el referido art. 15 posibilita que el mecanismo de la subrogación
se active directa e inmediatamente , esto es, sin un requerimiento
previo, preceptivo , por el contrario, en la LBRL, y no cabe duda de
que la no previsión del requerimiento es una diferencia muy notable
que, al igual que la anterior , implica una menor autonomía local en
la norma cuestionada ”
Partiendo de la idea de que sólo un incumplimiento grave permite a la
Administración de superior orden entrar a controlar la legalidad de la actuación
de los Ayuntamientos, cabe plantearse si, como establece el art. 71 LDU, una
paralización del expediente por un plazo de tres meses reviste la gravedad
suficiente para permitir la subrogación de los Consells.
Si se tiene en cuenta que, la duración del expediente de demolición tiene una
duración máxima de 6 meses y el sancionador de un año, puede considerarse,
con cierta facilidad, que un retraso de tres meses, especialmente en el
supuesto del expediente sancionador, no reviste la gravedad para dar pie a la
subrogación.
Parangonando lo señalado por el TC respecto del art. 15 DL 1/990 de
Cataluña, que a la postre fue declarado inconstitucional, puede decirse que “a
diferencia del art. 60 LBRL, que sólo se refiere al incumplimiento grave, el
precepto cuestionado contempla un supuesto de hecho doble (el
incumplimiento grave por la corporación local de sus obligaciones urbanísticas
y su actuación notoriamente negligente), de manera que el art. 15 del Decreto
Legislativo 1/1990 8º el art. 71 LDU en nuestro caso) permite a las autoridades autonómicas subrogarse en las competencias propias de los órganos locales
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en un caso no previsto en la LBRL. De esta forma el precepto consagra, en el
aspecto concreto contemplado, una mayor posibilidad de intervención estatal o
autonómica y una reducción del nivel mínimo de actuación de los órganos
propios de los Municipios contemplados ”.
Una paralización del expediente durante tres meses bien podría considerarse
constitutiva, exclusivamente, de notoria negligencia, siguiendo la dicción de
legislador catalán, y no de incumplimiento grave, tal y como exige el art. 60
LBRL, lo que, como ocurrió en el caso catalán, podría dar lugar a la declaración
de inconstitucionalidad del art. 71 LDU.
Puede incluso aventurarse que el TSJ comparte este temor pues sólo ha
admitido la invocación del art. 71 LDU en casos de paralización de
expedientes, cuando se ha tratado de paralizaciones no de tres o más meses,
sino de varios años.
Supuesto algo diferente es el de la no incoación del expediente transcurrido un
mes a contar desde la denuncia. El plazo de un mes es ciertamente breve, más
teniendo en cuenta la disponibilidad de medios de la que goza la
Administración, y no necesariamente ha de implicar una resistencia de laAdministración municipal a iniciar el oportuno expediente. No obstante, no
menos cierto es que, al margen de la mayor o menor duración del lapso de
tiempo previsto en la LDU, existe un incumplimiento de las obligaciones
urbanísticas.
Como ya se ha adelantado el segundo de los requisitos es de corte adjetivo:
necesidad de intimación previa a la Administración local y concesión de un
El art. 60 LBRL sólo permite la subrogación cuando hayan existido
incumplimientos graves por parte de las entidades municipales. Cabe
plantearse si la paralización de un expediente durante un plazo de tres meses
reviste la requerida gravedad.
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plazo, mínimo de un mes, para proceder al ejercicio de la competencia por
parte del Ayuntamiento en cuestión.
No contempla el art. 71 la necesidad de que los Consells insulares,
previamente a subrogarse en el ejercicio de las competencias municipales,
deban requerir al Ayuntamiento en cuestión ni deban tampoco concederle plazo
alguno de reacción.
Únicamente se prevé que, apreciada una determinada dilación, en la iniciación
o tramitación del procedimiento, el Consell se subrogará, sin más trámite, en el
ejercicio de la competencia municipal.
En definitiva, el art. 71 LDU, pese a evitar la tentación de la subrogación
orgánica y ajustarse a la funcional o limitada, no observa los requisitos que
sirve para conformarla (incumplimiento grave, requerimiento, concesión plazo
mínimo mensual de reacción).
Con ello, el art. 71 LDU da pie a “una mayor posibilidad de intervención estatal
o autonómica y una reducción del nivel mínimo de actuación de los órganos
propios de los Municipios ” que lo hace inconstitucional, como ocurría también
con el art. 15 del DL 1/1990.
Comparativo art. 60 LBRL – art. 71 LDU.
El art. 71 LDU no contempla la necesidad de que, con carácter previo a la
subrogación, se requiera a la Administración municipal para que actúe ni se le
concede el plazo mínimo de un mes previsto en el art. 60 LBRL. Salvo que se
aplique armónicamente junto al art. 60 LBRL, el art. 71 LDU es
inconstitucional.
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Con ser graves, las dudas que el art. 71 LDU plantea no se agotan en las
expuestas. De acuerdo con su último inciso, una vez producida la subrogación
“las autoridades locales deberán remitir al órgano subrogante el expediente con
el informe en el plazo máximo de diez días ”.
Las dudas rápidamente asaltan, ¿de qué informe se trata?, ¿sobre qué debe
versar? La LDU no permite ni siquiera intuir dónde puede encontrarse la
solución a estos interrogantes.
Como se ha dicho al comienzo de este apartado la subrogación para hacerse
efectiva no precisa siquiera de la emisión por el órgano subrogante de un acto
formal interadministrativo.
Los principios de coordinación y cooperación entre Administraciones obligan a
que los Consells insulares que deban subrogarse comuniquen a la
Administración municipal afectada su sustitución como ente responsable de la
tramitación del procedimiento y a que éstas últimas remitan a la Administración
insular las actuaciones realizadas hasta el momento, como expresamente
prevé el art. 71.i.f. LDU. Más allá de esto, no queda claro ni la oportunidad ni el
contenido del informe previsto en el art. 71 LDU.
No obstante lo que en un principio pueda parecer, dada la estructuración de la
LDU y la existencia de un título cuyo encabezamiento reza “De la subrogación ”,
comprensivo de un único artículo, el 71,el análisis de este mecanismo en la
Incumplimientograve
Requerimiento+ plazo (min. 1mes)
Incumplimientorequerimiento
Subrogación
Incumplimientograve:No incoación.Paralización 3meses.
Subrogación
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LDU no se agota en el mismo pues el art. 24.2 también abre la posibilidad a los
Consells para subrogarse en las competencias municipales.
De acuerdo con el mencionado art. 24.2 LDU, “emitida el acta por el Servicio
Insular de Inspección, se dará traslado de la misma al Ayuntamiento respectivo.
Este, en el plazo de quince días desde que ha recibido la notificación,
comunicará si ha incoado expediente sancionador por el mismo acto.
Transcurrido dicho plazo, sin que el Ayuntamiento correspondiente comunique
la apertura del expediente sancionador, se incoará y tramitará hasta su
resolución dicho expediente por el órgano competente del Consell Insular.
Dicho plazo será de 10 días en las presuntas infracciones tipificadas como muy
graves por esta Ley ”.
Pese que al encuadrarse en el capítulo único, “Órganos de Inspección
Urbanística y de servicios ”, del Título segundo, “Inspección Urbanística ”, de la
LDU podría pensarse lo contrario, resulta claro, a la vista de su contenido, que
el art. 24.2 concede a los Consells insulares la posibilidad de sustituir a las
corporaciones municipales a las que habiéndoseles notificado una acta de
inspección emitida por el Servicio Insular de Inspección, no hubieren incoado el
expediente sancionador correspondiente.
Fijado el verdadero alcance del art. 24.2 LDU, suscita éste múltiples
comentarios. El primero de ellos sin duda obliga a enlazar el precepto ahora
estudiado y el 71 LDU, analizado más arriba, para advertir la flagrante
incompatibilidad de los regimenes previstos en cada uno de los preceptos.
El punto de partida de ambos preceptos es coincidente. El art. 24 LDU versa
exclusivamente, según su dicción literal, sobre aquellos supuestos en los que la
Administración municipal tiene conocimiento de una infracción urbanística a
través del Servicio de Inspección del Consell respectivo. El art. 71 LDU no
versa exclusivamente pero si trata de aquellos casos en los que el
Ayuntamiento conoce de la infracción urbanística “a través de cualquier
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mecanismo oficial”, según expresamente se dispone, lo que, sin duda, ha de
comprender también el Servicio de Inspección del Consell de Mallorca.
Ambos supuestos asimismo fijan idéntica premisa para dar pie a la subrogación
de los Consells. Los dos preceptos estudiados señalan que procederá la
sustitución cuando el Ayuntamiento no incoe el expediente sancionador: art 24
LDU “sin que el Ayuntamiento correspondiente comunique la apertura del
expediente sancionador ”; art. 71 LDU “no hubiere iniciado el oportuno
expediente sancionador ”.
Establecidas las anteriores analogías, deben revelarse las diferentes
soluciones que la LDU propone. De acuerdo con el art. 24 LDU, el
Ayuntamiento, recibida el acta del Servicio de Inspección, deberá incoar el
expediente en un plazo de quince días, si se trata de una infracción grave o
leve, o de 10 días, si ésta es muy grave. Por el contrario, el art. 71 LDU
preceptúa que la sustitución se producirá sólo cuando en el plazo de un més no
se hubiere iniciado el expediente sancionador.
Art. 24.2 LDU Art. 71.1 LDU
“Emitida el acta por el Servicio
Insular de Inspección, se dará
traslado de la misma al
Ayuntamiento respectivo ”.
“Cuando el Ayuntamiento
competente por razón del
territorio tuviera conocimiento
de una infracción urbanística
[…] a través de cualquier
organismo oficial ”.
Supuesto
de hecho
“Sin que el Ayuntamiento
correspondiente comunique la
apertura del expediente
sancionador ”
“no hubiere iniciado el oportuno
el oportuno expediente
sancionador ”.
Solución
prevista
“Transcurrido dicho plazo ” (15
dias). “Dicho plazo será de 10
días en las presuntas infracciones
“En el plazo de un mes a contar
desde la denuncia ”.
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tipificadas como muy graves por
esta Ley ”.
- Remisión del expediente con el
informe.
Así las cosas, qué solución de las dos arbitradas por la ley cabe adoptar. No
hay respuesta. No facilita la LDU ningún criterio que permita saber cuándo
debe aplicarse un precepto y cuándo debe aplicarse otro.
No obstante y aunque ella haya de ocasionar, en principio, cierta perplejidad,
tampoco esta preguntar ha de preocupar en exceso. Las razones se exponen a
continuación.
En primer lugar, la posibilidad de que el Consell respectivo se subrogue en el
plazo de diez días para el caso de las infracciones muy graves debe calificarse,
sin más ambages, como legalmente absurda pues la LDU no contempla la
existencia de infracciones muy graves. El propio art. 28 LDU es rotundo “las
infracciones urbanísticas se clasifican en graves y leves ”. Las infracciones
urbanísticas muy graves no existen en el ordenamiento urbanístico balear,
según resulta de la propia LDU.
También, si como se ha hecho con el art. 71 LDU, se pasa el art. 24.2 LDU por
el cedazo del art. 60 LRBL, se advertirá de inmediato la inconstitucionalidad de
este precepto.
Como se ha dicho, el art. 60 LBRL es el parámetro que ha de servir paracalibrar la constitucionalidad de las normas que, como el art. 24.2. LBRL,
articulan el control de legalidad sobre las corporaciones locales.
Reiterando lo ya aseverado, ha de recordarse que el art. 60 LBRL exige que
todo control de legalidad sobre la actuación de los entes locales cumpla ciertos
requisitos de tipo material (necesidad de lesión o interferencia competencial y
único supuesto de hecho consistente en un incumplimiento grave] y de tipo
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procedimental (requerimiento a la Corporación municipal concediéndole un
mínimo un mes para ejercer sus competencias).
Entendemos que el art. 24.2 LBRL desconoce tanto los requisitos de fondo
como de forma. Comenzando por este último, y como resulta de la simple
lectura del precepto en cuestión, resulta evidente que el mismo no prevé la
práctica de ningún requerimiento ni, menos, otorga el plazo de un mes para
ejercer las competencias.
De acuerdo con el art. 24.2, el Consell Insular puede remitir un acta de
inspección a una Administración municipal y si ésta, en el plazo de 15 días o de
10 en el caso de haber existido las infracciones muy graves, el Consell, sin
necesidad de previo requerimiento ni concesión de plazo de actuación, debe
proceder a la sustitución del Ayuntamiento. Evidentemente, no cumple este
precepto con lo dispuesto en el art. 60 LBRL.
Tampoco entendemos que el art. 24.2 LDU cumpla con el requisito material
previsto en el art. 60 LBRL. Un retraso de 15 ó 10 días en la incoación de un
procedimiento sancionador en modo alguno es constitutivo de un
incumplimiento grave, tal y como exige el TC. Si como se verá más abajo, la
duración máxima legalmente prevista para estos expedientes es de un año, se
estará de acuerdo con que un retraso de quince días no constituye un
incumplimiento de las obligaciones municipales.
Sin duda, de aplicarse el mecanismo previsto en el art. 24.2 LDU, se estaría
poniendo en práctica un mecanismo perverso que llevaría, inevitablemente, alvaciamiento de las competencias municipales en materia de disciplina
urbanística, con la consiguiente lesión al principio de autonomía de la voluntad.
Por esto, ha de reputarse inconstitucional.
El art. 24.2 LDU no resulta aplicable al ser inconstitucional pues desconoce
tanto los requisitos materiales como formales que impone el art. 60 LBRL.
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Debe también señalarse que, a diferencia del art. 71 LDU que alude
expresamente al “expediente sancionador y, si procede, el de demolición o
reconstrucción de lo indebidamente demolido ”, el art. 24.2 LDU sólo prevé la
subrogación de los Consells en el ejercicio de la acción sancionadora y no en la
acción de demolición.
No entendemos el porqué de esta limitación, temiendo que, en verdad,
estemos ante un olvido del legislador balear.
Como también se decía respecto del art. 71 LDU, otra de las notas que
caracterizan el art. 24.2 LDU es la configuración de la subrogación no como
una posibilidad sino como una obligación. Se dice que, en caso de inactividad
municipal, “se incoará y tramitará hasta su resolución dicho expediente por el
órgano competente del Consell Insular ”.
No existe jurisprudencia del TSJ relativa al precepto estudiado. No obstante sí
consta una resolución de nuestro TSJ, sentencia de 1 de julio de 2004 [JUR
2004\73434], en la que se alude al art. 24.2 LDU estudiado y en la que se dice:
“La subrogación del caso -artículo 24.2 de la Ley 10/90- toma como
punto de arranque la constatación de las obras -Actas levantadas el 4
de marzo y 7 de abril de 1997- y la desatención del Ayuntamiento al
requerimiento de la Administración aquí demandada, Consell Insular
de Mallorca, legitima dicha subrogación -artículo 71”-.
No disponiendo de más dato resulta aventurado extraer conclusiones a partir
de la cita reproducida. Sin embargo, nótese que se advierte de la existencia de
un requerimiento a la Administración municipal tal y como se postula aquí.
Con todo, los motivos de sorpresa respecto de la subrogación no se agotan,
con ser muchos, en los expuestos. Trascendiendo el art. 71 LDU y ampliando
la perspectiva desde el cual se analiza la subrogación en el ordenamientobalear, ha de sostenerse que la LDU permite la sustitución en supuesto en que
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tal mecanismo carece de todo sentido pues la Administración insular dispone
de competencias propias para velar por la legalidad urbanística, sin necesidad
de acudir previamente a los ayuntamientos.
Como ya se ha visto, el art. 71 LDU permite a los Consells insulares
subrogarse en los expedientes sancionadores no incoados o paralizados en su
tramitación municipal, cuando los hechos objetos de tales expedientes hubieren
sido puestos en conocimiento de la Administración local por los propios
Consells, a través de los organismos oficiales que estos pudieren crear al
efecto.
De análoga manera el art. 24.2 LDU permite a los Consells subrogarse en los
expedientes sancionadores tramitados por los Ayuntamientos cuando estos se
hubieren iniciado a partir de hechos comunicados a la Administración local
gracias a los Servicios Insulares de Inspección urbanística.
Ambos preceptos contrastan con lo que se prevé en el art. 35.1 LDU que, sin
rodeos, dispone que los Consells insulares son competentes para iniciar,
tramitar e imponer las sanciones urbanísticas.
Así pues, gozando de competencia directa para conocer de los expedientes
sancionadores, cuando el Servicio Insular de Inspección hubiere tenido
conocimiento de una infracción urbanística, ¿qué impide a los Consells incoar
directamente el expediente sancionador y, a la postre resolverlo? ¿Por qué
motivos, deben remitir, según se desprende del art. 24.1 LDU, los Consells el
acta levantada por su Servicio Insular de Inspección a los Ayuntamientos paraque estos incoen el expediente y vigilar después si efectivamente se tramita o
no? A la luz del art. 35.1 LDU, ¿por qué no pueden incoar los Consells
directamente los expedientes?
Nuevamente: no hay respuestas.
En cualquier caso, al margen de las consideraciones efectuadas respecto delos arts. 71 o 24.2 LDU, interesa señalar que los mecanismos de subrogación
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en las competencias municipales en sede de disciplina urbanística represiva
habría de entenderse como de segundo orden respecto de las técnicas
cooperadoras, cuyo fundamento último se encuentra en el mismísimo art. 103.1
Ce.
La necesidad de priorizar las técnicas de cooperación interadministrativa han
sido advertidas por la jurisprudencia. Este es el tenor de la STS de 3 de abril de
1998 [RJ 1998\3372] según la cual:
“debe tenerse en cuenta que la LRBRL determina las posibilidades de
utilización de técnicas de cooperación, o predominantemente de
cooperación como los Planes Provinciales, y de técnicas
coordinadoras y de sustitución o subrogación, como la prevista en el
art. 60 LRBRL, para determinados supuestos de incumplimiento de
obligaciones legalmente impuestas por las Entidades locales, que no
son alternativas o discrecionalmente utilizables, sino que ha de
acudirse primero a técnicas cooperadoras de carácter voluntario
y, únicamente, en el caso de que éstas resulten imposibles, podría
resultar justificada la utilización de técnicas de coordinación
forzosa, a las que se da, por tanto, una naturaleza subsidiaria, en
razón al riesgo que implican para la autonomía de los entes
coordinados ”.
Para acabar este apartado, debe advertirse que lo expuesto se refiere a la
posibilidad de subrogación de los Consells insulares y que es importante
delimitarlo respecto de otros actos de comunicación entre las Administracionesurbanísticas.
Así lo señala la STSJ de 16 de febrero de 2001 [RJCA 2001\436] en la que se
dice que:
“si se examina el oficio dirigido por el Consell al Ayuntamiento en fecha
27-10-1992, se aprecia cómo en realidad le solicita simple «información» acerca de si el Ayuntamiento tiene conocimiento de los
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hechos denunciados (…). Así pues, no reclama el expediente de
inmediato y se arroga competencias inmediatamente, sino «en el caso
de que concurran las previsiones del precepto que se cita» (art. 71
LDU)”.
c. Art. 29.2 LDU. Consorcios para el ejercicio de competencias en materia
de disciplina urbanística. Consorci per a la protecció de la legalitat
urbanística al sòl rústic de l’illa de Menorca.
La necesidad, de acuerdo con el art. 103.1 Ce, de dar prioridad a las técnicas
cooperadoras entre Administraciones públicas, tal y como se refleja en una de
las resoluciones con la que se cerraba el apartado anterior, se recoge también
en la LDU.
La Ley 6/1997, de 8 de julio, del suelo rústico de las Islas Baleares incorporó al
art. 21 LDU un apartado segundo de acuerdo con el cual: “Asimismo, el control
de la legalidad urbanística y coadyuvar a la función inspectora podrá
desarrollarse por entidades creadas por acuerdo entre las administraciones de
ámbito local, insular o autonómico ”.
La posibilidad de crear entes consorciados se reitera en los arts. 35.2 y 39.2
que remiten al indicado art. 21.2 LDU.
Resulta importante reseñar que la competencia de estos entes alcanza no sólo
la función inspectora sino también el ejercicio de las potestades propias de la
disciplina urbanística represiva.
Tal conclusión se extrae no sólo de la inclusión en el art. 21.1 LDU de la
expresión “control de la legalidad urbanística ” sino también de lo dispuesto en
el art. 39.2 LDU de acuerdo con el cual “lo dispuesto en el punto anterior se
entiende sin perjuicio de que la competencia para imponer multas se atribuya,
cualquiera que sea su cuantía, a las entidades creadas de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 21.2 de esta Ley ”.
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Hasta la fecha sólo en Menorca se ha hecho uso de esta posibilidad por medio
de la reciente constitución del Consorci per a la protecció de la legalitat
urbanística al sòl rústic de l’illa de Menorca, cuyos estatutos fueron aprobados
definitivamente por el Consell Insular de Menorca por acuerdo de fecha 12 de
mayo de 2005, publicado en el BOIB número 78 de 21 de mayo de 2005.
Al tiempo de la aprobación definitiva de sus estatutos forman parte del
consorcio los ayuntamientos de Maó, es Castell, Alaior, es Migjorn Gran y es
Mercadal.
d. Art. 26 LDU. Obligación de las Administraciones de reparar la legalidad
urbanística y sancionar las infracciones urbanísticas.
El art. 26 LDU recoge la obligación de la Administración de velar por la
legalidad urbanística, iniciando para ello el procedimiento de restauración de la
legalidad urbanística y ejercitando la acción sancionadora.
De acuerdo con el art. 26 LDU “la administración actuante estará obligada a
exigir de los propietarios la legalización de las obras o actuaciones efectuadas
sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a estas y a incoar el
correspondiente expediente sancionador y, si procede, a ordenar y hacer
ejecutar la orden de demolición cuando aquellas no pudieran ser legalizadas ”.
El antecedente más próximo, aunque de tenor algo diferente, del art. 26 LDU
se encuentra en el art. 52 RDU.
Similitudes LDU – RDU.
Art. 26 LDU Art. 52 RDU.
“La administración actuante estará
obligada a exigir de los propietarios
la legalización de las obras o
actuaciones efectuadas sin licencia u
orden de ejecución, o sin ajustarse a
“En ningún caso podrán la
Administración dejar de adoptar
las medidas tendentes a reponer los
bienes afectados al estado anterior a
la producción de la situación ilegal.
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estas y a incoar el correspondiente
expediente sancionador y, si procede,
a ordenar y hacer ejecutar la orden de
demolición cuando aquellas no
pudieran ser legalizadas”
Las sanciones por las infracciones
urbanísticas que se aprecien se
impondrán con independencia de
dichas medidas ”.
En el entendimiento de este precepto tiene una especial trascendencia lo
indicado en la primera parte de este estudio respecto de los ilícitos y las
infracciones urbanística. Debe apreciarse que el art. 26 LDU impone a la
Administración la obligación de exigir la legalización o demolición de las obras,
e incoar el oportuno expediente sancionador.
A diferencia del art. 52 RDU, el art. 26 LDU no realiza, al señalar el alcance de
la obligación que en él se consigna, ningún distingo de tal manera que tal deber
se impone, en principio, frente a toda actuación que contravenga la legalidad
urbanística.
Esta disposición sólo puede entenderse correcta si, admitiendo la técnica de la
tipificación remisiva expresa, se toma como infracción urbanística todo ilícito
urbanístico.
En caso contrario, la obligación de incoar un expediente sancionador sólo se
podrá predicar frente aquellos ilícitos que hayan sido tipificados como
infracción.
Al margen de lo anterior, debe indicarse que, respecto de lo dispuesto en el art.
52 RDU, el TS ha señalado, en la STS de 10 de marzo de 1998 [RJ
1998\2225], su verdadero carácter operativo, negando interpretaciones de
tenor programático. Así se dice que el art. 52 RDU:
“le impone al ente municipal una auténtica obligación de policía
amén de reponer la situación a la anterior a los actos ilegales ”.
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De análogo tenor son las STSs de 10 de noviembre de 1993 [RJ 1993\8335] y
de 20 de octubre de 1992 [RJ 1992\8035] o la de 4 de febrero de 1992 [RJ
1992\2245]. Esta última resolución, que enjuicia un supuesto de obras
realizadas sin ajustarse a licencia en un municipio del mitjorn mallorquín,
resulta de especial contundencia al sostenerse que:
“El último argumento del Ayuntamiento apelante, convirtiendo en una
simple facultad el deber de abrir expediente ante una denuncia del tipo
de la de autos, es aún más rechazable, ya que ante el problema de
una posible infracción administrativa, en general, y muy especialmente
ante una de naturaleza urbanística, la Administración no tiene
opciones, puesto que la simple sospecha de encubridora de cualquiera
de ellas, no sólo representa una dejación de sus deberes de orden
público, sino hasta motivo de reprobación por la ciudadanía de
carácter ético-político ”.
Igualmente, la validez del art. 26 LDU ha sido reconocida por el TSJ en
diversas resoluciones, entre otras, la de 16 de abril de 1996 [RJCA 1996\398],
la de 7 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290938] o la de 3 de diciembre de
2004 [JUR 2005\14811].
Según la STSJ 3 de diciembre de 2004 [JUR 2005\14811]
“la actuación consistente en incoar procedimiento sancionador, pero
abstenerse de proseguirlo, equivale a no haberlo iniciado ”.
Interesa destacar, de acuerdo con la primera de las resoluciones citadas, que
la obligación de la Administración urbanística no se limita a poner en marcha
alguno de los mecanismos de disciplina urbanística previstos en la LDU, sino
que impone la necesidad de ejercer todos los que resulten legalmente
preceptivos.
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En otras palabras, no se entiende cumplido este deber de tutela, si resultando
ambos procedimientos precedentes, la Administración opta por iniciar uno sólo
de ellos, ya sea el sancionador o el de restauración de la legalidad.
El tenor de la STSJ de 1996 [RJCA 1996\283] es claro:
“Con independencia del anterior procedimiento dirigido a restaurar el
orden urbanístico perturbado por obras ilegales, la Administración
también viene obligada a la incoación y tramitación del
correspondiente procedimiento sancionador a fin de depurar las
responsabilidades de los supuestos infractores ”.
Como no podía ser de otro modo, a la vista del art. 26 LDU y de lo dispuesto en
la normativa administrativa general, la doctrina científica no duda en advertir
que la inobservancia por la Administración urbanística de su deber de velar por
la legalidad urbanística genera la obligación de indemnizar a los particulares,
cuando estos sufrieran daños que no tengan el deber de soportar.
MARTÍN REBOLLO, dice sobre este particular, que debe admitirse la
posibilidad de que se sustancie un supuesto de “responsabilidad derivada de la
demora o inactividad administrativa en la adopción de medidas de protección
de la legalidad urbanística cuando de dicha actitud pasiva se deriva la
consolidación de la infracción y la producción de daños efectivos a terceros. No
hay apenas experiencias jurisprudenciales anteriores sobre esta casuística,
pero sería un supuesto en el que la responsabilidad juega no sólo un papel de
instrumento garantizados sino también el de coadyuvante de la obligación que la Administración tiene de resolver (art. 42 de la Ley 30/1992)”.
No obstante este mismo autor advierte de la necesidad de introducir una cierta
modulación de lo anterior pues “no se trataría de hacer derivar toda la
imputación del daño a la Administración (puesto que en este supuesto su
origen inmediato es de un tercero), pero quizá sí para hacerla copartícipe de
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alguno de sus efectos si la demora o inactividad administrativa es causa de la
producción del daño o éste una consecuencia necesaria de aquélla ”48.
Algunas de estas experiencias jurisprudenciales las recogen y comentan
MACERA y FERNÁNDEZ quienes destacan, en consonancia con MARTÍN
REBOLLO, que “los arts. 41 a 44 de la LS de 1998 no agotan las posibilidades
de acción resarcitoria frente a la Administración pública en materia de
urbanismo ”49.
De entre éstas destacamos, por haber sido dictada por el TS, la sentencia
fechada el 28 de junio de 1983 [ RJ 1983\3664] “en la que se declara la
responsabilidad de la Administración por no haber impedido, en el marco de su
deber legal de inspección y policía urbanística, que el titular de una licencia de
edificación realizara obras no autorizadas, consistentes en la modificación de
un colector municipal de desagüe, que provocaron daños a terceros (como
consecuencia de una inundación originada por la obstrucción del colector).
Como indica la sentencia, el resultado dañoso hubiera podido evitarse si la
Administración municipal hubiese inspeccionado las obras en el momento de
su conclusión ”50.
e. El interesado en el procedimiento de restauración del orden
urbanístico. Los responsables por infracciones urbanísticas.
Nuevamente aquí, el tratamiento de la cuestión que nos ocupa merece un
tratamiento de muy distinto orden según se trate de un expediente de
demolición o de un expediente sancionador. Por ello y como ya se ha hechocon anterioridad, pasamos a examinar cada uno de estos procedimientos por
separado, iniciando el análisis por la acción de reparación del orden urbanístico
conculcado.
48 MARTÍN REBOLLO, L.: “La responsabilidad patrimonial de las Entidades Locales ”, Ed. Iustel, Col. Biblioteca de
Derecho Municipal, Madrid, 2005, pág.182.49 MACERA, B.-F., y FERNÁNDEZ GARCÍA, M. Y.: “La responsabilidad de la Administración en el Derecho Urbanístico ”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2005, pag. 142.50 MACERA, B.-F., y FERNÁNDEZ GARCÍA, M. Y., Opus cit, pág. 150.
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A diferencia de lo que ocurre con el procedimiento sancionador, la LDU, tal y
como ocurría en el TRLS 1976, no contiene ninguna disposición que
expresamente regule el concepto de interesado a los efectos del expediente de
demolición.
En este sentido, no debe caerse en la tentación fácil de entender que esta
materia viene regulada por el art. 30 LDU, y esto a pesar de que su
desafortunada dicción podría dar pie a ello.
Como ocurría con el art. 25 LDU, el legislador balear en el art. 30 LDU
confunde nuevamente los conceptos de ilícito e infracción urbanística,
entremezclándolos cuando no debiera.
El art. 30 LDU alude en su inicio a los ilícitos urbanísticos. La expresión con la
que se abre este precepto, “las actuaciones que se ejecuten sin licencia o sin
ajustarse a sus condiciones ”, no incorpora, con la trascendencia que ello tiene
según se ha visto, la nota de tipicidad. Esto aboca necesariamente a entender,
de principio, que lo que el legislador pretende es regular los ilícitos
urbanísticos.
Sin embargo, inmediatamente después, el legislador se refiere a la idea de
sanción (“serán sancionados ”). Como también se ha visto ya, sólo las
infracciones urbanísticas son punibles. Frente a los ilícitos cabrá la adopción de
medidas de restauración del orden, pero no la imposición de sanciones,
categoría que nunca engloba a las órdenes de reparación de la legalidad
conculcada.
Debe así defenderse que el art. 30 LDU, que conjuga la noción de ilícito
urbanístico con la idea de sanción pero que omite la necesidad de que para
poder sancionar un ilícito éste debe haber sido tipificado previamente, perpetúa
el error de que adolece el art. 25, provocando la confusión consiguiente.
Denunciada de nuevo la confusión conceptual del art. 30 LDU, ha de decirseque, en la medida en este precepto se encuadra en el título tercero,
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encabezado “Infracciones urbanísticas y sanción de éstas ” y en tanto que
contiene la expresión “serán sancionados ”, lo que excluye la reparación del
orden urbanístico conculcado pues, como se ha avanzado, nunca tiene esta
medida carácter sancionador, debe desligarse completamente este precepto
del ejercicio de la acción de demolición. Sin duda la opción más lógica pasa por
entender que el art. 30 LDU se refiere a la acción sancionadora.
Descartado el art. 30 LDU, cuyo estudio se reprenderá más adelante, puede
decirse que la referencia normativa principal de la LDU sobre este particular se
contiene en el art. 66.1 cuando, tangencialmente, al disponer sobre lo que
habrá de ocurrir transcurrido el plazo de dos meses para la legalización, dice:
“transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha
licencia, o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones
señaladas en esta, o en la orden de ejecución, el instructor formulará propuesta
de demolición ”.
Las menciones al interesado se repiten en los arts. 66.3, 67.1, 67.3 y 68 LDU.
La regulación de la LDU diverge en algunos aspectos de aquella contemplada
por el TRLS 1976. Así, si bien el ascendente del art. 184.2 TRLS 1976 sobre el
art. 66 LDU es evidente, no ocurre lo mismo con el art. 185.1 TRLS 1976.
Diferencias entre el TRLS 1976 –LDU.
Art. 184. 2 y 185.1 TRLS 1976 Art. 66.1 LDU y otros.
“En el plazo de dos meses contados
desde la notificación de la suspensión, el interesado habrá de
solicitar la oportuna licencia o, en su
caso, ajustar las obras a la licencia u
orden de ejecución ”.
“transcurrido el plazo de dos meses,
si el interesado no hubiese instado dicha licencia, o, en su caso, no
hubiese ajustado las obras a las
condiciones señaladas en esta, o en
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“Siempre que no hubiese transcurrido
más de un año desde la total
terminación de las obras realizadas
sin licencia u orden de ejecución o sin
ajustarse a las condiciones señaladas
en las mismas, las autoridades a que
se refiere el artículo anterior
requerirán al promotor de las obras
o a sus causahabientes para que
soliciten en el plazo de dos meses la
oportuna licencia ”.
la orden de ejecución, el instructor
formulará propuesta de demolición ”.
Según VERDÚ MIRA la virtualidad más importante del art. 185.1 TRLS 1976
consiste en imponer “al promotor de las obras (o en su caso, a sus
causahabientes), la «carga legal» de instar la legalización, con una precisión
más clara del destinatario que el de mero «interesado» previsto en el
artículo 184 ”51. Sobre esta idea se volverá más adelante.
Dibujado el marco normativo, la principal nota que caracteriza, en lo que aquí
interesa, a la orden de demolición es su carácter real, no personal.
Es una opinión pacífica de nuestra doctrina que la demolición ordenada en los
procedimientos de protección de la legalidad urbanística es una medida de
carácter real, que produce sus efectos incluso frente a terceros ajenos a la
vulneración del orden urbanístico. La orden de demolición se configura así almodo en que lo hacen las obligaciones “propter rem ”.
ARREDONDO GUTIÉRREZ ha señalado sobre este particular que “la orden de
demolición se dirige propiamente contra unas obras o edificaciones que
patentizan el ilícito urbanístico, persiguiendo su eliminación al objeto de
restablecer la legalidad infringida, e independientemente de quienes sean sus
51 VERDU MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 30.
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propietarios o titulares actuales o posteriores y el título jurídico inter vivos o
mortis causa de su adquisición, e incluso para el caso de que no sea imputable
a éstos la responsabilidad de la infracción urbanística conforme al art. 228
TRLS 1976 ”.52
Esta consideración es reflejo directo de lo dispuesto por el legislador. En el art.
21.1 LRSV expresamente se dispone que “la transmisión de fincas no
modificará la situación del titular de las mismas respecto de los deberes
establecidos por la legislación urbanística aplicable o exigibles por los actos de
ejecución derivados de la misma. El nuevo titular quedará subrogado en el
lugar y puesto del anterior propietario en sus derechos y deberes urbanísticos,
así como en los compromisos que éste hubiera acordado con la Administración
urbanística competente y hayan sido objeto de inscripción registral, siempre
que tales compromisos se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-
real ”.
Este precepto no constituye una novedad en nuestro ordenamiento en tanto
que recoge, a grandes rasgos, lo que ya se preveía en el art. 88 TRLS 1976
según el cual “la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular
en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en
virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente
quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los
compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a
la urbanización y edificación ”.
El carácter real de la orden de demolición también ha sido recogido por la jurisprudencia. Entre muchas otras puede citarse la STS de 31 de enero de
1995 [RJ 1995\71] según la cual:
“la medida de restauración del orden urbanístico alterado es de
naturaleza real y no personal, como lo son las sanciones a imponer a
los responsables ”.
52 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, Pág. 28.
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No se han encontrado sentencias de nuestro TSJ que recuerden la “naturaleza
real y no personal ” de la orden demolición.
No existe en la LDU ninguna previsión análoga a las anteriores pero esto
tampoco parece necesario a la vista de la aplicabilidad directa de la LRSV.
La consecuencia inmediata de este carácter real es, como dice ARREDONDO
GUTIÉRREZ, el hecho de que “frente a la orden administrativa de demolición
no puede oponerse con éxito la condición de titular de buena fe de las obras o
construcciones ilegales, el desconocimiento de su ilicitud, ni aun la condición
de tercero hipotecario investido de la protección del Registro de la
Propiedad ”53.
Ahora bien, dispuesto el marco normativo y la naturaleza de la acción de
demolición, no se cierra con ello la cuestión que aquí nos ocupa toda vez que
restan por atender las circunstancias de orden procedimental. Esto es, ¿a
quién debe tener la Administración por interesados a los efectos de la
tramitación del procedimiento de restitución del orden urbanístico alterado
según se dispone en los arts. 65 y siguientes LDU?
Como se verá a partir de la jurisprudencia que a continuación se examina, en ladeterminación de las personas que habrán de tenerse por interesadas en este
procedimiento resulta útil distinguir diversos órdenes de interesados.
Inicialmente, debe tenerse por interesado directo o de primer orden quienes
promovieren o hubieren promovido las obras.
53 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 29.
La orden de demolición dictada en el proceso de restauración del orden
urbanístico es de carácter real.
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La STS de 10 de julio de 1997 [RJ 1997\5730] recoge la obligación del
Ayuntamiento de dirigirse al promotor de las obras:
“Respecto al hecho de no haberse citado en primera instancia a todos
los copropietarios diremos que el Ayuntamiento se entendió
correctamente con el promotor a quien fue concedida la licencia
originaria, que es quien, a falta de toda otra prueba, debe
presumirse que realizó las obras . Pues el demandante, pese a
haber sido recibido el pleito a prueba, no ha propuesto ninguna
tendente a demostrar algo tan sencillo como quién fue la persona o
personas, físicas o jurídicas, a cuya iniciativa se construyeron los
garajes. Como decimos, a falta de toda prueba, el Ayuntamiento
debió dirigirse al promotor y titular de la licencia originaria, como
hizo . El hecho de que, después, los garajes hayan sido transmitidos a
otras personas no libra al promotor de sus propias responsabilidades
ni a los adquirentes de subrogarse en ellas ”.
Esta condición de promotor ha de entenderse desligada de cual pueda ser su
relación de dominio respecto de las fincas en las que éstas se han
materializado.
Este parecer queda reflejado en la jurisprudencia. En este sentido puede verse
la STS de 28 de septiembre de 1987 [RJ 1987\8260] según la cual:
“en relación con la falta de legitimación, resulta que si conforme a las
manifestaciones del recurrente, ha sido él, como ocupante de la finca,con la condición de arrendatario y para su uso, el que realizó o
promovió las obras, es indudable que aparte de las consecuencias que
ello pueda reportar en la relación contractual con el arrendador, ello le
vincula como interesado directo, a la actuación municipal de que se
trata y le hace destinatario de la medida dispuesta ”.
Con más claridad se expresa, si cabe, la STS de 2 de julio de 1997 [RJ1997\5716] de conformidad con la cual:
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“el artículo 184 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril
1976, ordena a la Administración entenderse con «el interesado»
(apartado 2), en el bien entendido supuesto de que el interesado no
es el propietario, sino quien «efectúa» las obras (apartado 1), el
cual puede o puede no ser el propietario de la finca . Quien efectúa
las obras puede, en efecto, ser el propietario del inmueble donde se
realizan, pero puede ser también un usufructuario de éste, o un
arrendatario, o un precarista o cualquier tercero; no importa, para los
fines del artículo 184, quién sea el propietario del inmueble, sino
quién está ejecutando la obra, ya que lo relevante
urbanísticamente es ésta, y no la titularidad que se tenga sobre el
inmueble ”.
La STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367] hace suya la anterior
jurisprudencia citando la STS de 2 de julio de 1997 [RJ 1997\5716] y otras de
análogo tenor como la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ 1990\8855] y la STS
de 31 de mayo de 1986 [RJ 1986\4482].
A la vista de estas sentencias queda claro que a los efectos de la acción de
demolición el interesado es aquel que promueva o hubiere promovido el acto
urbanístico que se pretende reparar. Esta condición se entiende siempre al
margen de cual fuere su relación de dominio respecto de la finca en la que se
promoviere dicha actuación. Resulta irrelevante a estos efectos que se trate del
propietario de la finca o de su arrendatario, precarista, superficiario, etc…
No obstante lo anterior no cierra la cuestión que aquí nos ocupa pues varios
interrogantes todavía penden.
El interesado directo en la acción de demolición es quien promueva o hubiere
promovido las obras perseguidas.
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En primer lugar, debe plantearse qué ocurre con el propietario-no promotor de
las obras objeto del expediente de demolición. Esto es, habiéndose dirigido la
acción de demolición contra el promotor de las obras y no ostentando éste un
título de dominio sobre el inmueble, sino de arrendamiento, precario, etc. ..¿ha
de considerarse al propietario-no promotor como titular de un interés legítimo a
los efectos del expediente de demolición?
A esta pregunta entendemos que contesta la STS de 6 de marzo de 1995 [RJ
1995\1948] que entiende que las repercusiones urbanísticas que afectan al
inmueble construido alcanzan tanto al promotor como al propietario. Dispone
esta resolución que:
“la situación objetiva de la vivienda construida y sus repercusiones en
el mundo del derecho urbanístico es independiente de la persona que
ostente la titularidad dominical del inmueble, de tal modo que las
actuaciones del Ayuntamiento y las de la Comisión Provincial de
Urbanismo son irreversibles, puesto que contemplan y obedecen a
determinadas circunstancias que afectan al edificio construido y
obligan tanto al promotor como a la dueña del predio edificado y
todo ello en atención a lo dispuesto en los artículos 184 y siguientes de
la Ley del Suelo y 44 del Reglamento de Gestión Urbanística y 88 de
la misma Ley sobre subrogación dominical ” .
Contestada la anterior pregunta, un segundo interrogante se plantea. Puede
fácilmente ocurrir que el propietario del bien inmueble expedientado, fuere
promotor o no de las obras sin licencia o no ajustadas a sus condiciones, lo
hubiere transmitido. En estos casos, ¿ostenta el tercero adquiriente la
condición de legítimo interesado?
El propietario-no promotor de las obras ostentará junto al promotor-no
propietario de las mismas la condición de interesado en el expediente de
demolición.
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En estos supuestos se entiende que habrá de considerarse interesado no sólo
al promotor de las obras, interesado directo o de primer grado según se ha
visto más arriba, sino también a todas las personas que, en virtud de lo
contemplado en los arts. 21 LRSV, se hubieran subrogado en la posición del
propietario y hubieren hecho suya la condición de interesado tal y como la
define el art. 31.1.b LRJAP-PAC.
Por ello, como recuerda el TS en numerosas resoluciones, so pena de nulidad
(art. 63.2 LRJAP-PAC), la Administración debe dirigirse tanto al promotor como
a quienes, con posterioridad y en virtud tanto de actos inter vivos como mortis
causa , han adquirido la condición de interesados.
A título de ejemplo puede citarse la STS de 18 abril de 1988 [RJ 1988\3122]
que acepta los argumentos expuestos por la AT de Valencia de 14 de marzo de
1987, según la cual:
“la denegación de legalización de una planta de un edificio, como es el
acto aquí impugnado, afecta directamente al constructor o
promotor del edificio que solicitó la oportuna licencia de obras y
posteriormente la legalización de la obra ya construida sin dicha
licencia; y únicamente se puede extender dicho interés directo, y aun
siendo dudoso, a los propietarios y ocupantes de las viviendas de
la planta que se ha de demoler como se acordó en anterior sentencia
de esta Sala, recaída sobre el mismo asunto ”.
La ya citada STS de 10 de julio de 1997 [RJ 1997\5730] que dice:
“El hecho de que, después, los garajes hayan sido transmitidos a
otras personas no libra al promotor de sus propias
responsabilidades ni a los adquirentes de subrogarse en ella”;
De advertirse aquí el uso de la conjunción o expresiones copulativas que
indudablemente llevan a considerar que la Administración está obligada adirigirse tanto al promotor como al propietario o a sus causahabientes
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No obstante esta necesidad de emplazar tanto a unos como a otros no resulta
con la misma claridad de otras resoluciones del TS. En este sentido resulta de
especial interés, la STS de 17 de octubre de 1991 [RJ 1991\7843] que,
separándose de lo dispuesto en la resolución antes citada, manifiesta que:
“conforme se desprende del art. 185 de la Ley del Suelo y Ordenación
Urbana, como actuación previa a todo el desarrollo posterior
procedimental de la reacción municipal ante obras ilegales, ha de
requerirse al promotor de las obras o a «sus causahabientes», es
decir, al titular de las obras, sea éste quien las hubiese llevado a
cabo, o sea quien las hubiese adquirido por actos «inter vivos» o
«mortis causa»”.
Nótese como esta última sentencia, a diferencia de la inmediatamente anterior,
no hace uso de la conjunción copulativa –y- sino que contrariamente opta por la
conjunción disyuntiva –o-. Esto es, según la STS de 17 de octubre de 1991 [RJ
1991\7843] no existiría la obligación de dirigirse frente a quienes hubieren sido
promotores pero que al tiempo de iniciarse el procedimiento de restauración
carecieren de toda relación con la edificación expedientada.
A la vista de esta disyuntiva, consideramos que sin duda la opción correcta es
aquella que conmina a la Administración a dirigirse tanto frente al promotor
como frente a los causahabientes pues sólo así podrá verse preservado de
manera efectiva el derecho a la tutela judicial efectiva y a su corolario en el
ámbito administrativo, el derecho a ser oído.
En última instancia, también puede hablarse de unos interesados mediatos queno ostentan ni han ostentado la condición de promotor, ni tampoco se han
La acción de demolición habrá de dirigirse no sólo contra el promotor de las
obras sino también contra quienes hubieren devenido, ya fuere por actos “ inter
vivos ” o “mortis causa ”, causahabientes del mismo.
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subrogado en la titularidad de la edificación perseguida, aunque sí lo hayan
hecho en su uso y disfrute.
Según esto, también quienes fueren ocupantes, sin haber sido ni promotores ni
habiendo adquirido el inmueble, gozaren de su uso y disfrute deberán tenerse
por interesados en el proceso de demolición.
Esta idea se desprende de la ya citada STS de 18 abril de 1988 [RJ 1988\3122]
que entiende que, en el proceso de demolición, ha de requerirse entre otros a:
“a los propietarios y ocupantes de las viviendas de la planta que se ha
de demoler ”.
Estos es junto al promotor y propietarios también los ocupantes deben
considerarse como interesado a los efectos del proceso de restitución de la
legalidad urbanística.
También nuestro TSJ participa de esta concepción de interesado que, frente a
los de primer orden (promotor y causahabientes), pueden entenderse como de
segundo orden. La STSJ de 24 de junio de 2005 [JUR 2005\161328] hace una
amplia interpretación de lo que se ha de entender por causahabiente, según
ésta:
“CONDICIÓN DE INTERESADO DEL ARRENDATARIO EN EL
EXPEDIENTE DE DISCIPLINA URBANÍSTICA QUE AFECTA AL
LOCAL ARRENDADO.
Conforme al art. 31.1.b) de la LRJCA, se consideran interesados en el
procedimiento administrativo: "b) Los que, sin haber iniciado el
procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la
decisión que en el mismo se adopte".
Pues bien, resulta fácilmente apreciable que el arrendatario de un local destinado a cafetería quedará afectado por las actuaciones
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tendentes a la demolición de parte del local en el que se
desarrolla su actividad. La actividad quedará restringida en uno de
sus elementos básicos como lo es el espacio físico en el que
desarrolla, lo que sin duda repercutirá en los derechos arrendaticios ”.
Apréciese que, para nuestro TSJ, en consonancia con la anterior sentencia del
TS, la condición de causahabiente alcanza a quien no tiene la titularidad
dominical del inmueble y a la vez, tampoco promovió las obras. Su relación con
el expediente de restauración del orden urbanístico se limitaría a su posible
afectación por la orden de demolición que en su seno pudiere dictarse.
Tan amplio concepto plantea, como ocurría con ocasión de los causahabientes,
ciertas dudas si nos atenemos a lo dispuesto por el TS en la ya citada STS de
18 abril de 1988 [RJ 1988\3122] según la cual:
“conviene precisar y distinguir entre aquellos particulares interesados
directamente por el acuerdo municipal, que deben ser objeto de
obligada audiencia, de aquellos otros que, aun siendo posiblemente
afectados en sus intereses, lo son como consecuencia de otras
relaciones jurídicas distintas del acto administrativo, que sin
perjuicio de su derecho a ser oídos si voluntariamente acuden al
expediente o a esta jurisdicción, no existe obligación legal de
citarles o emplazarles ”.
A la vista de esta resolución, cabe interrogarse sobre si los arrendatarios son
interesados directos, y por ello de obligada audiencia, o por el contrario, “aun siendo posiblemente afectados en sus intereses ”, no puede ser tenidos como
tales y por ello “sin perjuicio de su derecho a ser oídos si voluntariamente
acuden al expediente o a esta jurisdicción, no existe obligación legal de citarles
o emplazarles ”.
Interrogantes similares plantea la ya vista STS de 17 de octubre de 1991 [RJ
1991\7843] que como se ha indicado parece excluir –por medio de la utilizaciónde la conjunción disyuntiva o- la citación simultánea del promotor y de sus
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posibles causahabientes y que, por lo tanto, plantea la duda de si debe
requerirse a los ocupantes de la edificación.
Nuevamente aquí, en aras al derecho a ser oído en el seno del procedimiento
administrativo, parece más conveniente la tesis que impulsa a la Administración
a todos quienes pudieran tener un interés más o menos directo en el
expediente de demolición.
Resumiendo lo hasta aquí expuesto puede decirse que cuando los arts. 66.1,
66.3, 67.1, 67.3 y 68 LDU hablan de interesado se están refiriendo tanto al
promotor de la obra en cuestión, a los propietarios de las mismas cuando los
promotores no fueren titulares de un derecho de dominio, a los causahabientes
inter vivos o mortis causa de los propietarios, tanto si hubieren sido promotores
de la obra como si no, y a los que tuvieren algún derecho que de manera
inmediata pudiere resultar afectado en el expediente de
legalización/demolición.
Indudablemente, el concepto de interesado que parece surgir de la
jurisprudencia según aquí se ha relatado, merece ser calificado de amplio. Esta
calificación colisiona con lo que, según se ha reproducido más arriba, afirmaba
VERDÚ MIRA. Según éste, el TRLS 1976, en el art. 185.1, afinaba el concepto
de mero interesado previsto en el art. 184 TRLS 1976, reduciéndolo al depromotor de las obras en cuestión.
Según resulta de las sentencias reproducidas no parece que tal reducción sea
posible. Ciertamente dentro de los interesados se encuentran los promotores
pero, a la vista de la doctrina jurisprudencial, no puede defenderse que estos
agoten el concepto pues ha de incluir a los propietarios-no promotores, a los
causahabientes de los propietarios, sean o no promotores e incluso a los
Los ocupantes de las edificaciones expedientadas, aunque no reunieren ni la
condición de promotor ni la de propietario, deberán ser también citados.
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titulares de otros derechos o intereses legítimos que pudieren resultar
afectados.
Cuadro resumen de los interesados en el proceso de restitución de la legalidad
urbanística.
Examinado el concepto de interesado en el expediente de demolición, procede,
a continuación, centrarse en el examen del concepto de responsable de la
infracción urbanística.
El precepto que domina esta materia, al margen de lo que disponga la LDU, se
consigna, para todo el Derecho administrativo sancionador, respecto del cual la
disciplina urbanística represiva no es sino una especialidad, en el art. 130
LRJAP-PAC. Este artículo recoge el principio de responsabilidad, que junto a
otros, entre ellos el principio de tipicidad antes examinado, preside el ejercicio
de la potestad sancionadora.
El art. 130.1 LRJAP-PAC dispone que “sólo podrán ser sancionados por
hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas
que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia ”.
El principio de culpabilidad no presenta aquí, en cuanto a su delimitación,
ninguna especialidad respecto de lo que ocurre en otras ramas del
ordenamiento jurídico.
Interesado
Promotor
1. Propietario.
2.Causahabientes inter vivos o
mortis causa .
Titulares de
derechos ointereses
legítimos
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Así según destaca ARREDONDO GUTIÉRREZ, éste “viene a requerir la
concurrencia en el actuar ilícito, por definición un acto humano, de cierto factor
psicológico que permita fundar un juicio de reproche del mismo al sujeto
agente; este factor subjetivo puede adoptar diferentes modalidades, según la
intensidad con que incidan los elementos cognoscitivo y volitivo en la conducta
infractora, oscilando entre el dolo directo o la simple negligencia, con todas sus
posibilidades intermedias ”54.
Este mismo autor sostiene que la jurisprudencia, de manera uniforme, ha
caracterizado la infracción urbanístico como un ilícito culpable señalando, a
título meramente ejemplificativo, las siguientes resoluciones judiciales: STSs 27
de febrero de 1991 [RJ 1991\1397], de 4 de marzo de 1985 [RJ 1985\1448] o
de 5 de mayo de 1987 [RJ 1987\5224].
No obstante, el mismo ARREDONDO GUTIÉRREZ advierte que existe “no
obstante, una marcada corriente jurisprudencial que tiende a diluir el requisito
de la culpabilidad, desplazando, en cambio, el acento sobre la ilicitud del
resultado ”. En apoyo de esta afirmación cita las STSs de 21 de marzo de 1992
[RJ 1992\3381], de 11 de junio de 1991 [RJ 1991\4993], de 6 de febrero de
1988 [RJ 1988\698] y de 8 de octubre de 1985 [RJ 1985\4593].
Enfrentados a esta disyuntiva, ha de resultar útil saber por cuál de las dos
corrientes opta nuestro TSJ. Diversos pronunciamientos han venido a situar al
TSJ balear sobre este particular.
En la STSJ de 22 de abril de 1997 [RJCA 1997\834], que se reproduce en la
STSJ de 30 de junio de 1998 [RJCA 1998\3028], nuestro tribunal superior
sostuvo que:
“esta impugnación deberá prosperar si en la misma la Administración
no logra acreditar la culpabilidad del sancionado, sin que éste, por lo
54 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las Infracciones Urbanísticas ”, Ed. Comares Urbanismo, Granada, 1995, pág.
21.
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tanto, en los supuestos a los que ahora nos referimos, tenga la carga
de acreditar su falta de culpabilidad , pues, como se ha señalado, es
la Administración la que debe acreditar la concurrencia de los
hechos que integran la sanción administrativa de que se trate ”.
Igualmente, en la más reciente STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367],
conocedora del recurso interpuesto contra la sanción por la comisión de una
infracción urbanística, se afirma de manera más diáfana que
“En este punto debe precisarse: 1º) que como ya advierte la sentencia
apelada, para sancionar es preciso la concurrencia de
culpabilidad ”.
A la vista de estas sentencias, parece claro que nuestro TSJ, alejándose de
posibles tendencias objetivizadoras de la responsabilidad, que sólo atenderían
a la ilicitud del resultado dañoso, opta por seguir de manera fiel los postulados
del art. 130 LRJAP-PAC exigiendo la concurrencia de un factor subjetivo “que
permita fundar un juicio de reproche ” como requisito indispensable para
sancionar al presunto infractor.
Desde la perspectiva que proporciona el art. 130 LRJAP-PAC ha de pasarse a
examinar el precepto de referencia en aquí que es el art. 30 LDU. Este
precepto señala qué personas habrán de entenderse responsables por la
comisión de infracciones urbanísticas. Según éste, “en las actuaciones que se
ejecuten sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas serán sancionados:
-el propietario; -el promotor;
El art. 130.1 LRJAP-PAC, y la interpretación del TSJ que de él sigue, imponen
la culpabilidad como requisito indispensable para la apreciación de la efectiva
comisión de una infracción urbanística sancionable. No cabe la objetivización
de la culpa.
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-el constructor;
-los técnicos directores de éstas ”.
En esta ocasión, el legislador balear también se inspiró, una vez más, en lo que
ya había dispuesto el legislador estatal, en este caso, en el art. 228.1 TRLS
1976.
Equivalencias TRLS 1976 – LDU
Art. 228.1 TRLS 1976 Art. 30.1 y 3 LDU.
“En las obras que se ejecutasen sin
licencia o con inobservancia de sus
cláusulas, serán sancionados con
multas, en la cuantía determinada en
esta Ley, el promotor , el empresario
de las obras y el técnico director de
las mismas ”.
“en las actuaciones que se ejecuten
sin licencia o con inobservancia de
sus cláusulas serán sancionados:
-el propietario;
-el promotor ;
-el constructor ;
-los técnicos directores de
éstas ”.
De acuerdo con la STSJ de 26 de marzo de 1999 [RJCA 1999\577]:
“La noción de propietario viene referida a la finca o edificación en la
que se ejecutan las obras y por promotor se entenderá que es aquel
por cuenta de quien se realizan las mismas que, normalmente,
coincidirá con el propietario”.
Esta enumeración se complementa por lo dispuesto en el apartado tercero del
mismo artículo, de acuerdo con el cual “las personas jurídicas serán
sancionadas por las infracciones cometidas por sus órganos o agentes y
asumirán el coste de las medidas de reparación del orden urbanístico
vulnerado, sin perjuicio de las responsabilidades que aquéllas pudieran exigir a
éstos ”.
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La validez y oportunidad de esta previsión respecto de las personas jurídicas,
que constituye una novedad respecto del TRLS 1976, aparece avalada por la
STSJ de 30 de junio de 1998 [RJ 1998\3028] que dispone:
“derecho administrativo admite la responsabilidad directa de las
personas jurídicas, reconociéndoles capacidad infractora ”.
Fijado el marco normativo y señalados sus antecedentes, pasamos a
continuación a señalar las principales notas características de esta
responsabilidad. Primeramente debe advertirse que, diferencia del carácter real
del interesado en el procedimiento de restauración del orden urbanístico, la
responsabilidad por infracciones urbanísticas es personal o subjetiva.
Como de manera coincidente señala toda la doctrina “se diferencia
nuevamente en este extremo la demolición como medida restauradora de las
sanciones que sean imponibles por razón de la infracción urbanística
eventualmente cometida, puesto que, dado el carácter rigurosamente personal
o subjetivo de la responsabilidad administrativa de orden sancionador, no cabe
subrogación respecto de la misma, habiendo de alcanzar estrictamente a los
responsables de la infracción declarados como tales en el correspondiente
procedimiento sancionador (art. 130.1 LRJAP-PAC y 228 TRLS 1976 ”55.
Este carácter personal de las sanciones consecuencia de una infracción
urbanística se reconoce por toda la jurisprudencia. Sirva ejemplo de este
particular, la STS de 27 de octubre de 1992 [RJ 1992\8160] de conformidad
con la cual:
“aunque la obligación de restablecer el orden jurídico vulnerado sí se
trasmite a los herederos del causante de aquella vulneración, no
puede sostenerse lo mismo respecto a la imposición de una sanción ya
que en derecho sancionador se aplican los mismos principios del
55 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 31.
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Derecho Penal, y en este último ordenamiento la muerte es causa de
extinción de responsabilidad ”.
En segundo lugar, debe indicarse que la responsabilidad de los distintos
intervinientes en el proceso constructivo según se enumeran en el art. 30 LDU,
es autónoma e independiente.
Este carácter independiente, no solidario, de la responsabilidad de los distintos
infractores del orden urbanístico se mantiene en nuestro ordenamiento
autonómico aún a pesar de que la LDU no lo disponga expresamente así.
Este silencio diferencia la LDU del TRLS 1976 cuyo artículo 228.2
expresamente disponía que “las multas que se impongan a los distintos sujetos
como consecuencia de una misma infracción tendrán entre sí carácter
independiente ”.
No obstante la eliminación de esta disposición de la LDU, la autonomía de la
responsabilidad urbanística sigue igualmente aplicando en nuestro
ordenamiento como se pone de manifiesto en la STSJ de 21 de diciembre de
1999 [RJCA 1999\4354] que dice:
“como ya decíamos en la Sentencia nuestra de 29 de noviembre de
1991, que la responsabilidad no es solidaria, sino a título personal y
autónomo , por lo que en el caso de concurrencia plural en una misma
infracción la sanción a cada uno de ellos tiene el carácter de
independiente , sin perjuicio de que para ello sea preciso apreciar el necesario elemento de culpabilidad, predicable del ilícito administrativo
en cada uno de ellos ”.
La tercera de las notas, junto a las ya citadas personalidad/subjetividad y
indepedencia/autonomía, es el carácter cerrado de la enumeración de sujetos
responsables del art. 30 LDU.
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Los sujetos que se enumeran en el art. 30 LDU son los únicos a los que, de
concurrir todos los requisitos, puede imputarse alguna responsabilidad
urbanística. La previsión de la LDU, en tanto que de naturaleza sancionadora,
ha de entenderse numerus clausus , no siendo susceptible de interpretación
analógica pues, como es bien sabido, este recurso está vedado en el ámbito
del derecho sancionador.
La interdicción de toda interpretación analógica o extensiva ha sido advertida
por nuestro TSJ en sus sentencias de 26 de marzo de 1999 [RJCA 1999\577] o
de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\ 332714], según la cual:
“está vedado cualquier ejercicio de interpretación extensiva o
analógica , máxime cuando, como es el caso, se ha de proceder a
lucubrar sobre el conocimiento o no que pueda tener el subcontratista
respecto de la existencia de la licencia correspondiente ”.
Por ello, como se indica en este misma resolución, no está permitido ampliar el
elenco de sujetos responsables al, por ejemplo, subcontratista de la obra a
sancionar o un administrador social.
Dispuesto todo lo anterior, que no es sino resultado de trasladar a nuestro
ordenamiento autonómico lo que ya se preveía en la TRLS 1976, ha de
procederse a analizar la principal diferencia que introduce nuestro la LDU
respecto de la normativa procedente.
Como tal vez se haya ya advertido, la LDU extiende la responsabilidad
urbanística a los propietarios de las fincas donde se ejecutaren las obras. Tal
El art. 30 LDU enuncia, con carácter numerus clausus , los sujetos a los que
cabe imputar responsabilidad urbanística. Ésta ha de entenderse personal, no
real, e independiente respecto de cada uno de los intervinientes en el proceso
constructivo señalados en el art. 30 LDU.
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previsión no se contemplaba en el TRLS que ceñía esta responsabilidad a los
promotores, constructores y a los responsables técnicos de las obras.
No obstante, esta innovación resulta discutible. Entendemos que la extensión
de la responsabilidad urbanística a los propietarios de las fincas donde se
hubiere ejecutado la obra o acto sujeto a licencia en cuestión, requerirá la
concurrencia en los mismos de la nota de la culpabilidad. De no ser así, y a
pesar del tenor del art. 30 LDU, no cabrá entender que al propietario le es
imputable infracción urbanística alguna.
La responsabilidad urbanística es necesariamente resultado de la participación
en un proceso constructivo que conculca la legalidad urbanística. Por ello, la
simple titularidad dominical del suelo en el que se esa infracción se materializa
no es un elemento suficiente para reputar a sus propietarios responsables.
La doctrina científica comparte el punto de vista que aquí se expresa. Como
señala CHINCHILLA PEINADO “cuando la normativa configura como personas
responsables de las infracciones urbanísticas al propietario, al promotor y al
técnico-director de las mismas no configura un régimen de responsabilidad
objetiva, sino en todo momento subjetiva ”, de acuerdo con el art. 130 LRJAP-
PAC, atendiendo a “unos criterios medios de diligencia media ajustados a sus
circunstancias personales ”56.
La necesidad de deslindar titularidad dominical de la participación en la
conducta infractora ha sido señalada por nuestro Tribunal Supremo. Así resulta
concluyente, entre otras tantas, la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ1990\8855] de conformidad con la cual:
“La responsabilidad en materia urbanística ha de ser
inevitablemente una consecuencia de la participación en los
hechos constitutivos de la infracción y ello con independencia de
la titularidad dominical del terreno afectado … lo que evidencia que
56 CHINCHILLA PEINADO, J.A.: “El Derecho administrativo sancionadora en la práctica urbanística. Especial referencia
al procedimiento sancionador ”, RDU, núm. 168, marzo de 1999, págs. 72 y 73.
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la responsabilidad va ligada a la intervención en la actuación
infractora sin atender a la condición de propietario ”.
Pueden imaginarse supuestos de accesión invertida, en los que el propietario
en modo alguno resultaría responsable de la infracción que se pudiere cometer
pero en los que, de aplicarse automáticamente lo dispuesto en la LDU, sí
padecería el peso de la sanción.
El punto de vista expuesto es, de manera matizada, compartido por nuestro
TSJ. En la STSJ de 1 de julio de 2005 [RJCA 2005\367], el TSJ balear,
consciente de la necesidad de dar entrada al principio de culpabilidad, dispuso,
al tratar el tema de la responsabilidad del propietario del terreno no promotor de
las obras, que:
“a pesar de que el art. 30.1º de la Ley 10/1990 de 23 de octubre , de
Disciplina Urbanística, se contemple que «en las actuaciones que se
ejecuten sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas serán
sancionados: -el propietario, -el promotor; -el constructor y -los
técnicos directores de éstas», ello no ha de implicar que deba
sancionarse siempre a todos ellos, ya que ello será así en el caso
de que en los mismos concurra supuesto de autoría y
culpabilidad ”.
La importancia de esta idea se recuerda en dos momentos más a lo largo de la
resolución en la que se dice, aludiendo a la STS de 31 de octubre de 1990 [RJ
1990\8855], que:
“interesa reseñarla a los efectos de explicar que no cabe una
aplicación automática de la responsabilidad del propietario exenta del
análisis de su posible culpabilidad ”.
Y que:
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“la responsabilidad del propietario únicamente puede afirmarse en el
caso de que se acredite su participación en el referido fraude ”.
No obstante, las invocaciones expresas a la vigencia y eficacia del principio de
responsabilidad, el TSJ, en la misma resolución, introduce una importante
modulación al sostener que:
“esta Sala, en sentencia núm. 440/01, estableció que se presume que
el propietario de los terrenos es promotor, recayendo en dicho
propietario la carga de acreditar que el promotor es persona distinta y
que él es ajeno a la ilegalidad ”.
“En conclusión: en principio el propietario sí es responsable en el
caso de obra ilegal ejecutada por terceros en su terreno -ya que
debe presuponerse que su consentimiento es necesario para que tales
obras se realicen-, salvo que acredite su exención de
responsabilidad por falta de participación en la ilegalidad cometida, lo
que inevitablemente deberá examinarse en cada caso concreto ”.
La resolución que el propio TSJ señala como antecedente de la reproducida, es
la STSJ de 20 de abril de 2001 [JUR 2001\181422], que dice:
“Desde el momento en que el demandante no niega la realidad de las
obras ni que éstas se han realizado en una vivienda de la que al
menos es copropietario, esto último determina la presunción de que
propietario de la vivienda es cuando menos corresponsable de las obras que se realizan en su propiedad ya que debe presuponerse
que su consentimiento es necesario para que tales obras se realicen.
Incluso en la hipótesis, nunca probada, de que él no fuese el ocupante
de la vivienda, sus ocupantes lo serían con consentimiento del
demandante.
Con lo anterior se quiere indicar que la carga de la prueba respecto de la autoría de las obras le incumbe al demandante ya que como
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propietario dé la vivienda en donde éstas se han realizado, es
quien debe indicar y probar la autoría de las mismas ”.
Como de su simple lectura se desprende, las dos sentencias de nuestro TSJ
citadas introducen una importante modulación al principio de responsabilidad
pues, en el caso del propietario no promotor de obras sin licencia o sin
ajustarse a licencia, se presume que el propietario es responsable, adviértase
que expresamente se habla de “presunción de que el propietario de la vivienda
… es (co)rresponsable ”, recayendo sobre él la carga de probar que las obras
se realizaron sin su consentimiento.
Consideramos que esta jurisprudencia de nuestro TSJ presenta importantes
problemas que hacen muy dudosa su admisibilidad en nuestro ordenamiento
jurídico, en especial, por su difícil encuadre dentro del principio, muy próximo al
de culpabilidad, cual es él de presunción de inocencia y de la doctrina que de él
se dimana.
De acuerdo con GARCÍA DE ENTERRIA “el derecho a al presunción de
inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios
de cargo o incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba
corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia
inocencia ”57.
Este autor cita en su exposición la sentencia del Tribunal Constitucional de 26
de abril de 1990 según la cual:
“no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige
sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado
en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean
administrativas en general ”.
57 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y FERNÁNDEZ, T-R.: “Curso de Derecho Administrativo ”, Ed. Civitas, Madrid, 8ª ed.,
2002, Tomo II, pág. 181.
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A partir de todo lo anterior, GARCÍA DE ENTERRÍA concluye que “es
inimaginable imponer a alguien la carga de probar su inocencia, lo que
normalmente equivale a una «probatio diabolica». Toda sanción ha de
apoyarse en una actividad probatoria de cargo o de demostración de la realidad
de la infracción que se reprime, sin la cual la represión misma no es posible ”58.
Desde la perspectiva que proporciona el principio de presunción de inocencia y
retomando la identidad, salvo prueba en contrario a facilitar por el propio
interesado, que nuestro TSJ establece entre titularidad del bien inmueble y
responsabilidad por la infracción, resulta de gran interés la STC de 11 de marzo
de 1997 [RTC 1997\45] que invalida la sanción administrativa que vincula sin
más la titularidad de una embarcación con la autoría de una infracción
administrativa de pesca.
Según esta sentencia:
“El Órgano administrativo autonómico se limitó a establecer un nexo o
relación causal entre la titularidad de la embarcación utilizada y la
autoría de la infracción grave perseguida, lo que es a todas luces
insuficiente para enervar la presunción de inocencia -de inexistencia
de responsabilidad administrativa- que en el ámbito sancionador viene
a recoger el art. 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado y Procedimiento
Administrativo Común. No se cumplió, en definitiva, el requisito que
destaca la STC 229/1989: las resoluciones han de contener «no sólo
las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a las mismas, y el iter mental que ha llevado a entender
probados los hechos [...] a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad
y coherencia del proceso mental seguido».
El iter mental se rompió, en cuanto al razonabilidad exigible al
mismo, al vincular la titularidad de la embarcación con la autoría
58 GARCÍA DE ENTERRIA, E. y FERNÁNDEZ, T-R.: “Curso de Derecho Administrativo ”, Ed. Civitas, Madrid, 8ª ed.,
2002, Tomo II, pág. 181.
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de la infracción administrativa de pesca. Sin otra prueba de cargo
que el testimonio de la utilización de la lancha o embarcación del
sancionado para realizar desde ella (pero no con ella) el hecho ilícito,
falta razonablemente base para negar el derecho del recurrente a la
presunción de inocencia (art. 24.2 CE)”.
Atendiendo a este posicionamiento del Tribunal Constitucional y trayendo su
doctrina al supuesto que aquí nos ocupa, parece evidente que la mera la mera
titularidad de la finca en la que se ha materializado la infracción, sin ningún otro
elemento probatorio adicional, no es suficiente para enervar la presunción de
inocencia.
Lo aquí expuesto no debe interpretarse, en modo alguno, en el sentido de
considerar que la propiedad de la finca carezca de toda relevancia probatoria.
Es más, entendemos que ciertamente la propiedad del bien inmueble será una
prueba indiciaria de gran peso y relevancia.
Sin embargo, y aquí radicaría nuestra separación respecto de lo dispuesto por
el TSJ, este importante indicio de responsabilidad no permitiría sin más
actividad probatoria, quebrar el principio de presunción de inocencia.
Como dice GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, “la aceptación de las pruebas
indiciarias como pruebas susceptibles de romper la presunción de inocencia
requiere, según reiterada jurisprudencia, que el órgano judicial explicite el
proceso lógico a través del cual ha llegado a partir de determinados indicios
indubitados al convencimiento de la culpabilidad de los imputados ”59.
Señalado todo lo anterior, no podemos dejar de cerrar este apartado con una
reflexión sobre una práctica administrativa recurrente, de difícil conciliación con
nuestra LDU pero que, sin embargo, no ha merecido la repulsa de nuestro TSJ.
59 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2005, pág. 159.
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En la represión de los ilícitos urbanísticos es frecuente, y lo es en tal extremo
que en raras ocasiones deja de ser así, que la Administración urbanística, ya
sean los Ayuntamientos o los Consells, dirijan la acción sancionadora
exclusivamente contra los promotores de las obras denunciadas, dejando al
margen casi siempre a los constructores y a los técnicos responsables de las
obras.
No obstante esta práctica choca tanto con el propio art. 30 LDU, que no
establece distingo alguno entre los diferentes intervinientes, y sobre todo con el
art. 26 del mismo texto, que deja bien a las claras la obligación de la
Administración de “incoar el correspondiente expediente sancionador ” al
margen del grado de participación en el proceso constructivo.
El tenor diáfano de la LDU no da cobijo a la práctica administrativa descrita por
la cual, de manera persistente, la Administración urbanística, salvo
contadísimas ocasiones, excluye en la reprensión de los ilícitos urbanísticos a
todo aquél que no reúna la condición de promotor.
Tampoco se entiende que esta pasividad ante el hecho sancionador no haya
merecido la crítica del TSJ, como sí ha sido el caso en otras ocasiones en los
que se ha debido de enfrentar a supuestos de mala praxis administrativa.
Como ha sucedido cuando se ha visto obligado a resolver litigios en los que la
Administración ha desconocido uno de sus deberes prioritarios, esto es, su
obligación de resolver expresamente las peticiones que se le formulen, sería
deseable que nuestro TSJ, con los medios que la ley le facilita, luchase,
siquiera con una crítica a la altura de la situación, contra esta viciada prácticaadministrativa.
Es más, resulta interesante recordar aquí las palabras del Prof. GONZÁLEZ
PÉREZ, cuando dice “si la Administración pública viniera utilizando
normalmente en los procedimientos fórmulas drásticas que luego nunca
utilizaba, tal forma de actuar habría creado la confianza de que recibir una
notificación en tal sentido no conllevaría la utilización de la medida de ejecución con la que se amenaza. Por lo que la utilización de la medida en un caso
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concreto supondría un atentado a la confianza creada en el administrado, y, por
tanto, a la buena fe, además de al principio de igualdad ”60.
Siguiendo la filosofía que informa el texto reproducido, ¿en qué medida el
hecho de que, al incoar los procedimientos sancionadores por infracciones
urbanísticas, la Administración excluya sistemáticamente a los constructores y
a los técnicos responsables, no ha creado en éstos la confianza de que no
cabe tal ejercicio, de que la sanción a imponer se agota en el promotor?
Además, en el estado actual de la cuestión, si la Administración,
contrariamente a lo que es su práctica habitual, en un caso concreto decide
emprender el ejercicio de la acción sancionadora contra un determinado
constructor o técnico, ¿podrían entenderse éste que, como dice el autor citado,
se ha desconocido el principio de buena fe y el principio de igualdad?
No debe olvidarse al intentar dar respuesta a estas preguntas que el principio
de buena fe es exigible en el ordenamiento administrativo español y, como tal
invocable en cualquier instancia, ya sea administrativa o judicial.
Por último resulta de interés atender a los problemas que puedan suscitarse a
la hora de identificar quiénes y quiénes no ostentan una condición u otra ya sea
en el expediente de demolición como en el sancionador. Esta cuestión no es en
absoluto baladí pues, dado el carácter encubierto con el que suceden las
construcciones al margen de la legalidad, la determinación del papel de los
intervinientes no es siempre fácil.
Sobre este particular se ha pronunciado nuestro TSJ, en la reciente resolución
de 22 de abril de 2005 [JUR 2005\14032], en la que se da por buena la
identificación de un promotor no propietarios en base a pruebas meramente
indiciarias.
Según esta sentencia:
60 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el derecho administrativo” , Ed. Thomson-Civitas,
Madrid, 4ª Ed. 2004, pág. 189.
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“El aquí apelante, […] impugnó la orden de demolición […], por cuanto
atañía a obras en parcelas de su madre, de lo que tendría ya que
deducirse que aquel no era el promotor de tales obras, llevadas a cabo
sin licencia y no siendo legalizables….
extremos todos ellos suficientemente indicativos de que bien podía
alcanzarse la conclusión en el caso de que el apelante era el promotor
de las obras cuya demolición se imponía por ser ilegalizables ”.
f. Art. 56 LDU. La acción pública urbanística.
Otra circunstancia que debe ser analizada dentro del estudio del elemento
subjetivo de la LDU, es la de quiénes, más allá de la obligación que recae
sobre la Administración urbanística, podrán promover contra los actos no
ajustados al ordenamiento, las acciones y mecanismos que en el mismo se
prevén.
La solución a esta pregunta viene de mano fundamentalmente, no de la LDU,
sino del TRLS 1992. El art. 304 TRLS 1992, reproduciendo con toda fidelidad lo
que ya disponía el art. 235 TRLS 1976, regula la acción pública urbanística en
su art. 304 según el cual:
“1. Será pública la acción para exigir ante los Órganos administrativos y los
Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación
urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas ”.
“2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren
ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de la mismas y hasta el
transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de
protección de la legalidad urbanística ”.
El art. 304 TRLS 1992 ha sido expresamente salvado de la derogación por laDisp. Derogatoria única de la LSV toda vez que este precepto contiene reglas
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especiales tanto en el orden del procedimiento administrativo como de la
legitimación procesal, interesando en ambos casos competencias estatales de
carácter exclusivo (art. 149.1 Ce, reglas 18ª y 6 ª respectivamente).
No obstante, como dice ARREDONDO GUTIÉRREZ “no existe dificultad
actualmente para reconducir el fundamento último de esta acción popular a los
propios conceptos constitucionales y a las distintas obligaciones que conforme
a los mismos incumben a los poderes públicos, en particular los arts. 45 –
garantía del uso racional de los recursos naturales a los fines de protección y
mejora de la calidad de vida-, y 47 –garantía de utilización del suelo de acuerdo
con el interés general- del texto constitucional, incluidos ambos entre los
principios rectores de la política social y económica ”61.
Como se ha adelantado algunas líneas más arriba, también la LDU ha
pretendido regular la acción pública urbanística, lo que ha hecho en su art. 56.
Según este precepto “será pública la acción para exigir ante los órganos
administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos la observancia de
las disposiciones de esta Ley en orden a la adopción de las medidas de
defensa de la legalidad urbanística, restauración de la realidad física alterada y
sanción de las infracciones urbanísticas ”.
Si se comparan ambos preceptos, pueden observarse algunas diferencias. Por
un lado, el art. 56 LDU parece limitar la acción urbanística “a la observancia de
las disposiciones de esta Ley ”, mientras que el art. 304 TRLS es más generoso
al definir su alcance en tanto que habla de “la observancia de la legislación
urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas ”.
Así ha de entenderse que el art. 56 LDU sólo prevé un tipo de acción pública
urbanística, la relativa a la disciplina urbanística referida, que queda englobada
dentro de la categoría general.
61 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 53.
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Por otro lado, pese al silencio de la LDU, el art. 304 TRLS 1992 regula los
márgenes temporales a los que está constreñido el ejercicio de la acción
pública urbanística.
Diferencias entre art. 56 LDU – art. 304 TRLS 1992
Art. 56 LDU. Art. 304 TRLS 1992 / Art. 235 TRLS
1976
“Será pública la acción para exigir
ante los órganos administrativos y los
Tribunales contencioso-
administrativos la observancia de las
disposiciones de esta Ley en orden
a la adopción de las medidas de
defensa de la legalidad urbanística,
restauración de la realidad física
alterada y sanción de las infracciones
urbanísticas ”.
“1. Será pública la acción para exigir
ante los Órganos administrativos y los
Tribunales Contencioso
Administrativos la observancia de la
legislación urbanística y de los
Planes, Programas, Proyectos,
Normas y Ordenanzas ”.
“2. Si dicha acción está motivada por
la ejecución de obras que se
consideren ilegales, podrá
ejercitarse durante la ejecución de
la mismas y hasta el transcurso de
los plazos establecidos para la
adopción de las medidas de
protección de la legalidad
urbanística ”.
Estas discrepancias entre una u otra norma no tienen mayor importancia pues
el art. 304 TRLS 1992 es de aplicación plena y prevalece respecto de la
legislación autonómica. Por ello, en la práctica, más allá de lo que haya querido
decir el legislador balear, la norma de referencia es sin duda el art. 304 TRLS
1992.
Tal es así que hubiera sido preferible que el legislador balear, como hicieron elart. 10 de la Ley 5/1999, de 25 de marzo, Urbanística de Aragón o la Disp.
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Adic. cuarta de la Ley de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural
de Galicia, se hubiera limitado a transcribir lo dispuesto, no en el art. 304 TRLS
1992 que no estaba vigente al tiempo de la aprobación de la LDU, sino el art.
235 TRLS 1976 que sí lo estaba y era mimético al del TRLS 1992.
La prevalencia del art. 304 TRLS 1992 queda reflejada en la práctica de
nuestros tribunales. En el análisis de las resoluciones de nuestro TSJ se
aprecia con claridad como, tanto el propio tribunal como las partes, buscan la
apoyatura legal a sus resoluciones o estrategias procesales en el TRLS 1992,
marginando la LDU.
Numerosas resoluciones judiciales atestiguan este hecho. Ejemplo de estas
sentencias es la reciente STSJ de 22 de noviembre de 2003 [RJCA 2003\352]
que al analizar la acción pública en materia de urbanismo y pese a la vigencia
ya antigua de la LDU, no menciona en ningún momento el art. 56 LDU.
Otras STSJs en este mismo sentido son las 19 de febrero de 1999 [RJCA
1999\1123], de 7 de marzo de 2003 [JUR 2003\175800] o de 18 de octubre de
2004 [JUR 2004\291944].
En el presente análisis de la acción pública en materia de urbanismo, tambiénprocede atender a la admisibilidad o no de que tal acción sea ejercitada por los
propios entes públicos.
Sobre este particular ARREDONDO GUTIÉRREZ ha dicho que “respecto de la
posibilidad de que esta acción sea ejercitada por los propios entes públicos, se
manifiestan a favor GONZÁLEZ PÉREZ y BARRIO IGLESIAS. Cabe destacar
en tal sentido que la S. del TSJ de Cataluña de 27/6/94 admitió la legitimación de la Administración de la Comunidad Autónoma –concretamente, del
La regulación de la acción pública en el art. 56 LDU es insuficiente al tiempo
que inútil toda vez que debe prevalecer lo dispuesto en el art. 304 TRLS 1992,
cuya vigencia se avala por la Disp. Derog. única de la LSV y que es de
aplicabilidad plena en nuestro ordenamiento urbanístico.
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Consejero de Política Territorial y Obras Públicas- para, en ejercicio de la
acción pública del art. 235 TRLS 1976, instar de un Ayuntamiento la actuación
de sus facultades legales en orden a la suspensión de efectos de una licencia
urbanística y subsiguiente paralización de las obras ”62.
De este mismo tenor, parece ser la STSJ de 18 de octubre de 2004 [JUR
2004\291944] que examina una alegación de parte según la cual:
“el Consell Insular de Mallorca, al carecer de la condición de
interesado, no ostentaba legitimación para instar la revisión del artículo
102 de la Ley 30/92, pues dice, "por cuanto el Consell de Mallorca
tiene competencia en materia urbanística debiendo regirse por su
legislación específica y no buscar el amparo de una supuesta
condición de interesado cuya interpretación debe ser restrictiva y que
no puede derivarse de la existencia de la acción pública en
derecho urbanístico ".
Tal alegación fue rechazada por nuestro TSJ toda vez que sostuvo que:
“En primer lugar, y en relación a la negada legitimación de la
Administración actora para instar el recurso de revisión, debe
entenderse que la misma esta comprendida , no sólo en el artículo
103.1 de la Constitución que exige -por el sometimiento pleno de la
Administración Pública a la Ley y al Derecho-, ante la presencia de los
actos nulos de pleno derecho, una reacción enérgica para depurar el
ordenamiento, sino también, en el término de "interesado" que contempla el art. 102.1 de la Ley 30/92 , ya que es indudable que
pesa sobre ella el deber de velar de forma especial, por la observancia
de la disciplina urbanística en Baleares dirigida a la defensa de los
intereses públicos infringidos, todo ello sin perjuicio de traer a
colación el artículo 309 del Texto Refundido de 1.992 - acción
pública en materia urbanística-, no afectado por la sentencia del
62 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 55.
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Tribunal Constitucional 61/97 y cuya vigencia fue expresamente
reiterada por la Disposición Derogatoria Unica, apartado primero de la
ley 6/98. Finalmente, y por todas estas razones, el ejercicio hecho
por el Consell Insular de instar la revisión de oficio, es
perfectamente compatible con los artículos 65 y 66 de la ley de
Bases de Régimen Local ”63.
Según resulta de esta sentencia parece claro que, a juicio de nuestro TSJ, la
Administración pública, al igual que los particulares y sin perjuicio de los
especiales mecanismos que puedan preverse por la legislación local o
sectorial, puede actuar amparada por la acción pública en materia de
urbanismo.
Llegados a este punto y recordando lo escrito algunas páginas más arriba
respecto a las pirámides competenciales de base amplia, en el TRLS 1976, y
estrecha, en la LDU, cabe plantearse la posibilidad de recurrir a la acción
pública urbanística para, en cierta medida, ampliar el elenco de órganos
administrativos, lo que ha de incluir la Administración autonómica, con
instrumentos con los que velar por el mantenimiento de la legalidad urbanística.
Sin embargo, como apunta el mismo ARREDONDO GUTIÉRREZ, esta
posibilidad no es tan evidente si nos atenemos a lo dispuesto por el TS, en su
sentencia de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998\3835], de la que, según el autor que
aquí seguimos, “cabe deducir la preferencia de las acciones impugnatorias
fundamentadas en la legislación estatal del régimen local ”64.
63 La referencia al art. 309 TRLS 1992 ha de entenderse errónea pues este precepto regula ciertas clases de asientos
registrales. La referencia normativa se ha de considerar hecha al art. 304 TRLS 1992.64 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 55.
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iv. Elemento procedimental.
Las medidas que frente a todo ilícito y/o infracción urbanística deben adoptarse
por la Administración urbanística se adelantan, como ya se ha visto en el art.
25 LDU, según el cual:
“Toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en
vigor dará lugar a:
1. La adopción por parte de la administración competente de las medidas
necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico
infringido y de la realidad física alterada o transformada como
consecuencia de la actuación de ésta. La obligación de resarcimiento de
daños y perjuicios correrá a cargo de los que sean declarados
responsables.
2. La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de actos
administrativos en los que presuntamente se pudiera amparar la
actuación ilegal.
3. La adopción de las medidas complementarias previstas en esta Ley.
4. La imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del
correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles
responsabilidades de orden penal en las que hubieran incurrido ”.
Los orígenes de este precepto y las influencias que lo configuraron tal y como
se consigna en la LDU se estudiaron ya en la primera parte de este trabajo. A
ella nos remitimos.
Sin embargo, interesa ahora destacar los procedimientos que en él se insinúan
y que se desarrollan en capítulos posteriores de la LDU.
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Primeramente, la norma autonómica prevé que frente a todo ilícito urbanístico
se inicie un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, tal y
como se recoge en el inciso primero del art. 25 LDU. Este procedimiento tiene
hoy expresa cobertura legal por medio del art. 131.2 LRJAP-PAC que dice que
“las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento
sancionador será compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la
situación alterada por el mismo a su estado originario ”.
Tras la tramitación de este expediente la obra que constituya su objeto deberá
haber sido o bien legalizada o bien demolida.
En el seno de este expediente se podrán acordar medidas complementarias,
como, por ejemplo, la suspensión de las obras, como autoriza el apartado
tercero de los de arriba.
Por último y siempre que el ilícito haya sido además tipificado como infracción
urbanística, deberá incoarse el procedimiento necesario para imponer las
sanciones correspondientes a los responsables de tal infracción.
En cualquier caso, interesa advertir que sea cual sea el resultado final de los
expedientes tramitados, esto es, ya se acuerde la legalización, demolición o
sanción, estas medidas habrán de ser resultado de un procedimiento
debidamente tramitado.
Esta idea se recuerda reiteradamente en la jurisprudencia del TSJ, así las
STSJs de 22 de mayo de 2003 [JUR 2003\229446], de 31 de marzo de 2003[JUR 2003\176789], de 29 de abril de 2002 [JUR 2002/157039], de 22 de
febrero de 2002 [JUR 2002/116815], de 30 de enero de 2002 [JUR
2002/60544], de 20 de diciembre de 2002 [JUR 2002/46593], de 26 de octubre
de 2001 [JUR 2001/332705], de 18 de julio de 2001 [JUR 2001/270310], de 7
de marzo de 2001 [JUR 2001/150915], de 19 de febrero de 2001 [JUR
2001/125966], de 31 de octubre de 2001 [JUR 2001/28114], de 26 de octubre
de 2001 [JUR 2001/26906], de 4 de octubre de 2001 [JUR 2001/20886], 16 de
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mayo de 2000 [RJCA 2000/895], de 22 de octubre de 1997 [RJCA 1997/2213] y
de 28 de febrero de 1995 [RJCA 1995/64] que de manera expresa dicen:
“la actividad de la Administración, en el ejercicio de velar por la
legalidad urbanística y de la reprensión de las conductas que infrinjan
esa legalidad, no es una actividad discrecional, sino que ha de
ajustarse a los principios generales de congruencia y proporcionalidad;
como establece el Reglamento de Servicios de las Corporaciones
Locales, ha de disponer de lo necesario para la reintegración de la
ordenación urbanística y ha de hacerlo de modo ordenado y sólo en
lo realmente preciso; de aquí que las medidas que se adopten
deben hacerse a través del procedimiento adecuado (art. 53.1 de la
Ley 30/92), por ser desfavorables para el administrado deben no ser
motivadas(art. 54), y a fin de que puedan cumplirse por el interesado
obligado a ello, deberán precisar la actividad a desarrollar o a omitir
definitivamente y en el plazo para hacerlo ”.
Advertida la trascendencia del elemento adjetivo, seguidamente pasamos a
analizar el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y, a
continuación, el art. 72 LDU regulador de las especialidades del procedimiento
sancionador en sede de disciplina urbanística.
a. El procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.
1. Introducción.
La mayoría de autores cuando se refieren a la cuestión que aquí nos ocupa,
gustan de distinguir entre un procedimiento de protección de la legalidad
urbanística frente a obras construidas y otro frente a obras en curso de
ejecución.
No entendemos que esta separación en el tratamiento de una y otra situación
sea afortunada pues puede inducir a confusión. Como se verá en las líneas quesiguen, sólo puede hablarse de un único procedimiento que, en el caso de las
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obras no finalizadas, exige la adopción de medidas cautelares tendentes a
evitar la consolidación de la edificación contraria a la legalidad pero sin que por
ello quepa hablar de dos procedimientos diferentes.
Desde esta percepción se estructura este capítulo. Así, una vez advertidas las
diferencias entre la LDU y el TRLS 1976, en primer término se examinará el
procedimiento, propiamente dicho, de protección de la legalidad urbanística. Lo
que aquí se diga servirá tanto para los casos de obras completamente
ejecutadas como para las en curso.
En este examen se distinguirán, a su vez, cuatro momentos: a) el requerimiento
de legalización; b) el trámite de legalización y su innecesariedad para
determinado supuestos; c) la propuesta de demolición y su periodo de
alegaciones; y, por último, d) la orden de demolición.
Visto el procedimiento de restitución de la legalidad urbanística, se pasará a
analizar las medidas cautelares que pueden adoptarse en el caso de que, al
momento de intervenir la Administración urbanística, las obras se encontrasen
en curso de ejecución y fuese necesario, por lo tanto, impedir su consolidación.
Seguidamente se atenderá también al estudio de las medidas de ejecución
forzosa que están al alcance de la Administración urbanística cuando su orden
de suspensión sea desatendida.
2. El procedimiento de restauración de la legalidad urbanística frentetodo tipo de obras tanto concluidas como no.
Las diferencias entre la LDU y el TRLS 1976.
Tradicionalmente se ha venido afirmando que en el procedimiento de
protección de la legalidad urbanística se distinguen tres fases distintas: a) el
requerimiento de legalización y, en su caso, la orden de suspensión; b) lalegalización de las obras expedientadas; y, c) la demolición de las obras en el
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caso de que éstas no pudieren ser legalizadas o su legalización no se hubiere
instado, o la reconstrucción de lo indebidamente demolido.
Reflejo de esta división tripartita es la opinión vertida por ARREDONDO, quien
al comentar los arts. 184 y 185 TRLS 1976 dice que “ la actuación
administrativa de protección y restauración de la legalidad urbanística infringida
se produce en tales casos en tres fases claramente diferenciadas ”65,
relacionando a continuación las etapas expuestas anteriormente. En apoyo de
la opinión reproducida se citan, entre otras, las STSs de 21 de enero de 1996
[RJ 1996\216] o la de 6 de abril de 1994 [RJ 1994\2806].
También es del parecer expuesto el TSJ quien entiende que lo dicho respecto
de los arts. 184 y 185 TRLS 1976 resulta trasladable a la LDU. Este asunción
por el TSJ de la aludida clasificación tripartita queda reflejada en la STSJ de 14
de marzo de 1996 [RJCA 1996\283] según la cual:
“Dichos preceptos (arts. 184 de la citada Ley del Suelo de 1976 y 61 y
siguientes de la Ley 10/1990) regulan un procedimiento que se
desarrolla a través de tres fases , la primera de las cuales, de
carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de
puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las
condiciones de ésta de suerte que una vez comprobado este extremo,
[…] la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son
separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalización, y
la orden de suspensión.
La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos
cauces distintos, según se solicite por el interesado la licencia o
muestre su pasividad no pidiéndola en el plazo de dos meses.
Con la finalización de dicho plazo se abre una tercera fase cuyo
contenido es precisamente la orden de demolición:”
65 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares Urbanismo, Granada, 2000, pág. 75.
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Sin embargo, no entendemos que la asunción por el TSJ de la aludida división
del procedimiento de reparación sea afortunada pues, aunque las similitudes
entre el TRLS 1976 y la LDU son evidentes, no menos lo son las diferencias
existentes entre ambas normas.
A diferencia de lo que ocurre en la normativa estatal, el legislador balear,
desconociendo el carácter no sancionador de la demolición, ha estructurado el
procedimiento de protección de la legalidad urbanística de modo próximo a los
sancionadores.
De este diferente enfoque se desprende, sin duda, por un lado la necesidad de
nombramiento de instructor y secretario prevista en el art. 66.1 LDU y por otro,
y en lo que aquí importa, la necesidad, conforme al artículo 66.2 y 3 LDU, de
que, expirado el plazo para proceder a la legalización, se formule propuesta de
demolición y se conceda un nuevo plazo de quince días para formular
alegaciones.
El tenor de los arts. 66.2 y 3 LDU, sin homónimo en el TRLS 1976, no deja
lugar a duda.
“Transcurrido el plazo de dos meses, si el interesado no hubiese instado dicha
licencia, o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones
señaladas en esta, o en la orden de ejecución, el instructor formulará propuesta
de demolición o de reconstrucción de las obras a costa del interesado, y
propondrá lo procedente para impedir definitivamente los usos a los que hubiese dado lugar. De igual manera procederá si la licencia fuese denegada
por ser el otorgamiento contrario a las prescripciones de la normativa
urbanística o de las ordenanzas.
La propuesta de resolución será notificada a los interesados para que en el
improrrogable plazo de diez días formulen todas las alegaciones que estimen
convenientes ”.
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A la vista de estos preceptos no entendemos, contrariamente al TSJ, que la
clasificación tripartita que se ha visto, sirva para diseccionar el procedimiento
de restauración de la legalidad urbanística regulado por la LDU. Esta norma
exige que, con carácter previo a la orden de demolición, además del
requerimiento de legalización se formule un propuesta de demolición frente a la
cual el interesado pueda formular alegaciones.
La comparación entre el TRSL 1976 y la LDU puede resumirse según el cuadro
que sigue.
Señalada la anterior diferencia procede plantearse su oportunidad. Como se
tendrá ocasión de ver inmediatamente al estudiar el requerimiento de
legalización, la jurisprudencia ha venido atribuyendo a éste una doble
naturaleza: primeramente la atinente a un acto de trámite por el que se abre un
expediente administrativo y, por otro, se considera que también cumple las
funciones generales propias del trámite de audiencia.
Plazo de
legalización
Orden de
demolición.
Plazo de
legalización
Propuesta
demolición +
alegaciones.
Orden de
demolición.
Requerimiento
legalización +
orden
suspensión
Requerimiento
legalización +
orden
sus ensión
A diferencia del TRLS, la LDU contempla en los arts. 66.2 y 3 LDU la necesidad
de formular un propuesta de demolición frente a la cual habrán de concederse
un término de alegaciones por plazo de quince días.
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A la vista de esto, la necesidad de formular una propuesta de demolición y el
otorgamiento de un periodo de alegaciones se presenta como un reiteración,
ciertamente de carácter garantista en cuanto que concede al administrado un
nuevo plazo para manifestar su parecer, pero reiteración al fin y al cabo.
Habiéndose otorgado un plazo de dos meses para solicitar la licencia o ajustar
la obra a la licencia concedida o, en su caso, habiendo podido formular en
dicho término las oportunas alegaciones, no se entiende qué nuevos
argumentos podrá el infractor oponer para evitar la demolición, en este
segundo plazo de alegaciones acordado inmediatamente después del primero
y mediando entre ellos sólo la propuesta de demolición.
Así este segundo plazo de alegaciones no hace sino demorar
innecesariamente la inevitable orden de demolición caso de que la obra objeto
del expediente administrativo no se hubiese legalizado.
La inadecuación del esquema tripartito a la LDU resulta aún más patente si
atendemos al procedimiento de restauración de la legalidad frente a obras en
curso no ajustadas a la licencia otorgada.
Como se verá más abajo, en estos casos, con carácter previo a la orden de
suspensión se contempla la necesidad de conceder un plazo de alegaciones
adicional. De este modo, su procedimiento responde al diagrama que sigue:
Las diferencias entre la LDU y el TRLS 1976 no se acaban con las expuestas.
Aunque, como inmediatamente se verá, la que a continuación se denunciará no
tiene que ver con razones de política legislativa.
Suspensión+legalización
2 meses delegalización[Art. 61.2 y
3]
Propuesta dedemolición +alegaciones.[Art. 62.2 y 3]
Orden dedemoliciónPlazoalegaciones[Art. 61.2 y 3]
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Es un hecho pacífico que el procedimiento de restauración urbanística se dirige
contra las obras ilegales, ya fuere porque no cuentan con licencia o porque no
se ajustan a sus condicionantes, al margen siempre de quien la hubiere
promovido.
No obstante, no entendemos que sea esto lo que dice la LDU. Su art. 25.1 dice:
“Toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento urbanístico en
vigor dará lugar a:
1.- La adopción por parte de la Administración competente de las medidas
necesarias para que se proceda a la restauración del orden jurídico infringido y
de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la
actuación de ésta ”.
Si se lee detenidamente, la pregunta de inmediato asalta: ¿a quién se refiere el
legislador balear al utilizar el pronombre demostrativo “ésta ”?. ¿A qué
sustantivo de la oración representa el pronombre demostrativo utilizado?
¿Representa “ésta ” a la “Administración actuante ”?
Siguiendo el método de la interpretación literal, de nuevo, nos interrogamos:
¿procede el uso del pronombre demostrativo indicado en la expresión “ la
actuación de ésta ” para referirse a “toda actuación que contradiga las normas o
el planeamiento urbanístico en vigor ”, de modo que de lo que se hable sea de
la actuación de la actuación?
La interpretación gramatical parece indicar que, efectivamente, “ésta” se refiere
a la Administración actuante. No obstante, somos conscientes de que, desde
un punto de vista normativa, esta interpretación es, sin más paliativos, absurda.
Si nos acogemos al método de interpretación histórica el resultado tampoco es
más aclarador. Si se examina el art. 51 RDU se advierten las similitudes al
tiempo que las diferencias. Dice este precepto que, entre las medidas aimplementar, está “la adopción por parte de la Administración competente de
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las medidas precisas para que se proceda a la restauración del orden jurídico
infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de
la actuación ilegal ”.
La lectura comparada de ambos preceptos permite apreciar como los únicos
términos alterados por el legislador balear son “actuación ilegal ”. Con este
cambio, sin duda consciente, ¿qué quiso señalar el legislador balear? ¿Acaso
en la LDU la acción de demolición no ha de ejercitarse frente a toda “actuación
ilegal ”? ¿A qué responde este cambio?
No tenemos respuesta para ninguna de las preguntas planteadas. Sin embargo
mucho nos tememos que tampoco ésta existe, no pudiendo sustraernos a la
impresión de que se trata de un error del legislador.
En cualquier caso y como ya se ha apuntado en otras ocasiones, la respuesta,
en el fondo, pasa por marginar la LDU y entender, como lo hacía el TRLS 1976,
que la acción de demolición deberá ejercitarse frente a toda “actuación ilegal ”.
El requerimiento de legalización.
Como no podía ser de otra manera, la LDU, al entrar a regular el procedimiento
de protección de la legalidad urbanística frente a obras ilegales totalmente
finalizadas, regula primeramente el requerimiento de legalización.
El requerimiento de legalización se ordena en el art. 65.2 LDU según el cual “el mismo requerimiento se efectuará cuando no hayan transcurrido más de ocho
años desde la total finalización de las obras, de acuerdo a lo que dispone el
artículo 73 ”.
Los términos de este requerimiento se contemplan en el inciso primero de este
mismo precepto, de acuerdo con el cual “en el plazo de dos meses contados a
partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se deberá pedir la oportuna licencia ”.
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Este precepto es sustancialmente análogo al art. 185 TRLS 1976, en el que
también se prevé la necesidad de formular un requerimiento de legalización y
en el que, asimismo, se contempla el otorgamiento de un plazo de dos meses
para presentar el proyecto de legalización.
Equivalencias TRLS 1976 – LDU.
Art. 185 TRLS 1976 Art. 65 LDU.
“Siempre que no hubiese transcurrido
más de un año desde la total
terminación de las obras realizadas
sin licencia u orden de ejecución o sin
ajustarse a las condiciones señaladas
en las mismas, las autoridades a que
se refiere el artículo anterior
requerirán al promotor de las obras
o a sus causahabientes para que
soliciten en el plazo de dos meses
la oportuna licencia . El
requerimiento se comunicará al
Alcalde en el plazo de tres días si
aquélla no hubiera sido formulada por
el mismo ”.
1.- En el plazo de dos meses
contados a partir de la notificación
del acuerdo de suspensión, se
deberá pedir la oportuna licencia .
2.-El mismo requerimiento se
efectuará cuando no hayan
transcurrido más de ocho años desde
la total finalización de las obras , de
acuerdo a lo que dispone el artículo
73.
La naturaleza y funcionalidad del requerimiento de legalización ha sido descrita
con precisión tanto por la jurisprudencia del TS como por la del TSJ, y por ladoctrina científica.
En cuanto a su naturaleza, el TSJ, según se deduce de la STSJ de 26 de
octubre de 2001 [JUR 2001\332705], advierte que se trata de un acto de
trámite indicándose a este respecto que:
“requerimiento de legalización por la realización de obras sin licencia,que no es otra que la solicitud de apertura de expediente
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administrativo destinado a la restauración del orden urbanístico que
se dice infringido ”.
La STSJ de 31 de marzo de 2003 [JUR 2003\176789] igualmente califica el
requerimiento de legalización como el acto de apertura del expediente de
restauración del orden urbanístico infringido, señalando que:
“el requerimiento de legalización por la realización de obras sin licencia
o no ajustadas a la licencia, o ilegalidad de la misma, que no es otra
que la solicitud de apertura de expediente administrativo
destinado a la restauración del orden urbanístico que se dice
infringido ”.
La consideración del requerimiento de legalización como el acto de apertura del
expediente dirigido a la reparación del orden urbanístico infringido resulta
importante a los efectos del RD 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el
registro de la propiedad de Actos de naturaleza urbanística.
Este RD, en su art. 56 y siguientes, contempla la posibilidad de que los
expedientes de disciplina urbanística tengan acceso al registro de la propiedad.
Para ello, la Administración urbanística deberá dar traslado a la oficina del
registro del acuerdo de incoación del expediente en cuestión. Este acuerdo es
el mismo requerimiento de legalización dada su carácter de acuerdo de inicio.
No obstante, la naturaleza del requerimiento de legalización es poliédrica y no
se agota en lo dicho. No es correcto aseverar, o al menos sólo lo es en parte,que el requerimiento de legalización es un mero acto de trámite que limita sus
efectos a la iniciación del expediente de restauración de la legalidad
urbanística.
El TSJ, en sentencia de 11 de diciembre de 2002 [JUR 2002\45206], delimitó,
de manera más precisa y amplia, la naturaleza del requerimiento de
legalización, al sostener que:
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“en este punto debe advertirse que si bien es cierto que parte de los
acuerdos adoptados en la resolución merecen el carácter de acto de
trámite, como por ejemplo la designación de Instructor y Secretario
para incoar el expediente de disciplina urbanística o la misma
incoación de expediente para determinar el carácter legalizable o no
de las obras; no es menos cierto que otros acuerdos como el
requerimiento de solicitud de licencia en el plazo de dos meses o
la misma orden de suspensión de las obras, son actos
directamente aplicativos, no son iniciadores de procedimiento
alguno y tienen carácter independiente de lo que pueda resultar
del posterior expediente sancionador o de restauración de la
legalidad ”.
Esta resolución no supuso ninguna innovación pues ya la STSJ, de 30 de
octubre de 1995 [RJCA 1995\781], dice que:
“según también ha declarado este Alto Tribunal (SS. 3 octubre 1988
[RJ 1988\7417] y 7 febrero 1990, entre otras), el requerimiento previo
(en este caso reiterado al Ayuntamiento a lo largo de varios meses) a
que se viene haciendo referencia, no solamente cumple las
funciones habilitadoras de una legalización sí que también las
generales propias del trámite de audiencia ”.
Esta línea jurisprudencial, por su parte, no es propia de nuestro TSJ toda vez
que la opinión transcrita se apoya en los numerosos pronunciamientos del TS
respecto del art. 185 TRLS. Sirvan como ejemplo, entre otras muchas, lasSTSs de 7 de febrero y de 18 de septiembre de 1990 [RJ 1990\956, RJ
1990\7091] que respectivamente dicen:
“El requerimiento previo exigido en el artículo 185 del Texto
Refundido de la Ley del Suelo cumple, como señala la Sentencia de
esta Sala de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988\7417), no sólo las
funciones específicas habilitadoras de una legalización, sino también las generales propias del trámite de audiencia ”.
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“la medida de suspensión de las obras o el requerimiento para la
legalización de las mismas, constituyen una verdadera llamada al
interesado para que en el expediente pueda manifestar lo que a su
derecho convenga ”.
También la doctrina ha puesto de manifiesto que “es claro que el requerimiento
de legalización cumple importantes funciones en el plano del procedimiento
administrativo de protección de la legalidad urbanística y, en lo que ahora
interesa, la de garantizar en el mismo el cumplimiento del trámite de audiencia
al interesado (art. 84 LRJAP-PAC)66 ”.
Así, resulta fuera de toda duda que el requerimiento de legalización lleva
aparejado la posibilidad del expedientado de formular todas aquellas
alegaciones que considere que a su derecho convenga.
Precisamente por este motivo, por tratarse de un trámite de audiencia, el
requerimiento podrá ser adoptado in audita parte .
Otra de las características del requerimiento de legalización es su
impugnabilidad. Ésta se reconoce expresamente por el TSJ, en la sentencia
de 11 de diciembre de 2002 [JUR 2002\45206] citada más arriba que rechaza
la alegación por una de las partes de la irrecurribilidad del requerimiento de
legalización por tratarse de un mero acto de trámite que incoa un procedimiento
todavía no concluido.
No obstante, como advierte ARREDONDO, los motivos de impugnación son
limitados pues el recurrente no podrá plantear “en este recurso, cuestiones
relativas a la legalidad urbanísticas de las obras ”67. El recurso en este momento
sólo podrá versar sobre si las obras se encuentran en alguno de los casos
66 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 117. 67 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 120
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legales que habilitan a la autoridad administrativa para la adopción del
requerimiento.
Otras de las particularidades de la LDU respecto del requerimiento estudiado
es, conforme con su art. 66.1, la necesidad de que, en el mismo, el
Ayuntamiento efectúe el nombramiento de instructor y secretario del
expediente instruido por la infracción urbanística protegido.
Llegados a este punto, el interrogante inmediatamente se plantea: ¿qué
consecuencias se anudan a la omisión de nombramiento de instructor y
secretario del expediente de reparación de la legalidad urbanística?
Ciertamente se podría argumentar que nuestro TSJ en, entre otras, la STSJ de
17 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\817], ha sostenido que, “acreditada la
falta de nombramiento y notificación del Instructor del expediente, con expresa
indicación del régimen de recusación (…), procede la nulidad de los actos
impugnados ”.
Sin embargo, esta resolución, y otras análogas, se funda en que los “principios
esenciales reflejados en el art. 24.2 de la Constitución Española, en materia de
procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la
Administración ” al tiempo que se recuerda, como en múltiples ocasiones se ha
repetido aquí, que:
“no es dable confundir lo que es medida de restauración del orden
urbanístico -que son aquellas técnicas y procedimientos a los que hemos hecho referencia-, con lo que es medida punitiva de la
conducta infractora del ordenamiento urbanístico ”.
Así, aunque en términos algo distinto, la duda se plantea de nuevo: ¿qué
consecuencia se anuda a la omisión del nombramiento de instructor y
secretario, exigida por la LDU, en procedimientos de restauración de la
legalidad, de naturaleza no sancionadora?
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Entendemos que la respuesta ha de buscarse en la LRJAP-PAC. En tanto que
la ratio de la separación entre la fase instructora y la resolutoria, de la que
surge la necesidad de nombrar instructor y secretario, se funda en la necesidad
de garantizar la imparcialidad de las resoluciones sancionadoras, por exigencia
del art. 24 CE, su omisión en el expediente de demolición no puede
considerarse que lesione los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional (art. 62.1.a) LRJAP-PAC) ni de lugar a la indefensión de los
interesados (art. 63.2 LRJAP-PAC).
Igualmente, el acto, pese a silenciar la identidad del interventor y del secretario,
no carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin.
Por las razones expuestas, esto es, por no tener cabida ni en la categoría de
los actos nulos de pleno derecho ni en los anulables, el requerimiento de
legalización en el que no se expresa quién ha sido nombrado instructor y quién
secretario sólo padecería una irregularidad no invalidante (art. 63 LRJAP-PAC).
Innecesariedad del requerimiento de legalización.
La posibilidad de omitir el plazo bimensual de legalización de las obras objeto
del expediente administrativo se contempla en el art. 65.3 LDU conforme al
cual:
“Las infracciones urbanísticas que afecten zonas verdes y espacios libres
públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios
naturales especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos no urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos
y edificios y conjuntos catalogados que no sean legalizables, no estarán sujetos
al plazo de dos meses para que se formule su solicitud. El instructor ha de
formular propuesta de demolición y la tramitación se ha de continuar de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes ”.
A diferencia de lo que ha sido la tónica general a lo largo de las páginas queanteceden, en esta ocasión el legislador balear no encontró su fuente de
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inspiración en el tan manido TRLS 1976 pues éste no contempla en ningún
momento tal exclusión.
Lo anterior no es tanto como afirmar que el legislador balear innovó
radicalmente al incorporar la señalada posibilidad de prescindir del plazo de
legalización. No obstante, en esta ocasión la fuente de inspiración fue la
jurisprudencia.
Como ya indicare el TS, en la STS de 7 de febrero de 1990 [RJ 1990\956],
previa por ello a la promulgación de la LDU:
“Cuando se tiene la certeza absoluta de que la obra no puede
autorizarse, prácticamente carece de sentido que el intento de
legalización se produzca ”.
Esta línea jurisprudencial se ha consolidado con posterioridad, siendo ejemplo
de ello, entre otras muchas, la STS de 16 de octubre de 1995 [RJ 1995\7702]
que dispone que:
“Tal como tiene repetidamente mantenido esta Sala es posible acordar
la demolición de las obras sin licencia, sin necesidad de realizar
previamente el requerimiento de legalización, cuando resulte
acreditado de modo fehaciente y manifiesto la imposibilidad legal de tal
legalización ”.
La doctrina científica ha reconocido esta línea jurisprudencial. De este modoARREDONDO dice que “siendo éste indiscutido principio general (el de
otorgamiento de plazo de legalización), la doctrina jurisprudencial no ha dejado
de tampoco de consignar ciertas excepciones al mismo, señalando que en
supuestos concretos la ilegalidad urbanística de unas obras o edificaciones
podrá aparecer con carácter indubitado y manifiesto y superfluo por tanto el
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ofrecimiento al interesado de un trámite de legalización de las misma que haya
de conducir necesariamente a la denegación de la licencia ”68.
En apoyo de su tesis el Prof. ARREDONDO cita las siguientes STSs de 22 de
enero de 1996 [RJ 1996\23], de 3 de octubre de 1995 [RJ 1995\7214], de 29 de
octubre de 1994 [RJ 1994\10404], de 10 de noviembre de 1994 [RJ 1994\8508]
y de 21 de enero de 1992 [RJ 1992\757].
No obstante lo anterior, ha de advertirse que otros autores, como OLMEDO
GAYA y PÉREZ SOLER, entienden que “existe una abundante jurisprudencia
en la que no se admite la demolición de plano y se mantiene que antes de
proceder a ésta es necesario otorgar la opción de legalizar las obras aunque
sea manifiesta la incompatibilidad entre éstas y el planeamiento [SSTS de 24
de febrero de 1997 (RJ 1289), 24 de junio de 1997 (RJ 5369), 10 de marzo de
1998 (RJ 2225), 29 de junio (RJ 5734) y 6 de julio de 1998 (RJ 5742), etc.]. Por
tanto, la jurisprudencia insiste en que, con anterioridad a ordenar la demolición,
el órgano local tiene la obligación de requerir al propietario de las obras
ilegalmente construidas la legalización de las mismas ”.
Habiendo examinado los pronunciamientos judiciales que se reseñan en la cita
reproducida, no entendemos que los mismos avalen la opinión suscrita por los
Profs. OLMEDO GAYA y PÉREZ SOLER. Es más, alguna de las sentencias
referenciadas, la de 24 de junio de 1997 [RJ 1997\5369] citada por estos
autores, alude expresamente a la innecesariedad de conceder término de
legalización “en supuestos concretos en los que la imposibilidad de legalización
sea clara, palmaria y manifiesta de tal modo que no ofrezca duda alguna talsupuesto”. Por lo tanto no podemos suscribir la opinión de los citados
profesores.
No obstante señalada la fuente de la que bebió el legislador balear, han de
advertirse las diferencias entre un y otro sistema. Igualmente hemos de
68 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 124.
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interrogarnos por los problemas que plantea la normativa balear sobre este
particular.
Como se desprende de las STSs reproducidas la innecesariedad de conceder
un plazo de legalización pende de un concepto indeterminado cual es la de que
se trate de obras respecto de las cuales “resulte acreditado de modo fehaciente
y manifiesto la imposibilidad legal de tal legalización ”.
Corresponde, en el derecho estatal, al operador jurídico en cuestión dotar de
contenido concreto a este concepto jurídico indeterminado. De este modo la
doctrina científica, ARREDONDO, ha entendido que merecen tal calificación,
entre otros, “el de existencia de un previa resolución administrativa denegatoria
de la licencia para la ejecución de las obras objeto del procedimiento, que
además haya ganado firmeza ”69.
En cualquier caso, queda claro que estamos ante un concepto jurídico
indeterminado susceptible de ser apreciado en cada momento en atención a
las circunstancias concurrentes.
Frente a esto, el art. 65.3 LDU acota en qué supuestos queda la Administración
eximida de la obligación de otorgar el plazo de legalización, a saber,
“infracciones urbanísticas que afecten zonas verdes y espacios libres públicos,
sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales
especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos no
urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos y edificios
y conjuntos catalogados que no sean legalizables ”.
A sensu contrario debe sostenerse que en los restantes supuestos, en los
casos no contemplados en el art. 65.3 LDU, la Administración urbanística
vendrá obligada a otorgar al expedientado el periodo de legalización.
69 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 124.
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Esto, a su vez, puede traer consecuencias absurdas pues perfectamente puede
ocurrir que, no tratándose de ninguno de los supuestos de hecho del art. 65.3
LDU, la Administración urbanística deba abrir el susodicho plazo de
legalización respecto de obras que, sin englobarse en ninguno de los
supuestos de la LDU, han visto ya denegada la licencia solicitada, siguiendo el
ejemplo anterior.
A la vista de lo anterior se impone una interpretación conciliadora de las
aproximaciones hasta aquí relatadas. Ciertamente el art. 65.3 LDU ha de
permitir obviar el ofrecimiento de legalización cuando éste sea superfluo. Sin
embargo tal posibilidad no ha de confinarse a los casos previstos en el
mencionado precepto sino que, de conformidad con el TS, ha de poderse
ampliar a supuestos distintos de los previstos en el art. 65.3 LDU pero respecto
de los que de nuevo pueda predicarse que “resulte acreditado de modo
fehaciente y manifiesto la imposibilidad legal de tal legalización ”.
Por otro lado y pese al silencio del art. 65.3 LDU, entendemos que, en
cualquier caso, la apreciación de la posibilidad de omitir el requerimiento de
legalización estará condicionada a la necesidad de que la legalización resulte
inviable de manera clara, manifiesta y concluyente.
Si retomamos la jurisprudencia del TS que antes se señalaba, entre otras lasSTSs de 10 de noviembre de 1994 [RJ 1994\8508] o de 21 de enero de 1992
[RJ 1992\757] o de 7 de febrero de 1990 [RJ 1990\956], se advierte de
inmediato como es requisito sine qua non para que se acepte la omisión del
requerimiento de legalización por la Administración urbanística el hecho de que
la legalización resulta a todas luces imposible.
Cuando ha existido el más mínimo atisbo de duda sobre este particular elTribunal Supremo ha entendido que la orden de demolición, si bien no se
El art. 65.3 LDU tiene carácter numerus apertus . La innecesariedad de abrir
durante dos meses la posibilidad de legalización ha de predicarse respecto de
todas las obras respecto de las cuales tal oportunidad resulte superflua.
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estima viciada de nulidad de pleno derecho, sí se estima anulable, al haberse
prescindido de un trámite del procedimiento, susceptible de producir
indefensión al recurrente (art. 63 LRJAP-PAC)
Así pues, ya se trate de uno de los supuestos del art. 65.3 LDU o de uno casos
confeccionados por la jurisprudencia, entendemos que la innecesariedad de
abrir durante dos meses la posibilidad de legalización está subordinada a que
esta resulte inviable de manera clara, manifiesta y concluyente.
El TSJ también previene frente a un aplicación mecánica del art. 65.3 LDU. La
STSJ de 28 de febrero de 1995 [RJCA 1995\64] resulta ejemplificativa de la
necesidad de evitar que la constatación de alguna de las circunstancias del art.
65.3 LDU lleve a prescindir inmediatamente del otorgamiento de plazo para la
legalización.
En el caso de autos, pese a haberse ejecutado las obras denunciadas en
terrenos clasificados como vial público y, en principio, innecesaria la concesión
del plazo bimensual de legalización, a la luz del art. 65.3 LDU, el TSJ entiende
que debe otorgarse tal posibilidad atendidas algunas particularidades de las
parcelas y del vial.
Es por ello, que la imposibilidad indubitada y evidente de legalización debe
quedar acreditada por medio de los oportunos informes periciales –técnicos o
jurídicos-, tal y como exige la STS de 21 de enero de 1992 [RJ 1992\757],
según la cual:
“la imposibilidad de la legalización debe quedar acreditada sin lugar a
dudas, mediante el pertinente informe pericial ”.
Aunque el art. 65.3 sólo hable de obras que no sean legalizables sin otra
calificación, la omisión del trámite de legalización sólo podrá acordarse cuando
la misma resulte inviable de manera clara y concluyente.
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La aplicabilidad del art. 65.3 LDU ha sido convalidada en diferentes ocasiones
por nuestro TSJ. Las resoluciones en cuestión son la de 9 de noviembre de
1994 [RJCA 1994\444], la de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] o de
14 de noviembre de 2001 [RJCA 2001\109], según la cual:
“ante infracción urbanística que afecte, entre otros casos, a suelo no
urbanizable de especial protección y que no sea legalizable ya no es
preciso el requerimiento de la legalización sino que procede formular
directamente propuesta de demolición -artículo 65.3 y siguientes de la
Ley 10/1990 ”.
También se contempla el art. 65.3 LDU en la STSJ de 28 de marzo de 2000
[RJCA 2000\692], aunque en esta oportunidad, lo dispuesto por el TSJ resulta
de un tenor algo diferente del que se desprende de las anteriores resoluciones.
Según la STSJ de 28 de marzo de 2000:
“La orden de demolición no puede adoptarse de plano. Incluso en
supuestos excepcionales debe otorgarse un trámite de audiencia
al afectado -artículo 84 de la Ley 30/1992-. Por regla general,
previamente a la orden de demolición es necesario otorgar la
oportunidad de legalización , incluso aunque «prima facie» las obras
fuesen contrarias al planeamiento -en ese sentido, por todas,
sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1997 [RJ 1997,
5376] y 10 de marzo de 1998 [RJ 1998, 2225] ”.
Esta resolución resulta interesante por varios motivos. Primeramente ha de
advertirse que, a diferencia de las anteriores resoluciones, la sentencia aquí
examinada sí introduce, aunque a nuestro parecer de manera algo equívoca, la
necesidad de incorporar un cierto criterio restrictivo en la interpretación del art.
65.3 LDU. Es en este sentido que interpretamos la mención a expresiones tales
como “incluso en supuestos excepcionales ”, “por lo general ” o “incluso aunque
«prima facie »”.
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No obstante, esta exégesis estricta del art. 65.3 LDU no debe conducir a su
anulación, como puede desprenderse de la STSJ de 28 de marzo de 2000,
pues la omisión del trámite de legalización sí puede resultar, como se ha visto
ya, legalmente aceptable.
En segundo lugar, interesa también advertir el distinto modo en el que opera la
omisión del requerimiento de legalización en el derecho balear y en el derecho
estatal. La clave la encierra la STSJ de 28 de marzo de 2000 cuando dice que
“la orden de demolición no puede adoptarse de plano ”.
Según la interpretación que del TRLS 1976 hace el TS, la orden de demolición
en los casos expuestos más arriba puede adoptarse sin necesidad de
concederse trámite de audiencia alguno, que es una de las virtualidades que se
asignan al requerimiento de legalización.
En cambio, para el TSJ, el art. 65.3 LDU permite ciertamente prescindir del
plazo bimensual de legalización, y con ello del trámite de audiencia que lleva
insito. Sin embargo ello, en la LDU, no equivale a la adopción de la orden de
demolición de plano pues, por imperativo del propio art. 65.3 LDU y de los arts.
66.2 y 3 LDU, habrá de dictarse, en cualquier caso, la propuesta de demolición
y otorgarse el segundo de los trámites de audiencia previstos en la norma
balear y no contemplados en la ley estatal.
Lo ordenado por el art. 65.3 LDU no deja lugar a dudas: El instructor ha de
formular propuesta de demolición y la tramitación se ha de continuar de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos siguientes ”.
Esta misma conclusión queda avalada por la ya reproducida STSJ de 14 de
noviembre de 2001 [RJCA 2001\109] que dice expresamente que:
“que procede formular directamente propuesta de demolición -artículo
65.3 y siguientes de la Ley 10/1990 ”.
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El trámite de legalización.
El procedimiento de legalización es idéntico a aquél otro previsto para la
solicitud de licencias y, en él pueden distinguirse las etapas clásicas de
iniciación, por medio de la presentación de la correspondiente solicitud, e
instrucción, durante la cual habrán de recabarse los respectivos informes.
La única novedad que en este momento incorpora al LDU, se consigna en su
art. 65.1, pues como ha ocurrido en otras comunidades autónomas, el
legislador balear requiere adicionalmente, para que pueda admitirse a trámite la
demanda, la constitución a favor de la Administración urbanística actuante de
una fianza o aval bancario equivalente al 20 % del presupuesto del proyecto
técnico.
Su finalidad es garantizar el pago de las cantidades que resulten como
consecuencia de la sanción que fuese procedente imponer o de las medidas de
restablecimiento de la realidad física alterada.
También ha de decirse con ARREDONDO, que se apoya en la STS de 17 deoctubre de 1990 [RJ 1990\8141], que
“para obtener la legalización es preciso la presentación de un proyecto
que coincida con las obras realizadas ”.
Por su parte, la jurisprudencia ha templado la perentoriedad del plazo pues,
para el TS, debe primar la legalización de la obras sobre otros aspectos decorte más procedimental. De esta manera, frente a la regularización de las
La aplicación del art. 65.3 LDU no exime de respetar lo dispuesto en el propio art.
65.3 y art. 66.2 y 3 LDU. Por esta razón, no cabe en el ordenamiento urbanístico
balear adoptar la demolición de plano pues siembre habrá de respetarse la
necesidad de formular propuesta de demolición y otorgar el oportuno plazo para
formular alegaciones frente a ella.
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obras fuera de plazo no cabe alegar extemporaneidad. Esta idea resulta de las
STSs de 22 de junio de 1993 [RJ 1993\4514] o de 24 de febrero de 1988 [RJ
1988\1398]
“sería de todo punto absurdo que unas obras que pudiesen ser
legalizadas fuesen demolidas porque se haya pedido su legalización
extemporáneamente ”.
Igualmente interesante a este respecto resulta la STS de 24 de febrero de 1988
[RJ 1988\1398], sobre la que sin duda se apoya la resolución anterior, en tanto
que advierte que debe:
“significarse que el aludido plazo de dos meses, fijado en los artículos
184 y 185 del Texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y
Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, tiene el carácter de un plazo
de los denominados por los procesalistas «pasivos» o «dilatorios», en
cuanto que impiden se adopten unas determinadas resoluciones (en el
caso actual las previstas en los mencionados preceptos) en tanto no
hayan transcurrido totalmente los mismos, sin que en modo alguno
pueda estimarse que transcurrido el expreso período de dos meses no
cabe sea ya interesada licencia de obras, cuya solicitud, como es
lógico, puede formularse sin limitación temporal alguna, con la
consiguiente obligación de la Corporación local de admitirla y tramitarla
en la forma que legalmente resulte pertinente ”.
Otra cuestión a la que se ha referido nuestro TSJ, en la STSJ de 9 denoviembre de 2002 [JUR 2002\24473], y que resulta capital aquí es la
determinación de la normativa que habrá de tenerse en cuenta para apreciar si
las obras en cuestión son, o no, legalizables. Según la resolución mencionada:
“la legalización sólo puede concederse o denegarse en base a la
normativa vigente al tiempo de la finalización de la obra y si ésta no
estuviese finalizada, conforme a la normativa vigente al tiempo de solicitarse la legalización ”.
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La propuesta de demolición y su trámite de alegaciones.
Como ya se ha adelantado, el art. 66.2 y 3 LDU prevé que en los supuestos en
los que el interesado no hubiere solicitado la expresada licencia, no hubiese
ajustado las obras a la licencia concedida o cuando se hubiere denegado la
licencia solicitada por ser contraria al ordenamiento urbanístico, el instructor
formulará una propuesta de demolición.
Esta propuesta de demolición será notificada al interesado que dispondrá de
quince días para formular alegaciones.
Nos remitimos aquí a lo ya dicho en el apartado introductorio que precede al
respecto de la oportunidad de este trámite.
La orden de demolición.
La orden de demolición se regula en el art. 67.1 LDU según el cual
“transcurrido el plazo expresado sin presentar alegaciones, o desestimadas
éstas, el Ayuntamiento acordará la demolición o reconstrucción de las obras
por el interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que
hubiese dado lugar, concediendo al interesado un plazo al efecto adecuado a
las circunstancias del caso, con la advertencia de que el Ayuntamiento lo
ejecutará subsidiariamente en caso de incumplimiento ”.
La emisión de la orden de demolición que recoge el artículo reproducido ha devenir necesariamente precedida por la denegación de la licencia. Este requisito
se desprende con claridad de la STSJ de 28 de marzo de 2000 [RJCA
2000\692] en la que expresamente se manifiesta que:
“si la licencia solicitada no ha sido denegada no cabe ni que el instructor
proponga la demolición ni que el Ayuntamiento la acuerde -artículos 61.1,
65.1, 66.2 y 67.1 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ”.
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Igualmente, la orden de demolición habrá de dictarse con observancia de las
normas legales reguladoras del contenido, motivación, forma escrita y
notificación, como impone la LRJAP-PAC.
Sobre este concreto particular interesa advertir que la orden de demolición, so
pena de nulidad, ha de delimitar con precisión las obras que han de ser objeto
de demolición o reconstrucción. Esta exigencia resulta, entre otras, de las STS
de 20 de junio de 1995 [RJ 1995\5028] o de 27 de junio de 1994 [RJ
1994\4997].
En la orden de demolición también será importante la fijación de un plazo para
proceder a la ejecución de las obras de demolición/reconstrucción. Esta
previsión se contiene en el art. 67.1 LDU y en ella se establece que el
Ayuntamiento debe conceder al interesado “un plazo al efecto (de la
demolición/reconstrucción) adecuado a las circunstancias del caso ”.
Respecto de este plazo y su necesidad de adecuación al supuesto concreto, ha
de advertirse de la importancia del principio de la buena fe (art. 3.1 LRJAP-
PAC). Es este principio el que debe presidir la fijación duración del plazo
previsto en el art. 67.1 LDU.
GONZÁLEZ PÉREZ70 señala que, entre otras manifestaciones, el principio de
buena fe se materializa en la necesidad de fijación de un plazo adecuado para
el cumplimiento de las obligaciones, entendiendo que habrá de reputarse
desleal el comportamiento que lo desconozca. Cita como ejemplo decomportamiento desleal de la Administración y, por lo tanto, reprobable, una
STS de 4 de noviembre de 1975 que dice:
“la demolición acordada transcurrido el plazo de cuatro horas que se
concede al particular con intimación de ejecución subsidiaria por la
Administración… es notoriamente ilegal por desproporcionada ”.
70 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el Derecho administrativo”, Ed. Civitas –Thomson,
Madrid, 4ª ed., 2005, pág.187.
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Ejecución de la orden de demolición.
Una vez notificada la orden de demolición, esta deberá ser ejecutada por el
interesado y, caso de desoírse el mandato administrativo, procederse por parte
de la Administración a la ejecución forzosa.
No obstante, previamente a la ejecución forzosa, es preceptivo que la
Administración urbanística “acredite en las actuaciones la falta de cumplimiento
de las resoluciones adoptadas ”.71
La ejecución forzosa de la orden de demolición/reconstrucción se regula en el
art. 68 LDU. De acuerdo con éste:
“Finalizado el plazo determinado por la Administración para que el interesado
lleve a cabo las actuaciones de reposición de las cosas a su estado anterior a
la comisión de la infracción, si estas actuaciones no se habían llevado a cabo,
la Administración actuante optará, en el plazo máximo de un mes, entre la
ejecución subsidiaria o el otorgamiento de un nuevo plazo para la realización
de las actuaciones necesarias por parte del inculpado. El incumplimiento de
este nuevo plazo se sancionará con la multa que corresponda a la infracción
originaria, impuesta en su grado máximo, y a la apertura del período de un mes
para que la Administración opte para conceder nuevo plazo de ejecución
para el interesado o para la ejecución subsidiaria.
Las actuaciones sucesivas de incumplimiento se resolverán de acuerdo con esta misma norma ”.
Esta norma tampoco es original del legislador balear fue su inspiración en el
art. 61 RDU es clara.
Equivalencias LDU -RDU
71 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares urbanismo, Granada, 2000, pág. 170.
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Art. 61 RDU. Art. 68 LDU
“Finalizado el plazo determinado por
la Administración para que el
interesado lleve a cabo las
actuaciones de reposición de las
cosas al estado anterior a la comisión
de la infracción, si dichas actuaciones
no se hubieren llevado a cabo, la
Administración actuante optará, en el
plazo máximo de un mes, entre la
ejecución subsidiaria o el
otorgamiento de un nuevo plazo para
la realización de las actuaciones
precisas por el inculpado. El
incumplimiento de este nuevo plazo
se sancionará con la multa que
corresponda a la infracción originaria,
impuesta en su grado máximo, y a la
apertura del período de un mes para
que la Administración opte por
conceder nuevo plazo de ejecución
por el interesado o por la ejecución
subsidiaria. Las sucesivas
actuaciones de incumplimiento se
resolverán con arreglo a esta misma
norma ”.
“Finalizado el plazo determinado por
la Administración para que el
interesado lleve a cabo las
actuaciones de reposición de las
cosas a su estado anterior a la
comisión de la infracción, si estas
actuaciones no se habían llevado a
cabo, la Administración actuante
optará, en el plazo máximo de un
mes, entre la ejecución subsidiaria o
el otorgamiento de un nuevo plazo
para la realización de las actuaciones
necesarias por parte del inculpado. El
incumplimiento de este nuevo plazo
se sancionará con la multa que
corresponda a la infracción originaria,
impuesta en su grado máximo, y a la
apertura del período de un mes para
que la Administración opte para
conceder nuevo plazo de ejecución
para el interesado o para la ejecución
subsidiaria.
Las actuaciones sucesivas de
incumplimiento se resolverán de acuerdo con esta misma norma
De acuerdo con el art. 68 LDU, en principio, la ejecución de la orden de
demolición se ha de hacer efectiva por el propio interesado en el plazo que, de
acuerdo con la entidad de las obras, la Administración hubiere fijado. En el
caso de resistencia a la ejecución por parte del administrado, supuesto por otro
lado nada difícil de imaginar, y dentro del mes siguiente a la expiración del
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inicial término de ejecución la Administración podrá optar entre la ejecución
subsidiaria o la concesión de un nuevo plazo.
Si la Administración hubiere optado por la segunda de las posibilidades que la
Ley le ofrece y si, a su vez, este nuevo plazo fuese desoído, el órgano
urbanístico podrá de nuevo ejecutar subsidiariamente o, una vez más, otorgar
un nuevo plazo de ejecución. Así, ad infinitum .
Esta regulación, no contempla, a pesar de que sería bastante lógico que así se
hubiera hecho, un término máximo a partir del cual ya no resultare legalmente
admisible recurrir al mecanismo previsto en el artículo que aquí se estudia, y a
partir del cual la Administración no tuviera otra opción que proceder a la
ejecución subsidiaria por cuenta del administrado.
Igualmente cabe plantearse qué ocurre en los supuestos, nada infrecuentes por
otro lado, en que el administrado se niega a cumplir con la orden de demolición
y la Administración urbanística, desconociendo sus obligaciones, no insta el
mecanismo contemplado en el art. 68 LDU.
En definitiva, la pregunta es clara: ¿de qué plazo dispone la Administración,
tanto si ha requerido al interesado a la ejecución de la orden de
demolición/reconstrucción como si ha optado desde buen comienzo por el
silencio y la inactividad, para proceder a la ejecución subsidiaria de la orden de
demolición?
La respuesta a esta pregunta se contestará más abajo al analizar laprescripción.
Por su parte la imposición de las multas coercitivas previstas en el art. 68 LDU
quedarán siempre sometidas a lo dispuesto en el art. 99 LRJAP-PAC y, si
además fuese precisa la entrada en el domicilio, posibilidad contemplada en el
art. 70 LDU, habrá de vigilarse lo dispuesto respecto del art. 96.3 LRJAP-PAC.
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3. La medida provisional de suspensión cautelar de las obras en curso
de ejecución.
La suspensión de las obras en curso.
La suspensión de las obras en curso se regula en los arts. 61 a 64 LDU. El
precepto clave para la adopción de esta medida provisional se encuentra, como
no podía ser de otra manera, en el art. 61, en su inciso primero, en el que se
dice:
“Cuando los actos de edificación o uso del suelo se efectuasen sin licencia u
orden de ejecución, se dispondrá la suspensión inmediata de estos actos por la
autoridad urbanística actuante ”.
La fuente de inspiración para la redacción de este mandato se encuentra, como
es habitual, en el TRLS 1976, art. 184.1.
Equivalencias TRLS 1976 – LDU.
Art. 184.1 TRLS 1976 Art. 61.1 LDU.
“Cuando los actos de edificación o
uso del suelo relacionados con el art.
178 se efectuasen sin licencia u
orden de ejecución o sin ajustarse a
las condiciones señaladas en las
mismas, el Alcalde o el Gobernador
Civil, de oficio o a instancia del Delegado provincial del Ministerio de
la Vivienda, dispondrá la
suspensión inmediata de dichos
actos. El acuerdo de suspensión se
comunicará al Ayuntamiento en el
plazo de tres días si aquél no hubiese
sido adoptado por el Alcalde ”.
“Cuando los actos de edificación o
uso del suelo se efectuasen sin
licencia u orden de ejecución , se
dispondrá la suspensión inmediata de
estos actos por la autoridad
urbanística actuante ”.
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Respecto de la orden de suspensión varias son las características que se
advierten.
En primer lugar debe señalarse que esta medida provisional sólo cabe que se
adopte en el seno de un procedimiento de restauración de la legalidad
urbanística y nunca dentro del procedimiento sancionador que, como dice el
art. 72 LDU, habrá de atenerse a su normativa propia.
La vinculación de la orden de suspensión al procedimiento de protección
de la legalidad urbanística resulta de la STSJ de 21 de diciembre de 1999
[RJCA 1999\4354] que expresamente dice:
“Los trámites reseñados (requerimiento de suspensión o paralización
de las obras, y requerimiento de solicitar licencia en el plazo de dos
meses) son específicos, del procedimiento destinado a restaurar la
legalidad urbanística. Este procedimiento de restauración de la
legalidad urbanística no puede ser confundido con el sancionador,
procedimiento que responde a principios y finalidades ”.
Otra nota que debe tenerse muy presente es que la medida de paralización de
las obras sólo puede adoptarse en aquellos supuestos para los que hubiere
sido legalmente prevista. Como dice ARREDONDO, con apoyo en la
jurisprudencia del TS, “la facultad suspensiva […] representa el ejercicio de un
poder reglado puesto que sólo será procedente de concurrir alguno de los
supuestos de hecho que el propio precepto describe ”.
La necesidad de esta previsión legal se desprende de diversos
pronunciamientos jurisprudenciales de nuestro TSJ. Las STSJs de 18 de
octubre de 2002 [JUR 2002\284611] y [JUR 2002\275997] manifiestan que:
“se declara nula la orden de paralización de tales obras por estimar
que, efectivamente, no concurría ninguno de los supuestos previstos
en el art. 61 de la LDU ”.
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Como resulta lógico, y como ya se preveía en el art. 184.1 TRLS, la orden de
suspensión de las obras puede adoptarse en el ordenamiento balear, como se
desprende del art. 61.1 LDU “cuando los actos de edificación o uso del suelo se
efectuasen sin licencia u orden de ejecución ”.
También, como igualmente contemplaba el art. 184.1 TRLS, el art. 61.2 LDU
admite la posibilidad de que la paralización se mande respecto de obras en
curso de ejecución que no se ajustasen a las condiciones a las que se sometió
la licencia urbanística.
En los supuestos de suspensión de las obras en curso que no se ajusten a la
licencia urbanística, la LDU contempla en sus arts. 61.2 y 3 una importante
novedad pues ha regulado un trámite previo a su adopción.
Según estos preceptos: “Cuando los actos a los que alude el artículo 2 de esta
Ley se desarrollen sin ajustarse a las condiciones de la licencia u orden de
ejecución, el alcalde se dirigirá al promotor, constructor y técnico director y les
señalará las anomalías observadas y les concederá un plazo improrrogable de
cinco días para que justifiquen la concordancia de las obras con el contenido
de la licencia u orden de ejecución, entendiéndose que la falta de respuesta en
dicho plazo implica la aceptación de las irregularidades señaladas, y el acuerdo
de forma inmediata de la paralización de las obras o la prohibición de los usos.
Si por los responsables se aduce la conformidad de la licencia u orden de
ejecución con la actuación urbanística, se les convocará para que en los
siguientes quince días se personen en la obra, para examinar los detalles conjuntamente con el inspector municipal y extendiéndose el acta
correspondiente suscrita por todos los presentes a la vista de la cual el alcalde
se pronunciará como corresponda, permitirá la continuación de la actividad o
dará un plazo para su adecuación a las condiciones de la licencia, vencido el
cual sin que esta se haya producido, tendrá lugar la paralización ”.
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Por lo tanto, antes de paralizar las obras, la Administración urbanística deberá
permitir al administrado justificar la concordancia de las obras con la licencia y
concederle, en su caso, un plazo para su adecuación.
Esta innovación de la LDU respecto de la paralización de las obras que no se
ajustan a la licencia merece dos consideraciones.
En primer lugar, hay que advertir que, en cierta medida, estos actos de
comprobación previos a la adopción de la orden de suspensión pervierten en
cierta medida el sentido de ésta última.
Como se ha señalado más arriba, la suspensión es una medida que, como dice
la STS de 26 de septiembre de 1995 [RJ 1995\7496], “puede ser determinada
de modo fulminante y sin necesidad de procedimiento específico alguno ”. Tal
posibilidad se justifica, sin duda, en la perentoriedad del interés a proteger y en
la imperiosa necesidad de evitar la consolidación de la edificación no ajustada
a la legalidad.
Es por ello, que el TS, en la STS de 4 de mayo de 1998 [RJ 1998\3609],
advirtió sobre la necesaria sumariedad de los actos de instrucción previos a la
orden de suspensión.
En esta resolución se dice que:
“la Ley del Suelo impone la suspensión inmediata de los actos de
edificación y uso del suelo que se efectuasen sin licencia, lo cual significa que la instrucción del procedimiento no puede tener otro
contenido que el de la sumaria verificación de que están
ejecutando unas obras y que no existe licencia previa que las
autorice , pues una instrucción más compleja privaría de sentido a una
medida de carácter cautelar cuya primordial finalidad es evitar la
eventual consolidación de edificaciones al margen del control que
sobre su adecuación al ordenamiento urbanístico deben efectuar los Ayuntamientos ”
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A la luz de este pronunciamiento, surgen varios interrogantes. El primero y más
evidente: ¿en qué medida cabe la tramitación del procedimiento descrito en los
arts. 61.2 y 3 LDU con carácter previo a la orden de suspensión de las obras?
En otros términos, si la orden de suspensión tiene carácter fulminante y puede
adoptarse “in audita parte” toda vez que se dirige a evitar una lesión inminente
al interés general por la consolidación de unas obras no ajustadas a licencia,
¿está justificado que la Administración posponga la adopción de tal decisión
hasta la completa sustanciación del procedimiento previsto en el art. 61.2 y 3
LDU? ¿Revisten los trámites descritos en los aludidos preceptos la sumariedad
que prescribe el TS?
Al margen de cual pueda ser la respuesta a las anteriores preguntas, una
conclusión sí parece clara. La Administración urbanística deberá ser
especialmente celosa en la vigilancia de los plazos contemplados en el art.
61.1 y 2 LDU, pues una demora en la sustanciación del trámite allí previsto,
supuesto por otro lado perfectamente posible, ha de resultar incompatible con
la orden de suspensión adoptada en base a un inminente daño al interés
general.
Una procelosa sustanciación de lo dispuesto en el art. 61.2 y 3 LDU haría de
difícil justificación la adopción de una orden de suspensión de las obras en los
términos previstos en la legislación urbanística.
La siguiente consideración respecto de los actos previos de verificación es decarácter metajurídico o lege ferenda . Si por un momento alzamos la cabeza y
disfrutamos de un enfoque global del procedimiento previsto en la LDU para la
restauración del orden urbanístico frente a obras no ajustadas a la licencia
concedida se advertirá inmediatamente cuan dificultosa puede resultar su
sustanciación.
Primeramente habrán de concederse las sucesivas audiencias previstas en losarts. 61.2 y 3 LDU, según han sido expuestas. A continuación, y en caso de
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disconformidad, habrá de dictarse la orden de suspensión y otorgarse el plazo
de dos meses para la legalización de las mismas. Por último, para el supuesto
de ausencia de legalización de las obras, habrá de dictarse una propuesta de
demolición frente a la que se abrirá un tercer trámite de audiencia.
En definitiva y es una apreciación personal, el procedimiento previsto en la LDU
para la reparación del orden urbanístico frente a obras no ajustadas a la
licencia concedida resulta excesivamente, casi hasta límites absurdos,
garantista, especialmente si se compara con el previsto en el TRLS 1976. Esto
se agrava si tenemos en cuenta que, como se verá más abajo, todo el
procedimiento deberá tramitarse en un plazo máximo de seis meses por una
Administración, por regla general, infradotada.
La novedad sobre este particular de la LDU se consigna en el art. 61.4 de
acuerdo con el cual “también será causa de suspensión de las obras no
disponer a pie de éstas, de copia autorizada de la licencia municipal y del cartel
indicador de la manera prevista en el apartado 10 del artículo 7 de esta Ley ”.
Otra nota que resulta de la jurisprudencia del TSJ es la imposibilidad de
obtener la suspensión de la medida provisional de paralización de las obras por
silencio positivo. La STSJ de 30 de noviembre de 1995 [RJCA 1995\822] es
tajante sobre este particular:
“La suspensión de la ejecutividad de medida cautelar como la
suspensión de las obras realizadas sin licencia o del requerimiento de
legalización, en tanto que quepa entender que permite la continuación de dichas obras sin la insoslayable legalización, es contraria al
ordenamiento jurídico.
Por tanto, no cabe entender obtenida por silencio positivo [...] facultad
para continuar la ejecución de obras sin licencia y paralizar el
requerimiento de legalización.
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La orden de paralización equivalente a denegación de la continuación
de la ejecución de obras sin licencia, de modo que si por la técnica del
silencio quedase suspendida la paralización y el requerimiento
acordado, permitiría obtener al actor por esa vía lo denegado por el
acto, es decir, el efectivo disfrute de la ejecución ilegal de la obra, lo
que es contrario a la esencia y naturaleza de la propia suspensión ”.
Otra importante característica de la orden de paralización, a veces desconocida
tanto por los particulares como, lo que es peor, por la propia Administración, es
su impuganibilidad.
El TSJ, haciéndose eco de una consolidada doctrina del TS, ha reconocido
esta cualidad en la STSJ 14 de marzo de 1996 [RJCA 1996\283] en la que se
dice:
“la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son
separables dos aspectos diferentes, el requerimiento de legalización, y
la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a
congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un
avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y
este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, sí, pero
resolución, y en tal sentido susceptible de impugnación
autónoma ”.
No obstante, ha de notarse que, como dice ARREDONDO, “la impugnación
aislada de la orden de suspensión sólo puede conducir al cuestionamiento de la concurrencia de alguno de los supuestos previstos por el art. 184 TRLS
1976 ”, en este caso, el art. 61 LDU, “más no al planeamiento de la posibilidad
de legalización de las mismas por su conformidad a la ordenación urbanística,
si previamente no se ha instado y obtenido un pronunciamiento sobre este
particular en vía administrativa ”. (85)
La última nota, aunque no por ello menos importante, que se desea destacarrespecto de la orden de paralización es su relación con el requerimiento de
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legalización. Como destaca ARREDONDO, la orden de paralización “ irá
generalmente acompañada de un requerimiento de legalización de las obras
dirigido al interesado ”. Esta idea la reitera, más adelante, el mismo autor al
indicar que “el requerimiento de legalización acompañará normalmente a la
orden administrativa de suspensión de las obras ”.
Esta idea de vinculación al requerimiento de legalización se desprende también
de la jurisprudencia de nuestro TSJ. Así en la STSJ de 14 de marzo de 1996
[RJCA 1996\283] se dice que:
“la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son
separables dos aspectos diferentes , el requerimiento de
legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar
tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para
impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición
posterior ”.
Al cotejar lo dicho por la doctrina científica y aquello otro manifestado por la
jurisprudencia varios interrogantes asaltan. En primer lugar, se observa una
significativa discordancia. Para ARREDONDO, que utiliza los términos
“generalmente ” y “normalmente ”, la descrita vinculación es una circunstancia
que admite excepciones. Entonces cabe preguntarse ¿qué ocurre cuando, a
diferencia de lo que ocurre general o normalmente, la orden de suspensión y el
requerimiento de legalización se presentan de manera separada?
Por otro lado, si se acepta la tesis del TSJ de que la Administración “ha dedictar” un único acto comprensivo de la legalización y la paralización, ¿qué
ocurre si se dictan actos separados para cada uno de ellos?
La solución en estos casos viene de mano del art. 72.2 LRJAP-PAC reguladora
de las medidas provisionales adoptadas en el seno de los procedimientos
administrativos, y de la que la suspensión de las obras no es sino una
modalidad.
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Según este precepto “antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el
órgano competente, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y
para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las
medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una
norma de rango de Ley. Las medidas provisionales deberán ser
confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del
procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince días
siguientes a su adopción, el cual podrá ser objeto del recurso que
proceda ”.
A la luz de este precepto resulta claro que, cuando la Administración
urbanística, optare, pese a no ser lo que general o normalmente ocurre, por
dictar primero la orden de suspensión, postponiendo para otro momento la
emisión del requerimiento de legalización, deberá estar a lo previsto en el art.
72.2 LRJAP-PAC y abrir el plazo de regularización de las obras suspendidas
dentro de los quince dias siguientes a la paralización.
Ejecución de la orden de suspensión de las obras.
Al amparo de lo previsto en el art. 95 LRJAP-PAC, la Administración
urbanísticas, ante la falta de cumplimiento voluntario de la orden de
paralización de las obras por su destinatario, se encuentra legalmente
habilitada para adoptar las medidas que sean precisas para garantizar la
paralización de las obras.
No obstante, las medidas que deberá adoptarse no quedan al arbitrio de laAdministración sino que, tal y como ha recordado la jurisprudencia, ésta deberá
limitarse a aquellas que hayan proveído las leyes.
La legislación estatal no contiene previsión alguna expresa sobre este
particular pero la LDU, como otras normas autonómicas, regula diferentes
medidas. Estas son:
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1. Precinto de las instalaciones y elementos auxiliares de la
construcción (art. 61.5 LDU).
2. Retirada de toda o parte de la maquinaria y materiales de obras (art.
61.5 LDU).
3. A las empresas suministradores de energía eléctrica se les podrá dar
traslado de la orden de suspensión requiriéndolas, a su vez, para
que, en el plazo máximo de 48 horas desde la recepción, corten el
suministro de energía a los contadores de obras (art. 61.7 LDU).
4. imposición de multas coercitivas (art. 62 LDU).
Las multas coercitivas se contemplan en el art. 62 LDU que dice que;
“Sin perjuicio de las medidas contenidas en el artículo anterior, en los
supuestos de desobediencia de la orden de suspensión de los actos
de edificación o uso del suelo dictada por la autoridad u órgano
competente, se impondrán al promotor, al constructor y a los técnicos
directores de las obras si estos no hubiesen ordenado la
paralización, multas coercitivas en las siguientes cuantías y
frecuencia:
a. Multa inicial de 25.000 pesetas cuando se trate del primer
incumplimiento de la orden de suspensión.
b. En caso de reiterar aquel incumplimiento y hasta que no se
produzca la total suspensión ordenada, quincenalmente se
impondrán sanciones que dupliquen la cantidad de la multa
impuesta en el período sancionador inmediato anterior ”.
Al respecto de las multas coercitivas resulta interesante la STSJ de
30 de noviembre de 1999 [RJCA 1999\822] que dice que:
“acreditado el dato de la realización de obras sin licencia,
inmediatamente, sin necesidad, pues, de trámite de audiencia,
justamente por tratarse de expediente sumario y no ordinario, el Ayuntamiento debía ordenar, como así lo hizo, la suspensión de las
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obras -medida cautelar tendente a conseguir lo que aquí no se
pudo, es decir, la congelación en el estado en que se encontraban
en ese momento, que era precisamente de cimentación de soleras
y pilares, pese a que el actor sostiene que se trataba de «obras de
reforma de una casa preexistente»- así como también tenía que
advertir de imposición de multa coercitiva en caso, como el
que también después se dio, de desobediencia, y requerir la
legalización ”.
Como resulta de esta resolución, la Administración urbanística, al
ordenar la suspensión de la obras, también ha de advertir sobre la
posible imposición de multas coercitivas en caso de desconocerse
la mencionada paralización.
Esta misma sentencia recuerda que la multa coercitiva (art. 99
LRJAP-PAC) debe distinguirse de la constitutiva de sanción y que,
por tanto, su imposición no está supeditada a la concesión de un
previo plazo de audiencia al interesado.
5. Debe tenerse también en cuenta, por último, que la desobediencia
a la orden de paralización podrá ser constitutiva de infracción
administrativa, según lo que pudieren disponer las ordenanzas
locales, y, en último extremo, constituir una conducta subsumible
dentro del delito o falta de desobediencia a la autoridad.
Esta posibilidad se contempla en el art. 61.8 LDU que dice que “el incumplimiento por el infractor de la orden de suspensión dará lugar
al hecho de que, por el órgano actuante, se pase el tanto de culpa
al juzgado de instrucción para la determinación de las
responsabilidades penales a las que hubiesen dado lugar ”.
b. Art. 72 LDU. Del expediente sancionador.
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El expediente sancionador queda regulado, en cuanto a la LDU, en su art. 72,
de acuerdo con el cual, “independientemente de la resolución de demolición o
de reconstrucción, las infracciones urbanísticas cometidas contra lo dispuesto
en esta Ley darán lugar a la imposición de sanciones pecuniarias.
Las multas que puedan corresponder se adoptarán a propuesta del Instructor
por el órgano actuante, previas las formalidades previstas en la Ley de
Procedimiento Administrativo y como continuación al expediente de demolición
o reconstrucción instruido ”.
El antecedente del art. 72 LDU se encuentra en el art. 53.3 RDU.
Similitudes LDU – RDU.
Art. 72 LDU. Art. 53.3 RDU.
“Independientemente de la
resolución de demolición o de
reconstrucción , las infracciones
urbanísticas cometidas contra lo
dispuesto en esta Ley darán lugar a la
imposición de sanciones
pecuniarias.
Las multas que puedan corresponder
se adoptarán a propuesta del
Instructor por el órgano actuante,
previas las formalidades previstas en la Ley de Procedimiento
Administrativo y como continuación al
expediente de demolición o
reconstrucción instruido ”.
La sanción administrativa se
impondrá con independencia de la
valoración penal del hecho por los
Tribunales de Justicia, así como de
las medidas que los mismos adopten
en orden a la reparación de los
daños y perjuicios ocasionados por la
comisión del acto ilegal.
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Según resulta de este precepto, el legislador balear no configura en materia de
disciplina urbanística un procedimiento sancionador particular. Por el contrario,
el legislador optó por remitirse a la normativa general.
Este extremo se reconoce por la STSJ de 17 de noviembre de 1995 [RJCA
1995\817] según la cual:
“La normativa urbanística no establece reglas especiales en materia
procedimental para la imposición de sanciones, remitiéndose a las del
procedimiento sancionador de la Ley de Procedimiento Administrativo. El
art. 72 de la Ley 10/1990 se refiere a «las formalidades previstas en la
Ley de Procedimiento Administrativo y como continuación al expediente
de demolición o reconstrucción instruido ”.
La disposición más importante que habrá de tenerse en cuenta aquí es, sin
duda, no la LPA 1958 a la que, por motivos cronológicos se remite el trascrito
art. 72 LDU, sino la LRJAP-PAC que no regula un procedimiento sancionador
específico, sino que, en sus arts. 134 a 138, se limita a establecerlos principios
reguladores básicos de la materia.
Juntamente con la LRJAP-PAC, en la tramitación del expediente sancionador
habrá de observarse lo dispuesto en el Decreto de la CAIB número 14/1994, de
10 de febrero, que señala el procedimiento a seguir en el ejercicio de la
potestad sancionadora. Es éste el decreto regulador de la materia toda vez que
el urbanismo es una materia de exclusiva competencia autonómica.
Supletoriamente y para lo que el D14/1994 no regulare, aplicará el reglamento
estatal núm. 1398/1993, de 4 de agosto, regulador del procedimiento a seguir
en el ejercicio de la potestad sancionadora.
No procede aquí realizar un examen exhaustivo del D14/1994, pues esto
desbordaría los márgenes que impone el objeto de este trabajo. No obstante,
no pueden dejar de estudiarse ciertas circunstancias que afectan a la correcta
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tutela de la disciplina urbanística y el modo en que nuestra jurisprudencia las
ha afrontado.
La principal circunstancia que debe analizarse es la relación que existe entre el
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y el procedimiento
sancionador. A la luz del art. 72 LDU, debe inquirirse hasta qué punto la
“independencia ” que se predica en el inciso primero del precepto debe
compatibilizarse con la necesidad de ejercer la acción sancionadora “como
continuación del expediente de demolición o reconstrucción instruido ”.
En otros términos, es necesario determinar en qué medida la acción
sancionadora para su correcto ejercicio precisa de datos que sólo se pueden
conocer una vez tramitado el expediente de restauración del orden urbanístico.
La determinación de este extremo permitirá conocer en qué medida los
procedimientos estudiados son efectivamente independientes, correlativos o,
incluso, subordinados.
Nuestro TSJ se ha pronunciado en diversas ocasiones al respecto de la
complementariedad entre el expediente de restitución de la legalidad
urbanística y el sancionador, haciendo hincapié en la limitada dependencia,
pero vinculación al fin y al cabo, del segundo de ellos respecto del primero.
Una de las resoluciones más relevantes a este respecto es la del 30 de
noviembre de 1995 [RJCA 1995/822], en la que nuestro TSJ mantuvo que:
“como continuación al expediente instruido , es decir, al correspondiente al caso (el de demolición], que no tiene naturaleza
sancionadora, deberá tramitarse otro, que será precisamente el
procedimiento que, ése sí, será de naturaleza sancionadora -artículo
25, párrafo segundo, apartado cuarto y concordantes, en relación con
el artículo 72, todos de la Ley 10/1990-.
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Pues bien, la compatibilidad y complementariedad de uno y otro
expediente, reconocida con naturalidad por la Jurisprudencia, resulta
aquí de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10/1990 ”.
Igualmente, en la STSJ de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\332714], el TSJ
manifiesta que:
“es evidente que las consecuencias sancionadoras no son las mismas
caso de que las obras sean legalizables o no, como se comprueba por
la simple lectura de los artículos 42, 45, 46 y 47 de la Ley CAIB de
Disciplina Urbanística 10/1990, que determinan que si las obras son
legalizables la sanción es, obviamente, más benévola que en el caso
contrario. No puede sancionarse sin conocerse previamente la
característica del supuesto de hecho del carácter legalizable o no
de las obras, que le incide en la consecuencia jurídica (sanción)
aplicable ”.
Establecido el carácter correlativo entre ambos expedientes, el TSJ limitó el
alcance de esta vinculación. El TSJ se pronunció nuevamente sobre este
particular en la más reciente sentencia de 20 de julio de 2001 [JUR
2001\270624] advirtiendo que:
“Alega el recurrente que no podía iniciarse el procedimiento
sancionador sin previamente haber concluido el procedimiento de
restauración de la legalidad urbanística. Así se desprende, según su
argumento, del último párrafo del art. 72 de la Ley 10/1990 al fijar el procedimiento sancionador "como continuación al expediente de
demolición o reconstrucción instruido".
No obstante, lo cierto es que dicho precepto no exige que se haya
concluido el expediente de restablecimiento de legalidad ya que la
expresión "continuación" es posible respecto al iniciado pero no
concluido, como por ejemplo si se ha acordado la demolición pero todavía no se ha ejecutado.
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Además el precepto se inicia con la expresión "Independientemente de
la resolución de demolición o de reconstrucción, las infracciones
urbanísticas cometidas contra lo dispuesto en esta Ley darán lugar a la
imposición de sanciones pecuniarias". La independencia entre los
dos procedimientos es obvia por cuanto procede la sanción
aunque no haya finalizado el procedimiento de restablecimiento
de la legalidad urbanística, ya que la única vinculación posible
deriva del transcurso del plazo de los dos meses concedido para
la solicitud de licencia ”.
La lectura conjunta de estos pronunciamientos permite concluir que el
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y el procedimiento
sancionador están interrelacionados, en tanto que la resolución del segundo
precisa un dato que sólo el primero le puede proporcionar: el carácter
legalizable o no de las obras.
Así, ambos procedimientos podrán tramitarse independientemente, tal y como
prescribe el art. 72 LDU, salvo llegados al momento de resolver el
procedimiento sancionador en que será preciso conocer si, requerida la
legalización de las obras en el seno del procedimiento de restauración de la
legalidad urbanística, se ha concluido que los actos objeto del expediente
sancionador eran legalizables, o no.
Dando un paso más en esta línea de razonamiento puede colegirse que la
doctrina jurisprudencial excluye que la tramitación del procedimientosancionador precise la resolución previa del expediente de demolición. En
modo alguno, puede entenderse que la resolución de tal expediente sea
requisito sine qua non para la incoación, tramitación y resolución del
expediente sancionador. Basta con conocer el carácter legalizable o no de las
obras, extremo que se conoce superado el requerimiento de legalización y
antes de la propuesta de resolución prevista en el art. 66 LDU.
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Sin embargo lo anterior no cierra la problemática sobre este concreto particular.
A la luz de lo expuesto podría pensarse que, expirado el plazo de legalización y
tramitado el expediente sancionador, las resoluciones que a partir del ilícito
puedan dictarse, de un tenor u otro, son del todo independientes, tal y como
indicia el propio art. 72 LDU.
El propio TSJ, en su sentencia de 14 de noviembre de 2001 [RJCA 2001\109],
se encarga de poner en entredicho esta aseveración, en clara contradicción
con su anterior doctrina y mermando aún más la independencia del expediente
sancionador respecto del de restauración, vinculando de hecho la incoación del
primero con la resolución del segundo. Adviértase que se estaría hablando ya
de la resolución del expediente de restauración y no de la mera superación del
requerimiento de legalización.
El iter cronológico del supuesto de hecho resuelto es el siguiente:
El Ayuntamiento afectado, mediante Decreto de Alcaldía, acordó requerir al
interesado para que en el término de dos meses solicitase licencia municipal en
relación a obras efectuadas en terrenos clasificados como suelo no urbanizable
de especial protección, categoría de área natural de especial interés. Este
requerimiento no fue atendido.
El anterior Decreto acordaba también iniciar expediente por infracción
urbanística. Mediante Decreto de Alcaldía posterior se resolvía el expediente
sancionador con imposición de multa.
La Alcaldía, con anterioridad pues a que finalizase el término de 30 días tras el
siguiente a la notificación de la multa para hacerla efectiva, acordó requerir de
nuevo al interesado, para que en el plazo de dos meses solicitasen licencia
municipal en relación a las mismas obras a las que se referían los Decretos de
Alcaldía 800/1997 y 654/1998.
Enfrentado a estos hechos, el TSJ, en concluyó que:
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“Con todo, lo que para el caso realmente importa es que la multa
impuesta lo fue previo requerimiento para legalizar y sobre la base de
que «...fins al día d'avui no s'han legalitzat les referides obres», de
modo que siendo la imposición de multa, naturalmente, acto
administrativo de gravamen que podía ser revocado en cualquier
momento -artículo 105.1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y
RCL 1993, 246)- el nuevo requerimiento de legalización acordado
por el Decreto de Alcaldía número 1684/1998, anterior incluso a
que finalizase el plazo para hacer efectiva la multa, aun
extrañando su posible razón de ser, al fin, comportaba la tácita
revocación de la multa impuesta sin que tal revocación suponga
dispensa o exención no permitida por las leyes ni aparezca como
contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento
jurídico ya que el nuevo requerimiento, dirigido ahora contra ambos
propietarios de los terrenos, no excluye que la manifestación de
indisciplina detectada pueda ser sancionada ”.
De acuerdo con esta sentencia, puede colegirse que la tramitación del
expediente sancionador precisa de algo más que la expiración del plazo
bimensual de legalización. Puede incluso pensarse que, de hecho, es preciso
conocer la resolución del expediente de restauración pues, caso de apreciarse,
como en el supuesto de hecho resuelto por el TSJ, la perención del
procedimiento y obligado el Ayuntamiento a iniciar un nuevo expediente y, con
ello a conceder un nuevo plazo de legalización, se estaría invalidando
tácitamente la resolución sancionadora dictada.
Como resulta de la anterior STSJ, aun conociéndose la no legalización de las
obras tras el primer requerimiento y, por lo tanto, disponiéndose del dato que la
resolución del expediente sancionador precisa, la no emisión de la orden de
demolición, por perención del procedimiento, lleva anudada la nulidad del la
resolución sancionadora.
Parece pues que no basta con conocer el carácter legalizable o no de las obrasa sancionar sino que también es preciso saber como finaliza el expediente de
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demolición. Pese a las STSJs indicadas inicialmente, parece que es necesario
conocer el concreto contenido del acuerdo que se dicte en el procedimiento de
restauración de la legalidad para así poder proceder con seguridad a incoar,
tramitar y resolver la acción sancionadora.
En cualquier caso, debe señalarse que la vinculación es siempre del
expediente sancionador respecto del de legalización y nunca a la inversa.
Como señala ARREDONDO GUTIÉRREZ “la adopción de las medidas de
protección de la legalidad urbanística, incluida la demolición de las obras o
edificaciones, no requiere de la previa resolución, ni aun de la iniciación, de un
expediente sancionador por infracción urbanística frente a los responsables del
ilícito 72”.
72 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 24.
El expediente sancionador está claramente vinculado al procedimiento de
restauración de la legalidad urbanística. No obstante, el alcance de esta
dependencia resulta difuso y difícil de aprehender.
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v. Elemento temporal.
a. Introducción.
Como ha quedado ya dicho, las acciones legales que se deben emprender a
partir de la comisión de actos contrarios a la legalidad urbanística son múltiples.
Cada una de estas acciones debe ejercitarse dentro de su propio plazo,
requiriendo el estudio de estos un tratamiento individual.
La necesidad de realizar un estudio particularizado de cada uno de los
presupuestos temporales habilitantes para el ejercicio de las diferentes
acciones es, principalmente, corolario lógico de la reiterada distinción entre el
procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística y el sancionador,
y de su singular naturaleza.
La necesidad de diferenciar el tratamiento de los distintos plazos, pese a su
obviedad, contrasta con la práctica forense. Como se verá, en demasiadas
ocasiones, tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, se
entiende erróneamente que la solución a la cuestión que aquí nos ocupa se
residencia, para ambas acciones y sin mayor complejidad, en el título V, “De la
prescripción ”, arts. 73 y 74 LDU, en relación con el art. 65.2 LDU.
Muy especialmente, la respuesta omnipotente al tema que nos ocupa se busca
en la regla general enunciada en el art. 73.1 LDU, según la cual: “las
infracciones urbanísticas consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta
prescribirán a los ocho años desde su finalización total.
Se entenderá totalmente acabada la obra cuando así se acredite
fehacientemente, por cualquier medio de prueba, habiendo de correr en todo
caso la carga de ésta para quien la alega ”.
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Aparentemente, dada la uniformidad temporal y la remisión legal expresa, esta
regla general se complementa con lo dispuesto en el art. 65.2 LDU de acuerdo
con el cual “el mismo requerimiento (de legalización) se efectuará cuando no
hayan transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras,
de acuerdo a lo que dispone el artículo 73 ”.
A la vista de los preceptos reproducidos, se asume que el plazo de prescripción
para el ejercicio, tanto de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística
(art. 65 LDU) como de la sancionadora (art. 73 LDU), ya sea frente a obras en
curso de ejecución o ya finalizadas, es común y su duración es de ocho años.
Esta posición parece avalada por el propio TSJ de Baleares que en su
sentencia de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391] no duda en aplicar el
plazo previsto en el art. 73 LDU, que habla de la prescripción de las
infracciones, a la acción de restauración, a la que se refiere el art. 65.2 LDU, al
afirmar que:
“El artículo 73 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina
Urbanística de la CAIB, establece que la infracción urbanística
consistente en actos de edificación sin licencia o sin ajustarse a las
condiciones de la misma prescribe a los ocho años de la finalización
total de la obra, incumbiendo a quien alega dicha finalización la carga
de su acreditación fehaciente.
Ciertamente, de ese dato temporal depende que continúe o no
abierto el plazo de caducidad de la acción protectora de la legalidad urbanística -en ese sentido, sentencias del Tribunal
Supremo de 7 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9445] y 14 de marzo de
1995 (RJ 1995, 2087] ”.
De la misma manera, la STSJ de 8 de julio de 2005 [JUR 2005\174869]
manifiesta que:
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“el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción contra las
obras ilegales es de ocho años (art. 73)” .
Otras sentencias de análogo tenor son las de 14 de mayo de 1996 [RJCA
1996\557], 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20522], 3 de octubre de 2001 [JUR
2001\20519], de 26 de octubre de 2001 [JUR 2001\26906], de 10 de noviembre
de 2001 [JUR 2001\48638], de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473], de
11 de diciembre de 2001 [JUR 2001\270624] o de 24 de abril de 2001 [JUR
2001\181783] que reitera que:
“en ningún caso ha transcurrido el plazo de prescripción para el
restablecimiento de la legalidad perturbada por la infracción -
artículo 73.1 o 74 de la Ley 10/90 -, de modo que, entendido que el
requerimiento de legalización se ha producido, según lo antes
señalado ”.
No entendemos que tal línea doctrinal resulte, en modo alguno, admisible ni las
referencias a las STSs oportunas, como se verá más abajo. EL TSJ de
Baleares se desentiende de la distinción entre caducidad y prescripción altiempo que, sin argumentos legales que lo justifiquen, extiende el aludido plazo
octoanual a supuestos donde no está legalmente previsto.
No puede admitirse que la referencia a los plazos de actuación que se
contienen en los arts. 65 LDU (acción de demolición) y 73 LDU (acción
sancionadora) versen sobre análogo objeto, un plazo común de prescripción,
como se pretende por el TSJ, pues eso sería tanto como admitir una
En definitiva, según la interpretación más común tanto la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística como la sancionadora estánsometidas al plazo de prescripción de 8 años previsto en el art. 73 LDU. La
jurisprudencia del TSJ avala la utilidad del art. 73 LDU tanto para el ejercicio de
la acción de reparación del orden urbanístico como la acción sancionadora.
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innecesaria reiteración. El tratamiento de los plazos de reacción y sanción en
preceptos diferentes ha de fundarse en alguna razón cierta.
Es más, la operación realizada por nuestro TSJ y plasmada en las resoluciones
reproducidas por las que se extiende el plazo octoanual de prescripción de las
infracciones urbanísticas a la acción de restauración de la legalidad urbanística,
ha sido expresamente rechazada por el TS, en su sentencia de 24 de abril de
1992 [RJ 1992\39191], que dice:
“La prescripción de la infracción urbanística […] aunque la misma
indebidamente, la hizo extensiva a las medidas de restauración del
orden urbanístico alterado, respecto de las cuales no existe
prescripción, sino caducidad de la acción administrativa o
presupuesto temporal habilitante de la reacción ”.
A los efectos de una mayor claridad en la exposición de los argumentos
apuntados y manteniendo la sistemática seguida hasta aquí, nos centramos,
inicialmente, en el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la
acción de restablecimiento de la legalidad urbanística. Posteriormente se
estudiará la prescripción de las infracciones urbanísticas. Por último, se aludirá
a la perención o caducidad del procedimiento.
b. Plazos para la reacción de la Administración urbanística.
1. Presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la acción de
restauración de la legalidad urbanística.
El art. 73 LDU no regula el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio
de la acción de reparación del orden urbanístico conculcado.
Lo primero que debe sostenerse al respecto del plazo para el ejercicio de esta
acción es que la solución al problema que éste plantea, contrariamente a lo en
la que práctica ocurre, no debe buscarse en el art. 73.1 LDU. Pese a que, comoya se ha dicho, es invocado en numerosas ocasiones al tratar este particular, lo
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cierto es que el art. 73 LDU no regula el plazo para ejercitar la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística.
El estudio de la génesis de los arts. 73 y 74 LDU resulta, sin duda, útil para
entender su verdadero alcance y argumentar su inaplicabilidad a la acción de
restauración de la legalidad.
El legislador balear, como en tantos otros momentos a lo largo de la redacción
de la LDU, al dar forma al art. 73.1 LDU se inspiró, sin duda, en el TRLS 1976,
y más concretamente aquí, en lo que dispone su art. 230, de conformidad con
el cual:
Equivalencias TRLS 1976-LDU.
Art. 230 TRLS Art.73.1 LDU
Las infracciones urbanísticas
prescribirán a los cuatro años de
haberse cometido, salvo cuando en la
presente Ley se establezca un plazo
superior para su sanción o revisión.
Las infracciones urbanísticas
consistentes en actos de edificación
sin licencia u orden de ejecución o sin
ajustarse a las condiciones señaladas
en ésta prescribirán a los ocho años
desde su finalización total.
Como, a simple vista puede apreciarse, en ambos preceptos se repiten dos
conceptos clave: por un lado, el de infracción urbanística; por otro y sobre todo,
el de prescripción.
Esta doble referencia obliga a entender que estos artículos, tal y como ellosmismos disponen, limitan su alcance al plazo de prescripción para el ejercicio
de la acción sancionadora por la comisión de infracciones urbanísticas.
Como a continuación se verá, la acción de restablecimiento de la legalidad
urbanística, que puede darse frente a toda ilegalidad urbanística,
independientemente de que haya sido tipificada como infracción o no, no
prescribe sino que caduca. Por tanto, la mención del art. 73 LDU a laprescripción excluye la acción de restauración.
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La jurisprudencia avala esta conclusión. Ésta ha establecido, con indudable
rotundidad, y la doctrina lo ha advertido a la luz de ésta, que el instituto de la
prescripción es aplicable al ejercicio de la acción sancionadora, al tiempo que
reserva la caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la
legalidad urbanística.
La prescripción no puede predicarse nunca respecto de la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística. A ésta debe aplicársele,
necesariamente, el instituto de la caducidad.
Apréciese que la propia STS de 7 de diciembre de 1994 [RJ 1994\9445], citada
más arriba por nuestro TSJ, sostiene, con toda rotundidad que:
“en modo alguno puede hablarse de prescripción de la acción por
demolición […], por cuanto en los procedimientos de protección de
legalidad urbanística ordenados en los artículos 184 y 185 del Texto
Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de
1976 no está presente la prescripción, sino sólo la caducidad de la
acción administrativa ”.
Por ello, el precepto regulador de la prescripción de las infracciones, ya sea el
art. 230 TRLS 1976 o el art. 71 LDU, alusivos a la prescripción de las
infracciones, no pueden entenderse aplicables a la acción de demolición ni,
evidentemente, a su plazo de caducidad.
La STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995\2087] manifestó, con meridiana
claridad, respecto del art. 230 TRLS 1976, de contenido análogo al art. 71 LDU,
como hemos ya visto, que no era aplicable a las medidas de reintegración del
orden urbanístico:
“este precepto (art. 230 TRLS) lo que regula es la prescripción de las
infracciones urbanísticas y no la caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas de restauración del orden urbanístico
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infringido, siendo así que el actor no impugna sanción urbanística
alguna, a la que pudiera serle o no aplicable el plazo de
prescripción establecido en dicho artículo 230, sino una medida
de protección de la legalidad urbanística, respecto de la cual no
cabe hablar de prescripción , aunque la Sala de instancia así haya
denominado a la inconcurrencia de la caducidad o a la concurrencia
del presupuesto temporal habilitante ”.
Esta sentencia se une a otras igualmente contundentes a este respecto. De
entre ellas, merece destacarse la STS de 22 de noviembre de 1994 [RJ
1994\8644] que advierte de:
“la inadecuación en principio de hablar en ambos casos de caducidad
del expediente, sino, en el primero (procedimiento de restauración del
orden urbanístico mediante las medidas previstas en los artículos 184
y 185 TRLS 1976), de caducidad de la acción administrativa o de
presupuesto temporal habilitante de la reacción municipal , por
supeditarse ésta a que las obras estén en curso de realización o no
hayan transcurrido desde su terminación cuatro años o uno, según
resulte aplicable o no el Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, y en
el segundo ( procedimiento de imposición de sanciones a los
responsables de las infracciones urbanísticas cometidas, de acuerdo
con el artículo 228 TRLS 1976), de prescripción , por no incoarse el
expediente o estar paralizado por los cuatro años o el año que resulten
aplicables en razón de lo establecido en dicho Real Decreto-ley ”.
Es más la propia STS de 14 de marzo de 1995 [RJ 1995\2087], citada también
en la STSJ de Baleares de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391],
reproducida más arriba, ratifica, de nuevo, la posición que aquí se defiende, al
tiempo que desautoriza la posición mantenida por la más alta autoridad judicial
de nuestra comunidad:
“artículo 230 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 abril 1976, ya que este precepto lo que
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regula es la prescripción de las infracciones urbanísticas y no la
caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas
de restauración del orden urbanístico infringido ”.
La tesis del TS, frente a lo que pretende nuestro TSJ, es clara. El art. 230
TRLS 1976, equivalente al 73 LDU en tanto que ambos se refieren a la
prescripción de las infracciones urbanísticas, regula, exclusivamente, esto: la
prescripción de las infracciones urbanísticas; y no, como pretende la STSJ de
Baleares de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391], la caducidad de la acción
de restitución del orden urbanístico infringido junto a la acción sancionadora.
Aún a pesar de la ya referenciada STSJ de 10 de marzo de 2000 [RJCA
2000\4391] y de las otras sentencias de igual sentido citadas, incluso nuestro
TSJ, en al menos dos ocasiones, ha advertido, aunque después no persevere
en ello, la necesidad de distinguir entre la caducidad y la prescripción. Así, la
STSJ de Baleares de 30 de junio de 1990 [RJCA 1994\416] señala que:
“el Decreto impugnado no responde a un procedimiento sancionador
con motivo de una infracción urbanística, sino ante un procedimiento
cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin
licencia, razón por la cual resulta inadecuado hablar de
prescripción, y sí correcto de caducidad de la acción
administrativa o presupuesto habilitante de la reacción ”.
Aunque esta resolución más abajo servirá para constatar la confusión entre
caducidad y perención, igualmente en la STSJ de 2000 [RJCA 2000\1199], elTSJ dijo que:
“Como es sabido, ante una vulneración de la legalidad urbanística hay
que distinguir entre la potestad administrativa para sancionar
aquella vulneración si está tipificada como infracción administrativa; y
la acción administrativa para restaurar aquella conculcada
legalidad. La primera puede ser objeto de prescripción y la segunda está sometida a caducidad ”.
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Haciéndose eco de esta jurisprudencia, los Prof. MATEOS ANDRADE y
FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO73 han establecido que “la prescripción de la
acción sólo es aplicable en la acción sancionadora y la caducidad de la acción
es la de restablecimiento de la legalidad urbanística ”.
Por si hubiere que disipar cualquier duda sobre este particular, los
mencionados autores reiteran que “como se ha mencionado anteriormente, la
naturaleza del plazo de la acción sancionadora por infracción urbanística
siempre es de prescripción mientras que –y ello es construcción
jurisprudencial- la naturaleza del plazo de la acción del restablecimiento o
restauración del orden urbanístico, por su propia configuración, sólo puede ser
de caducidad ”74.
Igualmente VERDÚ MIRA dice, al tratar de las medidas para la restauración–
protección de la legalidad urbanística conculcada que “la doctrina de forma
mayoritaria se inclina a su consideración como plazo de caducidad, propio en
Derecho administrativo para el ejercicio de acciones y competencias ”75.
En el mismo sentido, el Prof. ARREDONDO GUTIÉRREZ advierte que “ la
prescripción de las infracciones urbanísticas debe distinguirse de otras figuras
jurídicas, también vinculadas al transcurso del tiempo y a la inactividad
administrativa, con las que guarda cierta afinidad. Son las mismas:
La caducidad de las potestades administrativas de reintegración de la
legalidad urbanística infringida (arts. 249.1 y 254.1 TRLS 1992 derogados) que,apreciada, impedirá cualquier medida reaccional ”76.
Esta misma idea la ratifica el autor, en otro lugar de su obra, al afirmar que
“este plazo vinculado al ejercicio de la potestad reaccional, que se califica
73 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad
Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág.37. 74 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad
Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 39.1.75 VERDÚ MIRA, A.T.: “El régimen jurídico de los ilícitos urbanísticos ”, Ed. Montecorvo, Madrid, 1993, pág. 29.
76 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág. 152.
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habitualmente por la jurisprudencia y la doctrina como de caducidad, debe
distinguirse del plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas
eventualmente cometidas por los facultativos o promotores de la actuación
ilegal (art. 230 TRLS 1976) cuyo transcurso determina el decaimiento de la
potestad administrativa sancionadora, en orden a la imposición de las multas
pertinentes a los responsables de las infracciones tipificadas por la legislación
urbanística ”77.
También, el Prof. CARCELLER FERNÁNDEZ ha señalado que “es necesario
distinguir la prescripción de la infracción, de la caducidad del derecho de la
acción para perseguir esa infracción y de la perención del procedimiento
(equivalente a caducidad del procedimiento)”78.
A la vista de los argumentos expuestos y parafraseando la STS de 14 de marzo
de 1995 [RJ 1995\2087], resulta evidente que el art. 73 y 74 LDU, como en su
día el 230 TRLS, con sus invocaciones a la prescripción de las infracciones
urbanísticas, “lo que regula es la prescripción de las infracciones urbanísticas y
no la caducidad o el presupuesto temporal habilitante de las medidas de
restauración del orden urbanístico infringido ”.
Los arts. 73 y 74 LDU, pese a lo sostenido por nuestro STSJ, en la sentencia
de 10 de marzo de 2000 [RJCA 2000\4391], que encabeza este capítulo, o,
entre otras, en la de 14 de mayo de 1996 [RJCA 1996\557] o la de 2 de
septiembre de 2002 [JUR 2002\262785], no aluden a la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística sino que se refieren a la acción
sancionadora y a su plazo de prescripción. A ella y a sus peculiaridades nosreferiremos más adelante.
El TS, respecto del TRLS 1976, resume el tema que aquí nos ocupa con
meridiana claridad, al decir que:
77 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.Comares, Granada, 2000, pág. 94. 78 CARCELLER FERNÁNDEZ, A.: “Derecho Urbanístico Sancionador”, Ed. Atelier, Barcelona, 2004, pág.111.
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“conforme al art. 225 de la Ley del Suelo, la vulneración de las
prescripciones contenidas en dicha Ley o en los Planes, Programas,
Normas y ordenanzas, tendrán la consideración de infracciones
urbanísticas, y las consecuencias que éstas acarrean lo son, por
mandado de la propia norma, con independencia de las medidas
previstas en los arts. 184 y 187 de la presente Ley, de aquí, que el
plazo de prescripción establecido en el art. 230 para las
infracciones urbanísticas, no sea aplicable a las medidas
previstas en los arts. 184 a 187 ”.
El art. 65.2 LDU regula el presupuesto temporal habilitante para el ejercicio
de la acción de reparación del orden urbanístico conculcado por obras
totalmente finalizadas.
Desechados a los efectos que ahora interesan los mencionados arts. 73 y 74
LDU, resta, como única guía para iluminar esta cuestión, el ya mencionado art.
65 LDU, especialmente en su inciso segundo.
La ubicación de este artículo, título IV, capítulo III, intitulado “De los
expedientes de demolición o de reconstrucción ” y su correspondiente exclusión
del capítulo V, “Del expediente sancionador ”, constituye un significativo indicio
sobre su vinculación inmediata y exclusiva a la regulación de la acción de
restablecimiento de la legalidad urbanística.
Si, como se ha dicho, el art. 73 tiene su antecedente en el art. 230 TRLS 1976,el art. 65 LDU bebe directamente del art. 184 y, sobre todo, del art. 185 TRLS
El art. 73 LDU, como, en su día, el art. 230 TRLS, relativos ambos a la
prescripción de las infracciones, no es aplicable a la acción de demolición, la
cual caduca. Como ha señalado el TS, el art. 230 TRLS, y por extensión el art.
73 LDU, de análogo contenido al margen de la ampliación del plazo dispuesta
por el segundo, sólo se refieren a la acción sancionadora, la cual prescribe.
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1976, pues ambos, al referirse al requerimiento de legalización, establecen que
la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística habrá de ejercitarse
dentro de un determinado plazo contado desde la finalización de las obras.
Superado este plazo, la acción de restablecimiento habrá de entenderse
caducada.
Equivalencias TRLS 1976-LDU.
Art. 230 TRLS 1976 Art.73.1 LDU
Art. 185 TRLS 1976 Art. 65.2 LDU
“Siempre que no hubiese
transcurrido más de un año desde la
total terminación de las obras
realizadas sin licencia u orden de
ejecución o sin ajustarse a las
condiciones señaladas en las mismas,
las autoridades a que se refiere el
artículo anterior requerirán al
promotor de las obras o a sus
causahabientes para que soliciten en
el plazo de dos meses la oportuna
licencia ”.
“El mismo requerimiento (de
legalización) se efectuará cuando no
hayan transcurrido más de ocho
años desde la total finalización de
las obras , de acuerdo a lo que
dispone el artículo 73 ”.
Este juego de equivalencias, siquiera implícitamente, es refrendado por el
propio TSJ, en cuya STSJ de 10 de noviembre de 2001 [JUR 2001\48638] dice
que:
“como indica la STS 17.11.86 "ni el art. 185 del TR LS, ni ninguno de
los artículos que, como él, están incluidos en la Sección 2ª del cap. 2°
Tit VII TRLS, tiene carácter sancionador, sino de protección de la
legalidad, a diferencia de lo que sucede con los preceptos del cap. 2°
tit. VII que éstos sí tienen carácter sancionador". La misma doctrina
puede hacerse extensible a la Ley 10/90 ”.
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A la vista de lo indicado (la ubicación del art. 65 LDU y su mención al
requerimiento de legalización) y a la luz de la STSJ citada, puede colegirse que
la clave normativa de la acción de restitución se contiene en el art. 65 LDU y no
en los arts. 73 y 74 LDU.
Según lo dispuesto, la Administración municipal o, en su caso, insular dispone,
desde la total finalización de las obras, de un plazo de ocho años, al menos en
el caso de las obras terminadas, para exigir que las edificaciones sean
legalizadas o, en el supuesto de no serlo o no poder serlo, ordenar su
demolición. Sobrepasado este plazo, la Administración deberá abstenerse de
iniciar cualquier proceso de restitución de la legalidad urbanística, pues, de lo
contrario, excedería el plazo de reacción habilitado.
El presupuesto temporal habilitante para el ejercicio de la acción de
restauración frente a obras en curso de ejecución.
Dispuesto lo anterior, no puede dejar de señalarse que el art. 65 LDU, como los
arts. 184 y 185 TRLS 1976, plantea graves dificultades de aplicación.
El legislador balear no supo aprovechar la oportunidad que la aprobación de la
LDU le brindaba para solucionar los problemas que ya habían sido detectadosen el TRLS 1976. En su lugar, asumió ciegamente lo que había dispuesto el
legislador estatal incluso cuando, como ya había denunciado el TS al tiempo de
aprobarse la LDU, los arts. 184 y 185 TRLS 1976 guardaban silencio sobre
aspectos que, como a buen seguro se admitirá, son capitales.
El principal problema radica en el propio alcance del art. 65 LDU. Analizándolo,
y centrándonos inicialmente en su apartado segundo, ha de advertirse que para
El ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto
de las obras completamente finalizadas caduca a los 8 años desde la total
terminación de las mismas (art. 65.2 LDU).
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que éste entre en juego es preciso que concurra un requisito sine qua non : la
total terminación de las obras.
La dicción literal del precepto estudiado no permite dudas sobre este particular:
“el mismo requerimiento (de legalización) se efectuará cuando no hayan
transcurrido más de ocho años desde la total finalización de las obras ”.
En otras palabras, el art. 65.2 LDU extiende –y, a la vez, limita- su alcance a
los supuestos de obras terminadas, sin licencia o sin ajustarse a sus
condicionantes, frente a las que la Administración dispone de un plazo de ocho
años para ejercitar la acción de restablecimiento del orden urbanístico.
A diferencia de lo que ocurre en el apartado segundo, el inciso primero del art.
65 LDU, referido a las obras en curso de ejecución, no señala ningún plazo de
reacción. En ello, el art. 65.2 LDU coincide, aunque hubiera sido deseable que
no fuera así y que el legislador balear lo hubiera advertido, con el art. 184
TRLS 1976, guardando ambos silencio sobre el plazo reaccional frente a las
obras no finalizadas.
Equivalencias TRLS 1976-LDU.
Art. 230 TRLS 1976 Art.73.1 LDU
Art. 185 TRLS 1976 Art. 65.2 LDU
Art. 184 TRLS 1976 Art. 65.1 LDU
“Cuando los actos de edificación o
uso del suelo relacionados en el
artículo 178 se efectuasen sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse
a las condiciones señaladas en las
mismas, […], dispondrá la
suspensión inmediata de dichos
actos ”.
“En el plazo de dos meses
contados desde la notificación de
“En el plazo de dos meses,
contados a partir de la notificación
del acuerdo de suspensión , se deberá pedir la oportuna licencia ”.
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la suspensión , el interesado habrá
de solicitar la oportuna licencia o, en
su caso, ajustar las obras a la licencia
u orden de ejecución ”.
Lo anterior obliga a plantearse qué ocurre respecto de las obras que no estén
totalmente terminadas, esto es, que se encuentran en curso de ejecución; qué
presupuesto temporal habilita la reacción de la Administración frente a obras en
curso de ejecución, no finalizadas, pero igualmente contrarias a la legalidad
urbanística.
Para afrontar esta cuestión, se examinará primero lo que la doctrina ha dicho
respecto del art. 184 TRLS, y después se examinará en qué medida lo colegido
por la doctrina estatal es trasladable a nuestro ordenamiento autonómico.
De acuerdo con un sector de la doctrina, el silencio que guarda el art. 184
TRLS 1976, respecto de la no previsión de plazo alguno para el ejercicio de la
acción de legalización/demolición referida a obras en curso, se explica
fácilmente.
Según ARREDONDO GUTIÉRREZ, “el plazo cuatrienal establecido por el
ordenamiento estatal sólo comenzará a contarse a partir de un momento
puntual en el tiempo, a saber, desde el día de la total terminación de unas
obras realizadas sin licencia o contraviniendo las condiciones de la licencia u
orden de ejecución; de lo que sigue que la caducidad de las facultades
administrativas sólo produce sus efectos respecto de la obra ilegal en su conjunto, no siendo posible pretender su operatividad a favor de partes
aisladas de la misma ”79.
En apoyo de su tesis, el mencionado profesor señala, junto a otras, la STS de
16 de julio de 1990 [RJ 1990\6565] según la cual:
79 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág. 96.
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“El plazo de cuatro años, como límite temporal para la adopción de las
medidas previstas en el art. 185 del Texto Refundido, en relación con
el art. 9.º del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, opera sólo
cuando las obras han llegado a una total terminación -Sentencias de
27 de febrero de 1988 (RJ 1988\1499) y 5 de febrero de 1990 (RJ
1990\941)- y para determinar si ésta se ha producido hay que atender
a una consideración conjunta de las obras ”.
Como se verá, ésta es también la solución que se apunta para la prescripción
de las infracciones urbanísticas consistentes en obras en ejecución.
La postura descrita obliga a entender que respecto de las obras en curso no
corre el plazo cuatrienal del art. 185 TRLS 1976 de la acción de demolición.
No obstante, la descrita no es una posición pacífica en nuestra doctrina. Otros
autores como MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, ha
denunciado que “en las obras de edificación sin licencia o sin ajustarse a sus
determinaciones en curso de ejecución, las leyes autonómicas aplicables no
establecen plazo alguno de reacción . Si observamos los precedentes
legislativos (art. 171 de la LRSOU de 12 de mayo de 1956, art. 184 del TRLS,
de 9 de abril de 1976 y art. 248 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de
junio, por el que se aprobó el TRLS) podemos comprobar que su técnica
normativa ha sido asumida por las legislaciones autonómicas, y ello tanto por la
Comunidades que transitoriamente han asumido el Texto Refundido de 1976 y
de 1992, como por las que disponen de regulación propia ”80.
Según estos autores, no se trata de que la acción de demolición siempre esté
supeditada a la finalización de las obras, computándose su plazo sólo desde su
total finalización, sino de que el legislador, tanto el estatal, en su día, como el
autonómico, hoy, no han previsto, habiendo debido hacerlo, un plazo para su
ejercicio.
80 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad
Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 24.
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El vacío normativo del art. 184 TRLS 1976 respecto del plazo de caducidad
para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística frente a
obras en ejecución sin licencia o sin respetar las condiciones en ella impuestas,
habría sido advertido, defienden estos autores, por la propia jurisprudencia.
La STS de 19 de mayo de 1980 [RJ 1980\2813], que inmediatamente será
estudiada, habla, según estos autores, sin tapujos, de la “ausencia de plazo ”
para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad en las obras en
curso de ejecución.
Denunciada la ausencia de plazo, MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-
CANIVELL Y TORO se plantean si el silencio del art. 184 TRLS 1976, que
habría que trasladarlo al ámbito de nuestra comunidad, “¿significa ello que la
Administración pueda reaccionar en cualquier momento, sin límite temporal
habilitante?” 81.
En otras palabras, en el supuesto de que la Administración advierta unas obras
en curso el plazo de reacción pública: ¿se sigue contando desde la total
finalización de las obras? ¿No afecta al plazo de reacción administrativa el
hecho de que antes del acabamiento de las obras, la Administración
urbanística ya haya intervenido por medio de la paralización y el requerimiento
de legalización?
La doctrina científica apuntada entiende que el problema que plantea el art. 184
TRLS debe quedar resuelto en el sentido que señaló el TS en Sentencia de 19
de mayo de 1980 [RJ 1980\2813], diez años anterior a la LDU, que declaró:
“en ausencia de este plazo , […], sea perfectamente correcto y en
aras del principio jurídico anteriormente invocado de la seguridad,
se fije un período de tiempo , después del cual no sea procedente
demoler las construcciones clandestinas o infractoras pues ello
equivaldría a crear situaciones más confusas que las que tratan de
81 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad
Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 24.
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paliarse, con lo cual las consecuencias que se pretenden corregir
serían mucho más gravosas que las que se suscitarían ”.
La misma doctrina resalta, a continuación, la STS de 7 de diciembre de 1994
[RJ 1994\9445], como la clave para responder a la incógnita que nos ocupa,
por cuanto:
“en los procedimientos de protección de legalidad urbanística
ordenados en los artículos 184 y 185 del Texto Refundido de la Ley
sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 no está
presente la prescripción, sino sólo la caducidad de la acción
administrativa o presupuesto habilitante de la reacción municipal,
supeditado a que ésta se inicie con los correspondientes
requerimientos de paralización de las obras o de legalización
mientras las obras estén en curso de ejecución o no hayan
transcurrido desde su terminación un año o cuatro , según no
resulte o resulte aplicable el Real Decreto 16/1981, de 16 octubre”.
Según los autores cuya postura aquí seguimos, ante la ausencia de más
resortes legales, el Tribunal Supremo, en un ejercicio de claro activismo judicial
con el que suplir la parquedad del legislador, opta por extender los plazos
previstos en el art. 185 TRLS 1976, para obras totalmente terminadas, al art.
184 TRLS, relativo a obras en fase de ejecución.
Basándose en la citada STS de 7 de diciembre de 1994 [RJ 1994\9445], los
autores cuyo posicionamiento aquí relatamos, defienden que el cómputo deldies a quo para obras en curso de ejecución se inicia con los “correspondientes
requerimientos de paralización de las obras o de legalización ” y para obras
finalizadas “desde su terminación ”.
Según MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, “en los
supuestos de obras en curso de ejecución paralizadas por la Administración, la
fecha para el comienzo del cómputo será aquella en que la Administración
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acordó la suspensión de las obras (en el estado en que se encontrasen en el
momento de la paralización ”82.
En cualquier caso interesa concluir que aunque por vías diferentes, el primero
por negación de la existencia de plazo alguno respecto de las obras en curso,
el segundo por aplicación analógica del plazo de cuatro años del art. 185 TRLS
1976 ambos sectores doctrinales concluyen que el plazo temporal habilitante
para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística frente a
obras en curso es, siempre, idéntico al previsto para las obras finalizadas.
La discrepancia radicaría en que para ARREDONDO GUTIÉRREZ el plazo
comienza a contar desde la finalización de la obras y para MATEOS ANDRADE
y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO este mismo plazo debe computarse desde
el requerimiento de legalización.
A la vista de las descritas posiciones doctrinales contrapuestas, corresponde
preguntarse a continuación en qué posición se encuentra nuestra LDU, toda
vez que, como ya se ha visto, reproduce la estructura y silencios del art. 184TRLS 1976.
Debemos plantearnos si la solución en cuanto al ordenamiento balear sería
considerar que el plazo para el ejercicio de la acción de demolición no
comienza a computar sino desde la total terminación de las obras (postura de
ARREDONDO GUTIÉRREZ) o si resultaría conveniente favorecer, tal y como
82 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad
Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 30.
El art. 184 TRLS 1976 sobre las obras en curso ha generado posiciones
doctrinales encontradas. Para unos, el plazo de reacción pública comienza a
contar sólo desde la finalización de las obras. Para otros, este plazo se cuenta
desde el requerimiento de legalización. Todos los autores coinciden que el
límite temporal habilitante para la intervención de la Administración urbanística
es idéntico para las obras en curso y las obras ejecutadas en su totalidad.
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ha hecho el TS, la expansión de los plazos del inciso segundo del art. 65 LDU a
los casos previstos en su apartado primero, esto es, establecer un plazo de
caducidad común de 8 años para el ejercicio de la acción de restablecimiento
de la legalidad, frente a toda ilegalidad urbanística, al margen de su grado de
ejecución, terminada o en curso, cada uno con su propio dies a quo (postura de
MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO) o si, tal vez, la
respuesta al problema expuesto hubiera de ser una diferente a las dos
anteriores.
La fijación de un plazo único para todo tipo de obras, finalizadas o en curso, sin
licencia o sin ajustarse a ella, parece ser es la posición que adopta el TSJ de
Baleares en la STSJ de 26 de octubre de 2000 [RJCA 2001\26906].
El objeto del recurso que se conoce en esta sentencia fue la desestimación
presunta de la incoación de expediente de disciplina urbanística y sobre la
omisión en decretar orden de demolición. En el curso del procedimiento, una de
las alegaciones formuladas por las partes fue “la caducidad de la acción”.
Ante esta argumentación, el TSJ recordó que:
“Respecto a la primera de las causas, que no permite hablar de la
inadmisibilidad del presente recurso, sino de caducidad de la acción
pública en palabras de la demandada, debe recordarse otra vez
que, como es sabido, y así lo dispone el art. 73 de la Ley 10/1990
de esta Comunidad Autónoma, las infracciones urbanísticas
consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ésta
prescribirán a los ocho años desde su finalización ”.
A la vista de esta resolución, que como bien puede leerse mezcla de nuevo la
caducidad con la prescripción, resulta que, con apoyo en el art. 73 LDU,
nuestro TSJ, que no realiza distingo alguno entre obras finalizadas y en curso
de ejecución, parece dar a entender que existe un plazo común de caducidadpara el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, o
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protectora de la legalidad urbanística, de ocho años que comenzaría a contar
desde la completa finalización de las obras.
Si, en la medida de lo posible, se hace abstracción de la referencia normativa al
art. 73 LDU, podría sostenerse que de la misma manera que hizo el TS
respecto de los arts. 184 y 185 TRLS, el TSJ de Baleares equipara la duración
de los plazos previstos en los arts. 65.1 y 2 LDU.
Al mismo tiempo y a los efectos del inicio del dies a quo , el TSJ parecería
obviar la nota de la finalización o no de las obras, computándose éste “desde
su finalización ”.
De este modo piensa, ARREDONDO GUTIÉRREZ quien sostiene que “la Ley
Balear ha establecido un plazo general de ocho años para la actuación, por las
Administraciones competentes, de las medidas protectoras de la legalidad
urbanística, plazo a computar «desde la total finalización de las obras» (art.
65.2 LDU] ”83.
Descrita la posición del TSJ, no la podemos compartir. Diversas razones nos
inducen a ello. En primer término, no creemos que resulte lógico que se
prescinda del dato de la emisión o no de una orden de suspensión y
requerimiento de legalización/demolición. No cabe que la acción de demolición,
al margen de que la Administración haya emitido requerimiento de paralización
o no, se compute siempre desde la total finalización de las obras, como así
postula ARREDONDO GUTIÉRREZ. No se puede prescindir del dato de la
suspensión.
Los motivos, expuestos por MATEOS ANDRADE y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y
TORO, y que nosotros compartimos, son claros.
“La falta de limitación temporal en cuanto a la posibilidad de demolición
plantearía la posibilidad de mantener indefinidamente todas las edificaciones,
83 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”, Ed.
Comares, Granada, 2000, pág.111.
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en contra del principio citado (principio constitucional de seguridad jurídica) al
acuerdo demoledor de aquéllas, sin la determinación legal de un plazo para
llevar a efecto al demolición ”.
Añaden, además que, “refuerza esta interpretación la aplicación de los
principios generales del derecho, en concreto el que dice ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus (cuando la la ley no distingue, tampoco debemos
distinguir), afirmación ésta no gratuita dado que si la ley no ha querido incluir
esta situación entre los supuestos expresamente no sujetos a limitación de
plazo, resultaría injustificada una interpretación restrictiva que conduzca a la
inseguridad jurídica ”84.
Este argumento nos parece especialmente sugerente. Aunque se refiere a un
supuesto de prescripción y no de caducidad, no deja de ser cierto que cuando
la LDU ha querido extraer del alcance de una determinada institución ciertos
supuestos así lo hecho, como bien puede verse en el art. 74 LDU.
Necesariamente, la intervención administrativa respecto de las obras en curso
y su consecuente suspensión, resultado de la preceptiva orden de paralización,
ha de suponer que la reacción de la Administración quede sometida a un cierto
plazo. La lógica, y la jurisprudencia del TS, imponen que dicho cómputo se
realice desde, precisamente, la orden de suspensión.
Por este motivo, rechazamos que no se prevea un plazo de caducidad para
reaccionar contra las obras en curso que no dispongan de licencia o no se
ajusten a sus condicionantes.
84 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El restablecimiento de la legalidad urbanística:
caducidad de la acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 24.
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El ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística frente a
actos de naturaleza no edificatoria.
Como ya se ha adelantado más arriba, el análisis que precede se refiere
exclusivamente al ejercicio de la acción de restauración de la legalidad
urbanística respecto de actos de carácter edificatorio. Procede a continuación
plantearse en qué términos regula la LDU la acción de demolición/legalización
frente a actos de naturaleza no edificatoria, como puedan ser los cambios de
uso.
Sobre este particular ha de señalarse que, de manera unánime, se ha
considerado que la acción de reparación del orden urbanístico infringido poractos de naturaleza no edificatoria está contemplada en el art. 65.1 LDU en
relación con el art. 61.1 LDU.
El art. 65.1 LDU, ya reproducido con anterioridad prevé que “en el plazo de dos
meses contados a partir de la notificación del acuerdo de suspensión, se
deberá pedir la oportuna licencia ”.
De este modo y resumiendo lo hasta aquí expuesto puede aseverarse que, el
presupuesto habilitante para el ejercicio de la acción de restauración de la
legalidad urbanística se regula en el art. 65 LDU, debiendo descartarse la
aplicabilidad de los arts. 73 y 74 LDU en tanto referidos a la prescripción de la
acción sancionadora.
El art. 65.2 LDU establece, para el caso de las obras terminadas sin licencia o
sin ajustarse a ella, un plazo de caducidad para restablecer la legalidad
urbanística de 8 años a contar desde su total finalización.
La fijación del plazo de reacción frente a las obras en curso no quedaclaramente resuelto en la LDU.
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Por su parte, el art. 61.1 LDU impone que “cuando los actos de edificación o
uso del suelo se efectuasen sin licencia u orden de ejecución, se dispondrá la
suspensión inmediata de estos actos por la autoridad urbanística actuante ”.
Como ocurre en tantos otros pasajes a lo largo de la LDU, está regulación se
inspira, hasta casi reproducir su tenor literal, en aquella otra contenida en el
TRLS 1976, más concretamente en el art. 184.
Equivalencias TRLS 1976 –LDU.
Art. 184 TRLS Arts. 65.1 y 61.1 LDU
Art. 184.”1 Cuando los actos de
edificación o uso del suelo
relacionados en el artículo 178 se
efectuasen sin licencia u orden de
ejecución , o sin ajustarse a las
condiciones señaladas en las mismas,
el Alcalde o el Gobernador Civil, de
oficio o a instancia del Delegado
provincial del Ministerio de la
Vivienda, dispondrá la suspensión
inmediata de dichos actos. El
Acuerdo de Suspensión se
comunicará al Ayuntamiento en el
plazo de tres días si aquél no hubiese
sido adoptado por el Alcalde.
2. En el plazo de dos meses
contados desde la notificación de
la suspensión , el interesado habrá
de solicitar la oportuna licencia o,
en su caso, ajustar las obras a la
licencia u orden de ejecución .”
Art. 61.1 “Cuando los actos de
edificación o uso del suelo se
efectuasen sin licencia u orden de
ejecución, se dispondrá la
suspensión inmediata de estos
actos por la autoridad urbanística
actuante ”.
Art. 65.1 “En el plazo de dos meses contados a partir de la notificación
del acuerdo de suspensión , se
deberá pedir la oportuna licencia ”
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El cuadro comparativo entre ambos preceptos no deja lugar a duda al respecto
de la identidad entre el TRLS 1976 y la LDU. Esta semejanza facilita que en el
estudio de la acción de restauración de la legalidad urbanística conculcada por
actos no edificatorios podamos asirnos, sin mayor dificultad, tanto a la
jurisprudencia del TS emanada en su día como a la aquélla otra de nuestro
TSJ.
La idoneidad del art. 184 TRLS 1976 para reaccionar frente a los actos no
edificatorios no amparados en licencia, más concretamente frentes a los
cambios de uso, es admitida en diversas sentencias del TS. Entre ellas, la STS
de 17 de enero de 1985 [RJ 1985\441], según la cual:
“Los referidos antecedentes evidencian que, indiscutida la cualidad
de fuera de ordenación del edificio y concedida licencia para obras de
reparación que se desenvuelven en el ámbito de la higiene y
conservación, las obras de conversión del edificio dedicado a hotel
en edificio de apartamentos destinados a viviendas familiares y
vendidas individualmente a distintos compradores constituyen
manifiesta infracción del artículo 60.2 de la Ley del Suelo, que las hace
ilegalizables e incursas, en consecuencia, en causa de demolición
a tenor de lo dispuesto en el artículo 184 de la misma Ley ”.
Esta línea jurisprudencia quedo mejor explicitada por el propio TS, en la STS
de 29 de enero de 1990 [RJ 1990\564], de conformidad con la cual:
“si la actuación lo fuere específicamente contra los "cambios de uso no amparados por licencia", no debe ofrecer dificultad
entender que deberemos hallarnos en el ámbito del artículo 184
de la Ley del Suelo y concordantes, sin perjuicio de otros
efectos ”.
La aplicabilidad del art. 184 TRLS 1976 a los actos de carácter no edificatorio
es reconocida por nuestro TSJ, en sentencia de 22 de junio de 2001 [JUR2001\229622], que dice:
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“La consideración de infracción continuada del cambio de uso sin
licencia, ha sido reconocido por reiterada Jurisprudencia, como la
SSTS de 10.10.1988 y 15.09.1989 y 06.02.1991. Esta última y para un
caso idéntico señala:
"c) En tanto que se esté desarrollando un uso sin la preceptiva
licencia es de plena aplicación el art. 184 del texto refundido que
ya en su dicción literal contempla los actos de uso del suelo que
se efectuasen sin licencia ”.
Desafortunadamente, la STSJ señalada incurre en la reiterada confusión entre
caducidad y prescripción, sin llegar a explicitar en qué concretos artículos de la
LDU se prevé el ejercicio de la acción de demolición/legalización, no la de
naturaleza sancionadora a la que sí alude.
Sin embargo dada la igualdad expuesta entre el TRLS 1976 y la LDU, no
puede dudarse que los preceptos de aplicación aquí son los ya referenciados,
arts. 61.1 y 65.1.
Determinada la normativa aplicable, a continuación debe examinarse las
particularidades de su ejercicio. Ha de tenerse presente aquí que la primera
referencia a los cambios de uso se hace en el seno de la suspensión
inmediata. Supone esto que no se trata de un uso que hubiese cesado, pues
de lo contrario, la orden de suspensión inmediata carecería de todo sentido,
sino de usos vigentes al tiempo de la intervención administrativa.
Esta vinculación entre el uso conculcador de la legalidad, su vigencia y la
viabilidad de la medida cautelar de suspensión se funda en la consideración de
que, tal y como exponen el TS y el TSJ, la infracción de cambio ilegal de uso es
de naturaleza continuada, de modo que se mantiene mientras persista el uso.
En este sentido el TS, STS de 9 de febrero de 1983 [RJ 1983\812] dice que:
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“cómputo inicial de la prescripción el momento de finalización de la
actividad o del último acto con el que la infracción se consuma, por lo
que al persistir el uso del cuarto construido para vivienda del portero
como oficina, la prescripción no ha podido consumarse ”.
Igualmente el TSJ, en la ya aludida sentencia de de 22 de junio de 2001 [JUR
2001\229622], manifiesta que:
“la infracción de cambio ilegal de uso es de naturaleza continuada
porque no se agota en el momento de cambiarse por primera vez el
uso, sino que se mantiene durante todo el tiempo en que se continúa
haciendo un uso ilegal de la edificación, el plazo de prescripción no se
iniciaría sino a partir del momento en que cesase el uso ilegal ”.
Lo dicho por el TS y por nuestro TSJ respecto del plazo de prescripción sirve
igualmente para el presupuesto habilitante para el ejercicio de la acción de
restauración.
Por lo tanto, a la luz de la normativa y jurisprudencia reproducida, el esquema
de actuación parece claro: uso vigente en tanto que el ilícito persiste hasta su
último acto de uso + posibilidad de suspensión inmediata mientras el uso
perviva, + requerimiento de legalización de conformidad con el art. 184 TRLS
1976 o actualmente, los arts. 61.1 y 65.1 LDU.
No obstante cabe preguntarse cuáles son los mecanismos previstos cuando los
usos del suelo no amparados en licencia hubiesen cesado y no fuese aplicableni el art. 184 TRLS 1976 ni los arts. 61.1 y 65.1 LDU, que aluden a actos de
uso de suelo que “se efectuasen ”, no que se hubieren ya efectuado, y respecto
de los que no es posible acordar su suspensión por haber periclitado.
El TRLS 1976 y la LDU parecen prever que la intervención administrativa, dada
la naturaleza continuada del acto de uso del suelo, se producirá estando ésta
vigente lo que dotará de coherencia a la medida de suspensión y que,
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posteriormente, amparará el requerimiento de legalización según se contempla
en el art. 65.1 LDU, regulador de las obras en curso.
Pero qué ocurre si los actos de uso del suelo contrarios a la legalidad, al tiempo
de intervenir la Administración han cesado ya, y no procede acordar la
suspensión ni por ende, en tanto que no se trata de obras o usos en curso,
tampoco remitirse ni al art. 184 TRLS 1976 ni al art. 65.1 LDU.
Los arts. 185 TRLS 1976 y el art. 65.2 LDU reguladores de la intervención
municipal respecto de actos sujetos a licencia ya ejecutados, contemplan
exclusivamente la intervención pública “respecto de la total terminación de las
obras ”, esto es, respecto de actos de carácter edificatorio; no se refieren en
ningún momento al “cese total del uso ”, como debieren haberlo hecho si se
hubiese querido contemplar el caso aquí analizado.
En otras palabras, si se produce alguno de los hechos que nuestra LDU tipifica
como infracciones urbanísticas contra el medio ambiente como, por ejemplo,
“los vertidos no autorizados de aguas residuales sin depurar o residuos sólidos ”
(arts. 27.3.d)) o “la utilización de vehículos a motor, campo a través o fuera de
pistas o caminos delimitados al efecto en las áreas de especial protección y en
los espacios naturales ” y la intervención municipal o, en su caso, insular, no se
produce en el momento en que se está materializando, situación altamente
probable dada la propia naturaleza de los actos, y por esa misma razón, la
medida de suspensión resulta inapropiada, pueden aplicarse los medios y
plazos previstos en los art. 185 TRLS 1976 o 65.2 LDU previstos
exclusivamente para infracciones consistentes en actos edificatorios.
¿Qué medios prevén el TRLS 1976 o la LDU para restaurar el orden
urbanístico frente a actos de uso del suelo contrarios a la legalidad que ya
hubieren cesado? Por ejemplo, ¿un vertido no autorizado o la utilización no
permitida de un vehículo a motor en un área de especial protección, una vez
que se ha consumado sin que se haya podido suspender mientras se
efectuaba? ¿Tiene la consideración de obras a los efectos de aplicar el art. 185TRLS 1976 o el art. 65.2 LDU?
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En caso de respuesta negativa, esto es si el vertido o la utilización no permitida
de vehículo no puede ser considerada obra a los efectos anteriores, ¿qué
precepto habilita a la Administración frente a estos hechos ya consumados?
¿Cuál es el plazo de reacción del que dispone la Administración?
Sin duda, los únicos preceptos que aluden a los actos no edificatorios son los
mencionados art. 184. 1 TRLS 1976 y 65.1 LDU. Las “obras ” ya finalizadas a
las que aluden los arts. 185 TRLS 1976 y 65.2 LDU no pueden interpretarse de
tal modo que alcancen a comprender los actos no edificatorios. El término
“obras totalmente terminadas ” no permite incluir a los “actos no edificatorios” o
a los “cambios de uso”. Más si se tiene en cuenta que el legislador cuando se
ha querido referir a estos últimos, lo ha hecho con una terminología adecuada.
Su omisión aquí no podría entenderse, en principio, involuntaria.
Equivalencias TRLS 1976-LDU.
Art. 185 TRLS 1976 Art. 65.2 LDU
“Siempre que no hubiese transcurrido
más de un año desde la total
terminación de las obras realizadas
sin licencia u orden de ejecución o sin
ajustarse a las condiciones señaladas
en las mismas, las autoridades a que
se refiere el artículo anterior
requerirán al promotor de las obras o
a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la
oportuna licencia ”.
“El mismo requerimiento (de
legalización] se efectuará cuando no
hayan transcurrido más de ocho años
desde la total finalización de las
obras , de acuerdo a lo que dispone el
artículo 73 ”.
Es más, parafraseando la STSJ 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519], que
se reproducirá más abajo en tanto que referida a la prescripción de la acción
sancionadora contra los actos edificatorios pero cuyo metodología esigualmente aplicable a la acción de restauración, puede sostenerse que el art.
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65.2 LDU “se extiende –y limita ” a las “obras totalmente terminadas ”,
excluyendo los “cambios de uso “ o las “actos no edificatorios” que ya se
hubieren extinguido.
La diferencia aquí respecto de la STSJ 3 de octubre de 2001 [JUR 2001\20519]
sería que, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción de las infracciones
urbanísticas no consistentes en actos edificatorios que, como veremos, se
regulan subsidiariamente en el art. 230 TRLS 1976, nada dispone este norma
respecto del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restauración
respecto actos no edificatorios ya consumados y extinguidos. Ni la LDU ni el
TRLS 1976 disponen nada al respecto.
Así, en un primer análisis, podría concluirse que, una vez consumados, la LDU
no arbitra medios para reaccionar cuando los actos de carácter no edificatorio
se hubieren consumado. El único mecanismo que la LDU habilitaría a la
Administración para reaccionar frente a este tipo de actos precisaría de la
actuación municipal, o subsidiariamente insular, con anterioridad a su
consumación y mientras se estuviesen efectuando.
La única posibilidad que existiría aquí de encontrar una solución con la que
evitar que las Administración urbanística se vea impedida de reaccionar frente
a estos hechos sería la vía de la analogía. Si bien este no es un recurso
admisible en sede sancionadora, sí lo es respecto de la restauración del orden
urbanístico infringido. Así, por analogía con lo que ocurre con el plazo de
caducidad para el ejercicio de la acción de demolición/legalización respecto de
las obras ya finalizadas, puede sostener que igual plazo aplica respecto de losactos no edificatorios finalizados.
Ni la LDU ni el TRLS 1976 prevén la posibilidad de reaccionar contra los actos
de naturaleza no edificatoria que conculcase el orden urbanístico, cuando estos
ya se hubiesen consumado y extinguido. Sólo puede facilitarse a la
Administración urbanística tal posibilidad de reacción por vía de analogía con el
art. 65.2 LDU referido a las obras ya finalizadas.
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c. Plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas.
A continuación, sin olvidar lo expuesto en cuanto a su naturaleza en el inciso
primero del apartado anterior, debe pasarse a analizar el plazo de prescripción
para el ejercicio de la acción sancionadora.
A los efectos de mayor claridad en la exposición y para facilitar la comparación
crítica, se seguirá en el estudio del plazo de prescripción un orden idéntico al
establecido en el análisis del presupuesto temporal habilitante para el ejercicio
de la acción de demolición, esto es: prescripción de la acción sancionadora
frente obras totalmente terminadas, frente a obras en curso y, por último, frente
a actos de naturaleza no edificatoria.
Plazo de prescripción de las infracciones consistentes en obras finalizadas y
en curso.
Aquí, a diferencia de lo dispuesto en relación a la restitución de la legalidad, la
solución a las dudas sí se encuentra, al menos parcialmente, en el art. 73 LDU.
Según el art. 73.1 LDU, “las infracciones urbanísticas consistentes en actos de
edificación sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones
señaladas en ésta prescribirán a los ocho años desde su finalización total ”.
El contenido de este precepto es próximo, como ya ha sido expuesto más
arriba, al art. 230 TRLS 1976, sólo separándose en cuanto a la duración del
plazo que pasa de 4 años en el TRLS 1976 a 8 en la LDU.
Equivalencias TRLS 1976-LDU.
Art. 230 TRLS Art.73.1 LDU
Las infracciones urbanísticas
prescribirán a los cuatro años de
haberse cometido, salvo cuando en la
presente Ley se establezca un plazo
Las infracciones urbanísticas
consistentes en actos de edificación
sin licencia u orden de ejecución o sin
ajustarse a las condiciones señaladas
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superior para su sanción o revisión. en ésta prescribirán a los ocho años
desde su finalización total
Debe advertirse que este precepto no distingue entre obras finalizadas y obras
en curso de modo que, en aplicación del principio ubi lex non distinguit, nec nos
distinguere debemus , ha de entenderse que el aludido artículo comprende
ambos casos.
Plazo de prescripción de infracciones urbanísticas consistentes en actos de
naturaleza no edificatoria.
No obstante lo anterior, a buen seguro se habrá ya advertido que, en
consonancia con lo que se dispone en el art. 73 LDU, el plazo de prescripción
se ha referido en todo momento hasta aquí a los actos de edificación.
La fijación del plazo de prescripción de las infracciones que no consistan en
actos de edificación no se regula en la LDU, aunque a nuestro juicio debería
hacerlo. Desgraciadamente, una vez más el legislador balear se olvida de
normar esta materia.
El silencio de la LDU obliga a recurrir de nuevo a la supletoriedad del TRLS
1976 y, más en concreto, a lo que se dispone en el tan referenciado art. 230.
Diferencias TRLS 1976-LDU.
Art. 230 TRLS Art.73.1 LDU
Las infracciones urbanísticas
prescribirán a los cuatro años de
Las infracciones urbanísticas
consistentes en actos de
De conformidad con el art. 73 LDU, el legislador balear ha establecido un plazo
de prescripción de ocho años para el ejercicio de la acción sancionadora frente
a infracciones urbanísticas consistentes en obras de edificación. Este plazo es
común para las obras terminadas y las obras en curso de ejecución.
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haberse cometido, salvo cuando en la
presente Ley se establezca un plazo
superior para su sanción o revisión.
edificación sin licencia u orden de
ejecución o sin ajustarse a las
condiciones señaladas en ésta
prescribirán a los ocho años desde su
finalización total.
Así, de conformidad con este precepto, el plazo de prescripción de las
infracciones que no consistan en actos de edificación será de cuatro años, a
contar desde que se hubieren cometido.
Esta solución viene avalada, en principio, por el TSJ, quien en la STSJ de 3 de
octubre de 2001 [JUR 2001\20519] según la cual:
“el plazo de prescripción del artículo 73.1 de la Ley 10/1990 se
extiende -y limita- a las infracciones urbanísticas previstas en los
artículos 73 y 74, en tanto que el resto quedan sujetas al plazo de
prescripción previsto en el artículo 230.1 del Texto Refundido de la Ley
del Suelo de 1976, de manera que la prescripción así resulta ser
insoslayable ”.
A la luz de esta sentencia parece claro que si el “artículo 73.1 de la Ley
10/1990 se extiende -y limita- a las infracciones urbanísticas previstas en los
artículos 73 y 74 ” y estos sólo contemplan “las infracciones urbanísticas
consistentes en actos de edificación sin licencia u orden de ejecución o sin
ajustarse a las condiciones señaladas en ésta ”, las infracciones que no
consistan en actos de edificación estarán “sujetas al plazo de prescripción previsto en el artículo 230.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ”,
esto es, 4 años, “de manera que la prescripción así resulta ser insoslayable ”.
No obstante la jurisprudencia del TSJ sobre este particular no es uniforme.
Como es de ver en la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622],
nuestro TSJ, en lugar de acudir al TRLS 1976 para colmar la ausencia de un
plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas consistentes en actosno edificatorios, como hace en la reproducida STSJ de 3 de octubre de 2001
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[JUR 2001\20519], se ayuda de la analogía, con un resultado ciertamente
diferente.
En la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622], dictada apenas tres
meses antes que la aludida de 3 de octubre de 2001 y referida a una “infracción
de cambio ilegal de uso ”, el TSJ afirma que:
“A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1900 de Disciplina
Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción
de infracciones consistentes en cambio o modificación de uso
previsto, sólo hace previsión respecto deja prescripción de
infracciones que consistan en actos de edificación. No obstante, ello
no puede entenderse en el sentido de que las infracciones por cambio
de uso de la edificación no prescriben nunca, sino por analogía debe
entenderse que también prescriben por el transcurso del plazo de
los 8 años , pero eso sí, computados desde la fecha del cese del uso
ilegal al tratarse de infracción continuada ”.
Esta resolución, a diferencia de la anterior, prescinde del recurso a la
supletoriedad del TRLS y, en su lugar, recurre a la analogía con las
infracciones consistentes en actos de edificación.
La comparación entre ambos pronunciamientos evidencia de manera diáfana la
disparidad de criterios y contradicción en la que cae el TSJ. Por ello, es preciso
plantearse por cuál de las dos soluciones propuestas ha de optarse.
Según el art. 4 CC “procederá la aplicación analógica de las normas cuando
éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre
los que se aprecie identidad de razón ”.
No concurre en el presente supuesto la premisa primera para acudir a la
analogía. El recurso a ésta precisa, como claramente expresa el CC, que las
normas “no contemplen un supuesto específico ”, cosa que no ocurre aquí puesel art. 230 TRLS 1976, de carácter supletorio en nuestra comunidad, sí
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contempla un plazo de prescripción para las infracciones urbanísticas no
consistentes en actos de edificación.
El TRLS, sin hacer ningún distingo, dispone un plazo de prescripción para las
infracciones urbanísticas, lo que, evidentemente, comprende tanto las que
parten de actos edificatorios como las que no.
Por lo tanto, el ordenamiento balear, siquiera por vía supletoria, sí prevé un
plazo de prescripción para las infracciones no consistentes en actos
edificatorios. Esto hace innecesario el acudir a la analogía.
Así, en nuestra opinión, debe suscribirse lo dispuesto en la STSJ de 3 de
octubre de 2001 [JUR 2001\20519], no siendo preciso acudir a la analogía
como asevera la STSJ de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622].
Plazo de prescripción de infracciones urbanísticas consistentes en actos de
parcelación urbanística.
El art. 73 LDU se complementa con un segundo apartado según el cual “las
parcelaciones urbanísticas ilegales tendrán carácter de actividad continuada. El
plazo de prescripción de la infracción será de ocho años. La fecha inicial del
cómputo de prescripción será la de finalización de la actividad o del último acto en que se consume la infracción ”.
El antecedente de este precepto se encuentra sin duda en el art. 92.2 RDU.
Las similitudes entre ambos preceptos son evidentes.
Similitudes entre RDU - LDU
Art. 92.2 RDU Art. 73.2 LDU.
Ante el silencio de la LDU y según dispone el art. 230 TRLS 1976, el plazo de
prescripción de las infracciones no consistentes en actos de edificación es de
cuatro años a contar desde su comisión.
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Premid'InvestigacióSobreAdministracióLocal.2006 285
En las infracciones derivadas de una
actividad continuada , la fecha
inicial del cómputo será la de
finalización de la actividad o la del
último acto con el que la infracción
se consuma .
Las parcelaciones urbanísticas
ilegales tendrán carácter de actividad
continuada . El plazo de prescripción
de la infracción será de ocho años. La
fecha inicial del cómputo de
prescripción será la de finalización
de la actividad o del último acto en
que se consume la infracción.
Como la simple lectura comparada de ambas normas permite apreciar, la única
diferencia notable entre ambos artículos es el sentido limitativo que el legislador
balear impone al art. 73.2 LDU.
Sin razón aparente que lo justifique, la LDU alude expresamente a las
parcelaciones urbanísticas al tiempo que guarda silencio respecto del resto de
actividades continuadas que, como el cambio de uso no permitido por el
planeamiento, también son actividades continuadas constitutivas de ilícito e
infracción urbanística.
Desde nuestro punto de vista, hubiera sido preferible mantener el artículo
según su redacción primigenia, en la cual tienen cabida todas las actividades
continuadas. En cualquier caso, la injustificada restricción del art. 73.2 LDU
podrá ser salvado por medio del recurso a la jurisprudencia que más adelante
se examinará.
De acuerdo con esta doctrina, el plazo de prescripción de las infraccionesurbanísticas consistentes en actividades continuadas, cualquier de ellas y no
exclusivamente las parcelaciones urbanísticas, se comenzará a computar
desde “la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la
infracción se consuma ”.
Al margen de lo anterior, este apartado es de escaso interés pues se limita a
reiterar lo dispuesto en el inciso anterior. Ha de observarse que el art. 73.2.
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LDU no introduce ninguna novedad en cuanto a la duración del plazo, que se
mantiene en ocho años.
d. Valoración crítica del plazo octoanual previsto en los arts. 65.2 y 73
LDU.
La presente diserción al respecto de los plazos para el ejercicio de la acción de
demolición y sancionadora no puede acabar sino con una reflexión al respecto
de su duración pues respecto de este particular la LDU se separa
significativamente tanto del TRLS 1976 y como también de los restantes
ordenamientos autonómicos.
En el ordenamiento estatal, el art. 185 TRLS 1976 concedía inicialmente a la
Administración un plazo de un año para restaurar el orden urbanístico
conculcado. Posteriormente, en virtud del RD Ley 16/1981, este plazo se
amplió hasta los cuatro años.
Los derechos autonómicos han hecho suyo, en la mayoría de ocasiones, lo ya
prevenido en el Derecho estatal. Así Asturias, Canarias, Castilla-La Mancha,
Cataluña, Galicia, Madrid, Murcia o La Rioja señalan un plazo de cuatro años
para la actuación por la autoridad administrativa de las facultades de protección
de la legalidad urbanística.
Otro tanto ocurre en cuanto al plazo de prescripción para el ejercicio de la
acción sancionadora. Nuevamente, la LDU fija un plazo de ocho años mientras
que el art. 230 TRLS 1976 disponía que las infracciones urbanísticasprescribían al año, mientras que el art. 263 TRLS 1992 elevó este plazo a
cuatro años, lo que a su vez fue asumido por la mayoría de ordenamientos
autonómicos.
Enfrentados a esta dicotomía de plazos, es preciso plantearse la bondad de la
norma balear al alargar de manera ostensible los plazos de reacción y sanción
administrativa. Aquí hemos de posicionarnos con el Prof. CABALLEROSÁNCHEZ que dice:
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“la inmediación o contigüidad temporal entre las conductas infractoras y
su castigo…es un principio fundamental del ejercicio de la moderna
potestad sancionadora . Sencillamente, en un Estado de Derecho el ámbito
represivo debe configurarse desde la óptica del ciudadano, y no desde el
interés o conveniencia del aparato administrativo . Así debe replantearse la
propia duración de los plazos de persecución de infracciones y tender hacia su
acortamiento. Desde la óptica que se defiende, lo importante es que se ventile
pronto la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir un ciudadano, de
manera que el problema es de la Administración, en el sentido de que debe
esmerarse y poner todos los medios para sancionar con inmediatez y con
respecto a los derechos de los ciudadanos… Pero es que además,
paradójicamente, en la medida en que se acorten los plazos (dentro de un
orden), se facilita la propia eficacia de la actuación administrativa…porque por
aplicación de la máxima de que quien mucho abarca poco aprieta resulta que,
liberando a la Administración del peso enorme de perseguir hechos pretéritos,
mejora su capacidad de investigar y sancionar lo más inmediato ”85.
Se dirá que lo trascrito se refiere exclusivamente a la potestad sancionador. Sin
embargo, dado el evidente carácter desfavorable que la demolición tiene para
el administrado, entendemos que la filosofía que impregna estas palabras le
resulta igualmente aplicable.
Además, en relación con la potestad sancionadora, resulta inaudito, tanto
respecto del derecho estatal como respecto del derecho autonómico
comparado, que, pese a admitir la LDU la diferencia entre infracciones graves yleves, no tenga esta distinción reflejo alguno al fijarse los plazos de
prescripción de unas y otras.
En la mayoría de ordenamientos autonómicos, por no decir en todos ellos, y en
el estatal, la distinta gravedad de la infracción lleva aparejada una mayor o
85 Citado por GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág.
226.
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menor duración de su plazo de prescripción. Así debería haber sido también en
el ordenamiento balear.
Aunque no se refiriera a la LDU, nos parece cuanto menos curioso traer aquí a
colocación las palabras de NIETO al valorar los plazos de prescripción de las
infracciones administrativas fijadas en la LRJAP-PAC. Para este autor:
“es claro, desde luego, que siempre se podrá discutir sobre las ventajas e
incovenientes de cualquier plazo que se determine, puesto que es
inevitablemente convencional; pero nadie podrá regatear dos méritos de la
nueva regulación: primero, que los plazos establecidos (3 años, 2 años y 6
meses), aunque discutibles, son prudentes y no pueden ser tachados ni de
cortos ni de largos, de tal manera que la Administración ya no podrá
descuidarse en el futuro a la hora de perseguir las infracciones, pero tampoco
vivirá con la angustia –como sucedía con los dos meses- de que al menor
retraso va a quedar impune el infractor: y segundo, que el criterio empleado, al
utilizar como referencia la gravedad de la propia infracción, es el único que
puede adoptarse en términos generales ”86.
Si estas líneas se escribían para los plazos de 3 años, 2 años y 6 meses según
se trate de infracciones muy graves, graves o leves, respecto de un plazo
uniforme de 8 años para todo tipo de infracciones, independientemente de su
gravedad, como el que fija la LDU podría escribirse, parafraseando al autor
citado, que la regulación de la LDU es “imprudente ”, que puede ser “tachada de
excesivamente larga ” y que no adopta el único criterio que puede acogerse en
términos generales, la gravedad.
A mayor abundamiento, nos parece interesante aquí traer a colación algunas
de las ideas expresadas por FERNANDO al respecto de la moderna
concepción de la prescripción, que desde el ordenamiento penal se va abriendo
paso en el derecho administrativo sancionador en base a lo en su día dispuesto
por la STC de 8 de junio de 1981.
86 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Civitas, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 542.
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Dice FERNANDO que “la prescripción de las infracciones penales es vista hoy
no ya en términos procesales (la prescripción sería una excepción, un
obstáculo a la prosecución de la acción penal) sino en términos materiales, que
afectan a la existencia misma de responsabilidad o reprochabilidad por
determinada conducta ”87.
Se ejemplifica este cambio de dirección con la cita de dos ilustrativas
sentencias del TS. La primera de 1 de diciembre de 1999 [RJ 1999\9051] dice:
“Transcurrido un plazo razonable , fijado por la norma, desde la
comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del
orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención
social...Resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando
los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta
significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido ”.
Igualmente se alude a la STS de 8 de febrero de 1995 [RJ 1995\793] según la
cual:
“la prescripción en materia penal viene a ser un modo de dar por
extinguido el delito ante poderosas razones de política criminal y
utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del
tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoración,
cuando no eliminación, de la alarma social producida, el
palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos
humanos . (…) en la prescripción existe un equilibrio entre las
exigencias de la seguridad jurídica y las de la justicia material, que ha
de ceder a veces para permitir un adecuado desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas ”.
87 FERNANDO PABLO, M.: “Un resto prebeccariano en la ordenación de las sanciones administrativas: sobre la
prescripción de las infracciones sancionadas y recurridas ”, REDA, núm. 124, octubre-diciembre 2004, pág. 564.
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A la luz de estas resoluciones cabe plantearse en qué medida el art. 73 LDU, al
fijar un plazo de 8 años, responde a las exigencias de la concepción material
de la prescripción de las infracciones administrativas.
¿Podría entenderse que no expirado el plazo de prescripción pero transcurridos
ya, por ejemplo, 5, 6 o 7 años desde la comisión de la infracción urbanística, se
ha producido ya un aquietamiento en la conciencia humana, una eliminación o,
al menos, una aminoración de la alarma social, o un palidecimiento de la
resonancia antijurídica del hecho que debiera abocar necesariamente a la
prescripción?
En definitiva, debe examinarse si el plazo de 8 años del art. 73, por su excesiva
duración pierde su finalidad represora dada la lejanía en el tiempo de los
hechos, la ausencia, en su consecuencia, de alarma social y de valor
ejemplarizante y preventivo de la medida.
Una idea moderna de la disciplina urbanística debería haber llevado a un
acortamiento de los plazos o tal vez a una graduación de su duración según la
gravedad del ilícito. En cualquier un alargamiento de los mismos no parece ser
la mejor opción si con ello se pretende una Administración urbanística
moderna.
e. Perención.
Las dos figuras hasta aquí estudiadas han de diferenciarse de otras próximas a
la par que distintas. La primera de ella es la caducidad del procedimiento
administrativo, ya sea de restitución de la legalidad urbanística o sancionador.
El término de 8 años establecido como plazo temporal habilitante para el
ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y como
plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas es excesivo e incluso
podría ser considerado lesivo del principio de seguridad jurídica garantizado porel art. 9 CE.
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La necesidad de distinguir las distintas figuras aquí estudiadas es reconocida
por el TSJ, que en la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620] dijo que:
“La perención o caducidad del procedimiento no puede confundirse
con la caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad
urbanística ni con la prescripción de la acción para sancionar las
infracciones administrativas ”.
Haciendo nuestra la terminología manejada por la jurisprudencia y la doctrina,
se denominará a esta forma de caducidad del procedimiento, perención,
evitando su confusión terminológica con la caducidad de la potestad de
restablecimiento de la legalidad urbanística.
La perención, según se define por CARCELLER FERNÁNDEZ, siguiendo lo
dispuesto en la STS de 13 de junio de 1988 [RJ 1988\5332], “es un modo
anormal de finalización del procedimiento administrativo determinado por su
paralización durante el tiempo que se establezca por no haber tenido lugar
actos procesales durante ese plazo por parte del órgano al que corresponde
impulsar su prosecución ”88.
El TSJ define la perención de manera análoga al sostener en la STSJ de 15 de
julio de 2005 [JUR 2005\185620] que:
“se trata de la caducidad del procedimiento o perención, forma de
terminación para impedir la pendencia indefinida de un
procedimiento inactivo o paralizado ”.
Así, la perención viene referida al transcurso del tiempo en el procedimiento
cuando éste se dilata excesivamente, sobre los límites temporales
preestablecidos en la norma para la resolución expresa.
88
MESEGUER YEBRA, J.: “La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador ”, Ed. Bosch BibliotecaBásica de Práctica Procesal, Barcelona, 2002, pág. 8.
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El fundamento de la perención, que se desprende de su propia definición, se
halla en la protección de la seguridad jurídica pues, según las STSJ de 22 de
octubre de 2004 [RJ 2004\285508] y de 15 de julio de 2005 [RJ 2005\185620]
ya citada, con ella se trata de:
“impedir la pendencia indefinida de un procedimiento inactivo o
paralizado ”.
Con otras palabras, la STSJ de 26 de noviembre de 2004 [JUR 2004\77272]
dijo, al referirse a un alegato de caducidad del expediente, que:
“la mesura que la caducitat és un mecanisme destinat a garantir que
l'interès general se satisfaci en un termini determinat, de manera
que s'evitin situacions d'inseguretat jurídica per als ciutadans ”.
La perención resulta aplicable tanto respecto del procedimiento sancionador,
por disposición directa del art. 44.2 LRJAP-PAC, como al expediente de
restitución de la legalidad urbanística, al tratarse de un procedimiento
susceptible de producir efectos desfavorables para el administrado.
Así lo entiende el TSJ, en la sentencia de la que aquí nos servimos, la de 15 de
julio de 2005 [JUR 2005\185620], en la que se indica que:
“En tanto que la demolición constituye efecto desfavorable o de
gravamen, el expediente correspondiente, vencido el plazo máximo
para resolver y notificar la resolución expresa, caduca - artículo 44.2.de la Ley 30/92, en la redacción dada por la Ley 4/99”.
Los límites temporales para la resolución expresa de los procedimientos de
restauración de la legalidad urbanística y sancionador, cuya superación
provocará la perención del procedimiento, no son contemplados por la LDU que
sobre este particular guarda absoluto silencio.
La perención del procedimiento sancionador.
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No sorprende este silencio en lo que se refiere al expediente sancionador, pues
al fin y al cabo el art. 72 LDU, no hace más que remitirse a la normativa
específica. Por el contrario, sí hubiera resultado deseable que la LDU hubiere
fijado, tal y como ocurre en otros ordenamientos autonómicos, como por
ejemplo el madrileño, el plazo de duración máximo del procedimiento de
restauración de la legalidad.
En principio, la solución a este vacío normativo en la LDU cabe buscarla en el
art. 50 de la Ley balear 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen jurídico de la
administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, de aplicación
aquí por tratarse el urbanismo de una competencia exclusiva de las
comunidades autónomas.
Según este precepto “1. Los plazos máximos para dictar y notificar la
resolución expresa en los procedimientos de competencia de la Comunidad
Autónoma son los que fije la norma reguladora del procedimiento
correspondiente y no podrán exceder de seis meses, salvo que una Ley
establezca uno más amplio o así se prevea en la normativa comunitaria
europea.
2. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo
máximo para dictar y notificar la resolución expresa, éste será de seis meses .
3. Los plazos máximos para dictar y notificar la resolución expresa en los
procedimientos sancionadores y disciplinarios respecto de los cuales la Comunidad Autónoma dispone de competencia normativa son los siguientes:
a] Un año, en los procedimientos ordinarios .
b] Seis meses , en los procedimientos simplificados o abreviados.
c] El que establezca la normativa procedimental de carácter específico,
si el plazo fijado es superior al establecido en las letras anteriores ”.
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La aprobación de la Ley 3/2003 ha tenido efectos derogatorios respecto del
D14/1994. Así, en cuanto al procedimiento sancionador, y más concretamente
respecto del simplificado, interesa advertir que, en base a la DD1ª de la Ley
3/2003, de 26 de marzo, el art. 23.1 D14/1994, rubricado “Caducidad del
procedimiento ”, según el cual: “el procedimiento deberá resolverse en el plazo
de un año contado desde la fecha del acto de iniciación del mismo , o de tres
meses si sigue el procedimiento simplificado ” ha quedado derogado en cuanto
a la duración máxima del procedimiento abreviado que pasa de tres a seis
meses.
A la vista del precepto de la Ley 3/2003 reproducido, no parece que deban
existir dudas respecto de la duración, y consecuente momento de perención,
del procedimiento sancionador.
La perención del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.
En principio y a la luz del indicado art. 50 Ley 3/2003, tampoco pareciera que
debieran existir dudas al respecto de la duración, y consiguiente perención, del
procedimiento de restauración del orden urbanístico. Desafortunadamente,como a continuación se verá, la situación es muy distinta.
Lo primero que ha de señalarse es que, aunque en ocasiones se ha
argumentado lo contrario, lo cierto es que al expediente de demolición le es
aplicable la institución de la perención toda vez que no es más que una
resolución administrativa dictada como consecuencia de un previo
procedimiento administrativo.
Si se trata de un procedimiento sancionador, su resolución deberá haberse
dictado y notificado dentro del año siguiente a la fecha del acuerdo de inicio. Si
se trata de un procedimiento simplificado, su resolución deberá haberse dictado
y notificado dentro de los seis meses siguientes a la fecha del acuerdo de
inicio.
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No puede sostenerse, como a veces se ha hecho, que el procedimiento de
restitución de la legalidad urbanística del que, a la postre, puede emanar una
orden de demolición, sea una simple medida de restauración urbanística y
quede por ello al margen de la caducidad procedimental.
Esta aseveración viene avalada por el TSJ en sentencia de 21 de septiembre
de 2004 [JUR 2004\264163], que entiende aplicable a un decreto de demolición
las reglas de la perención toda vez que:
“la demolición no es sino resolución administrativa a dictar como
resultado del expediente correspondiente ”.
Descartadas las dudas sobre la aplicabilidad a la demolición de las reglas de
perención, resta por definir los plazos temporales máximos dentro de los que
deberá dictarse, en su caso, la orden de demolición. Sobre este particular, la
jurisprudencia de nuestro TSJ se muestra vacilante como se desprende de las
últimas resoluciones recaídas al respecto.
La primera STSJ que debemos tomar en consideración es la ya indicada de 21
de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163]. El supuesto de autos se remontaba
a 2001 y versaba aquí sobre el acuerdo del Pleno del Consell de Mallorca
desestimatorio del recurso interpuesto contra la resolución que ordenaba la
demolición de unas obras realizadas sin licencia. En esta sentencia se dice:
“Puestas así las cosas, ha de tenerse en cuenta que, conforme a lo
previsto en el artículo 50 de la Ley de la Comunidad Autónoma 3/03,en vigor desde el 3 de julio de 2003, a falta de fijación en la Ley 10/90
del termino máximo para dictar y notificar la resolución de demolición,
ese termino es hoy de seis meses , y antes -desde la Ley 4/99 y para
el caso- era de tres , artículo 42.3. de la Ley 30/92, en la redacción
dada por la Ley 4/99 ”.
Interesa aquí retener que, según resulta de esta sentencia, al procedimiento derestauración de la legalidad urbanística se le aplican los plazos señalados para
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los procedimientos no sancionadores, de acuerdo con la normativa vigente en
cada momento: hoy 6, meses a tenor del art. 50.2 Ley 3/2003; antes de la
entrada en vigor de esta Ley, tres meses según resulta del art. 42.3 LRJAP-
PAC.
Esta sentencia es de análogo tenor a la que se dictó 5 días después, el 26 de
noviembre de 2004 [JUR 2004\77272], que dice:
“Cal assenyalar, a més a més, que no estem en presència d'un
expedient sancionador, malgrat que porta, com a conseqüència
inevitable, la demolició, que no té la consideració de sanció. Expedient,
que no hem d'oblidar deriva d'una prèvia tramitació de legalització
expressament rebutjada en la mesura que s'entenia que l'obra infringia
la normativa urbanística, per tant, dins aquest procediment específic
no seria d'aplicació allò que es preveu a l'article 23 del Decret de
la Comunitat Autònoma 14/1994 ”.
Estas resoluciones parecen tener su precedente en la sentencia de 9 de
noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] que niega la aplicabilidad del D14/1994,
al afirmar que:
“resulta indiscutible que el procedimiento de establecimiento de la
legalidad urbanística se inició en 1991 y por tanto el procedimiento se
siguió conforme a las normas vigentes al tiempo de su iniciación. Así
no le son de aplicación las reglas de la caducidad del
procedimiento contenidas en el posterior Decreto 14/1994, máxime cuando no nos encontramos con un procedimiento sancionador,
sino de establecimiento de la legalidad urbanística ”.
Adviértase que, antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2003, el TSJ entendía
aplicable el art. 42.3 LRJAP-PAC (3 meses), referido a los procedimientos en
general, y descarta el art. 23 D14/1994 (1 año), relativo al procedimiento
sancionador.
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En principio y a la vista de estas resoluciones, la cuestión no presentaría mayor
complicación sino fuera porque el TSJ, sin causa que lo explique, se ha
separado del criterio que seguía en las anteriores resoluciones. La STSJ de 15
de julio de 2005 [JUR 2005\185620], dictada diez meses después, diverge del
criterio que fijan las anteriores sentencias.
Como ocurría en el caso precedente, en esta sentencia también se resolvía un
recurso contra un acuerdo de demolición, esta vez de 2002 y dictado por un
Alcalde. En esta sentencia se dice:
“Constituyendo pues la demolición efecto desfavorable o de
gravamen , esto es, aún no siendo sanción, por lo que a la caducidad
respecta, a falta de plazo en la Ley 10/90 , la Sala considera que ha
de atenderse, tras la Ley 4/99, al plazo de caducidad del
procedimiento sancionador -artículo 23.1. del Decreto 14/94-. Por
tanto, conforme a lo ya señalado, como entre el 6 de agosto de 2002 y
el 17 de enero de 2003 no había transcurrido un año , tampoco había
caducado el expediente de demolición ”.
De lo trascrito se deduce que al procedimiento de restauración de la legalidad
urbanística le son aplicables los plazos propios de los procedimientos
sancionadores y, más concretamente, el art. 23 D14/1994, en el que se
establece que tendrán un duración de un año.
En la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], el TSJ, ante el silencio
de la LDU, acude al D14/1994, regulador de los procedimientos sancionadores,descartando remitirse a la LRJAP-PAC cuyo art. 42.3 señala un plazo de tres
meses para dictar resolución.
El resultado de la comparación entre ambas resoluciones no puede ser más
turbador: de acuerdo con el primer grupo de resoluciones, al expediente de
demolición le son aplicables los plazos propios de los procedimientos no
sancionadores; según el segundo, este mismo expediente de demolición debe
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sujetarse, en cuanto a la perención, a los plazos de los procedimientos
sancionadores.
Así, si nos referimos al momento anterior a la entrada en vigor de la Ley
3/2003, la primera sentencia fija la duración máxima del procedimiento de
demolición en tres meses, por aplicación del art. 42.3 LRJAP-PAC y
excluyendo el art. 23 D14/1994. En cambio, la segunda resolución, por
entender aplicable el art. 23 D14/1994 y descartar el 42.3 LRJAP-PAC, fija en
un año la duración máxima de este procedimiento.
Lo relatado no se reduce a una mera anécdota histórica, pues proyecta sus
efectos a la actualidad. La primera de las sentencias se pronuncia sobre la
situación resultante de la Ley 3/2003, indicando que desde su entrada en vigor,
la duración máxima del expediente de demolición será de seis meses, según
resulta del art. 50.2 referido a los procedimientos no sancionadores.
La segunda de las sentencias no se pronuncia sobre la situación tras la
vigencia de la Ley 3/2003. Pero, caso de haberlo hecho y de haber sido
consecuente con su ratio, esto es, con la comprensión del expediente de
demolición como un procedimiento de gravamen, habría de haber fijado su
duración en un año, por aplicación de lo dispuesto respecto sobre los
procedimientos sancionadores por el art. 50.3 de la Ley 3/2003.
Así, ¿la duración máxima del procedimiento de restauración de la legalidad
urbanística, cuya superación habrá de llevar a entenderlo perimido, es de seis
meses (art. 50.2 Ley 3/2003) o 1 año (art. 50.3 Ley 3/2003)?
En otras palabras, toda vez que la demolición no tiene carácter punitivo, ¿el
procedimiento del que emana está sujeto, en cuanto a su duración, al art. 50.1
Ley 3/2003 que fija que los procedimientos generales tendrán una duración
máxima de seis meses? O, por el contrario, toda vez que, pese a no ser una
sanción, sí puede producir efectos desfavorables para el administrado, ¿el
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística está sometido al
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plazo de un año que el art. 50.2 Ley 3/2003 dispone para los procedimientos
sancionadores?
El estudio de la jurisprudencia emanada de otros TSJs arroja algo de luz a este
respecto. El TSJ de Euskadi, en sentencia de 10 de diciembre de 2004 [JUR
2004\43842] no duda en entender que la norma que debe tenerse presente
para calibrar si el expediente para la restauración de la legalidad urbanística
puede entenderse perimido es la que se contiene en el art. 42.3 LRJAP-PAC,
en ausencia de toda norma autonómica al respecto.
El TSJ de Aragón, en diversas sentencias, entre ellas la de 27 de septiembre
de 2003 [JUR 2003\132629] ha dispuesto que:
“La Sentencia citada en primer lugar dictada en un supuesto de
restauración del orden urbanística señala en cuanto al plazo de
caducidad aplicable al caso que “a falta de uno específico había de
estarse al general de tres meses del art. 42 LRJ-PAC-,".
Manteniéndose y ratificándose en la segunda igual criterio, […],
situación idéntica a las tres contempladas en el presente recurso ” .
Parece claro así que la doctrina jurisprudencial se inclina, muy
mayoritariamente, por entender que a los procedimientos de restauración de la
legalidad urbanística le son de aplicación la normativa de procedimiento
general y no la específica de los procedimientos sancionadores. Salvo la STSJ
de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], nuestro TSJ también comparte esta
posición.
Reglas de cálculo para la determinación de la perención de losprocedimientos.
En base al art. 50.2 Ley 3/2003, el procedimiento de restauración de la
legalidad urbanística tendrá una duración máxima de seis meses, tras la cual si
no se hubiere dictado y notificado la resolución habrá de entenderse perimido.
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El cálculo de la duración máxima del procedimiento, superada la cual se
producirá su perención, abarcará desde que se dictase el acuerdo de inicio
hasta la notificación expresa de su resolución, debidamente acreditada.
Sobre este particular también debe advertirse de la concurrencia de un
segundo efecto derogatorio, importante aquí, de la Ley 3/2003, de 26 de marzo,
respecto del D14/1994, que se produce respecto del apartado segundo del art.
23 citado, de acuerdo con el cual “se entenderá caducado el procedimiento, y
se procederá al archivo de las actuaciones, una vez hayan transcurrido
treinta días desde el vencimiento del plazo en que debió dictarse la
resolución ”.
Los treinta días “a mayores ” que mencionaba el art. 43.3 LRJAP-PAC y a los
que todavía se refiere por remisión tanto el art. 23.2 D14/1994 como el art. 20.6
RPS ya no deben computarse ya que: por un lado, ha desaparecido su
mención en el art 43 LRJAP-PAC, tras su reforma por la Ley 4/1999; por otro,
la Ley 3/2003 no establece ninguna especialidad en cuanto al cómputo de la
duración máxima del procedimiento, habiéndose ajustado a lo previsto en la
indicada Ley 4/1999.
El plazo se computará desde que se dictase el acuerdo de notificación y hasta
que se notifique expresamente su resolución, lo que deberá constar
fehacientemente.
En este sentido, el TSJ, en sentencia de 17 de septiembre de 2005 [JUR2004\287172], ha recordado que:
“como es sabido la jurisprudencia ha venido señalando que, el "dies a
quo" lo es el de la fecha del acuerdo de iniciación y respecto al "dies
ad quem", la reciente Jurisprudencia del T.S. interpreta que debe
estarse a la fecha de la notificación de la resolución. En efecto, debe
estarse a la fecha de la notificación de la resolución, como único mecanismo de garantía y control del procedimiento, limitándose así el
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riesgo de posible antedatación de resoluciones para evitar la
caducidad ”.
Sin perjuicio de lo cual, el TSJ recuerda la vigencia de lo dispuesto en el art.
58.4 LRJAP-PAC al sostener que:
“el intento de notificación personal al interesado, practicado en los
términos legales y conforme a los datos obrantes en el expediente,
constituye actuación suficiente para impedir la caducidad del
procedimiento ”.
Resulta importante destacar que los actos de ejecución, voluntaria o
subsidiaria, del acto administrativo resultan irrelevantes a los efectos de
apreciar una posible perención del procedimiento. Independientemente de las
vicisitudes que haya de padecer la ejecución del acto administrativo, el
procedimiento finaliza con la emisión y notificación del acuerdo en cuestión.
La necesidad de excluir del cómputo de la perención los actos de ejecución ha
sido advertida por nuestro TSJ en la STSJ de 30 de mayo de 2000 [RJCA
2000\1199] en la que se afirma que:
“La caducidad opera en el procedimiento administrativo cuando se
produce una paralización antes de llegar a este acto final, pero en
nuestro caso el Acuerdo de demolición ya está tomado y ha adquirido
firmeza, por lo que no cabe caducidad alguna. Los actos posteriores -
que no ha habido- serán actos de ejecución para los que no hay plazo de caducidad o prescripción por la simple razón de que
serán meros actos ejecutivos de un acto administrativo definitivo
y firme que ponía fin a la fase declarativa del procedimiento de
restauración de la legalidad urbanística ”.
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Causas de suspensión en el cómputo de los plazos de perención.
El plazo de perención puede, excepcionalmente, suspenderse o paralizarse.
Una vez levantada la suspensión del plazo para el plazo para resolver el
cómputo, éste se reanuda y se suma al plazo que ya hubiere trascurrido.
Las posibles causas generales de suspensión se enumeran en el art. 42.5
LRJAP-PAC. De entre ellas resultan especialmente interesantes las siguientes:
a. El primero de ellos se desprende del mandato previsto en el art. 29 LDU
pues “cuando, con ocasión de los expedientes administrativos que se
instruyan por infracción urbanística, se considere que de los documentos
aportados o de la misma infracción se desprenden indicios del carácter de
delito o falta de hecho, el órgano competente para imponer la sanción, por
sí mismo o a propuesta del instructor del expediente, lo pondrá en
conocimiento de los Tribunales de Justicia, a los efectos de exigencia de las
responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los
infractores ”.
Entonces, en base al art. 7.2 RPS, la Administración municipal o insular
podrá, “recibida la comunicación, y si se estima que existe identidad de
sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la infracción
penal que pudiera corresponder, el órgano competente para la resolución
del procedimiento acordar su suspensión hasta que recaiga resolución
judicial ”.
El dies a quo de los procedimientos de disciplina urbanística represiva es el de
la fecha del acuerdo de iniciación. El dies ad quem de los procedimientos de
disciplina urbanística represiva es el de la fecha de la notificación de la
resolución o, caso de haber fracasado, desde la fecha del intento de
notificación en forma.
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b. También, el tiempo empleado en la obtención de autorización judicial para
la entrada en el domicilio del presunto infractor cuando esta medida fuera
precisa para levantar el acta de inspección correspondiente, suspenderá el
cómputo del plazo.
c. Concurre en sede de disciplina urbanística represiva, una especial causa de
suspensión de los procedimientos derivada del necesario requerimiento de
legalización.
Así, en primer lugar puede indicarse que en tanto se concede el plazo de
dos meses para proceder a la legalización, el expediente de demolición
queda suspendido.
Es este supuesto que se contempla por nuestro TSJ en la STSJ de 15 de
abril de 2005 [JUR 2005\102717] en la que, sin mayor complejidad, se dice
que cuando, acogiéndose a lo previsto en la LDU, el interesado instase la
legalización de la obra denunciada, el expediente de restauración de la
legalidad urbanística quedará suspendido.
El tenor de esta resolución es claro sobre este particular:
“no cabe olvidar tampoco que el cómputo del plazo para dictar y
notificar la resolución de demolición , tal y como resulta de lo
previsto en el artículo 44.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, se ha
de entender i nterrumpido en el expediente de demolición, en cuanto
a éste puede interesar, durante el plazo de dos meses para instar la licencia ”.
No obstante, la propia jurisprudencia ha advertido como esta suspensión no
se limita lógicamente al aludido plazo de dos meses sino que habrá de
prolongarse hasta en tanto la Administración no resuelva respecto de la
licencia presentada a instancia del inicial requerimiento de legalización.
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Esta es la única conclusión admisible que cabe extraer del art. 66.2.i.f. LDU
de acuerdo con el cual, en el supuesto en que la licencia hubiere sido
denegada, el instructor del expediente deberá formular propuesta de
resolución.
Este es también el parecer de la STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR
2005\188510] al señalar que:
“si los expedientes de restauración de la legalidad urbanística y
sancionador los sigue el mismo ayuntamiento al que interesa la
solicitud de legalización , desde luego dicha Administración no podrá
continuarlos hasta resolver la solicitud que tiene pendiente y que
ha de condicionar el resultado de aquellos procedimientos ”.
En definitiva, durante los dos meses de los que dispone el interesado para
legalizar las obras o usos objetos de expedientes de demolición y durante el
tiempo que siga, caso de haberse presentado solicitud de legalización,
hasta su resolución, el expediente de restauración de la legalidad
urbanística permanecerá suspendido.
El problema surge aquí si ante la solicitud de legalización la Administración
responde con silencio e inactividad.
Evidentemente, todo lo que suceda en el seno del procedimiento de
restauración, tendrá también su reflejo en el expediente sancionador. Sobre
este particular es ilustrativa la STSJ de 15 de abril de 2005 [JUR2005\102717], conforme a la cual:
“ jurídicamente debe entenderse que existe una colisión entre lo
entonces previsto en el art. 43.4 LRJAP-PAC (solo cabe suspensión
caducidad por causa imputable al interesado) y lo previsto en el art. 72
LDU, en cuanto que ésta exige que el procedimiento sancionador será
continuación del de restauración de la legalidad urbanística cuando la determinación del carácter legalizable/ilegalizable de las obras es
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requisito previo para la fijación de la sanción aplicable. La solución no
puede ser otra que la de primar la norma procedimental especial (LD),
máxime si la solución contraria –cerrar el procedimiento sancionador
por caducidad y reabrir otro con el mismo fin- ha de ser una
incoherencia que choca a la economía procedimental ”.
“En consecuencia, si no se puede resolver el expediente sancionador
hasta conocer el carácter legalizable o ilegalizable de las obras, no
cabe sino interpretar que existe una nueva causa de interrupción del
plazo de caducidad ”.
En definitiva, queda claro que no se puede resolver el expediente
sancionador, y ello suspende su cómputo de caducidad, hasta conocer el
carácter legalizable o no de las obras.
El TSJ abunda en la anterior idea señalando que:
“El hecho de que se retrase la resolución del expediente de
legalización sólo ha de producir el efecto de que la misma
Administración culpable del retraso no podrá sancionar entretanto a
ninguno de los imputados en el expediente sancionador, por lo que los
efectos de dicho retraso no perjudican al aquí recurrente ”.
Lo que se ha expuesto cuando quien hubiere de ser sancionado no fuere
quien hubiere promovido la legalización de la obra. En este caso, las
incidencias que se produzcan en el expediente de legalización setrasladarán a los procedimientos sancionadores de todos los presuntos
responsables de la infracción urbanística.
La STSJ que aquí seguimos lo dice bien a las claras:
“cuando el sujeto pasivo del procedimiento sancionador no es el que
ha interesado la licencia de legalización entendemos que también se ha de paralizar el cómputo de la caducidad ya que se mantiene la
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exigencia de que no se puede resolver el expediente sancionador
hasta conocer el carácter legalizable o ilegalizable de las obras ”.
El cuadro que se ha dibujado a partir de los pronunciamientos judiciales
reproducidos, se complica algo en los supuestos en los que, en virtud del
art. 71 LDU, se ha producido la subrogación del Consell insular en las
competencias municipales.
A este problema se enfrenta el TSJ, en la aludida STSJ de 15 de julio de
2005 [JUR 2005\188510], pues:
“si quien actúa lo es el Consell Insular por subrogación de
competencias (art. 71 LDU) y a la solicitud de licencia de legalización
presentada ante el Ayuntamiento le sigue el silencio de éste, lo que
parece evidente es que el eterno silencio municipal unido a la
inactividad del promotor infracto, no puede revertir en beneficio de éste
de modo que se paralice sine die el inicio o la continuación del
expediente sancionador o de restauración de la legalidad urbanística
tramitados por el Consell Insular, y con ello se consolide la obra ”.
Según el TSJ, para evitar la consolidación de la obra ilegal, con el
consiguiente perjuicio al interés general,
“El supuesto infractor no queda exonerado de la carga de legalizar con
el simple hecho de solicitar del Ayuntamiento la licencia de
legalización, ya que si a dicha petición le sigue el silencio e inactividad municipal, ello no puede traducirse en una paralización sine die del
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y
procedimiento sancionador tramitados por el Consell Insular por la vía
de la subrogación ”.
“La resolución del problema –no previsto en la LDU 10/1990- no puede
tener otra solución que la derivada de un principio elemental: sobre el infractor recae la carga de legalizar la obra iniciada sin licencia o al
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margen de ésta: El cumplimiento de este carga no se agota con la
simple solicitud de licencia ante el Ayuntamiento, sino que ante el
silencio de éste dentro del plazo fijado en la Ley para resolver (art. 7.1
LDU y art. 9 RSCL) sobre el infractor recae la carga de denunciar la
mora ante la Comisión Insular de Urbanismo hasta obtener la
resolución –expresa o presunta- sobre su petición de licencia de
legalización ”.
Las consecuencias de no instar dicha mora ante el Consell insular
correspondiente también se prevén en esta sentencia pues según la misma:
“si el interesado no insta la denuncia de mora, dicha inactividad del
infractor no puede merecer efecto favorable alguno, lo que se traduce
en: 1º) entenderse interrumpido el plazo de caducidad del expediente
sancionador ya que se está pendiente de si la obras es legalizable y no
puede precisarse dicho extremo hasta comprobarse si el infractor ha
denunciado o no la mora, lo que genera un retraso o pendencia
imputable exclusivamente al presunto infractor; 2º) podrá seguirse el
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística; y 3º) el
infractor no podrá beneficiarse de la reducción de sanción prevista en
el art. 46.1 LDU ”.
Igualmente, el TSJ advierte que el interesado que ha solicitado la legalización
al ayuntamiento, ante su silencio ha denunciado la mora, y pese a ello el
Consell permanece inactivo:
“habrá cumplido con lo que le impone la Ley ”.
Una idea más inquietante es la que se recoge en la STSJ de 21 de septiembre
de 2004 [JUR 2004\264163] de acuerdo con la cual los expedientes de
restauración de legalidad tramitados por los Consells insulares en virtud de una
previa subrogación, quedarán suspendidos, indefinidamente parecer ser, en
tanto el ayuntamiento al que se le haya solicitado licencia no comunique sudenegación o, caso de no haberse promovido, no informe de su no solicitud.
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El tenor de la STSJ mencionada dice, literalmente, así:
“El cómputo del plazo para dictar y notificar la resolución de
demolición, tal y como resulta de lo previsto en el art. 44.2, párrafo
segundo, de la Ley 30/1992, se ha de entender interrumpido (…)
además, hasta tanto no se comunique a la Administración
actuante, bien que no se hubiera solicitado la licencia al
Ayuntamiento, bien que el Ayuntamiento hubiera denegado la
licencia solicitada ”.
Las dudas asaltan ipso facto . ¿De qué plazo dispone el Ayuntamiento para
comunicar la no solicitud de licencia o su denegación? ¿Cuánto tiempo puede
el Ayuntamiento mantener en la indefinición al Consell insular respectivo?
Es más, si un ayuntamiento no comunicare las anteriores circunstancias y
tampoco la Administración insular le apremiare en este sentido, de tal modo
que se rebase el plazo de perención del expediente, ya sea de restauración o
sancionador, ¿podría alegarse por el interesado la caducidad del
procedimiento?
Entendemos que indudablemente sí, pues la circunstancia que desencadena el
retraso en la tramitación del procedimiento es totalmente ajena al administrado,
que bien ha desistido de la legalización o bien habiéndola solicitado la ha visto
desestimada, y de naturaleza puramente burocrático-administrativa. De esta
forma, no puede mantenérsele indefinidamente en una situación de inseguridad jurídica por mor de una mala praxis administrativa.
Por todo ello, no consideramos que la causa apuntada en la STSJ de 21 de
septiembre de 2004 [JUR 2004\264163] puede entenderse de ninguna de las
maneras como una causa de suspensión del procedimiento. Éste permanecerá
paralizado durante el plazo de dos meses que la LDU prevé para instar la
legalización y durante toda su tramitación posterior hasta la concesión odenegación.
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Más allá de este momento, el procedimiento deberá continuar su normal
procedimiento, lo que incluye la necesaria comunicación interadministrativa al
respecto del resultado de la legalización.
Efectos de la perención.
En primer término, debe advertirse que la perención del procedimiento no
determina la pérdida de eficacia de todos los actos que se integran en el
procedimiento declarado caducado. Así lo ha establecido el TS, STS de 5 de
noviembre de 2001 [RJ 2002\5264] según la cual:
“Resulta, por lo demás, evidente que el acuerdo de reiniciar el
expediente puede y debe fundarse en los mismos documentos que,
con el valor de denuncia (artículo 69 LRJAP-PAC), determinaron la
iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de
sentido el mandato legal citado. Por otra parte, la caducidad del
expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen
valor independiente, como son las actas e informes y documentos en
los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron
con anterioridad. Su incorporación al nuevo expediente determina que
dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos ligados a éste,
sin perjuicio de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de
efectos en éste ”.
Asimismo en el estudio de la perención tiene importancia la ya reiteradadistinción entre los plazos de caducidad, propios de la acción de demolición, y
los plazos de prescripción, propios de la acción sancionadora.
Como ha señalado en reiteradas ocasiones el TS, una de ellas con motivo de la
STS de 10 de marzo de 1986 [RJ 1986\4086]:
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“una de las características que diferencian la prescripción de la
caducidad de derechos es que ésta, a diferencia de la primera, opera
automáticamente y no admite causas de suspensión o interrupción ”.
Así, la perención de un procedimiento de restauración del orden urbanístico
infringido, no suspenderá ni interrumpirá el cómputo de 8 ó 4 años, del que la
Administración dispone según el caso, para ejercitar el derecho de acción para
proceder a la demolición.
En el caso de perención de un procedimiento sancionador, sometido a
prescripción, el resultado es igualmente el mismo. La razón de esto viene dada
en el art. 92.3 LRJAP-PAC: “la caducidad no producirá por sí sola la
prescripción; pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de
prescripción ”.
Para NIETO, que coincide con CABALLERO, es ésta una medida prudente
para evitar artimañas administrativas ya que “resulta tentador interrumpir la
prescripción con el inicio de actividades inspectoras y obtener una jugosa
prórroga de cuatro o cinco años (o hasta ocho según la LDU). Pero ese modo
de proceder mal se compadece con los derechos de los ciudadanos y el
principio constitucional de la seguridad jurídica. La Administración tributaria (o
urbanística) tendrá que reforzar sus servicios de inspección, pero lo que no es
de recibo es que un impuesto se termine liquidando una década más tarde de
cuando se devengó (o una infracción urbanística una década más tarde de
cometerse)” 89 .
No obstante lo anterior, si interesa destacar, con los Prof. MATEOS ANDRADE
y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, que “la doctrina no es unánime, cuando
interpreta «los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de
prescripción» (art. 92 LRJAP-PAC), pues si bien se pone de acuerdo en que no
hay que volver a contar los plazos de prescripción desde su comienzo, sino que
se computarán los que ya han transcurrido, no obstante, parte de ella se
89 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Tecnos, Madrid, 4ª ed., 2005, pág. 550. El texto entre
paréntesis es nuestro.
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cuestiona si en el plazo de prescripción se contabiliza el tiempo de duración del
procedimiento caducado. La doctrina mayoritaria, mantiene la tesis de que el
tiempo de duración del procedimiento se computa a efectos de la prescripción.
El plazo comienza a correr de nuevo, pero retrotrayendo el cómputo al
momento en que se produce la interrupción ”90.
Igualmente, el Prof. MESEGUER YEBRA dice que “los procedimientos
caducados no interrumpirán el plazo de prescripción (de la infracción), con lo
cual habrá que entender que ésta no se interrumpió con el inicio del
procedimiento sancionador y ha seguido corriendo durante todo el tiempo de
tramitación del expediente caducado ”91.
No obstante, más allá de esto interesa también plantearse si declarada la
perención y archivo de un procedimiento sancionador existe la posibilidad de
iniciar un nuevo expediente sancionador con base en la misma supuesta
infracción.
Como recoge el propio Prof. MESEGUER YEBRA “la mayor parte de la
doctrina interpreta que si la caducidad del expediente no produce por sí sola la
prescripción de las «acciones» de la Administración, ésta podrá abrir un nuevo
procedimiento para investigar y exigir aquélla responsabilidad administrativa
que no se haya extinguido ”92.
De este mismo tenor es el informe del CEDOMU, según el cual “la caducitat del
procediment concret de restauració de la legalitat urbanística no impedirà que
dins el termini de vuit anys previst en l’article 65.2 LDU es pugui tornar a iniciar un altre procediment per la mateixa infracción urbanística, perquè encara ens
trobarem dins el termini habilitat per la llei per a dur a terme la reacció contra
l’il·lícit administratiu amb la finalitat de restaurar la legalitat urbanística
vulnerada ”.
90 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad
Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 47. 91 MESEGUER YEBRA, J.: “La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador ”, Ed. Bosch Biblioteca
Básica de Práctica Procesal, Barcelona, 2002, pág. 26.92 MESEGUER YEBRA, J.: “La caducidad en el procedimiento administrativo sancionador ”, Ed. Bosch Biblioteca
Básica de Práctica Procesal, Barcelona, 2002, pág. 26.
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Del mismo parecer es nuestro TSJ, quien en sentencia de 7 de septiembre de
2001 [JUR 2001\290943] dice que:
“Que el expediente sancionador iniciado por el Ayuntamiento en
1993 había caducado en 1997, es evidente, pero ello es irrelevante
ya que entretanto no transcurra el plazo de prescripción de la
infracción (8 años), nada impide que el mismo Ayuntamiento -o el
Consell Insular en este caso- reinicie un nuevo procedimiento
sancionador . La inactividad municipal y el eventual retraso del CIM en
la asunción de competencias, solo tiene efectos en cuanto a la posible
reanudación de los plazos de prescripción de la infracción ”.
Igualmente, la STSJ de 4 de septiembre de 2001 [JUR 2001\290749] abunda
en la misma línea al sostener que:
“La caducidad del expediente sancionador no produce, por si
sola, la prescripción de la infracción cometida .
O la STSJ de 21 de septiembre de 2004 [JUR 2004\264163] que dice:
“cuando el artículo 44.2. de la Ley 30/92 establece que la resolución
que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con
los efectos previstos en el artículo 92, debe tenerse en cuenta que tal
efecto no es otro que «...no producirá por si solo la prescripción de las
acciones...» -artículo 92.3 ”.
A la vista de todo lo anterior resulta claro que tanto la doctrina como la
jurisprudencia, también la balear, entiende que la perención del procedimiento
no lleva aparejada la prescripción de la infracción urbanística. De esta manera,
salvo que se hubiese rebasado el plazo de prescripción de la acción prevista, la
Administración tendrá la posibilidad de incoar un nuevo expediente
sancionador.
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No obstante, no podemos dejar de destacar, pues nos parece interesante, al
menos lege ferenda , pues se ajusta más a los postulados de lo que debería ser
una Administración moderna, que un sector minoritario, tanto de la doctrina
científica como de la jurisprudencia autonómica, postulan que un expediente
perimido imposibilita la incoación de un nuevo expediente, ya sea de restitución
o sancionador.
LÓPEZ PELLICER ha dicho que “aun cuando la caducidad del procedimiento
administrativo sancionador opera en un plano distinto de la prescripción,
aquella constituye causa de terminación del procedimiento a que afecte, el
cual, manteniéndose la identidad subjetiva y objetiva, no cabe reiniciar y
tramitar de nuevo en el caso de que la paralización sea debida a pasividad o
negligencia administrativa ” pues “no puede quedar (la potestad sancionadora),
por exigencias fundamentales de seguridad jurídica y de eficacia administrativa
al mero arbitrio de la Administración ”93.
Especialmente activo se ha mostrado sobre este particular el TSJ de Murcia en
sus STSJs de 9 de noviembre de 1999 [RJCA 1999\3862] y de 1 de julio de
2000 [RJCA 2000\1789], en las que, de modo detallado, se exponen los
argumentos en los que se apoya esta línea jurisprudencial.
El estudio de estos motivos, que, desgraciadamente, no son, de momento, de
aplicación en nuestra comunidad, dado su rechazo por el TSJ de Illes Balears
según se desprende de las resoluciones anteriores, excede los límites de este
trabajo.
A pesar de ello, no podemos abstenernos de enunciar, aunque sea
escuetamente y a modo de telegráfico titular, los interesantes argumentos que
se apuntan a favor de la imposibilidad de incoar un nuevo procedimiento una
vez perimido uno anterior sobre los mismos hechos:
93 LÓPEZ PELLICER, J.A.: “La caducidad del procedimiento administrativo sancionador. ¿Puede reabrirse y tramitarse
otro si la infracción no ha prescrito? ”, Actualidad Administrativa, num 42, 1999, pág. 1195.
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a. El ejercicio de la potestad sancionadora ha de efectuarse bajo las
exigencias y requisitos, temporales algunos de ellos, que el
ordenamiento establece. Este ejercicio se agota si no se realiza
según los condicionantes impuestos.
b. No parece justo atribuir al administrado las consecuencias del
incumplimiento de los requerimientos temporales que la tramitación
del procedimiento exige. La carga de la inobservancia la debe
soportar la Administración responsable de la dilación conducente a la
perención.
c. La prescripción y la perención son instituciones diferentes que no
cabe equiparar. “Se trata, pues, de supuestos y situaciones distintas,
que no cabe forzar para asimilarlas hasta el punto de hacer extensivo
el precepto del art. 92.3 de la Ley 30/1992 –sobre caducidad de los
procedimientos iniciados “a solicitud del interesado”- a la caducidad
del procedimiento sancionador, en una interpretación analógica no
favorable para el interesado ” (STSJ de Murcia de 1 de julio de 2000].
d. El acuerdo de caducidad constituye “un acto administrativo favorable,
o en terminología ya clásica, declarativo de derechos, para el
interesado y viene por ello protegido en virtud del principio de
irrevocabilidad ” (STSJ de Murcia de 1 de julio de 2000].
Resta cerrar lo hasta aquí expuesto, a modo de tea que atice el debate, con la
trascripción de parte de la interesante STSJ de Murcia, fechada el 21 defebrero de 2000 [JUR 2000\222], de conformidad con la cual:
“la Administración regional al haber declarado expresamente la
caducidad del primer procedimiento sancionador incoado por los
mismos hechos generó una confianza legítima en el administrado
respecto al proceder de la Administración en la aplicación del
ordenamiento jurídico. Por todo ello, en supuestos como el enjuiciado,en los que la Administración ya ha procedido a declarar la caducidad
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de un previo procedimiento sancionador lo que está en juego en la
caducidad del segundo procedimiento sancionador incoado por los
mismos hechos que el anterior permitido, no es tanto una actuación
extemporánea de la Administración cuanto la más elemental
seguridad jurídica garantizada por la Constitución (art. 9.3] ”.
La obviedad de las advertencias realizadas por el TSJ de Murcia, de cuyo peso
es difícil escapar más allá de las diferencias dogmáticas entre prescripción y
caducidad procedimental, si bien no han provocado un cambio en la doctrina
jurisdiccional expuesta más arriba, que sigue sosteniendo que la perención no
lleva de suyo la prescripción de la infracción, sí han hecho cierta mella
recientemente en la posición de nuestro más alto Tribunal.
Así, la STS de 30 de mayo de 2002 [RJ 2002\8514] ha advertido que:
“En términos estrictos fue por tanto conforme a derecho reiniciar los
expedientes, ya que se había producido la caducidad de los mismos
pero no había prescrito la infracción.
Sin embargo, aunque ello sea cierto, esta Sala no puede dejar de
apreciar que reiniciar varias veces un procedimiento tras
sucesivas declaraciones de caducidad, al provocar una situación
de inseguridad jurídica del administrado, puede dar lugar a que se
aprecie la existencia de un abuso de derecho por parte de la
Administración ”.
Así, sin llegar sin llegar a sancionar la perención del procedimiento con la
prescripción de la infracción, el TS advierte que sucesivas declaraciones de
caducidad procedimental respecto de unos mismos hechos han de reputarse
como constitutivas de una lesión al principio de la buena fe (art. 7.2 CC) lo que,
a la postre, habrá de llevar a la declaración de nulidad de la resolución
administrativa.
f. Dies a quo .
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Llegados a este punto, procede, a continuación, atender a la cuestión del dies a
quo para la reacción municipal tendente a la restauración de la legalidad
urbanística.
Siguiendo la línea marcada, nuevamente han de tratarse diferenciadamente los
supuestos de obras finalizadas y los de obras en curso.
En el primero de los supuesto, la solución resulta en principio fácil pues, el
propio art. 65.2 LDU dice que el plazo comenzará a contar desde la total
finalización de la obra. El propio artículo 73 pretende, sin éxito, definir cuando
se entiende finalizada una obra. Así afirma que “se entenderá totalmente
acabada la obra cuando así se acredite fehacientemente, por cualquier medio
de prueba ”.
Nuevamente, el legislador balear se muestra parco al definir, en el artículo
mencionado, lo que ha de entenderse por obras acabadas. El concepto que se
nos proporciona es de escasa ayuda pues se maneja en el ámbito de lo formal.
Es evidente, sin necesidad de que lo diga el legislador, que una obra sólo
podrá tenerse por acabada cuando se pruebe debidamente su finalización.
No obstante, lo anterior no es, en modo alguno exclusivo del concepto de obras
finalizadas. Cualquier concepto, para poder ser aplicado, exige que,
previamente, se haya probado que confluyen todos los elementos que lo
definen.
No cabe duda de que “del propio contenido de las mismas (legislaciones
autonómicas) y de las declaraciones jurisprudenciales, se desprende que nos
encontramos ante un concepto jurídico indeterminado que reclama la aplicación
de los principios de proporcionalidad y racionalidad que habrán de tenerse en
cuenta en el estudio de cada supuesto concreto ”94.
94 MATEOS ANDRADE, N. y FERNÁNDEZ-CANIVELL Y TORO, J.R.: “El Restablecimiento de la Legalidad
Urbanística: Caducidad de la Acción ”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 29.
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No obstante, el hecho de encontrarnos ante un concepto jurídico indeterminado
no equivale a abandonar su delimitación al arbitrio del operador jurídico en
cuestión.
¿Qué elementos deben concurrir para entender que una obra se encuentra
totalmente acabada? Al margen de la obviedad formal del art. 73 LDU, ¿qué
criterios sustantivos permiten distinguir las obras finalizadas de aquellas otras
en curso? Nada dice nuestro legislador sobre estos particulares.
El pírrico concepto de la LDU contrasta con aquel otro del que disfrutan en
otras comunidades. Así, el art. 10.2 de la Ley 3/1987, de 8 de abril, de Asturias,
señalaba que “a los efectos previstos en esta Ley se presume que unas obras
realizadas sin licencia u orden de ejecución están totalmente terminadas
cuando quedan dispuestas para servir al fin previsto sin necesidad de ninguna
actividad material posterior referida a la propia obra o así lo reconozca de oficio
la autoridad que incoe el expediente, previo informe de los Servicios Técnicos
correspondientes ”.
Redacción análoga era la del art. 27 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de
Canarias.
En la jurisprudencia del TSJ de Baleares tampoco abundan las resoluciones
que permitan aclarar la cuestión que se debate. La más significativa sobre este
extremo, quizá sea la de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473], de
conformidad con la cual,
“En atención a que el cómputo de la prescripción se inicia con la
finalización "total" de la obra, debe entenderse que cuando dicha obra
consiste en la edificación de una vivienda , la obra no ha concluido
hasta que están finalizadas las necesarias para que la vivienda
cumpla con las necesarias y legales condiciones de
habitabilidad ”.
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Otras resoluciones de éste órgano, la de 2 de febrero de 2001 [JUR
2001\123266], la de 24 de abril de 2001 [JUR 2001\181785] o la de 10 de
noviembre de 2001 [JUR 2001\48638], aluden al concepto de obras finalizadas
pero sin entrar, desafortunadamente, a definirlo.
Por su parte la jurisprudencia del TS trata el concepto en su sentencia de 13 de
julio de 1985 [RJ 1985\5099] donde se indica que la total terminación de las
obras:
“sólo puede comenzarse a contar desde la «total terminación» de las
obras realizadas, como con toda rotundidad disponen los artículos
185.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 31.1 del Reglamento
de Disciplina Urbanística, terminación total que lógicamente
comporta la instalación de las puertas, ventanas y elementos de
acabado interior y exterior ”.
A la luz de esta jurisprudencia y del derecho autonómico comparado, puede
sostener que una obra se tendrá por acabada cuando se acredite, de manera
fehaciente, como innecesariamente recuerda nuestro art. 72 LDU, que las
obras sirven para el fin con el que fueron proyectadas. Esta circunstancia podrá
ser acreditada por cualquiera de los medios previstos en Derecho.
En cuanto al dies a quo para el ejercicio de la acción de reparación de la
legalidad urbanística frente a obras en curso debemos remitirnos a lo ya
referido más arriba respecto de la necesidad de computar tal plazo desde la
finalización de las obras, según un sector de la doctrina, o desde la
intervención de la Administración urbanística, según otro sector de la doctrina.
De acuerdo con los parámetros anteriores, una vez finalizada la ejecución de
las obras no amparadas en licencia o sin ajustarse a las condiciones en ella
prescritas, y sirviendo la construcción para el uso para el que se proyectaron,
comenzará a computarse el plazo de ocho años del art. 65.2 LDU para la
restitución de la legalidad urbanística.
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Abandonando el estudio de la acción de caducidad, pasamos ahora a analizar
el dies a quo y plazo de prescripción de la acción sancionadora.
Como se ha dicho en repetidas ocasiones, la acción sancionadora se regula en
el art. 73 LDU. En lo que se refiere al dies a quo y el plazo de prescripción,
varios aspectos llaman la atención en la regulación contenida en la LDU.
En primer lugar, el dies a quo del plazo prescriptivo fijado en el art. 73 LDU se
separa de aquel otro previsto en el TRLS 1976, en su artículo 230, como ya se
ha visto más arriba.
De acuerdo con el art. 73 LDU el plazo empezará a contar desde la total
finalización de los actos de edificación ejecutados sin licencia o contra sus
determinaciones. Por el contrario, el art. 230 TRLS 1976 entendía que tal plazo
debía empezar a contar desde que la infracción se hubiere cometido.
El criterio que el legislador estatal plasmó en el TRLS 1976, fue el que
posteriormente se siguió en el art. 263.1 TRLS 1992, posteriormente derogado
por la STC 61/1997, y que hoy se recoge en el vigente art. 132.2 LRJAP-PAC,
que señala que el plazo de prescripción se ha de computar desde la comisión
de la infracción.
Art. 230 TRLS 1976: “Las infracciones
urbanísticas prescribirán al año de
haberse cometido ”.
Art. 73 LDU: “prescribirán a los ocho
años desde su total finalización ”.
Art. 132.2 LRJAP-PAC: “El plazo de
prescripción de las infracciones
comenzará a contarse desde el día en
que la infracción se hubiere
cometido ”.
Art. 263.1 TRLS 1992: “El plazo de
prescripción (…) comenzará a
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computarse desde el día en que se
hubiere cometido la infracción o, en
su caso, desde aquel en que hubiera
debido incoarse el procedimiento ”.
Ambos plazos no pueden, en principio, considerarse equivalentes. La doctrina
así lo ha puesto de manifiesto. No de otro modo puede entenderse el aserto de
ARREDONDO GUTIÉRREZ cuando, al referirse al art. 249.1 TRLS 1992 (que
fijaba el dies a quo de la acción de demolición a partir de la finalización de las
obras) y al art. 263.1 TRLS 1992, cuando dice que:
“La regla general, que es además norma común tratándose de actos ilícitos, fija
el día inicial del cómputo prescriptivo en aquél en que se hubiera cometido la
infracción (art. 132.2 LRJAP-PAC, y art. 263.1 TRLS 1992). Del mismo debe
diferenciarse el dies a quo del plazo de caducidad de las potestades
administrativas de reintegración de la legalidad urbanística infringida, que se
hace coincidir con la fecha de total terminación de las obras (art. 249.1 TRLS
1992)”95.
Para hacer esta afirmación, el mencionado autor se apoya en las STSs de 15
de abril de 1992 [RJ 1992\4043] y de 20 de marzo de 1989 [RJ 1989\2242]. De
acuerdo con la primera de estas resoluciones:
“lo dispuesto en el art. 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística,
evidentemente reglado en relación con el art. 31 del mismo y el 185 del
Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y, por tanto, respecto de la restauración del orden urbanístico
vulnerado, en que sí tiene importancia, y suma, la fecha de la total
terminación de unas obras, carece de aplicación en materia
sancionadora, en la que la prescripción de las infracciones y, por
consiguiente, la imposibilidad de sancionarlas, se cuenta, no desde la
total terminación de las obras, sino, tal como fácilmente se deduce de
95 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág.153.
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los arts. 230 del referido Texto Refundido y 92 del citado Reglamento,
desde la comisión de la infracción, y si fuese desconocida, desde que
pudo incoarse el procedimiento, momento que se hace coincidir con la
aparición de signos externos que permitan conocer los hechos
sancionables ”.
A la luz de esta sentencia, resulta imposible albergar dudas, en el improbable
supuesto de que hubieren existido, sobre la improcedencia de equiparar el dies
a quo definido a partir de la finalización de las obras respecto de aquel otro que
se fija desde la comisión de la infracción.
Establecida la anterior diferencia, hemos de plantearnos, a continuación, si la
opción elegida por el legislador balear es correcta. Centrándonos en el nuevo
periodo que se abrió con la LRJAP-PAC, desafortunadamente, como ha
ocurrido en anteriores ocasiones, hemos de decir que, a fecha de hoy, no
puede entenderse que la opción balear sea correcta.
Entendemos que el art. 132.2 LRJAP-PAC, ya mencionado, no permite reputar
válida la fijación del dies a quo para el ejercicio de la acción sancionadora a
partir de la fecha de total finalización de las obras, como hace el art. 73 LDU.
El art. 132.2 LRJAP-PAC dispone que “el plazo de prescripción de las
infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera
cometido ”.
Este precepto, a su vez, debe complementarse con lo que dispone el art. 127.1LRJAP-PAC, del mismo título, según el cual “la potestad sancionadora de las
Administraciones públicas , reconocida por la Constitución, se ejercerá
cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley,
con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con
lo establecido en este título y, cuando se trate de entidades locales, de
conformidad con lo dispuesto en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Régimen Local ”.
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Olvida la LDU que, como dice GARCÍA MANZANO, “las especialidades en la
materia sólo se pueden referir al plazo de prescripción , no a otras
cuestiones ”96.
Otro dato a tener en cuenta, es que la fijación del dies a quo para la
prescripción de las infracciones administrativas, se regula en el mismo
precepto, pero en un apartado diferente, que la fijación de la duración del plazo
de prescripción, que se deja a lo que puedan establecer las leyes sectoriales.
En definitiva, cuando la LRJAP-PAC, en el art. 132.2, establece el dies a quo
de las infracciones administrativas lo hace con la voluntad de que este
particular sea asumido (art. 127.1) por la legislación sancionadora, como es la
LDU.
Si el legislador hubiere deseado dejar al juego de las leyes sectoriales, la
fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción sancionadora, lo
hubiere explicitado tal y como se hace en el art. 132.1 LRJAP-PAC.
Parece evidente, que el legislador balear debió dar cumplimiento a lo dispuesto
en la Disposición Adicional tercera LRJAP-PAC que le exigía, en el plazo de
dieciocho meses de su aprobación, adaptar las normas reguladoras de los
procedimientos, lo que, sin duda, incluía la LDU.
Nada de esto se hizo. Se mantiene así la referencia a la finalización de las
obras. Ha de entenderse sustituida por lo que dispone el art. 132.2 LRJAP-
PAC.
96 Citado por GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág.
224.
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Esta opción, por otro lado, resulta razonable si atendemos a algunas de las
conductas tipificadas como infracción en la propia LDU.
Así, por ejemplo, si se define el dies a quo en base a la finalización de las
obras, cuándo empieza a contar el plazo prescriptivo para el ejercicio de la
acción sancionadora contra “la falta de disponibilidad de copia autorizada de la
licencia a pie de obra, así como del cartel indicador en la manera prevista en el apartado 7 del artículo 6 de esta Ley ” (art. 27.1.d) LDU). ¿Empieza éste a
contar desde la finalización total de las obras o desde que habiéndose iniciado
las obras, se incumple la obligación de colocar el cartel indicador a pie de
obra?
¿Cómo se señala el momento de finalización de las obras cuando de lo que se
trata es de “la utilización de vehículos a motor, campo a través o fuera de pistas o caminos delimitados al efecto en las áreas de especial protección y en los
espacios naturales protegidos incluidos en el ámbito de la Ley 1/1991, de 30 de
enero, de espacios naturales y de régimen urbanístico de las áreas de especial
protección de las Islas Baleares ” (art. 27.3.i)?
En definitiva, tanto la razón jurídica como la razón práctica, nos obligan a
considerar que el plazo prescriptivo en cuestión se inicia desde la comisión de
la infracción.
No obstante lo anterior, y siguiendo lo advertido por ARREDONDO
GUTIÉRREZ, lo cierto que “no puede dejar de hacerse notar cómo la
jurisprudencia viene generalmente a equiparar, tratándose de infracciones en
materia de edificación, el inicio del plazo prescriptivo con la fecha de
terminación de las obras ”.
A pesar del art. 73 LDU, el dies a quo del plazo prescriptivo de la acción
sancionadora debe ser el que se fija en el art. 132.2 LRJAP-PAC, esto es, desde
la comisión de la infracción.
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Ejemplo de esta jurisprudencia, es la STS de 7 de abril de 1983 [RJ
1983\2757], según la cual:
“ha de admitirse que, cuando la infracción consiste en la realización de
obras abusivas, el «dies a quo» para el cómputo del plazo prescriptivo
debe quedar fijado en el momento en que se acredite la total
terminación de las obras ”.
No obstante, acabar aquí el tema que nos ocupa, sería tanto como cerrarlo en
falso pues la práctica obliga a plantearse cómo ha de computarse el plazo de
prescripción respecto a las infracciones cuyo hecho constitutivo tiene carácter
clandestino u oculto.
Al mismo tiempo que ratifica la idea de que el plazo de prescripción computa
desde la comisión de la infracción, la STSJ de 18 de diciembre de 1993 [RJCA
1993\50], dice que:
“conforme a lo establecido en los arts. 230.2 del Texto Refundido de
1976 y 92 del Reglamento de Disciplina, no constando la fecha de la
infracción , el plazo de prescripción se computa desde el día en que
hubiera podido incoarse el procedimiento , «es decir, cuando
apareciesen signos externos que permitieran conocer los hechos
constitutivos de la infracción; y como tampoco sabemos cuándo dichos
signos externos se manifestaron, aquel habrá de referirse al momento
en que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisión
de la infracción » (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 febrero de 1990 [RJ 1990\1318))”.
Igualmente, la STSJ de 30 de junio de 1994 [RJCA 1994\416], al conocer de un
supuesto caracterizado por la ausencia de exteriorización de las obras que se
reputan ilegales, dice:
“la prescripción, en el supuesto de autos, es decir su plazo, debe computarse desde el día en que hubiera podido incoarse el
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procedimiento -tal como se hizo-, «es decir, cuando apareciesen
signos externos que permitieran conocer los hechos constitutivos
de la infracción; y como tampoco sabemos cuándo dichos signos
externos se manifestaron, aquél habrá de referirse al momento en
que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisión de la
infracción (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 febrero 1990 [RJ
1990\981))”.
A la luz de esta resolución resulta claro, que en el caso de ocultación de la
ilegalidad urbanística, el plazo de prescripción comenzará a computarse desde:
a] desde la aparición de signos externos que permitan apreciar la existencia de
la infracción; y, en ausencia de estos, b] desde que la Administración tenga
conocimiento de ella.
No obstante, no puede dejar de advertirse que, aún cuando se trata de un
criterio de cierre, la fijación del dies a quo en base al momento en que la
Administración tomé conocimiento de la infracción presenta dificultades.
Como señala MESEGUER YEBRA, “el cómputo de la prescripción en el
momento en que la Administración tenía conocimiento de la infracción (SSTS
de 25 de octubre de 1983, 7 de febrero de 1990 y 21 de mayo de 1997) o
desde la fecha de la denuncia (STS de 31 de diciembre de 1983) (…) es
peligroso, inseguro y perjudicial para el infractor equiparándose a la práctica
imprescriptibilidad de la infracción. Para GARBELLÍ LLOBREGAT el criterio del
conocimiento de la infracción por parte de la infracción sólo tendría virtualidad
cuando el día en el que se cometió aquélla sea incierto por culpa del responsable ”97.
En sentido parecido, ARREDONDO GUTIÉRREZ sostiene que “la aparición de
signos externos del hecho constitutivo de la infracción –y, consiguientemente,
el comienzo del cómputo de la prescripción- se produce con independencia del
97 MESEGUER YEBRA, J.: “La prescripción de las infracciones administrativas ”, Ed. Bosch, Biblioteca Básica de
Práctica Procesal, Barcelona, 2002. pág. 20.
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eventual conocimiento de los mismos que haya podido tener la Administración
urbanística ”98.
Igualmente, CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M. dice “no obstante podemos estar,
en muchos casos, ante obras clandestinas en las que la determinación de ese
dies a quo sea realmente complicado. En estos supuestos el Tribunal Supremo
se inclina por la teoría de la aparición de los signos externos, con
independencia de la fecha en la que sean conocidos por la Administración, ya
que ésta debe extremas sus potestades de inspección y control en relación con
aquellas conductas notoriamente aparentes, así lo señalan las sentencias del
Alto Tribunal de 25 de enero de 1988 y 20 de marzo de 1989 ”99.
En relación a las acciones de tracto prolongado, estos es, en cuanto a las
infracciones continuadas o permanentes, como es el caso de las parcelaciones
ilegales o las infracciones de uso, el dies a quo será aquél en que hubiese
cesado la acción infractora.
Así lo declara el TSJ, en sentencia de 22 de junio de 2001 [JUR 2001\229622],
la cual, tras admitir la denunciada existencia de un vacío normativo en la LDU,
sostiene que:
“A partir de la entrada en vigor de la Ley CAIB 10/1990 de Disciplina
Urbanística, su art. 73 no establece previsión para la prescripción de
infracciones consistentes en cambio o modificación de uso previsto,
sólo hace previsión respecto de la prescripción de infracciones que
consistan en actos de edificación - y que ya se ha repetido que no es nuestro caso-. No obstante, ello no puede entenderse en el sentido de
que las infracciones por cambio de uso de la edificación no prescriben
nunca, sino por analogía debe entenderse que también prescriben por
el transcurso del plazo de los 8 años, pero eso sí, computados desde
la fecha del cese del uso ilegal al tratarse de infracción continuada ”.
98 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares urbanismo, Granada, 1995, pág
158. 99 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M. “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad
urbanística ”, Cuadernos de Derecho Judicial, Centro de Documentación Judicial, CGPJ, X, 2003, pág. 457.
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En la STSJ de 9 de noviembre de 2002 [JUR 2002\24473] se afronta la fijación
del plazo de prescripción de las obras inconclusas. Sobre este particular,
nuestro TSJ, de conformidad con lo establecido por el TS, en sentencia de 9 de
julio de 2000, entiende que el plazo de prescripción no comienza a contar sino
desde la total terminación de las obras:
“En atención a que el cómputo de la prescripción se inicia con la
finalización "total" de la obra , debe entenderse que cuando dicha
obra consiste en la edificación de una vivienda, la obra no ha concluido
hasta que están finalizadas las necesarias para que la vivienda cumpla
con las necesarias y legales condiciones de habitabilidad.
En el caso que nos ocupa y sin negar que parte de las obras de
estructura estuviesen finalizadas antes de 1990, lo que resulta
indudable es que no habían concluido las obras para hacerla
habitable y por tanto no concurre el requisito de que la
finalización de la obra sea "total" para iniciar el cómputo de la
prescripción ”.
Igualmente, según CHAMORRO GONZÁLEZ, “cuando las obras constitutivas
de la infracción urbanística estén inconclusas, el Tribunal Supremo en su
sentencia de 9 de julio de 2000, ha fijado como dies a quo el de la total
terminación de las obras al considerar que existe una unidad constructiva y no
poder, por tanto, hablarse de partes independientes ”100.
No obstante lo anterior, aquí debemos dar por reproducida la polémica, vista
más arriba, respecto del plazo de caducidad de la acción de restauración frente
a las obras en curso y la ya relata polémica entre la necesidad, o no, de
apreciar, a los efectos de fijar el dies a quo , la posible intervención
administrativa mediante una orden de suspensión.
100 CHAMORRO GONZÁLEZ, J.M.: “Infracciones y sanciones en el ámbito urbanístico. La protección de la legalidad urbanística ”, en “Derecho y Urbanismo: principios e instituciones comunes ”, en Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ,X – 2003, pág. 458.
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Para acabar este apartado, es preciso recordar, como lo hace el TS, que al
margen de cuál sea la concreta regla que regule el inicio del cómputo, la
aproximación al mismo ha de hacerse recordando que:
“el principio de la buena fe en su vertiente procesal es plenamente
operante aquí -arts. 7.1 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial impide que quien genera una situación de ilegalidad
pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por
esa ilegalidad ”.
g. Interrupción del cómputo.
En sede de disciplina urbanística represiva y en relación con la interrupción del
cómputo, dos son las cuestiones que se plantean. Por un lado, debe
examinarse en qué medida la adopción de un requerimiento de legalización y,
en su caso de suspensión, sirve a los efectos de interrumpir el plazo de
prescripción de la infracción urbanística. Igualmente, resulta importante saber si
las “diligencias informativas previas” prevista en el art. 61 LDU sirven a los
efectos de interrumpir el lapso temporal habilitante para el ejercicio de la acción
de restauración de la legalidad urbanística.
Interrupción del plazo de prescripción de las infracciones urbanística en
virtud de un requerimiento de legalización y/o suspensión dictado en un
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.
El tiempo de la prescripción de las infracciones administrativas puede verseafectado por varias incidencias que modifiquen su curso normal y su
fundamentalmente su interrupción o suspensión.
El art. 132.2 LRJAP-PAC declara a tal propósito que “interrumpirá la
prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento
sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente
sancionador estuviere paralizado durante un mes por causa no imputable al presunto responsable ”.
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Como destaca NIETO, “la primera duda que aquí se plantea es la precisión de
este momento de «iniciación» a que se alude en el precepto legal ”101 y, más
concretamente en cuanto a la disciplina urbanística represiva, saber si ese acto
de iniciación puede referirse indistintamente tanto al procedimiento de
restauración como al procedimiento sancionador.
En otras palabras, el acuerdo de suspensión de iniciación del procedimiento
restaurador de la legalidad urbanística o incluso el acuerdo de suspensión de
las obras, ¿tienen virtualidad suficiente para entender interrumpida la
prescripción de la infracción urbanística?
La respuesta a esta pregunta se contiene en la STS de 10 de diciembre de
1996 [RJ 1996\9207] que conoce de una alegación de prescripción de una
infracción urbanística en un supuesto en que se habían adoptado medidas
tendentes a la reparación del orden urbanístico.
Ante esta situación el TS dice que:
“Es claro, que transcurrieron más de cuatro años desde que se pudo
ejercitar la actividad sancionadora, desde que se conoció
fehacientemente la existencia de la obra hecha sin licencia, hasta que se
incoó el oportuno expediente de sanción, independientemente de la
específica actuación restauradora del ordenamiento urbanístico , lo
que determina la procedencia de reconocer sobradamente
transcurrido el plazo prescriptivo de la infracción y por tanto,
también, de confirmar la sentencia apelada ”.
A la luz de esta resolución resulta claro que, a los efectos de la prescripción, el
procedimiento sancionador y el procedimiento de restauración de la legalidad
urbanística se mueve en planos diferentes. De este modo, la adopción de
medidas que se integren en el segundo de ellos no afectará, sean las que
fueren, a la prescripción de la infracción urbanística.
101 NIETO GARCÍA, A.: “Derecho administrativo sancionador ”, Ed. Civitas, Madrid, 4ª ed. 2005, pág. 546.
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Interrupción del plazo de caducidad de la acción de restauración de la
legalidad urbanística por la adopción de las diligencias previstas en el art.
61.2 y 3 LDU.
Enlazando con lo que se ha dicho en el inciso inmediatamente anterior en
cuanto a la “iniciación” con capacidad para interrumpir la prescripción, ha de
decirse que, en cualquier caso, la doctrina es unánime al sostener que, de
conformidad con el art. 69 LRJAP-PAC, sólo un acto formal inequívoco es
capaz de interrumpir la prescripción.
Consecuentemente, se entiende que carecen de esta virtualidad las diligencias
reservadas o las diligencias previas e incluso las medidas provisionales.
Reflejo de este posicionamiento es la STS de 13 de marzo de 2002 [RJ
2002\3473], citada por NIETO, que dice:
“la interrupción de los plazos prescriptitos no se produce por la
tramitación de diligencias reservadas o informaciones previas sino por la
apertura del procedimiento disciplinario mediante el correspondiente acuerdo de incoación ”.
Así las cosas cabe plantearse qué ocurre con la información previa que, en el
curso del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, se prevé
en el art. 61, apartados 2 y 3, LDU, ¿tiene capacidad suficiente para
interrumpir el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de demolición?
h. Art. 74 LDU. Supuestos no sometidos a plazo de prescripción.
La prescripción de las infracciones urbanística no se ve en absoluto afectada
por las medidas, seas cuales fueren, que se puedan adoptar en el seno del
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. La adopción de una
medida tendente a esta restauración no afecta a la prescripción de la infracción.
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En el apartado anterior, nuestra atención se ha centrado, sustancialmente, en
el estudio de los arts. 65 y 73 LDU, relativos a los plazos de caducidad de la
acción de restauración de la legalidad urbanística y de prescripción de las
infracciones urbanísticas, respectivamente.
A continuación, procede atender, no sin olvidar lo señalado más arriba, pues
habrá de tener importantísimas consecuencias aquí, a la regulación consignada
en el art. 74 LDU.
Según este precepto “no prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas
sobre terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas
verdes, espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos
públicos, espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-
artísticos y edificios y conjuntos catalogados.
Las actividades que se realicen en base a licencias u órdenes de ejecución que
se hayan otorgado con infracción de la zonificación o usos urbanísticos
relacionados en el apartado anterior, tampoco estarán sometidos a plazo de
prescripción ”.
Este artículo ha sido interpretando en el sentido de entender que frente a las
infracciones urbanísticas que se hayan materializado en los espacios
enumerados en el art. 74 LDU podrán ejercitarse en todo momento, sin
sometimiento a plazo prescriptivo o de caducidad alguno, todos los resortes
previstos en la LDU.
En otros términos, la Administración competente podrá incoar tanto un
procedimiento de restauración de la legalidad como un procedimiento
sancionador, contra las infracciones definidas en el art. 74 LDU, sin necesidad
de someterse al plazo de ocho años previsto en el art. 73 LDU ni en el art.65
LDU.
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Esta interpretación, que se apoya en la errónea consideración de que el plazo
octoanual del art. 73 LDU aplica tanto a la acción de restablecimiento de la
legalidad como a la acción sancionadora, ha sido acogida por nuestro TSJ,
como diversas sentencias así lo demuestran.
La más ilustrativa de estas resoluciones es la de 9 de noviembre de 1993
[RJCA 1994\444] en la que se examinaba la legalidad de un expediente de
demolición. Estudiados los hechos, el TSJ, al socaire de la doctrina del TS
respecto del art. 188 TRLS, establece que:
“La anterior doctrina (del TS respecto del art. 188 TRLS) viene
ratificada por el art. 74 de la Ley 10/1990, de 23 octubre de Disciplina
Urbanística de esta Comunidad Autónoma, al establecer que «no
prescribirán las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos
calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes,
espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos,
monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos catalogados.
Las actividades que se realicen en base a licencias u órdenes de
ocupación que se hayan otorgado con infracción de la zonificación o
usos urbanísticos relacionados en el apartado anterior tampoco
estarán sometidos a plazo de prescripción ”.
El TSJ de Baleares, en la sentencia de 3 de octubre de 2001 [JUR
2001\20522], en la que se dilucida la legalidad de un expediente de demolición,
alude, también, a la imprescriptibilidad prevista en el art. 74 LDU, aunque
posteriormente es descartada por circunstancias particulares del supuesto dehecho.
Así mismo, en la STSJ de 2 de septiembre de 2002 [JUR 2002\262785], se
relaciona el art. 74 LDU con la acción de restauración de la legalidad
urbanística, toda vez que se alude al RDL 16/1981 que no hizo sino alterar el
plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística
previsto en el art. 185 TRLS. Así se sostiene que:
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“Las infracciones urbanísticas realizadas sobre terrenos calificados
como viales en el planeamiento urbanístico no prescriben -artículo 74
de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/1990-.
Con anterioridad a la Ley 10/90 el plazo de prescripción era de cuatro
años -artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre ”.
De nuevo, hemos de mostrar nuestra disconformidad con la doctrina mantenida
por nuestro TSJ. Como ocurría con los plazos para el ejercicio de la acción de
restablecimiento de la legalidad y de la acción sancionadora, se establece una
incorrecta equiparación entre los preceptos de la LDU y el TRLS 1976 que
lleva, a su vez, trasladar conceptos y categorías no aptos para ello.
Como se puede se leer en las sentencias reproducidas, en especial en la de
fecha más alejada, el TSJ equipara el art. 188 TRLS 1976 con el art. 74 LDU.
Entiende nuestro TSJ que, donde hasta 1990 aplicó el art. 188 TRLS 1976, rige
ahora el art. 74 LDU, en tanto que ambos proveen sobre idéntico precepto. No
obstante, esta equiparación no es correcta.
El art. 74 LDU tiene su antecedente, no en el art. 188 TRLS 1976, sino en el
art. 230 TRLS 1976 que, a su vez, se desarrollaba en los arts. 93 y 94 RDU.
El art. 188 TRLS, como más abajo se verá, regulaba el no sometimiento a
plazo de caducidad de la acción de restauración. Por el contrario, el art. 230
TRLS, y los arts. 93 y 94 RDU, como el 74 LDU, regulan la imprescriptibilidad
de las infracciones urbanísticas o, lo que es lo mismo, el no sometimiento aplazo de prescripción de la acción sancionadora.
Según el aludido art. 230 TRLS “las infracciones urbanísticas prescribirán al
año de haberse cometido, salvo cuando en la presente Ley se establezca un
plazo superior para su sanción o revisión ”.
Este último inciso, salvo que “se establezca un plazo superior para su sanción o revisión ”, se desarrollaba en el art. 94 RDU, que estaba vigente al tiempo de
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la aprobación de la LDU, y declaraba que “de conformidad con lo dispuesto en
el art. 188 de la Ley del Suelo, los actos de edificación o uso del suelo que se
realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el
planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no estarán sujetos a plazo
de prescripción ”.
“Del mismo modo, las actividades que se realicen en virtud de licencias u
órdenes de ejecución que se otorgaren con infracción de la zonificación o uso
urbanístico de las zonas verdes o espacios libres previstos en los Planes,
tampoco estarán sometidas a plazo de prescripción ”.
La similitud entre el art. 74 LDU y el art. 94 RDU, que desarrolla el art. 230
TRLS 1976, es más que evidente. De hecho, puede decirse que el legislador
balear se limitó a transcribir literalmente el art. 94 RDU, ampliando el elenco de
supuestos no sometidos a prescripción.
ARREDONDO GUTIÉRREZ102, certifica que eran los arts. 230 TRLS 1976 y 93
y 94 RDU, los que, como el art. 74 LDU, regulaban la imprescriptibilidad de las
infracciones.
Así pues, la equivalencia que el TSJ establece entre los arts. 74 LDU y 188
TRLS 1976 no es correcta, pues el antecedente de la regulación contenida en
el art. 74 LDU es el art. 230 TRLS 1976, que se desarrolla por el art. 94 RDU.
Razonando de manera inversa, el resultado no es otro. El art. 188 TRLS 1976,
a pesar de los que dice la STSJ de 9 de noviembre de 1993 [RJCA 1994\444],no viene ratificado por el art. 74 LDU.
Según el art. 188 TRLS 1976, ubicado en el capítulo II TRLS 1976, sección 2ª,
“Órdenes de ejecución o suspensión de obras u otros usos ”, “los actos de
edificación o uso del suelo relacionados en el artículo 178 que se realicen sin
licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento
102 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág.162.
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como zonas verdes o espacios libres quedarán sujetos al régimen jurídico
establecido en el artículo 184 mientras estuvieren en curso de ejecución; y al
régimen previsto en el artículo 185 cuando se hubieren consumado, sin que
tenga aplicación la limitación de plazo que establece dicho artículo ”.
Como se ha visto en el apartado anterior, los arts. 184 TRLS 1976 y siguientes,
regulan la acción de restauración de la legalidad urbanística, sometida a plazo
de caducidad, y no la acción sancionadora, sometida a plazo de prescripción.
En tanto que el art. 74 LDU alude a la imprescriptibilidad de ciertas infracciones
urbanísticas resulta claro que su correlato en la TRLS 1976 no es el art. 188,
referido a la inexistencia de limitación de plazo para el ejercicio de la acción de
restauración de la legalidad frente a ciertas conculcaciones de la legalidad
urbanística, sino el art. 230 TRLS 1976, desarrollado por el art. 94 RDU.
Esta interpretación del art. 94 RDU es avalada por el TSJ de Baleares, en
virtud de su sentencia de fecha de 30 de enero de 1990, y, por ello, anterior a
la LDU. Esta resolución, que versa sobre la posibilidad de restaurar el orden
urbanístico infringido, vincula el art. 94 RDU con el art. 184 TRLS 1976 y
siguientes, con la acción de restablecimiento de la legalidad.
En esta sentencia se dice que:
“una lectura de los artículos 184 y siguientes de la vigente Ley del
Suelo, conduce a determinar que la solución dada por dichos
preceptos, en los supuestos de obras ilegales consumadas, y con un período superior a cuatro años (RDLey 16/1981), es la de su
permanencia, sin que haya posibilidad de reacción dirigida a la
reintegración del orden conculcado , al amparo del art. 185, y por
tanto, se hace lógico pensar que dichos edificios quedarán en situación
de fuera de ordenación por resultar disconformes con el Plan,
siéndoles de aplicación las limitaciones establecidas por el art. 60 de la
Ley del Suelo, y en esta Comunidad Autónoma, por las ordenadas en la Ley 8/1988, de 1 julio; sin embargo en el caso de autos, no
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podemos atender a esta doctrina, dado que se trata de un edificio
ubicado en terrenos calificados en el planeamiento como zona
verde, y por tanto cae bajo lo dispuesto en el art. 188 de la Ley del
Suelo y art. 94 del Reglamento de Disciplina Urbanística ”.
Las consecuencias de lo que hasta aquí se ha expuesto son múltiples e
importantes. Primeramente ha de sostenerse, que pese a lo que la práctica de
nuestro TSJ da pie a pensar, lo cierto es que, según la legislación balear, no
existen excepciones a la limitación temporal prevista en el art. 65 LDU para el
ejercicio de la acción de restauración de la legalidad.
El legislador estatal estableció un evidente paralelismo entre la acción de
restauración y la acción sancionadora. Así, en la sede que nos ocupa, el art.
188 TRLS 1976 establecía el no sometimiento a plazo de caducidad de la
acción restauración cuando se trataba de obras que se “realicen sin licencia u
orden de ejecución sobre terrenos calificados en el planeamiento como zonas
verdes o espacios libres ”, al tiempo que el art. 230 TRLS 1976, por los arts. 93
y 94 RDU, advertía que el ejercicio de la acción sancionadora frente a obras
que se “realicen sin licencia u orden de ejecución sobre terrenos calificados en
el planeamiento como zonas verdes o espacios libres, no estarán sujetos a
plazo de prescripción ”.
Esta equivalencia no esta prevista en la LDU. El legislador balear sí establece
la imprescriptibilidad de la acción sancionadora (art. 74 LDU) pero se olvidó,
intencionadamente o no, de regular el no sometimiento a plazo de caducidad
de la acción de restauración. Así, la acción de restauración del ordenurbanístico infringido, según la normativa balear, está siempre sometido a
plazo.
Señalado lo anterior, ha de decirse que ARREDONDO GUTIÉRREZ manifiesta,
contrariamente a lo que aquí se defiende, que “de la interpretación conjunta de
los arts. 65.3 y 74 se deduce que tal plazo temporal limitativo no opera en caso
de actuaciones ilegales que afecten a «zonas verdes y espacios libres públicos,sistemas generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales
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especialmente protegidos, áreas naturales de especial interés y suelos
urbanizables de especial protección, monumentos histórico-artísticos y edificios
y conjuntos catalogados»”103
No podemos compartir esta interpretación. Los motivos, a buen seguro, se
intuyen a la luz de todo lo que hasta aquí se ha explicado. El art. 74 LDU regula
exclusivamente la prescripción de las infracciones urbanísticas y, como es de
ver en la jurisprudencia del TS respecto del precepto homólogo en el TRLS
1976, art. 230 y arts. 93 y 94 RDU, no puede entenderse referido a la acción de
demolición ni, mucho menos, a su no sometimiento a plazo de caducidad.
Tampoco el art. 65.3 LDU puede interpretarse en el sentido que lo hace
ARREDONDO GUTIÉRREZ. Pues, este precepto, como se ha visto,
únicamente busca regular un procedimiento simplificado cuya característica
principal es la omisión del otorgamiento de un plazo para legalizar las obras,
toda vez que ésta es, a todas luces, inviables.
En los casos previstos en el art. 65.3 LDU lo único que se prevé es la
innecesariedad de otorgar el plazo bimensual de legalización pero, constatada
la ilegalidad, ordena que el instructor formule propuesta de demolición y que
continúe la tramitación por los cauces legalmente previstos. En ningún caso
alude al no sometimiento al plazo de caducidad previsto en los incisos
anteriores.
El art. 74 LDU no se puede entender que contenga ninguna norma por la que,
en determinados supuestos, se exonere el ejercicio de la acción derestauración de la legalidad urbanística, de sumisión a plazo de caducidad. El
mencionado precepto contiene exclusivamente una regla de imprescriptibilidad
de las infracciones administrativas. Ningún otro precepto de la LDU prevé,
como hacía el art. 188 TRLS, la no sumisión a plazo de caducidad de la acción
de restauración.
103 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Demolición de edificaciones ilegales y protección de la legalidad urbanística ”,
Ed. Comares, Granada, 2000, pág.111.
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Consecuentemente, todas las acciones de restauración de la legalidad frente a
obras terminadas, sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, aún a pesar de
haber sido “realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos
planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas
generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente
protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos
catalogados ”, caducan a los ocho años desde su total terminación.
Igualmente, las acciones dirigidas a restablecer el orden urbanístico frente a
obras en curso, sin licencia o sin ajustarse a sus condiciones, aún a pesar de
haber sido “realizadas sobre terrenos calificados por los respectivos
planeamientos como zonas verdes, espacios libres públicos, sistemas
generales, viales, equipamientos públicos, espacios naturales especialmente
protegidos, monumentos histórico-artísticos y edificios y conjuntos
catalogados ”, caducan a los ocho años desde la notificación del decreto de
suspensión.
Adviértase que, en tanto la DF 1ª LDU declara inadmisible la remisión estática,
ni dinámica para el caso, a lo dispuesto en el RDU, no cabe sostener que, en
virtud de su eficacia supletoria del art. 188 TRLS 1976, sean aplicables los arts.
93 y 94 RDU que desarrollan tal precepto.
En definitiva, tanto para obras terminadas como en curso, tanto si se realizan
sin licencia como sin ajustarse a sus condiciones, tanto si se realizan sobre
terrenos calificados por los respectivos planeamientos como zonas verdes,
espacios libres públicos, sistemas generales, viales, equipamientos públicos,espacios naturales especialmente protegidos, monumentos histórico-artísticos
y edificios y conjuntos catalogados o como si no, la acción de restauración de
la legalidad urbanística está sometida a plazo de caducidad 8 años.
Sin perjuicio de lo anterior, sí debe señalarse que la STC 61/1997 ha declarado
constitucional el art. 255.2 TRLS de 1992 referido a los medios de restauración
del orden urbanístico en zonas verdes o espacios libres. Además, según prevé
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la Disposición Derogatoria de la LRSV, este artículo se encuentra actualmente
en vigor.
De acuerdo con el art. 255.2 TRLS 1992, “las licencias u órdenes que se
otorgaren con infracción de la zonificación o uso urbanístico de las zonas
verdes o espacios libres previstos en los planes serán nulas de pleno derecho.
Mientras las obras estuvieren en curso de ejecución se procederá a la
suspensión de los efectos de la licencia y la adopción de las demás medidas
previstas en el artículo 253. Si las obras estuvieren terminadas, se procederá a
su anulación de oficio por los trámites previstos en el artículo 109 de la Ley de
Procedimiento Administrativo ”.
La remisión a la LPA ha de entenderse hecha hoy al art. 102 de la LRJAP-PAC.
De acuerdo, con la doctrina, este precepto debe ser interpretado, en el sentido
de entender que “en los supuestos de licencias de obras sobre zonas verdes o
espacios públicos, la revisión de oficio no está sujeta al plazo de cuatro años.
Ello se debe a que tales actos son nulos de pleno Derecho, debido a la
especial trascendencia de la infracción. Así, se permite la revisión en cualquier
momento (art. 62 de la Ley 30/1992)”104.
La segunda conclusión lógica de lo expuesto, es la limitación del ámbito de
aplicación del art. 74 LDU al ejercicio de la acción sancionadora. La regla de la
imprescriptibilidad sólo resulta de aplicación al ejercicio de la acción
sancionadora cuando la misma se dirija a reprender a quienes, sin licencia o
sin ajustarse a ellas, hubieren realizado obras en alguna de las zonas
enumeradas por el mencionado art. 74 LDU, apartado primero y segundo.
104 OLMEDO GAYA, A y PÉREZ MANUEL, L.M.: “Manual práctico de disciplina urbanística ”, Ed. Tecnos, Madrid, 2002,
pág.56.
La revisión de las licencias u órdenes de ejecución otorgadas contrariando la
zonificación o uso urbanístico de las zonas verdes o espacios libres no está
sometidas a plazo.
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No obstante lo anterior, la doctrina ha advertido contra un mal uso de las
facultades que la Administración en este precepto reserva. Como señala
ARREDONDO GUTIÉRREZ, la STS de 13 de febrero de 1990 [RJ 1993\1311],
al estudiar el art. 94 RDU, ha sostenido que “aún en relación con infracciones
declaradas imprescriptibles, la potestad de la Administración pudiera verse
limitada en el tiempo por las circunstancias consignadas en el art. 112 LPA –
actual art. 106 LRJPAC- como límites de la potestad administrativa de revisión,
esto es, que el ejercicio de la acción punitiva pudiera resultar al cabo del tiempo
contrario a la equidad, el derecho de los particulares o las leyes ”105.
La indicada sentencia resolvió que:
“no puede pretenderse la legalidad del ejercicio de la potestad
sancionadora, pese a la imprescriptibilidad de la infracción,
cuando tal ejercicio resulte contrario a la equidad por transcurso
del tiempo o por cualquier circunstancia ”
“Este Tribunal comparte la argumentación de la Sala de instancia de
que la imprescriptibilidad que prevé el artículo 94.1 del
Reglamento de Disciplina Urbanística respecto de las infracciones, como la que ahora se enjuicia, que afecten a
terrenos calificados de zonas verdes o espacios libres, no debe
operar en aquellos casos en los que, por el transcurso de un largo
período de tiempo entre la infracción y su sanción, se vulnere la
equidad, pero en el caso presente el transcurso del plazo referido de
105 ARREDONDO GUTIÉRREZ, J.M.: “Las infracciones urbanísticas ”, Ed. Comares, Granada, 1995, pág.163.
La imprescriptibilidad el art. 74 LDU sólo aplica al ejercicio de la acción
sancionadora y nunca al de la acción de reintegración del orden urbanístico.
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cerca de cinco años no debe ser obstáculo para llegar a la conclusión
de no apreciar la prescripción de la infracción en cuestión ”.
Sin duda, el ejercicio de la facultad que se reserva la Administración en el art.
74 LDU debe modularse para dar acomodo al principio de la buena fe que se
consigna en el art. 3.1 LRJAP-PAC, según el cual las Administraciones
“deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza
legítima ”.
Como señala la doctrina, apoyándose en las STSS de 22 de marzo de 1978
[RJ 1978\1120] o de 23 de octubre de 2000 [RJ 2000\9001], “aunque no se
hubiese producido la prescripción o no hubiese transcurrido el plaza para el
ejercicio de legítimo del derecho, si el tiempo transcurrido fuese excesivo o se
hubiese manifestado una conducta del titular que hubiese despertado la
confianza del adversario en que ya no se ejercitaría, tal ejercicio sería
inadmisible ”106.
Al margen de todo lo anterior y apoyándonos en la doctrina constitucional,
procede plantearse hasta qué punto es constitucionalmente admisible que el
legislador establezca para los supuestos relacionados la imprescriptibilidad
absoluta.
Refiriéndose a los delitos y faltas penales, el TC, en su sentencia fechada día
18 de octubre de 1990 [RTC 19990\157] dijo que:
“La institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica
consagrado de manera expresa en el art. 9.3 C. E., puesto que en la
prescripción existe un equilibrio entre las exigencias de la seguridad
jurídica y las de la justicia material, que ha de ceder a veces para
permitir un adecuado desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ”.
106 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo ”, Ed. Thomson-Civitas,
Madrid, 4ª Ed, 2004, pág.181.
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“Determinar el régimen jurídico de la prescripción de las
infracciones penales es algo que corresponde hacer al legislador,
de acuerdo con los criterios de política criminal y de seguridad
jurídica que considere idóneos en cada caso concreto, pero,
dados los valores constitucionales en juego, sería cuestionable
constitucionalmente un sistema jurídico penal que consagrara la
imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas ”.
Atendiendo a la ya citada jurisprudencia constitucional de acuerdo con la cual
los principios informadores del orden penal son igualmente de aplicación al
derecho administrativo sancionador, la pregunta salta de inmediato: ¿es
constitucionalmente admisible que la LDU fije la imprescriptibilidad absoluta
para las infracciones administrativas que se recogen en el art. 74 LDU?
Ciertamente y según lo que aquí se defiende, no es éste el defecto más
acuciante que padece la LDU. Sin embargo, llegado el momento, deberá ser
ésta una de las cuestiones a las que deba enfrentarse nuestra doctrina, tanto
científica como jurisprudencial.
i. Prescripción de la orden de demolición/reconstrucción. Prescripción
de las sanciones.
Como ha venido ocurriendo a lo largo de este estudio, y como no puede ser de
otra manera dada la diferente naturaleza de los procedimientos estudiados, el
análisis de la cuestión que nos ocupará a continuación debe distinguir entre la
acción de demolición y la acción sancionadora.
1. Prescripción de la orden de demolición/reconstrucción.
Como ya se ha visto, salvo que los actos de edificación sean legalizados, el
procedimiento de restauración de la legalidad urbanística finaliza con la emisión
por el órgano competente de una orden de demolición/reconstrucción que
deberá ser acatada por el administrado. Caso de que no fuese acatada esta
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orden se pondrían en funcionamiento los resortes legales previstos en el art. 68
LDU también estudiado.
El examen de este precepto no ha podido acabar sino con una interrogante:
¿de qué plazo dispone la Administración para proceder a la ejecución
subsidiaria de la orden de demolición?
O, en otras palabras: ¿está la orden de demolición/reconstrucción sometida a
algún plazo de prescripción o caducidad?
Sobre este particular, nada dispone la LDU. Como ha ocurrido en otros
momentos a lo largo del estudio de la LDU, nuevamente ha de decirse que es
ésta una problemática totalmente ignorada por el legislador balear. Muy
probablemente el motivo que explica, aunque no justifica, esta omisión, es el
silencio que también guarda el legislador estatal, pues el TRLS 1976 tampoco
regula este aspecto.
La ausencia de toda normativa respecto al plazo para la ejecución subsidiaria
de la orden de demolición obliga, en primer término, a plantearse si puede
trasladarse aquí lo dispuesto respecto del plazo de caducidad de la acción de
demolición o, tal vez, del plazo de prescripción de la acción sancionadora o,
quizás, respecto de la perención del procedimiento.
No creemos que este razonamiento analógico sea aquí admisible toda vez que
las aludidas instituciones jurídicas responden a muy ratios distintas. No se trata
del plazo del que la Administración dispone para reaccionar, pues laAdministración ya ha actuado y fruto de su intervención es, precisamente, la
orden de demolición, ni tampoco del término para sustanciar el procedimiento
en cuestión, toda vez que ya consta la correcta resolución del mismo. No cabe
aquí aplicar la analogía. Ni cabe hacerlo respecto de la acción sancionadora
pues como se ha indicado la demolición no reviste en ningún caso carácter
sancionador.
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Tal vez por esto, el TSJ ha entendido que la ejecución subsidiaria de la orden
de demolición no se encuentra sometida a plazo. En la STSJ fechada el 16 de
mayo de 2000 [RJCA 2000\895], nuestro TSJ ha manifestado que:
La eficacia de un acto administrativo puede quedar demorada o
suspendida (art. 57.2 de la Ley 30/1992) o quedar anulada por efecto
de su revisión administrativa (art. 102 y ss.) o por el resultado de
recursos administrativos y judiciales. Pero mientras no se produzca
alguno de tales supuestos que priven de eficacia al acto administrativo,
éste seguirá siendo eficaz y sin que el mero transcurso del tiempo sea
causa, en sí misma, de pérdida de eficacia. La caducidad opera en el
procedimiento administrativo cuando se produce una paralización
antes de llegar a este acto final, pero en nuestro caso el Acuerdo de
demolición ya está tomado y ha adquirido firmeza, por lo que no cabe
caducidad alguna. Los actos posteriores -que no ha habido- serán
actos de ejecución para los que no hay plazo de caducidad o
prescripción por la simple razón de que serán meros actos
ejecutivos de un acto administrativo definitivo y firme que ponía
fin a la fase declarativa del procedimiento de restauración de la
legalidad urbanística .
Desde el momento en que al infractor se le ordena la demolición,
siempre queda obligado al cumplimiento de dicha orden y el cese
de la obligación no puede quedar supeditada a que la
Administración se decida o no a dar cumplimiento a sus
obligaciones subsidiarias de ejecución forzosa, ya que con independencia de ello, el infractor debe proceder a la demolición y
el hecho de que la Administración no ejercite su facultad de
ejecución subsidiaria, no le libera de aquel deber .
El tenor literal de esta resolución no deja lugar a dudas. Una vez se ha dictado
la orden de demolición, el administrado, primeramente, y la Administración, con
carácter subsidiario, ostentan la obligación, no sujeta a plazo, de darcumplimiento al acto administrativo de restitución de la legalidad urbanística.
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No obstante, esta conclusión chirría si atendemos a los principios generales
que deben guiar la actuación administrativa y, en especial, colisiona con el
principio de seguridad jurídica proclamado por la Constitución española.
Es más, si respecto de la perención hemos dicho, con apoyo expreso en la
STSJ de 15 de julio de 2005 [JUR 2005\185620], que la misma se dirige a
“impedir la pendencia indefinida de un procedimiento inactivo o paralizado ”,
¿puede ahora permitirse que la ejecución subsidiaria de la orden de demolición
penda indefinidamente al albur de la Administración?
¿Resulta admisible en un moderno Estado de Derecho que la ejecución de una
orden de demolición quede supeditada “a que la Administración se decida o no
a dar cumplimiento a sus obligaciones subsidiarias de ejecución forzosa”, sin
ninguna limitación temporal?
A pesar de lo dicho por nuestro TSJ, en la anterior sentencia, no creemos que
los anteriores interrogantes merezcan, en ningún caso, una respuesta
afirmativa. Nuestra opinión se integra en lo ya expresado por la doctrina.
En el ámbito del derecho civil, DIEZ PICAZO ha dicho que “la disciplina de las
relaciones obligatorias duraderas plantea unos problemas que no surgen, en
cambio, en las relaciones puramente momentáneas. Así, aquellas
obligaciones exigen un límite, convencional o legal, de duración e
imponen también determinadas consecuencias, como en su momento
veremos, en orden a la resolución, especialmente en los casos en que la relación es sinalagmática. Si no se ha establecido el límite de duración
haciéndose indefinida, la jurisprudencia admite la resolución unilateral (S. de 14
de febrero de 1973), pues es contrario a la libertad estar obligado
indefinidamente ”107.
107 DÍEZ-PICAZO, L., y GULLÓN A.: “Sistema de Derecho Civil ”, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, pág. 166.
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Si esto es así, es decir, si es contrario a la libertad estar obligado
indefinidamente, ¿puede sostenerse que el administrado a quien se le exige
hacer efectiva la orden de demolición/reconstrucción “siempre queda obligado
al cumplimiento de dicha orden ”, sin sometimiento a límite temporal alguno?
Igualmente y aunque sea una circunstancia de lege ferenda , ¿resulta admisible
liberar a la Administración urbanística de todo constreñimiento temporal en la
ejecución de la orden de demolición/reconstrucción, permitiéndole, ante la
resistencia del infractor, la posposición indefinida de la ejecución subsidiaria de
la resolución administrativa?
Interesa aquí también reproducir las opiniones vertidas por GOMEZ DE
MERCADO, citando a CABALLERO SÁNCHEZ, cuando sostienen que “«la
inmediación o contigüidad temporal entre las conductas infractoras y su castigo
… es un principio fundamental del ejercicio de la moderna potestad
sancionadora. Sencillamente, en un Estado de Derecho el ámbito represivo
debe configurarse desde la óptica del ciudadano, y no desde el interés o
conveniencia del aparato administrativo». Así, debe plantearse la propia
duración de los plazos de persecución de infracciones y tender hacia su
acortamiento ”108.
Ciertamente se replicará que la cita se refiere expresamente a la sanciones y
que, como aquí mismo se ha reiterado, la demolición no tiene carácter punitivo.
Sin embargo, no entendemos que la referencia a las sanciones sea un
obstáculo para trasladar al ámbito de la restauración del orden urbanístico
infringido la ratio que se desprende de estas líneas. Dado el evidente carácterdesfavorable que la orden de demolición tiene para el administrado, ha de
entenderse que la necesidad de acortar plazos, y más, el fijarlos cuando no
existieren, resulta igualmente fundamental e ineludible.
Así lo ha entendido también nuestro TS, en cuya ilustrativa sentencia de 17 de
febrero de 2000 [RJ 2000\1951] ha manifestado con claridad que:
108 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 226.
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“El problema apuntado en el punto c) es el relativo a la alegada
prescripción de la facultad de ejecutar la orden dada en 1965 por
haber transcurrido el plazo de un año desde que se ordenó el derribo,
plazo que no es aplicable porque éste se prevé en el artículo 230 de la
Ley del Suelo de 1976, como de prescripción de las infracciones
urbanísticas, y el supuesto que analizamos se desenvuelve en el
marco de la protección de la legalidad urbanística.
La cuestión debe analizarse desde los principios generales que
regulan la ejecución de los actos administrativos y en este sentido es
de ver que conforme a los artículos 44 y 101 de la LPA los actos de la
Administración son inmediatamente ejecutivos, lo que significa que
deben llevarse a efecto de manera inmediata, pues toda demora
irrazonable pudiera ir contra lo dispuesto en el artículo 102 de la
Constitución Española y en concreto contra el principio de eficacia
impidiendo cumplir el fin de servir con objetividad los intereses
generales que constituyen el soporte de la actuación de la
Administración pública.
Por ello, aunque ni la legislación específica urbanística ni la
general de procedimiento administrativo prevean plazos de
prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto,
junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la
Constitución) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción . En la medida en que el acto
administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél
contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad
no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que
por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta
al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del
Código Civil, que es el plazo de que la Administración disponía
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para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria y que fue
largamente sobrepasado en el presente caso.
Así, el Ayuntamiento de Barcelona carecía de derecho a ordenar el
derribo del edificio acudiendo, como soporte jurídico de la decisión, a
una resolución dictada veinticuatro años antes y consecuentemente
procede su anulación ”.
La lectura comparativa de las sentencias del TSJ y del TS permite apreciar las
diferencias. Así, mientras que el TSJ entiende que la obligación de demolición,
ya sea por parte del administrado o subsidiariamente por la Administración, no
está sometida a plazo alguno, ni de prescripción ni de caducidad, el TS no
admite, fundándose en los principios de seguridad jurídica e interdicción de la
arbitrariedad, que, ante la pasividad del administrado, la Administración pueda,
sin sometimiento a constricción temporal, ejecutar subsidiariamente la orden de
demolición.
El TS, enfrentado al silencio de la legislación administrativa y amparándose en
su carácter de ius commune , acude al Derecho civil, y más concretamente al
art. 1964 Cc, para colmar la laguna. Establece así que la ejecución de la orden
de demolición está sometida a un plazo de prescripción de quince años.
No debe extrañar el recurso al Derecho civil pues como ha dicho la doctrina “no
puede desconocerse, aunque ciertas voces procedentes del administrativismo
reaccionen a veces en contra que, como subrayó el profesor DE CASTRO, el
Derecho civil conserva como ius commune un carácter residual, que determina que los Códigos civiles contengan disposiciones aplicables a todo el
Ordenamiento ”109.
109 GONZÁLEZ PÉREZ, J.: “El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo ”, Ed. Thomson-Civitas,Madrid, 4ª Ed, 2004, pág.48.
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Entendemos que esta solución, y no la aportada por nuestro TSJ, resulta más
acorde con nuestra Constitución y con lo que debe exigírsele a una
Administración moderna.
2. Prescripción de las sanciones urbanísticas.
Examinado el plazo de prescripción de la orden demolición, procede hacer lo
mismo respecto de las sanciones administrativas impuestas como
consecuencia de la infracción urbanística.
La prescripción de las sanciones administrativas que siguen a las infracciones
urbanísticas no aparecen reguladas en la LDU. Tampoco la TRLS 1976
dispone nada sobre este particular. Este silencio obliga a remitirse a lo
dispuesto en la LRJAP-PAC, cuyo art. 132 dispone que:
“Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que
las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy
graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los
seis meses; l as sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a
los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las
impuestas por faltas leves al año ”.
El recurso a la LRJAP-PAC, como único instrumento con el que colmar la
señalada laguna en la normativa urbanística, ha sido también adoptado por la
jurisprudencia. Nuestro TSJ no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este
particular sin embargo otros TSJ sí lo han hecho.
La ejecución de la orden de demolición, ya sea por el propio administrado o
subsidiariamente por la Administración está sometida a un plazo de
prescripción de quince años.
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De esta manera el TSJ de Andalucía, en resolución fechada el 24 de enero de
2003 [JUR 2002\87865] o el TSJ de Galicia, en sentencia de 31 de enero de
2003 [JUR 2003\192742], han dicho que:
“tratándose una sanción impuesta en materia de disciplina
urbanística cuya normativa no regula el plazo de prescripción de
tales sanciones, es evidente que habrá de acudirse a lo dispuesto
en la Ley 30/92 , reguladora del Procedimiento Administrativo Común,
pues es en ella donde se contiene una normativa específica sobre la
materia, concretamente en el artículo 132 ”.
La dificultad que aquí se plantea es la distinta clasificación que la LRJAP-PAC
y la LDU hacen de las sanciones administrativas. Así mientras que, como
hemos visto, la LRJAP-PAC establece distintos plazos de prescripción según
las sanciones correspondan a infracciones muy graves, graves y leves; la LDU,
que no clasifica las sanciones según el indicado criterio tripartido y sólo
establece dos categorías de infracciones: las graves y las leves.
A su vez, la LDU, a diferencia de lo que ocurre con otros textos legales, no
establece un elenco de conductas que hayan de considerarse como
infracciones graves o leves, atendidas sus particularidades. Por el contrario, en
el art. 28 LDU, establece unos criterios genéricos de conformidad con los
cuales, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, habrán de
clasificarse las sanciones en graves o leves.
Consecuentemente, los plazos de prescripción de las sanciones impuestasdependerán de si la conducta en cuestión ha sido clasificada como infracción
grave o leve. Toda vez que la LDU no prevé la existencia de sanciones muy
graves, no será de aplicación en nuestra comunidad el plazo de prescripción
para las sanciones previstas para las infracciones muy graves.
Por aplicación subsidiaria del art. 132.1 LRJAP-PAC, las sanciones que
correspondan a las infracciones graves prescriben a los 2 años y las que
correspondan a las leves a los seis meses. No es de aplicación el plazo de
prescripción previsto para las sanciones muy graves, por no prever la LDU tal
categoría.
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3. El cómputo del plazo de prescripción de la orden de demolición y de
las sanciones urbanísticas.
En esta ocasión iniciamos, por razón de lógica argumental, nuestra exposición
por el estudio de la prescripción de las sanciones urbanísticas.
El cómputo del plazo de prescripción de las sanciones administrativas se
realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 132.3 LRJAP-PAC, de
acuerdo con el cual “el plazo de prescripción de las sanciones comenzará a
contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la
resolución por la que se impone la sanción . Interrumpirá la prescripción la
iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución,
volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes
por causa no imputable al infractor ”.
El correcto entendimiento de este precepto exige, a su vez, remitirse al art.
138.3 LRJAP-PAC según el cual “la resolución será ejecutiva cuando ponga fin
a la vía administrativa”.
Según resulta de estos preceptos, la prescripción de las sanciones comenzará
a contar desde el día siguiente a aquel en que hubiera adquirido firmeza la
resolución sancionatoria, entendiendo que este efecto se produce una vez que
se ha agotado la vía administrativa.
Sobre este particular interesa recordar, con GÓMEZ DE MERCADO, que “esta
firmeza no se ha de entender en vía jurisdiccional , como sucede en el
Derecho Penal (art. 116 CP) sino al agotamiento de la vía administrativa ,
que es cuando la sanción es ejecutiva según el art. 138.3 LRJAP-PAC, pues,
como sabemos, existe un concepto, equívoco, de firmeza en vía administrativa
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que es el que se manifiesta aquí (mejor definido como agotamiento de la vía
administrativa)”110.
Por su parte, la solución al problema del cómputo del plazo de prescripción de
la orden de demolición se ha de realizar por analogía con lo dicho respecto de
las infracciones urbanísticas.
Según se deduce del art. 132.3 LRJAP-PAC, el plazo de prescripción habrá de
empezar a computarse “desde el día siguiente a aquél en que adquiera
firmeza la resolución por la que se impone ”, no la sanción, sino la orden de
demolición.
Debe advertirse que para fijar correctamente este momento habrá de tomarse
en consideración si, de conformidad con el art. 69 LDU, el órgano actuante ha
optado por suspender la ejecución de la orden de demolición/reconstrucción.
Caso de que así se hubiera hecho, no podrá entenderse que haya empezado a
correr el plazo de prescripción para la ejecución de la orden de demolición.
Igualmente, si al amparo de la LJCA, el órgano jurisdiccional competente
hubiese acordado la suspensión de la ejecución del acto administrativo, la
orden de demolición/reconstrucción, tampoco cabrá entender que se hayainiciado el plazo de prescripción estudiado.
En este segundo supuesto, una vez que la sentencia dictada en el proceso
principal hubiese ganado firmeza, y con ello la medida cautelar de suspensión
hubiese cesado en su eficacia atendido su carácter accesorio respecto de la
110 GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.: “Sanciones Administrativas ”, Ed. Comares, Granada, 2004, pág. 231.
El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contar desde que lasresoluciones que las impongan no hayan devenido firmes en vía administrativa,
sin precisar el agotamiento de la vía judicial.
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resolución principal, comenzará a contarse el plazo de quince años para
proceder a la ejecución de la orden de demolición.
El plazo de prescripción para la ejecución de la orden de demolición comenzará
a computarse desde que, terminadas las suspensiones de la ejecución de laorden que se hubiesen podido acordar, la Administración, según prevé el art.
95 LRJAP-PAC, se encuentre legalmente habilitada para proceder a la
ejecución subsidiaria.
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vi. Conclusiones.
A lo largo de este trabajo se han planteado numerosos interrogantes. Algunos,
cuando se ha podido y con mayor o menor destreza, han sido resueltos; otros,
sin más, han quedado sin solución que los explique.
Ahora bien, la gran pregunta, ineludible aquí, todavía no se ha formulado: ¿de
verdad sirve la LDU al fin para el que se la concibió? En otras palabras, la LDU
¿dota a la Administración local de mecanismos, precisos y claros, para la
efectiva persecución de la indisciplina urbanística que carcome nuestro
territorio?
Es ésta, creemos, una trascendental pregunta que, quizá encontrándonos a las
puertas de una ley del suelo autonómica de carácter generalista, cobra especial
perentoriedad.
27 de enero de 2006.
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vii. Abreviaturas.
LDU
Ley 10/1990, de 20 de octubre, de Disciplina
Urbanística CAIB
LOE
Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación
de la Edificación
LRJAP-PAC
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
LSV
Ley 6/1998, de 13 de abril, del Suelo y
Valoraciones.
OPE
Ordenanza municipal sobre protección de
edificios, aprobada definitivamente por acuerdo
plenario del Ayuntamiento de Palma de día 27 de
mayo de 2004 y publicada en el BOIB número 87
de 22 de junio de 2004
RDU
Reglamento 2187/1978, de 23 de junio, por el que
se aprueba el Reglamento de Disciplina
Urbanística para el desarrollo y aplicación de la
Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana.
TRLS 1976
Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que
se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre
Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.
TRLS 1992
Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio,por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación
Urbana.