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El acto o negocio constitutivo societario
Consideraciones generales. Contrato social.
En La opinin de Efran Hugo Richard y de Orlando Manuel Muio, en
la regulacin de las sociedades es necesario distinguir dos
aspectos: el contractual (negocial), y el institucional. La fase
negocial, normalmente es contractual, pero tambin puede presentarse
como una declara-cin unilateral de persona fsica, como una
declaracin colegial de persona jurdica (en la figura de escisin) o
como acuerdo colegial concursal.
Es por lo anteriormente expuesto, que estos autores sostienen
que la sociedad no es slo un contrato, sino que debe considerarse
la fase institucional, que es la faceta de inters extraordina-rio.
Es as como el acto que vincula a los socios entre s y al cual
sobrevendr el nacimiento de una entidad es normalmente un contrato,
con todas las cualidades y caractersticas de esa fuente de
obligaciones; pero, en la circunstancia que produce un efecto muy
particular, el nacimiento de un sujeto de derecho, con todas las
consecuencias jurdicas que ello conlleva, aparece un aspecto
especialsimo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de
lado.
Hay dos aspectos a tener en cuenta en la faceta institucional:
en primer lugar, la naturaleza del acto constitutivo de sociedad,
que es usualmente un contrato, el "contrato constitutivo de
so-ciedad"; en segundo lugar, se debe considerar la institucin que
nace de dicho contrato, la socie-dad - sujeto.
Para estos autores, el acto constitutivo es aquel por el cual
una o varias personas se compro-meten a establecer un fondo comn
para el ejercicio de sus actividades en comn y a nombre co-lectivo,
discutindose si este negocio puede encuadrarse en la categora de
los contratos, debido especialmente a que no existen prestaciones
contrapuestas y al hecho de que de l surge una per-sona jurdica
nueva.
Richard y Muio, realizan una aclaracin, diciendo que se debe
realizar un esclarecimiento en la distincin entre la naturaleza
jurdica del acto constitutivo de la sociedad y la categora de
per-sona jurdica de la sociedad misma. En la sociedad en sentido
estricto, ocurren esos dos proble-mas, coexistiendo las normas de
los contratos, con los problemas y las normas de la persona
ju-rdica, por lo que se debe distinguir cundo se debe partir del
punto de vista del contrato y cun-do del de la persona jurdica.
En conclusin, el acto de creacin y los estatutos constituyen una
unidad. El estatuto es el conjunto de normas que regla el
funcionamiento, disolucin y liquidacin de la sociedad, e inte-gra
el acto constitutivo en cuanto han debido aprobarse en ese momento,
y slo son escindibles en la sociedad annima, para la cual una vez
integrados los aportes, en principio, la personalidad del
accionista es indiferente. La designacin de estatuto se reserva
corrientemente a las socieda-des por acciones.
Teoras sobre la naturaleza jurdica del acto constitutivo
Introduccin
El acto constitutivo es uno de los dos aspectos bajo los cuales
se presenta la sociedad, junto con el del ente surgido de dicho
acto constitutivo. El tema que nos interesa desarrollar, el acto
constitutivo, definido como un acuerdo de voluntades mediante el
cual dos o ms personas deci-den crear una sociedad, posee diversas
acepciones reflejadas en mltiples teoras que pueden ser separadas
en tres grupos: a) Teora contractualista clsica; b) Teoras
anticontractualistas y c) Teora del contrato plurilateral de
organizacin. Como complemento a estas posturas se puede mencionar a
la teora de la institucin, la cual, pese a encontrarse separada de
estas tres grandes corrientes, puede ser encuadrada como teora
anticontractualista.
Cada una de las teoras desarrolla distintas soluciones a los
mltiples y variados problemas existentes en las sociedades, tales
como la nulidad, disolucin, liquidacin, vicios del consenti-
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miento, derechos y deberes de los socios, derechos de las
minoras, alcance del incumplimiento de las obligaciones contraidas
por los socios, derechos de terceros, etc.
A continuacin, vamos a detener nuestra atencin en la exposicin
de cada una de las teoras que integran los grupos mencionados.
Teora contractualista clsica
El derecho romano es la base histrica de esta teora, dado que
las societas constituan un mero contrato destinado a regular
relaciones internas entre los socios, aunque la sociedad era de
carcter interno y no trascenda para los terceros. Conjuntamente con
este derecho, los cdigos civiles y comerciales (desde el Cdigo de
Napolen), y los autores del siglo pasado, definieron al acto
constitutivo como un contrato bilateral oneroso, sin realizar
diferenciacin alguna con los dems contratos. Como base terica de
esta teora encontramos la autonoma de la voluntad, da-do que
sostiene que la creacin, el desenvolvimiento y extincin est
supeditado a la voluntad de las partes, que son quienes deben
regular sus propios intereses.
En contraposicin a los cdigos civiles y comerciales, aunque sin
negar la existencia de un contrato, un jurista francs del siglo
pasado, E. Thaller, realiz una distincin entre el acto
cons-titutivo y los contratos comunes sealando que en el primero
entre las partes contratantes se es-tablece un vnculo simptico,
esto es la sociedad crea entre las partes que la forman un inters
comn, y no uno contrario como sucede en los otros contratos. A modo
de ejemplo, podemos ci-tar el contrato de compra venta, en el cual
una de las partes (el vendedor) pretende aumentar el precio, y la
otra (el comprador) busca la rebaja del mismo, de esta manera surge
que el inters de uno va en detrimento del inters del otro. Para el
caso de la sociedad, si se busca un resultado ventajoso,
necesariamente produce el mismo efecto para todos los adherentes y
no en provecho de unos y en perjuicio de otros.
Dentro de esta teora podemos encontrar una variante denominada
teora del contrato a favor de tercero desarrollada por Troplong y
Graziani. Estos autores enfocaron su pensamien-to en que las
obligaciones asumidas por los socios, como por ejemplo la de
aportar, son contra-idas con la sociedad y no con los consocios en
particular; de esta manera el nuevo ente que surge resultara el
tercero beneficiario. Como crtica a esta teora, H. Fargosi seala
que no es aceptable por diversas razones entre las cuales podemos
mencionar: a) la sociedad no es un sujeto extrao, es una creacin
del contrato y no un simple destinatario de sus beneficios; b) el
tercero, en cuan-to no acepte, no adquiere ningn derecho inmediato,
la sociedad no necesita de esa declaracin y voluntad para estar
legitimada a la obtencin de las prestaciones pedidas por los
socios; c) mien-tras en el contrato a favor de tercero hace surgir
a favor de ste slo derechos, el de sociedad im-pone obligaciones al
ente en beneficio de los socios (distribucin de beneficios,
etc.).
Dado que las teoras mencionadas anteriormente consideran al acto
constitutivo de la socie-dad como un contrato bilateral y oneroso,
que se encuentra sujeto a las mismas reglas que los contratos en
general, han sufrido crticas desde muchas pticas. El primer aspecto
distintivo que sealan los crticos de esta teora es que el hecho de
que el negocio constitutivo genere obligacio-nes a cargo de todos y
cada uno de los socios no es suficiente argumento para identificar
a las so-ciedades con los contratos. Este es el caso de Jos Mara
Wathelet, quien considera que para los negocios sociales el aporte
de los socios tiene una "funcin instrumental" y hace posible el
des-envolvimiento de la actividad econmica objeto de la sociedad;
consecuentemente, dicho objeto no sea agota con el cumplimiento de
lo convenido en el acto constitutivo. El segundo aspecto que
diferencia los contratos bilaterales del acto constitutivo es que
en los primeros cada una de las partes se obliga frente a la otra
y, por consiguiente, posee el derecho de exigir que la contraparte
cumpla con las estipulaciones del contrato, actuando, de esta
manera, exclusivamente en inters propio. En cambio, en las
sociedades no ocurre lo mismo, ya que si bien es cierto que
conside-rando individualmente al socio, ste tiene un inters legtimo
de que los aportes sean efectuados
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en la forma prevista, no es l sino la sociedad quien posee la
accin que le permita exigir o com-peler al cumplimiento a los
socios de las obligaciones que surjan del estatuto social. Segn
Wat-helet, otra caracterstica notoriamente distintiva con los
contratos bilaterales, reposa sobre la personalidad del sujeto que
se constituye. Se refiere a ello destacando que con el acto
constituti-vo se da nacimiento a un sujeto de derecho que no es
identificable con la persona de los socios.
Teoras anticontractualistas
A fines del siglo XIX, los juristas comenzaron a cuestionar la
naturaleza jurdica del acto constitutivo, dada la insuficiencia que
presentaba la teora contractualista clsica. De esta mane-ra, la
doctrina alemana, a travs de Otto von Gierke, en 1895, fue la
primera en negar terminan-temente la naturaleza contractual del
acto constitutivo caracterizndolo como una relacin jur-dica
unilateral (acto de fundacin unilateral) y dndole el nombre de
"acto social constitutivo", a travs del cul nace un nuevo sujeto de
derecho. Esta teora fue criticada en dos aspectos princi-pales: el
primero, por negar la naturaleza de negocio jurdico al acto
constitutivo, lo que le quita-ba consistencia a la misma; y, el
segundo, por referirse exclusivamente a la creacin de un nuevo
sujeto de derecho dejando de lado las relaciones jurdicas entre los
socios y la sociedad nacidas de ese acto constitutivo. Vistas las
deficiencias de esta teora, otros autores intentaron completar-la,
siempre bajo la posicin anticontractualista.
Dentro de esta lnea de pensamiento encontramos la teora del acto
colectivo, que segn Messineo, uno de los mayores exponentes de esta
teora, sostiene que el acto de constitucin de una sociedad es
unilateral (acto colectivo), dado que todas las declaraciones de
voluntad se en-cuentran "del mismo y nico lado"; aunque
paralelamente, la voluntad de cada sujeto permanece distinta y
discernible, tendiendo stas a un fin comn y a un efecto jurdico
comn. Estos dos l-timos, son utilizados, por el ilustre jurista,
para desestimar la teora contractualista clsica. Adems, realiza una
crtica a la concepcin del contrato plurilateral, basndose en que
para este tipo de contrato se necesita la unanimidad de los
contratantes para cualquier resolucin; com-plementa ello, afirmando
que el acto constitutivo de la sociedad se encontrara ms acorde con
el acto colectivo, ya que ste no requiere de unanimidad para las
distintas decisiones que pueden tomarse.
Otro desprendimiento del pensamiento anticontractualista es la
teora del acto complejo, desarrollada, entre otros, por Kuntze, un
jurista alemn. Para entender la esencia de esta teora debemos
diferenciarla de la teora del acto colectivo, que gracias a lo
explicado por Messineo po-demos deducir que la teora expuesta en el
prrafo anterior se da bastando la mayora de las vo-luntades para la
realizacin del acto constitutivo, lo que conlleva a interpretar que
no necesaria-mente debe ser una la voluntad que represente a todas
las declaraciones. A raz de esta defini-cin, podemos decir que la
teora del acto complejo surge cuando las declaraciones de todos y
cada uno de los participantes se funden en una voluntad unitaria,
de modo que se haga imposible diferenciarlas. En base a ello,
podemos concluir en que existen dos aspectos que traen aparejados
la consagracin de esta teora como autnoma: el primero de ellos, que
debe existir la concurren-cia de todas las declaraciones de
voluntad necesarias, para que produzca efectos; el segundo, que
dichas declaraciones, que tiene el mismo fin y contenido, se
consolidan en una nica voluntad, no subsistiendo distintas y
discernibles, como lo eran originariamente. Este ltimo aspecto es
el que da a la teora el carcter de complejo.
Conforme a lo dispuesto por Colombres, es muy difcil distinguir
la teora de la acto complejo de la teora del acto colectivo.
Lo ms representativo de lo que es una declaracin de voluntad
nica, se refleja en el condo-minio. De modo meramente figurativo,
presentamos el ejemplo de un automvil del cual son dueos cuatro
personas, quienes deciden venderlo; para este caso, se denota
claramente que la declaracin de voluntad debe ser nica e
indivisible.
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Entre los que juzgaron estas teoras encontramos a Barbero y a
Ghidini. El primero sostiene que no es un "acto colectivo" sino un
contrato, la relacin social que emerge del contrato de so-ciedad.
Esto lo argumenta diciendo que si se tratara de un acto colectivo
se presupone que entre quienes manifiestan la voluntad
individualmente hay una relacin de comunidad o colegiabili-dad
preexistente; y no es as, sino que es el mismo contrato social el
que constituye esta relacin. Son actos colectivos (segn Barbero)
los que emanen de los socios como tales luego de la consti-tucin de
la sociedad, insistiendo en que la misma es un contrato.
En la opinin de Ghidini, las sociedades comerciales se
constituyen con el concurso de todas las voluntades autnomas, donde
los sujetos obran en inters y nombre propio, prometiendo realizar
el aporte de su propio patrimonio individual. En base a esta
afirmacin, niega la fusin de voluntades a la que hace referencia
esta teora. Segn este autor, se puede hablar de acto co-lectivo
cuando preexiste un inters o un derecho comn a los declarantes,
manifestado mediante una declaracin nica, esto es, realizada por un
nico sujeto titular del derecho. Al igual que Barbero sostiene que
el inters o derecho comn surge a partir de la constitucin de la
sociedad y no en el acto constitutivo de la misma.
Teora del contrato plurilateral de organizacin
Esta es la teora que cuenta con mayor aceptacin en el mbito
doctrinario, desestimando las teoras anticontractualistas y
llegando ms all que la teora contractualista clsica. Su mayor
exponente es T. Ascarelli, quien se encarg de su desarrollo y
exposicin.
Para entender la esencia de la teora se debe arribar a algunos
conceptos: como el contrato social admite la participacin de dos o
ms partes, es plurilateral; es de organizacin dado que es un
acuerdo de voluntades con comunidad de fin, de lo que se extrae que
es un contrato abierto ya que permite la incorporacin de nuevos
contratantes.
Quienes sostienen esta teora subrayan que los autores de las
teoras anticontractualistas in-curren en un doble error: en primer
lugar, no es cierto que no haya una contraposicin de inter-eses
entre los socios, ya que la misma existe en el acto constitutivo, y
subsiste durante la vida de la sociedad y en su liquidacin. En
segundo lugar, el hecho de que del acto constitutivo surja un
sujeto de derecho no implica que los socios no conserven su
condicin de parte, por lo cual sus voluntades permanecen distintas
y discernibles.
Para esta teora los contratos tienen una doble clasificacin: los
contratos de cambio y los contratos de organizacin. Estos ltimos,
se ubican, a su vez, dentro de los contratos plurilatera-les. Como
complemento, los contratos plurilaterales de organizacin (dice
Barbero), no diferen-cian a las partes en sus aspectos
caractersticos, sino que las posiciones de cada parte son iguales a
la del otro, salvo en el aspecto econmico si las participaciones
fuesen distintas. Adems, Asca-relli afirma que su teora puede ser
aplicada a todo tipo de sociedades, inclusive a las sociedades
annimas, y an en el caso de suscripcin pblica, en la cual habr un
conjunto de contratos en-tre cada uno de los suscriptores y los
promotores, que luego sern unificados en la asamblea de
accionistas. Con respecto a esto, Horacio Fargosi dice que "Como lo
seala Ascarelli cabe hablar de contrato de sociedad porque los
socios estn en contraposicin de intereses, no obstante que los gue
un fin comn la contraposicin mencionada, lo repetimos, se da en el
momento constitu-tivo porque cada uno buscar las clusulas que le
sean ms favorables, y perdurar en la etapa funcional porque cada
uno asume obligaciones que disminuyen su libertad personal, pero
slo porque los restantes contraen las obligaciones
correspondientes. Este eminente autor seal tambin cmo, no obstante
esa contradiccin de intereses, los contratantes buscan el logro del
fin comn porque es el medio precisamente de realizarlos".
A continuacin vamos a describir las caractersticas que presenta
el contrato plurilateral de organizacin:
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Esta teora siempre admite la participacin de ms de dos partes.
Con ello, no se descarta que las sociedades de dos socios no sean
un contrato plurilateral, sino que deja abierta la posibilidad de
un mayor nmero.
Es una especie dentro de los contratos plurilaterales con la
caracterstica de que da nacimien-to a una organizacin colectiva, la
que configura al acuerdo de voluntades como un contrato de ejecucin
continuada.
Para los contratos de cambio, la regla es que la prestacin de
uno constituye la contrapresta-cin del otro. En cambio, para el
caso del contrato de sociedad las prestaciones de las partes se
ponen en comn para la consecucin del fin social, por lo que la
recompensa de cada contratante a su prestacin, no recae en las
prestaciones de los otros sino en su participacin en el resultado
que se obtiene mediante el empleo de todas las participaciones.
En los contratos de cambio las prestaciones son determinadas, no
ocurriendo lo mismo en los contratos plurilaterales de organizacin,
ya que en estos ltimos las prestaciones son atpicas y pueden ser de
contenido heterogneo.
En los contratos de cambio las prestaciones se hacen para el
otro contratante diferencindose de los contratos plurilaterales de
organizacin, en los cuales las prestaciones se realizan para el
ente.
El cumplimiento de las prestaciones constituye el instrumento
necesario para el desenvolvi-miento y desarrollo social, por lo
tanto, no extingue el contrato.
Las partes tienen la obligacin y el derecho de cumplir con las
prestaciones, dado que a partir de las mismas se adquieren los
derechos de socio.
La relacin contractual o sinalagmtica se da de dos maneras:
entre los socios y entre las par-tes y la sociedad.
Dentro de los contratos plurilaterales de organizacin, la
exceptio non adimpleti contractus, la resolucin por incumplimiento
y la nulidad por vicios de la voluntad exista una regulacin
dis-tinta a la de los contratos de cambio. Con motivo de presentar
las diferencias realizamos las si-guientes aclaraciones:
No es aplicable la "exceptio non adimpleti contractus" para los
contratos plurilaterales de organizacin (art. 1201 del Cdigo
Civil).
No se puede pedir la resolucin del contrato invocada por el art.
216 del Cdigo de Comercio si uno de los socios no cumpliere con su
prestacin, salvo en situaciones especiales.
La imposibilidad de cumplimiento, por una de las partes, no
extingue el contrato (arts. 888 y sgtes. del Cdigo Civil), salvo
que la prestacin sea esencial para la sociedad.
Como dispone el art. 16 de la Ley de Sociedades Comerciales, si
alguna de las partes es afecta-da por nulidad o anulacin, ello no
hace nulo o anulable el contrato de sociedad.
A pesar que hay algunos autores que no realizan distincin alguna
entre el contrato plurila-teral y el negocio jurdico plurilateral,
ms an, consideran que el segundo implica necesaria-mente un
contrato plurilateral, existen otras opiniones, como la de Barbero,
que discriminan cla-ramente a uno de otro. Este autor, denota que
en el negocio plurilateral hay ms de dos partes que se manifiestan
recprocamente, esto es, cada parte manifiesta una intencin propia
diferen-te, lo que ocurre en la delegacin de deuda, donde deben
existir delegante, delegado y delegata-rio. En este ejemplo, hay
tres centros de inters, es decir, tres partes caracterizadas
tpicamente, ineliminables e incontrovertibles, de manera que el
negocio no puede existir sin la participacin de alguna de ellas.
Seala, adems, que en el contrato plurilateral, la pluralidad es
eventual, dado que se debe subsistir con "dos partes", para lo que
podemos citar el ejemplo del contrato de so-ciedad, en el que los
socios tienen que ser por lo menos dos (bilateralidad necesaria),
aunque pueden, tambin, ser ms (pluralidad eventual), sin que, como
consecuencia de ello, se modifi-que el tipo o la naturaleza del
contrato, que siempre es un contrato de sociedad.
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A pesar de ser la ms aceptada hay autores que critican esta
teora, algunos bajo el pensa-miento de la teora de la institucin, y
otros fieles a la teora del acto colectivo. Entre los que
sos-tienen la teora del acto colectivo encontramos a Mantilla
Molina, quien expresa: "Dado que la legislacin positiva exige la
intervencin de una pluralidad de socios, creemos que la constitucin
de una sociedad puede configurarse como un acto colectivo, ya que
exige, de cada uno de los fundadores, sendas "declaraciones de
voluntad emanadas en el ejercicio de poderes o derechos distintos
(el de cada uno de los socios constituyentes) unidas para la
satisfaccin de interese pa-ralelos", y el efecto del acto "se
refiere distintamente a cada uno de los sujetos". Ahora bien, para
que las distintas personas emitan las declaraciones de voluntad que
constituyen el acto colectivo mediante el cual se constituye la
sociedad, es necesario que previamente se celebre un acuerdo, no
slo para la celebracin misma del acto sino para determinar los
efectos que ha de producir respecto de cada uno de los
sujetos".
Complementando esto Mantilla Molina agrega que el acuerdo forma
parte de una etapa pre-via a la constitucin de la sociedad, y en
ese momento s existen intereses contrapuestos. Esa contraposicin de
intereses debe ser superada en el acuerdo, por lo que no aparece en
el acto co-lectivo.
Teora de la institucin
La teora de la institucin, si bien puede incluirse dentro de las
teoras anticontractualistas, ofrece un enfoque distinto a las
analizadas hasta este momento (Teora del acto colectivo y teora del
acto complejo). Este enfoque se basa en que la esencia de la teora
toma en consideracin la naturaleza del ente creado (una
institucin), sin darle mayor importancia al acto constitutivo en s.
Consecuentemente, la voluntad de los constituyentes de la sociedad
queda subordinada a la funcin que debe cumplir dicha institucin en
el medio social.
Esta teora permite que los derechos y deberes de los socios no
queden determinados en el ac-to constitutivo de forma definitiva,
ya que pueden ser modificados en el transcurso de la vida de la
institucin. Esta es la explicacin de que los administradores de una
sociedad no tengan el ca-rcter de simples mandatarios sometidos a
la voluntad de los socios, puesto que forman la auto-ridad
encargada de la realizacin del fin comn. Ello surge de lo expuesto
por G. Rnard cuando dice que la institucin es un organismo que est
dotado de propsitos de vida y medios de accin muy superiores en
poder y duracin a la de los socios que componen la sociedad.
Bajo la concepcin de esta teora, la institucin a la cual hace
referencia, alcanza el carcter de ser social, que posee una
realidad histrica, dado que se trata de una realidad basada en los
hechos (realidad fctica) como ocurre con otros tipos de figuras
sociales, como lo son la familia, la Iglesia, los sindicatos
profesionales, el ejrcito, las empresas, etc. De lo anteriormente
expues-to podemos destacar que el derecho para esta teora surge de
una serie acumulada de hechos consumados (por ello lo de realidad
fctica), no de una voluntad pura incondicionada, como afirman otras
teoras.
El hecho de que esta teora haga nfasis en explicar la naturaleza
del "ser social", no implica que no considere la naturaleza del
acto constitutivo, es ms, la importancia que le dan a la
natu-raleza del ente que surge repercute en la naturaleza del acto
constitutivo. En otras palabras, dado que los individuos subordinan
su voluntad al fin principal de la institucin, no puede decirse que
exista un contrato que de nacimiento a dicha institucin, puesto que
si ello se produjera, su crea-cin, evolucin y existencia estaran
dependiendo de la voluntad de los contratantes, ya que sta es la
caracterstica de todos los contratos. Para salvar esta
contradiccin, los institucionalistas introducen el trmino
"adhesin", dejando de lado el consentimiento, y de esta manera,
realizan un pasaje de un derecho contractual a un derecho
posicional. Adems, el fin preexistente reem-plaza la voluntad
autnoma disciplinada por un conjunto de normas, el cual debe
necesariamen-te ser cumplido por la institucin y cuyo cumplimiento
est a cargo de quien ejerce la autoridad del organismo social.
Hauriou desarroll esta teora en el mbito del derecho pblico, y
Rnard se ocup de exten-derla a todo el derecho. Ambos juristas
sostienen que la institucin constituye una etapa inter-
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media entre el Estado y el individuo. A este respecto, G. Rnard
en su libro "Linstitution Fon-dement dune renovation de Lordre
social" estableci: "La institucin no es un simple concepto adosado
al mecanismo jurdico para asir un trozo de realidad que escapa al
concepto contractual: la introduccin del concepto institucional es
toda una renovacin de la ciencia del derecho, una contradiccin al
concepto jacobino del derecho". Agrega, adems, que las unidades
colectivas no son simples relaciones sino verdaderos sujetos de
derecho.
A su vez, Hauriou resalta que en las instituciones personas
jurdicas existen tres elementos: 1) la idea de obra a realizar en
un grupo social; 2) el poder organizado puesto al servicio de esta
idea para su realizacin; y 3) las manifestaciones de comunidad que
se producen en el grupo so-cial respecto de la idea y de su
realizacin.
El primer punto se refiere, para la teora de la institucin, a la
realizacin de una empresa. Con motivo de complementar lo
anteriormente expuesto, Wathelet realiza una diferenciacin en-tre
la "idea directriz" de la empresa, la "finalidad" de la empresa y
la "funcin" de la institucin. La primera se refiere a un plan de
accin y organizacin, lo que le da el carcter de aspecto inter-no de
la sociedad. El fin, en cambio, puede ser considerado como un
aspecto externo de la em-presa referido a su resultado. Con
respecto a la funcin, es la parte ya realizada o por lo menos,
determinada en la empresa. La idea directriz es preponderante sobre
la funcin, dado que en la primera existe una parte indeterminada
que va ms all del fin actual. "Tanto en los comienzos como en la
actividad ulterior de toda organizacin corporativa se halla
presente la subordinacin al programa a cumplir. En la medida en que
se lo acata, las instituciones prolongan su existencia en el medio
social".
Existen dos corrientes dentro de la teora de la institucin
debido a que, todava, se encuentra en elaboracin. Una de ellas, la
ortodoxa, mantiene la idea de que el ente social es una institucin
con los caracteres que desarrollamos anteriormente, y adems, dichos
caracteres se aplican para el acto constitutivo dado que para
quienes sostienen esta corriente, en ese acto los fundadores de la
sociedad se someten a la idea de empresa a la cual se adhieren para
servirla. La otra postura, la heterodoxa, categoriza a la persona
jurdica o ente societario como una institucin con todas las
implicancias que esto significa, pero afirma que el acto
constitutivo es un negocio jurdico que surge como consecuencia de
la libre voluntad de los fundadores.
Existen otras posturas, tales como la que sostienen algunos
autores, quienes defienden la teo-ra de la institucin para la
sociedad annima y no para otros tipos sociales. Dentro de esta
co-rriente, hay autores que admiten que la institucin (sociedad
annima) de crea por medio de un contrato de adhesin a la
institucin, esto es, un contrato de adhesin a un estatuto impuesto.
Tambin, dentro de esta teora, estn quienes coinciden en que la
teora de la institucin es slo aplicable a las sociedades por
acciones, pero discrepan en cuanto a admitir la naturaleza del acto
constitutivo de la sociedad annima.
Dentro de la ltima postura expuesta anteriormente, De Sol
Caizares expresa que la teora del contrato plurilateral de
organizacin es adecuada para todas las sociedades, salvo para las
so-ciedades por acciones, dado que sostiene que el acto
constitutivo de stas, no es un contrato y no pueden aplicrsele las
reglas contractuales. Felipe De Sol Caizares, argumenta lo expuesto
di-ciendo que para el caso de las grandes sociedades, cuando se
constituyen por medio de suscrip-cin pblica, quienes van a cumplir
el rol de contratantes, no se conocen entre ellos, muchas ve-ces
tienen una vaga idea de la sociedad en s y muy frecuentemente no se
interesan, luego, por su funcionamiento. Es por ello que este autor
prefiere no hablar de contrato, inclinndose por afir-mar que en la
suscripcin de acciones, el suscriptor realiza un acto unilateral de
adhesin a cierta institucin, pero ese acto unilateral de adhesin en
un acto - condicin. Como se denota clara-mente, los fundamentos de
Felipe De Sol Caizares estn referidos solamente al caso de la
sus-cripcin pblica, pero no sirve para explicar la constitucin por
acto nico.
En Europa, ms precisamente en Francia, Jean Escarra, Jean
Renault y Edouard Escarra, en el libro "Les socits commerciales",
se inclinan ampliamente por la teora de la institucin para las
sociedades por acciones, diciendo que la constitucin y el
funcionamiento de las sociedades de capital, se alejan bastante de
la concepcin tradicional que existe del contrato.
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Como surge del anlisis efectuado, llevar la teora de la
institucin a la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad
comercial, conlleva la admisin de una serie de consecuencias muy
importantes, dado que la sociedad no resulta una creacin de la
voluntad de los socios sino que preexiste a tal declaracin de
voluntad, por lo que los socios se subordinan desde ya al
cumpli-miento de esa idea - obra, sometiendo sus intereses
particulares a dicho fin.
Existe una disyuntiva, en el derecho argentino, acerca de la
naturaleza del acto constitutivo de las sociedades comerciales. Ya
en el "Anteproyecto", en su art. 16, estableca "la nulidad de la
constitucin de una sociedad se rige por los principios aplicables a
los contratos plurilaterales ". En cambio, el art. 16 de la Ley
19.550 (ver nota al pie N 5), no hace referencia a los contratos
plurilaterales; pero, da a entender, a travs de una estructuracin
del rgimen de nulidad, que quedan regidos dentro de esta figura. La
ley de sociedades comerciales, cada vez que se refiere al acto
constitutivo, lo llama directamente contrato (arts. 4, 5, 10, 16,
36, 41, 50 inc. 1, 51, 58 y 89); no obstante, mediante el
desarrollo y regulacin de ciertos aspectos de este acto, como es el
caso de la nulidad, no se basa en la normativa comn a todos los
contratos, sino que lo hace por dis-posiciones especficas
desarrolladas por la doctrina que defiende la teora del contrato
plurilate-ral de organizacin.
Realizando una comparacin entre las disposiciones comunes a
todos los contratos, en mate-ria de objeto ilcito, y la normativa
aplicable a las sociedades, podemos concluir, que por lo dis-puesto
en el art. 1050 del Cdigo Civil, los contratos en general que se
vean afectados por la nuli-dad pronunciada por los jueces quedan
sin efecto, por lo que las cosas vuelven al mismo o igual estado en
que se hallaban antes del acto anulado. No ocurre lo mismo para las
sociedades comer-ciales, dado que el art. 18 de la Ley de
Sociedades Comerciales dispone que los terceros de buena fe pueden
alegar la existencia de la sociedad, sin que los socios puedan
oponer la nulidad. Por otra parte, el art. 37 de la ley 19.550
establece que la falta de cumplimiento a la obligacin de aportar de
un socio no otorga el derecho a los otros a oponer la "exceptio non
adimpleti contrac-tus" (ver nota al pie N 3), sino a exigir ese
cumplimiento o bien a excluirlo de la sociedad (por lo menos si se
tratase de una sociedad de ms de dos socios).
Para describir la teora de la institucin en el derecho argentino
debemos tener en cuenta al-gunos puntos que pasaremos a explicar.
En primer lugar, cuando dos o ms personas utilizan la formacin de
la sociedad como medio de unir esfuerzos personales y recursos de
las partes o de los socios, es decir, como mtodo de colaboracin
recproca no puede ser aplicada la teora de la institucin. En
cambio, debemos acudir a la teora de la institucin cuando la
organizacin adop-tada y los intereses comprometidos trascienden a
los simples intereses de los particulares inter-vinientes, ya que
en tal caso, nos vemos frente a un "inters de la persona
societaria", que puede ser distinto al inters de los socios, lo que
ocurre cuando la sociedad comercial es constituida pa-ra la
explotacin de una empresa.
Como ya mencionamos, la empresa es una de las ideas de obra
posibles cuya funcin debe ser cumplida en el medio social. Debemos
resaltar que la persona societaria est consustanciada con la
empresa, lo que trae como consecuencia que la Ley de Sociedades
comerciales adopte una se-rie de normas que contemplan los
intereses de la empresa. En rasgos generales, estas normas son:
El principio de conservacin de la empresa mediante la
continuidad de la sociedad comer-cial. Referido a ello, encontramos
el art. 16 sobre nulidad por vicios del consentimiento de uno de
los socios; art. 17 que trata sobre subsanacin del acto
constitutivo; art. 100 que versa sobre in-terpretacin restrictiva
de las causales de disolucin; art. 303 sobre intervencin de
sociedades annimas para evitar su disolucin; arts. 90 y 155 sobre
incorporacin obligatoria de los herede-ros del socio fallecido
cuando as est pactado; art. 94 inc. 8 que permite, durante un
tiempo de tres meses, la susbsistencia de la sociedad unipersonal
(disposicin contraria a la teora contrac-tualista).
En los arts. 74 a 81, la ley admite la transformacin de
sociedades con motivo de la eleccin de un nuevo tipo que est acorde
a la magnitud y necesidades de la empresa.
En los arts. 82 a 87, la fusin de sociedades.
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La escisin en sus diversas manifestaciones tal como la presenta
el art. 88.
La Ley de Sociedades en su art. 70 se refiere a la consolidacin
econmico financiera de la empresa, permitiendo la formacin de
reservas libres "siempre que sean razonables y respondan a una
prudente administracin".
Adems, del inters de la empresa, la ley de sociedades tiene en
consideracin el inters p-blico, tal como lo manifiesta en su art.
303, en el cual se contemplan diversos supuestos que le otorgan la
facultad a la autoridad de contralor a solicitar al juez competente
la suspensin de las resoluciones de sus rganos o bien, la
intervencin de su administracin, siempre que sea en res-guardo del
inters general; y en el art. 301 inc. 2, autorizando al rgano
administrativo de control a ejercer funciones de vigilancia en las
sociedades annimas que no se encuentren incluidas en el art. 299
"cuando lo considere necesario, segn resolucin fundada, en
resguardo del inters p-blico".
Con respecto a la funcin social y econmica de la sociedad Piero
Verrucoli establece que: "Los interese de los trabajadores de la
empresa, los intereses de sus agentes econmicos, los in-terese de
la poblacin de las localidades en las cuales la empresa
directamente opera, ponen en evidencia la funcin que diramos social
de la empresa, y tambin este proceso de despersonali-zacin de la
empresa, justamente porque factores diversos intervienen para
condicionar el inte-rs del empresario y a coordinarlo, y quizs
subordinarlo, a intereses que son extraos a su esfe-ra
personal".
En la opinin de Satanowsky, la empresa es objeto de derecho y no
sujeto, esto lo expresa di-ciendo: "La vinculacin jurdica del
titular con la empresa es de persona fsica o de existencia ideal
con el objeto de derechos, es decir, patrimonial, en forma similar
a la vinculacin del titular con su patrimonio. Y no obstante la
estrecha vinculacin de la personalidad y del patrimonio, a nadie se
le ha ocurrido otorgar al patrimonio una personalidad independiente
de la del titular de dicho patrimonio". Juan M. Farina, por su
parte, se adhiere a lo expresado por Satanowsky, y agrega que esto
trae como consecuencia la imposibilidad de ver en la empresa a una
institucin, mas an cuando continua funcionando sin titular (en el
caso de la quiebra) o, contra la voluntad de su titular. Cabe
aclararse que, para la teora de la institucin, toda persona jurdica
es una ins-titucin, pero no toda institucin es una persona jurdica,
como ocurre por ejemplo en la familia, dado que sta es una
institucin y no es un sujeto de derecho.
Para terminar la exposicin de esta teora, vamos a citar la
opinin de Farina, el cual afirma que la teora de la institucin no
impide aceptar la naturaleza consensual del acto constitutivo,
resaltando que las relaciones entre los socios y frente a la
sociedad tiene como base el negocio jurdico que ellos mismos han
constituido con el fin de obtener un beneficio comn del cual
par-ticipan todos y cada uno de los socios, y haciendo nfasis en
que esta teora no puede ser utiliza-da con el fin de desconocer los
derechos de los socios y convertirlos en meros instrumentos de un
inters superior, diluido y vago.
Jurisprudencia
Carcter consensual del acto constitutivo
"El incumplimiento por parte de uno de los socios de las
obligaciones pactadas, no obsta a que pueda tenerse por constituida
la sociedad, desde que sta es el resultado de un contrato
consensual, bastando para su perfeccionamiento el simple acuerdo de
voluntades, sin perjuicio de las consecuencias previstas por el
art. 404 del Cdigo de Comercio".
Efectos de la aplicacin de la teora del contrato plurilateral de
organizacin
La Ley de Sociedades comerciales, se rige por la teora del
contrato plurilateral de organiza-cin. Esto se ve reflejado en la
Exposicin de motivos precedente a la misma, y en su art. 1, el cual
sostiene: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en
forma organizada...".
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La aplicacin de esta doctrina neocontractualista, trae aparejada
diversas consecuencias, a saber:
Todos los participantes del contrato social son titulares de
derechos y obligaciones, Las cua-les pueden ser requeridas por la
sociedad o por los consocios (arts. 37, 54, 55, 91, etc.).
La ley 19.550, en sus arts. 1, 93 y 94 inc. 8, exige a la
sociedad, como mnimo, dos partes y posibilitando, a su vez, que su
nmero sea mayor. Esto entendido como centros de intereses
dis-tintos, ya que en los contratos de cambio slo pueden ser dos
los partcipes del mismo, aunque uno sea pluripersonal.
La fusin de voluntades que, adems, permanecen distintas y
discernibles en la persona de cada socio (art. 16).
Conjuncin de intereses contrapuestos, de tal manera, que se
evite la implementacin de las clusulas leoninas enunciadas en el
art. 13.
Existencia de un rgimen de nulidad que permita discernir entre
la invalidez del vnculo de una de las partes y la nulidad de la
sociedad, sin que se produzca la nulidad de la personalidad
jurdica, sino la del acto constitutivo, representando la misma una
causal de disolucin para la sociedad (arts. 16 y 18).
Rgimen sancionatorio para el incumplimiento de las obligaciones
de los socios, consistente en la va de exclusin de los mismos (art.
91), como forma de resolucin parcial del contrato de la sociedad.
Este mismo criterio es el utilizado para el caso de muerte de
cualquiera de los socios, lo que no resuelve el contrato en su
totalidad sino parcialmente.
No es aplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre
ellos, como as tampoco la ex-ceptio non adimpleti contractus.
Adems, la relacin contractual no se extingue cuando una de las
partes se encuentra imposibilitada a efectuar el cumplimiento de la
prestacin comprometi-da.
A pesar, de que en nuestra legislacin no se reconozca la
existencia de la sociedad uniperso-nal, la misma tiene cabida en
supuestos especiales (art. 16). No obstante, la inexistencia de una
relacin bilateral conlleva a la extincin de la sociedad, la que
podr liquidarse; subsistiendo, tanto su personalidad como su
capacidad operativa imputativa.
Caracteres del contrato social
Ya expuesta la polmica existente en materia de naturaleza del
acto constitutivo de la socie-dad, nos disponemos ahora a presentar
los caracteres del contrato. Los mismos son: a) Unilate-ral,
bilateral o plurilateral; b) de organizacin; c) asociativo; d)
consensual; e) formal; f) de dura-cin; g) conmutativo; y h)
normativo.
Unilateral, bilateral o plurilateral
En el contrato social, las partes pueden ser mltiples, una o ms,
teniendo todas la misma po-sicin jurdica de socios o accionistas.
Como seala Farina y reafirman Richard y Muio, no se trata de una
plurilateralidad estructural, como lo es en la novacin o delegacin
subjetiva perfec-ta, donde intervienen no menos de tres, pero
tienen posicin jurdica diferente, sino que es una plurilateralidad
funcional, donde se admiten mltiples partes con igual posicin
jurdica aunque sus derechos puedan ser distintos.
A este respecto Juan M. Farina, ha resaltado que la
plurilateralidad contractual con finalidad comn, concierne a la
especial posicin de los contratantes. Para explicar ello, presenta
una serie de ejemplos, diciendo que en la locacin las partes se
presentan respectivamente como locador y locatario, en la donacin
como donante y donatario, en la compraventa como vendedor y
com-prador, lo que implica posiciones jurdicas diversas. En cambio,
en la sociedad, los contrayentes se presentan todos, en su opinin,
uti sociee, esto es, en la misma posicin jurdica.
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Esta "igualdad de posiciones" se genera por la comunidad de fin,
correspondiente a una pluri-lateralidad funcional. Dicha
plurilateralidad funcional est vinculada a que este negocio puede
ser abierto, en el sentido de que permite el acceso a otras partes,
cumpliendo con las previsiones legales y contractuales. La relacin
societaria es sinalagmtica en cuanto genera derechos y
obli-gaciones para todos los socios.
De organizacin
Es de organizacin por cuanto es necesario que se genere a la par
de la declaracin de volun-tad una organizacin, que tambin puede ser
propia de ciertos negocios no societarios como lo son el
agrupamiento de colaboracin y la unin transitoria de empresas. Es
por ello que se califi-ca al negocio constitutivo como plurilateral
con finalidad comn de organizacin asociativa gene-radora de un ente
personificado para la actuacin en comn y a nombre colectivo.
Asociativo
Como ya lo apuntamos en la descripcin de la caracterstica "de
organizacin" del acto constitutivo, a la plurilateralidad se le
debe agregar la organizacin y el carcter asociativo, esto es, una
actuacin con finalidad comn. La relacin societaria comporta "un
contrato biplurilateral constitutivo de un ente personificado con
estructura asociativa" actualizndolo como el negocio jurdico en
inters comn de los otorgantes, constitutivo de un ente
personificado con organizacin econmica y jurdica, reconocido por la
ley. Estos son los ca-racteres que debe reunir el negocio
societario.
En suma, las actuaciones ya no son individuales, sino comunes a
todos los integrantes de la sociedad, es decir, una actuacin comn
en nombre colectivo que se imputa a un nuevo sujeto de derecho.
Consensual
Como ya sabemos, el contrato consensual es el que se perfecciona
por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que se
cumpla el requisito de forma que la ley establece, en contraposicin
a los contratos reales, los cuales se perfeccionan con la entrega
de la cosa en cuestin. En las sociedades regulares, se hace
necesaria la inscripcin para que produzca con plenitud sus efectos.
No obstante, para realizar la inscripcin no basta el consentimiento
sino que deben integrar el patrimonio social los bienes entregados
en propiedad.
Como consecuencia de la disyuntiva entre el negocio constitutivo
y el sujeto de derecho que ste genera, el legislador argentino
reconoce la personalidad en la actuacin en comn mientras el acto
constitutivo no es oponible entre las partes, operando esto
nicamente en beneficio de terceros.
Cuando se realiza la regularizacin de una sociedad se efecta un
nuevo acto constitutivo que conlleva a que los antiguos integrantes
de la sociedad irregular o de hecho originaria no queden obligados
por el mero consentimiento.
Formal
El negocio constitutivo de sociedad es formal, dado que se
requiere la forma escrita (art. 4), la autenticidad de las firmas
(art. 5) e inscripcin registral (art. 7). La problemtica se
presenta en si es una forma ad probationem (constitutiva) o ad
regularitatem. Con respecto a ello, cabe aclararse que en el
negocio constitutivo de sociedad tpica las formas son
fundamentales, dado que el negocio no se configura como tal hasta
su inscripcin registral, debiendo cumplirse con anterioridad con
las formas previstas en la ley. En nuestro derecho, desde el punto
de vista del sujeto las formas son ad probationem, pero en materia
societaria se genera un efecto especfico con las formas ad
regularitatem que, si existiese el sujeto de derecho
irregularmente, el hecho de cumplir con las formalidades
constitutivas validan el negocio e imputan a ese sujeto los actos
cumplidos con anterioridad.
De duracin
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El contrato de sociedad no se termina con el cumplimiento de los
aportes, sino que ello posi-bilita iniciar el proceso para cumplir
el objeto social. Es por ello, que la relacin que se genera es de
duracin, la que implica que aunque sea nulo el negocio
constitutivo, las partes no quedan desligadas hasta que se produzca
la liquidacin de la sociedad y se extingan todas las relaciones
jurdicas generadas por su actuacin.
Conmutativo
Es conmutativo por cuanto los derechos y obligaciones de las
partes quedan establecidos en el contrato social; de esta manera,
quedan determinadas las participaciones tanto en las ganancias como
en las prdidas, puesto que los resultados, como ya sabemos, pueden
variar.
Normativo
Este carcter es dado a los contratos sociales porque son una
especie contractual destinada, al mismo tiempo, a regular toda la
actuacin futura de la sociedad, no slo respecto de los socios sino
tambin de los rganos sociales y sus integrantes, y con
terceros.
Normativa
Ley aplicable
Segn el art. 90 del Cdigo Civil, la ley a aplicarle a una
persona es la de su domicilio social, dentro de la cual se deben
formalizar las inscripciones para lograr su oponibilidad. El
domicilio social, tambin, determina la jurisdiccin y competencia
judicial. De acuerdo al art. 5 de la Ley de Sociedades comerciales,
la ley aplicable a las mismas es la del lugar de su
constitucin.
Procedimiento
La Ley de Sociedades comerciales, en su art. 15, establece:
"Cuando en la ley se dispone o au-toriza la promocin de accin
judicial sta se sustanciar por procedimiento sumario, salvo que se
indique otro". De esta manera, quedan excluidas del artculo las
formas procedimentales apli-cables a las cuestiones que surjan
entre la sociedad y los terceros en cumplimiento del objeto
so-cial, por lo que las mismas se regirn por los trmites previstos
para las pretensiones correspon-dientes. En nuestro mbito, el
trmite ms utilizado es el de juicio ordinario de menor cuanta.
Jurisprudencia
Procedimiento aplicable
"La accin destinada a obtener la nulidad de la asamblea (reglada
por el art. 251 y ss. de la LSC), est sometida ala procedimiento
sumario previsto en el art. 15 de dicha ley, en tanto no medie al
respecto disposicin legal en contrario".
"La pretensin de acumular a un proceso ejecutivo, donde se
reclama el cobro de pagars, una accin tendiente a obtener la
disolucin de una sociedad annima, aparece improcedente. En primer
lugar porque la materia de la segunda pretensin excede el lmite de
la materia cog-noscible del proceso ejecutivo, que se limita a la
formalidad del ttulo... Adems, porque ambas acciones deben tramitar
por vas diferentes, como lo prev genricamente para la segunda
so-licitud, la LSC en su art. 15".
Prescripcin
El art. 848 del Cdigo de Comercio, seala que: "Se prescriben por
tres aos: 1) Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y
de las operaciones sociales, con tal que las publicacio-
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nes prescriptas en el ttulo respectivo hayan sido hechas en
forma regular. El plazo para la pres-cripcin correr desde el da de
vencimiento de la obligacin o del da de la publicacin del acto de
disolucin de la sociedad o de la declaracin de liquidacin, si la
obligacin no estuviere ven-cida. Respecto a las obligaciones que se
deriven de la liquidacin de la sociedad, el trmino co-rrer desde la
fecha de la aprobacin del balance final de los liquidadores;
...".
De esta manera, se incluyen todas las acciones que derivan
directa o inmediatamente del con-trato social, o que derivan
conjuntamente del contrato social y de las operaciones
sociales.
Concluyendo, debemos diferenciar los conceptos de
sociedadcontrato del de sociedadpersona. En el primer caso, se
incluye a las sociedades en sentido lato, y en el segundo a las
so-ciedades en sentido estricto. Esta distincin es esencial al
referirnos a la tipologa de la relacin societaria, ya que permite
distinguirla de otras relaciones.
Adems, debemos discriminar los conceptos de negocio constitutivo
de la sociedad y la natu-raleza de sujeto de derecho de las
sociedades en sentido estricto; ya que en el primero la natura-leza
es contractual si actan dos o ms partes, no imposibilitando su
constitucin mediante un negocio unilateral.
Jurisprudencia
Prescripcin
"La ley aplicable determina la prescripcin de las acciones
internas, pues las relaciones exter-nas prescriben conforme su
naturaleza"
Elementos generales del contrato
El art. 17, parte 2 de la Ley de Sociedades comerciales dice:
"La omisin de cualquier requisi-to esencial no tipificante hace
anulable el contrato, pero podr subsanarse hasta su impugnacin
judicial". De ella se extrae que los requisitos esenciales, para la
creacin del sujeto de derecho llamado sociedad, pueden clasificarse
en tipificantes y no tipificantes. Estos ltimos, a pesar de ser
esenciales, slo ocasionan la anulabilidad de la sociedad, esto es,
permiten la subsistencia de la misma hasta su impugnacin judicial;
ya que los socios pueden subsanar las incompatibilida-des.
Los esenciales tipificantes sern todas las disposiciones
(negativas o positivas) que otorgan las caractersticas
irremplazables de cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no
solamente no se encuentra conformado, sino que tiene la
imposibilidad de funcionar legalmente.
Los elementos que permiten a las sociedades hacer vlidos sus
contratos sociales, han sido agrupados por la doctrina en sujeto,
objeto, causa y forma.
Sujeto
Para ahondar en este tema, hay que tener en cuenta dos aspectos
principales: en primer lugar, el consentimiento; y, en segundo
lugar, la capacidad e incapacidad para constituir sociedades.
Consentimiento
La sociedad nace por el acuerdo voluntario (espontneo) de los
socios. Sin embargo, la doc-trina nacional suele hablar de
"sociedades obligatorias" en el caso de la Corporacin Argentina de
Productores de Carnes.
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Un acreedor puede formar parte de la sociedad del concursado
pese a su voluntad en contra-rio o bien resignar su crdito. ste es
el caso de la sociedad impuesta que dispone la ley de con-cursos
(Ley 19551). Cabe reconocerse que en este supuesto, la minora
disconforme se ver cons-treida a formar parte de una sociedad sin
su consentimiento.
Por su parte el art. 28 de la ley 19550, de alguna manera est
admitiendo la posibilidad de una sociedad impuesta. Segn lo
dispuesto por este artculo, la voluntad del causante o del cn-yuge
suprstite de someter a indivisin un establecimiento comercial,
industrial, ganadero, etc. que forme parte del haber hereditario
impone la necesidad de formar una sociedad con los de-ms
coherederos, salvo que stos renuncien a la herencia o, por lo
menos, a los derechos emer-gentes de la explotacin de ese
establecimiento. Dispone, adems, este artculo, que si hubiere
herederos menores, stos debern ser socios con responsabilidad
limitada.
Existen otros casos en la ley 19550 que admiten la posibilidad
de que alguien se halle en la necesidad de ser socio sin que halla
mediado su voluntad: en el art 90 prrafo 2, establece que estando
pactado en el contrato de la sociedad colectiva o de la encomandita
simple, se obliga al ingreso de los herederos de un socio que
fallezca. Una disposicin semejante existe para la socie-dad de
responsabilidad limitada en el art. 155.
Las normas como las que estamos analizando nos permiten advertir
que los principios que orientan a la teora de la institucin no son
extraos en la ley de sociedades.
Por otra parte el consentimiento debe hallarse exento de vicios
que puedan afectarlo, ya que el vicio trae como consecuencia para
quien lo sufre la accin de nulidad, pero en el contrato de
sociedad, esta accin se ejerce en una direccin y con efectos
distintos a lo que ocurre en los con-tratos comunes.
El art. 16 de la ley de sociedades comerciales, siguiendo con
los principios del contrato pluri-lateral de organizacin, establece
un rgimen especial de nulidad para el supuesto en que el
con-sentimiento aparezca viciado con respecto a uno o ms de los
concurrentes a la constitucin de la sociedad, sea por incapacidad,
por hallarse privado de la razn, por haber sufrido error, dolo o
violencia. El principio general del art. 16 dispone "la nulidad o
anulacin que afecte el vnculo de alguno de los socios no producir
la nulidad, anulacin o resolucin del contrato". Pero existen
excepciones a saber:
Cuando la participacin o la prestacin de este socio deba
considerarse esencial habida cuen-ta de las circunstancias.
Cuando se trate de una sociedad de dos socios, donde el vicio de
la voluntad har anulable el contrato.
Cuando tuviese ms de dos socios, ser anulable cuando los vicios
afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayora
del capital.
Por otra parte existen ciertos casos especiales de
consentimiento. Si nos referimos al dolo, la vctima de l puede
pedir la nulidad del vnculo sin necesidad de que el engao haya sido
hecho por todos los contrayentes o que todos tuvieran conocimiento
del mismo. Tambin procede la nulidad cuando el dolo proviene de un
tercero.
Cabe aclararse que lo dispuesto en el art. 16 es aplicable al
caso de nulidad por lesin. Aunque es discutible si la lesin
constituye un vicio del consentimiento, se puede denotar que la
redac-cin del citado artculo es amplia y comprende cualquier
supuesto de nulidad que afecte el vncu-lo del socio. Adems, como ya
sabemos, la lesin otorga al lesionado dos opciones: la accin de
nulidad o bine la accin de reajuste. Si el lesionado optara por
esta ltima, el reajuste slo podra ser dirigido contra quien hubiese
obtenido una ventaja patrimonial en forma evidente y
despro-porcionada y sin justificacin explotando la necesidad,
ligereza o inexperiencia de la otra parte.
Existe otro tema que debe tratarse dentro de lo que denominamos
consentimiento y que es la promesa de constituir sociedad. sta
comporta una convencin lcita que se encuentra regulada en el Cdigo
Civil, en sus artculos 1185 y subsiguientes. Existe una larga
investigacin jurispru-dencial sobre este tema, pero lo concreto es
que se ha establecido que para las sociedades "intui-
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tus rei " que en el caso de que el actor prefiera la
escrituracin en su favor en vez de la resolucin contractual con
daos y perjuicios, el juez puede suscribir tal escritura en nombre
y cargo del demandado por aplicacin de lo dispuesto en el art. 505
inc. 2 y 630 del Cdigo Civil, dado que la obligacin de escriturar
es una obligacin de hacer no "intuitus personae". Pero tratndose de
sociedades "intuitus personae" la negativa del demandado a
suscribir el contrato pese a la sen-tencia no abre otra posibilidad
que la resolucin de tal obligacin en el pago de las prdidas e
in-tereses.
Capacidad e incapacidad para constituir sociedad
La capacidad necesaria para constituir una sociedad comercial,
vara segn el tipo de que se trate. Si nos encontramos frente a una
sociedad que requiere que el socio asuma una responsabi-lidad
solidaria, ilimitada y subsidiaria se le exigir una capacidad
plena. As, menos exigencia se tendr en el supuesto de una sociedad
en que el socio limita su responsabilidad al aporte.
La regla general es que toda persona mayor de 21 aos puede por s
formar parte de cualquier tipo sociedad. Pero existe una salvedad,
dado que si por alguna causa que se encuentre prevista en la ley
haya sido declarado incapaz o incurso en alguna situacin de
inhabilidad o incompatibilidad.
Para determinar la capacidad de las personas, ya sean fsicas o
de existencia ideal, hay que te-ner en cuenta los siguientes
puntos:
Menores de edad
Deben tenerse en cuenta diversos supuestos:
Menor emancipado por matrimonio: este tipo de emancipacin puede
lograrse a los catorce aos para las mujeres y diecisis para los
varones, y mediante la misma adquieren, segn el art. 131 del Cdigo
Civil, capacidad civil con las limitaciones previstas en al art.
134 del mismo cdi-go.
Menor emancipado por habilitacin de edad: a este respecto el
art. 131 del Cdigo Civil expre-sa, en su prrafo 3: "Los menores que
hubieren cumplido dieciocho aos podrn emanciparse por habilitacin
de edad mediante decisin de quien ejerza sobre ellos la patria
potestad. Si se encontraren bajo tutela podr el juez habilitarlo a
pedido del tutor o del menor, previa sumaria informacin sobre la
aptitud de ste. La habilitacin paterna se otorgar por escritura
pblica que deber inscribirse en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas. Tratndose de la habilitacin judicial
bastar la inscripcin de la sentencia en el Registro". En conclusin,
los menores emancipados pueden constituir sociedad de cualquier
tipo que fuere. El 4 prrafo del art. 131 del Cdigo Civil "A los
efectos del ejercicio del comercio por el habilitado, deber
cum-plirse con las disposiciones del Cdigo respectivo", hace
referencia al ejercicio del comercio por parte del habilitado, por
cuenta propia; y formar parte de una sociedad, no es ejercer el
comer-cio.
Menor con dieciocho aos cumplidos: segn lo dispuesto en el art.
128 del Cdigo Civil, este menor no tiene la libre administracin y
disposicin de sus bienes sino slo la de los adquiridos mediante su
trabajo o profesin. Consecuentemente slo podr formar parte de
sociedades en las que limite en forma absoluta su responsabilidad,
debiendo aportar bienes adquiridos con tales condiciones. Es decir
que podr formar parte de sociedades annimas o ser socio
comanditario. En cuanto a las sociedades de responsabilidad
limitada surge el inconveniente derivado de la responsabilidad
prevista por el art. 150 de la ley de sociedades comerciales.
Menor autorizado para el ejercicio del comercio: haciendo
hincapi en los artculos 10 y 11 del Cdigo de Comercio, la doctrina
y la jurisprudencia de nuestro pas aceptan que el menor de
die-ciocho aos cumplidos autorizado para el ejercicio del comercio
puede formar parte de cualquier tipo de sociedades, dado que el
art. 11 del Cdigo de Comercio dispone que "ser reputado mayor para
todos los actos y obligaciones comerciales".
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Menor asociado al comercio del padre: a este respecto el art. 12
del Cdigo de Comercio ex-presa: "El hijo mayor de 18 aos que fuese
asociado al comercio del padre, ser reputado autori-zado y mayor
para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de
la sociedad".
Menores en general, no comprendidos en los puntos
precedentes:
Sujeto a patria potestad: de los artculos 274 y 297 del Cdigo
Civil resulta que el padre est facultado a disponer de los bienes
de sus hijos (salvo cuando se trata de bienes inmuebles o ren-tas
de la deuda pblica en que necesita autorizacin judicial), pudiendo
en consecuencia hacerlos formar parte de sociedades donde limiten
en forma absoluta su responsabilidad.
Sujeto a tutela: el Cdigo Civil limita las facultades del tutor
en sus artculos 443 inc. 12, 444 y 445 en este aspecto, pues slo
permite que el menor contine en la sociedad si recibe por heren-cia
los derechos de socio, debiendo mediar autorizacin judicial previo
informe del tutor al juez de la tutela. El art. 447 del Cdigo Civil
a su vez dispone: "las disposiciones de los tres artculos
anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados
en sociedades annimas, o en comandita por acciones.
Menores que reciben por herencia un establecimiento mercantil
sujeto a indivisin
El art. 28 de la ley de sociedades comerciales dispone: "Cuando
los casos legislados por los artculos 51 y 53 de la ley 14394,
existan herederos menores de edad, stos debern ser socios con
responsabilidad limitada. El contrato constitutivo ser aprobado por
el juez de la sucesin. Si existiere posibilidad de colisin de
intereses entre la representacin legal y el menor, se de-signar un
tutor ad hoc para la celebracin del contrato y para el contralor de
la administra-cin de la sociedad si fuere ejercida por aqul". A su
vez el art. 29 2 prrafo establece: "La in-fraccin del art. 28, sin
perjuicio de la transformacin de la sociedad en una de tipo
autoriza-do, hace solidaria e ilimitadamente responsables al
representante del menor y a los consocios mayores de edad, por los
daos y perjuicios que sufra el menor".
Inhabilitados judicialmente
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 152 bis del Cdigo Civil
podr inhabilitarse judicial-mente a quienes incurren en embriaguez
habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en las
facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los
prdigos. En tal caso se nombra-r un curador y se aplicarn en lo
pertinente las normas relativas a la declaracin de la incapaci-dad.
De ello surge que el inhabilitado no podr formar parte de ningn
tipo de sociedad sin la conformidad de su curador, pero el curador
por s slo no podr hacerlo en nombre de su repre-sentado.
Sociedad entre cnyuges
Dispone el art. 27 de la ley 19550: "Los esposos pueden integrar
entre s sociedades por ac-ciones y de responsabilidad limitada".
Segn el art. 29 es nula la sociedad que viole lo dispuesto por el
art. 27 y se proceder a su liquidacin. El mismo art. 27 en su 2
prrafo establece: "Cuan-do uno de los cnyuges adquiera por
cualquier ttulo la calidad de socio del otro en sociedades de
distinto tipo, la sociedad deber transformarse en el plazo de seis
meses o cualquiera de los esposos deber ceder su parte a otro socio
o a un tercero en el mismo plazo".
Capacidad de las sociedades para ser socias de otras
sociedades
Dice el art. 30: "Las sociedades annimas y en comandita por
acciones slo pueden formar parte de sociedades por acciones". Ello
se encuentra sujeto a las prohibiciones que la ley prev en los
artculos 31, 32 y 33 con respecto a las participaciones y
vinculaciones societarias. Por su parte, la prohibicin del art. 30
se refiere a las sociedades por acciones all mencionadas con
carcter taxativo; de modo que no hay impedimento para que una
sociedad de responsabilidad limitada forme parte de una colectiva y
viceversa.
Incompatibilidades e inhabilidades
Incompatibilidades
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Hay profesionales u oficios que por razones especiales la ley
entiende incompatibles con el ejercicio del comercio sea en forma
personal o bien entrando a formar parte de una sociedad. El que se
halle en esta situacin no es un incapaz de hecho ni de derecho;
pero existe una prohibi-cin impuesta por motivos disciplinarios. La
sociedad constituida por una persona de estas ca-ractersticas no es
nula; y si ha sido inscripta en el Registro Pblico de Comercio es
regular, no pudiendo ser atacada por vicio alguno. Bajo esta
clasificacin se ubican los jueces, los escribanos, corredores,
martilleros, los clrigos de cualquier orden mientras vistan el
traje clerical. Las in-compatibilidades mencionadas no impiden ser
accionistas de una sociedad por acciones, pero s prohiben formar
parte del directorio o sindicatura a quienes se hallen en esta
situacin.
Inhabilidad
sta se da cuando una persona, en virtud del vnculo que tiene con
otra, no puede celebrar con sta determinados actos jurdicos. Como
ya lo citamos, tal es el caso de los cnyuges que no pueden
constituir entre s sociedades comerciales, salvo para el caso de la
S.R.L. y las sociedades por acciones.
Sociedades entre profesionales liberales con quienes carecen de
ttulo habili-tante para dicha actividad
En este sentida ha expresado la jurisprudencia: "Los entuertos
de los componentes de socie-dades formadas en violacin al art. 1655
del Cdigo Civil (en el caso, sociedad profesional prohi-bida por el
art. 62, inc. 9 de la ley de la provincia de Buenos Aires N 5177)
no se pueden venti-lar en justicia, salvo, claro est, en el aspecto
penal y frente a terceros". Tambin establecen: "La sociedad
constituida entre comerciantes y un farmacutico para la explotacin
de una farmacia, tiene objeto ilcito, contrario a la ley 4534, y
por tanto los socios carecen de accin para deman-dar la exclusin de
uno de ellos con indemnizacin de daos y perjuicios". Farina, con
respecto a ello, se encuentra de acuerdo con la jurisprudencia,
pero aclara que para l no se funda en un ob-jeto ilcito, sino en
una causa ilcita.
Jurisprudencia
Capacidad de las personas de existencia ideal para constituir
sociedades
"En la esfera del derecho societario, y con mayor razn en
materia de sociedades cooperati-vas, es menester aplicar un
criterio restrictivo en orden a la capacidad de la persona de
exis-tencia ideal, a fin de evitar el abuso de la personalidad
jurdica societaria en perjuicio de los fines que la propia ley tuvo
en miras al reconocerlas como sujetos de derecho, con capacidad
limitada a la realizacin de su objeto preciso y determinado".
Objeto
Se denomina objeto al conjunto de operaciones o actividad que
una sociedad se propone rea-lizar para que los socios logren el fin
en comn que se han puesto como meta. Por lo general, las sociedades
comerciales son empresas comerciales; pero esto no se una regla, ya
que los concep-tos de sociedad y empresa no se identifican. El
objeto de una sociedad puede consistir en una ac-tividad sin fin de
lucro; el requisito es que se trate de una actividad destinada a
producir bienes o servicios o realizar su intercambio (arts. 1 y 3
de la ley 19.550).
El objeto debe ser preciso y determinado, y de esta manera, debe
estar estipulado en el acto constitutivo (art. 11 inc. 3). La
determinacin del objeto adquiere gran importancia dado que la ley
hace responsable a la sociedad ante los terceros de buena fe por
todos los actos realizados por los administradores, an cuando
excedan sus facultades establecidas en el estatuto, si tales actos
no son notoriamente extraos al objeto social (art. 58 de la Ley de
Sociedades comerciales). Agrega este artculo, tambin, que: "Este
rgimen se aplica an en infraccin a la organizacin plural, si se
tratare de obligaciones contraidas mediante ttulos valores, por
contratos entre au-sentes, de adhesin o concluidos mediante
formularios, salvo cuando el tercero tuviere conoci-miento efectivo
de que le acto se celebra en infraccin de la representacin
plural".
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Este objeto, adems, debe ser posible. Si fuere imposible al
momento del acto constitutivo de la sociedad, sta ser nula por
faltar un requisito esencial. Si el objeto deviene imposible, la
so-ciedad deber disolverse y liquidarse (art. 94 inc. 4).
La Ley de Sociedades comerciales declara la nulidad de las
sociedades con objeto ilcito y de las sociedades con un objeto
prohibido en razn de su tipo, en los arts. 18, 19 y 20, haciendo de
ello una triple distincin:
Sociedades con un objeto ilcito declarado: ste es un supuesto
muy remoto, pero no imposible. A estas sociedades la ley, en su
art. 18, las declara nulas de nulidad absoluta y agrega: "los
terceros de buena fe pueden alegar contra los socios la existencia
de la sociedad, sin que s-tos puedan oponer la nulidad. Los socios
no pueden alegar la existencia de la sociedad, ni an para demandar
a terceros o para reclamar la restitucin de los aportes, la divisin
de ganancias o la contribucin a las prdidas. Declarada la nulidad,
se proceder a la liquidacin por quien de-signe el juez. Realizado
el activo y cancelado el pasivo social y los perjuicios causados,
el remante ingresar al patrimonio estatal para el fomento de la
educacin comn de la jurisdiccin respec-tiva. Los socios, las
administradores y quienes acten como tales en la gestin social
respondern ilimitada y solidariamente por el pasivo social y los
perjuicios causados".
Sociedades con objeto lcito y con actividad ilcita: estn
contempladas en el art. 19 de la ley 19.550, que dispone: "cuando
la sociedad de objeto lcito realizare actividades ilcitas, se
proceder a su disolucin y liquidacin a pedido de parte o de oficio,
aplicndose las normas dis-puestas en el art. 18. Los socios que
acrediten su buena fe quedarn excluidos de lo dispuesto en los
prrafos 3 y 4 del artculo anterior".
Sociedades con objeto prohibido en razn de su tipo: este es el
caso de actividades que estn contempladas en leyes especiales y que
son atribuidas a ciertos tipos societarios exclu-sivamente.
Ejemplos de ello, son los bancos, las compaas de seguros, los
mercados de valores, empresas de capitalizacin, etc. La ley de
sociedades es refiere a este punto en su art. 20, donde establece:
"Las sociedades que tengan un objeto prohibido en razn del tipo,
son nulas de nuli-dad absoluta. Se les aplicar el art. 18, excepto
en cuanto a la distribucin del remanente de la liquidacin, que se
ajustar a lo dispuesto en la seccin XIII".
Jurisprudencia
Importancia del objeto
"El objeto de la sociedad no necesariamente delimita la
capacidad de derecho de la misma".
Causa
Este elemento a dado lugar a controversias doctrinarias, en su
aspecto de esencialidad. As, los partidarios de las teoras
anticausalistas niegan que se pueda hablar de la causa como
ele-mento en los contratos, identificndola algunos con el objeto y
otros con el consentimiento.
A su vez, los autores que sostienen que la causa constituye un
elemento esencial del contrito se han posicionado en dos
corrientes: teoras subjetivas y teoras objetivas. Para la teora
objeti-va, en los contratos tpicos (como es el de sociedad), la
causa es siempre la misma para todos los sujetos. Difiere la causa
del motivo, porque ste es el elemento subjetivo que impulsa al
sujeto a contratar ya que por ser su objetivo es variable.
La doctrina moderna se inclina por sostener que la causa es el
resultado prctico que los contratantes se proponen lograr mediante
la celebracin del contrato. Este concepto proporciona un elemento
que sirve para distinguir la sociedad del condominio y de los
negocios en participacin como para sealar la nulidad de pactos que
difieran de la indicada finalidad.
Adems, el "pacto leonino" por el cual uno o ms socios no son
considerados en la participa-cin de los beneficios o prdidas,
afecta a la causa del contrato de la sociedad, esto es, lo priva
de
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uno de sus elementos esenciales. Es por ello, que el art. 13 de
la ley 19.550 manifiesta la nulidad de tales estipulaciones a fin
de salvar la vida de la sociedad.
Forma
Con respecto a la forma, el art. 4 de ley 19.550 establece que:
"El contrato por el cual se constituya o modifique una sociedad se
otorgar por instrumento pblico o privado". En el ca-so particular
de la sociedad annima, el art. 165 exige el instrumento pblico,
requisito que tam-bin es aplicable a las sociedades en comandita
por acciones debido a la remisin que hace el art. 316.
Adems de ello, la ley exige la inscripcin en el Registro Pblico
de Comercio en sus arts. 5 y 7; y para las sociedades de
responsabilidad limitada y sociedades por acciones (salvo la
coopera-tiva), el deber de publicar por un da en el diario de
publicaciones legales correspondiente, el contrato constitutivo,
sus modificaciones y su disolucin.
Elementos esenciales propios del contrato de sociedad
Existen elementos en los contratos que nicamente pueden ser
utilizados para identificar a los contratos sociales, stos son: la
obligacin de efectuar aportes a cargo de todos y cada uno de los
socios; la participacin, tanto en las ganancias como en las prdidas
de la sociedad y, el "af-fectio societatis".
En nuestra legislacin, la ley 19.550 agrega, en su art. 11 inc.
5, la estipulacin de un plazo de duracin, excepto para las
sociedades en participacin.
Aportacin
Como el objeto del contrato de sociedad consiste en las
obligaciones de los socios, de esto sur-ge implcitamente que la
principal obligacin de aquellos es la de contribuir a la
constitucin del fondo comn, dndole a esa contribucin el concepto de
aporte. Por lo tanto, se entiende por aporte a las contribuciones
que todos y cada uno de los socios efecta para constituir el
patrimo-nio social (atributo de la persona jurdica), pudiendo
consistir en cualquier tipo de obligaciones, tanto de dar como de
hacer (dinero, bienes muebles e inmuebles, crditos, etc.).
Conforme a lo expuesto en el art. 1 de la ley 19.550, el cual
dice: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma
organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se
obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la produccin o
intercambio de bienes y servi-cios participando de los beneficios y
soportando las prdidas", podemos deducir que al celebrar el
contrato social, los socios se comprometen a realizar aportes para
lograr la consecucin del fin que se proponen alcanzar y de
posibilitar el desenvolvimiento de la sociedad en el tiempo,
consti-tuyendo el capital social, el que podr, inicialmente,
coincidir con el patrimonio social.
Los aportes conforman una obligacin y un derecho para los
socios, ya que de acuerdo a la magnitud del aporte se determinan
sus derechos. Consecuentemente, el art. 37 de la Ley de So-ciedades
dispone: "El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones
convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y
debe resarcir los daos e intereses. Si no tuviere plazo fijado, el
aporte es exigible desde la inscripcin de la sociedad. La sociedad
podr excluirlo sin perjuicio de la reclamacin judicial del afectado
o exigirle el cumplimiento del aporte. En las sociedades por
acciones se aplicar el art. 193".
Del artculo expuesto anteriormente deviene que los aportes de
los socios se efectan en favor de la sociedad y no contra cada uno
de los consocios, de esto surge que la sociedad sea la acree-dora
de las obligaciones comprometidas y pueda excluir al o a los socios
morosos.
Participacin en los beneficios y en las prdidas
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Al utilizar el concepto beneficio, en los artculos 1 y 11 de la
LSC, la ley est ampliando el sig-nificado que le haba otorgado a
esa definicin en el art. 282 del Cdigo de Comercio (en el cual se
lo consideraba un "lucro"); ya que, en estos artculos, se
comprenden todas las ventajas patri-moniales que produzca la
sociedad y que aumente la fortuna de cada uno de los socios o les
dis-minuya las cargas. Adems, de la participacin en las utilidades,
debe tenerse en cuenta la sopor-tacin de las prdidas. Si alguno de
los socios no soportar las prdidas estaramos frente a algn negocio
jurdico de naturaleza distinta y no frente a un negocio de
sociedad, por lo que la clusu-la que exonere al socio de tal
soportacin ser nula (art. 13 de la LSC). Cabe destacarse que el
ar-tculo mencionado anteriormente, sanciona con la nulidad a las
estipulaciones que enumera y no al contrato social, a diferencia
del art. 1652 del Cdigo Civil que declara nula a la sociedad de
ocurrir alguno de tales supuestos.
La ley permite que la distribucin de las utilidades se haga de
acuerdo a las participaciones que los socios posean en la sociedad,
ya que los resultados deberan definirse al trmino del con-trato y
las distribuciones peridicas que se llevan a cabo significan
anticipar las operaciones.
"Affectio societatis"
Este requisito consiste en la intencin de trabajar todos juntos
y en un plano de igualdad en el xito de la empresa comn. Segn la
doctrina francesa, la inexistencia de este elemento, en todo o en
parte, impide el nacimiento de la sociedad; y si la falta del mismo
surgiera posteriormente a la constitucin provocara la nulidad de la
misma. Nuestra jurisprudencia, dudando en su aplica-cin, se limita
a reconocerla en la constitucin de la sociedad, relativizando la
doctrina francesa sealada.
Dentro de las disputas doctrinarias y jurisprudenciales, hay un
concepto que parece acepta-ble, surgido de un fallo, que expresa en
sntesis: "Constituye un elemento esencial de la sociedad la
"affectio societatis" caracterizada como la colaboracin activa,
consciente e igualitaria dirigida a obtener beneficios del negocio
para dividirlos entre los socios".
En la opinin de Juan M. Farina, el concepto de affectio
societatis es propio de las sociedades intuito personae pero no de
las sociedades de capital.
Actualmente, se ha dado en prescindir del elemento affectio
societatis, como elemento del contrato social, ya que la sociedad
slo requiere del fin comn para unir a los socios y subsistir con el
transcurso del tiempo. Adems, si los dems requisitos legales ya se
encuentran reunidos, la sociedad existir, haya o no confianza,
simpata o amistad entre los socios.
Jurisprudencia
Affectio societatis
"En un caso, la primera instancia consider causal de disolucin
la prdida de affectio so-cietatis y la consecuente imposibilidad de
cumplir con el objeto social, solucin que no fue com-partida en la
segunda instancia por entender que la mentada prdida de la affectio
societatis no revesta entidad suficiente para fundar la
disolucin".
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Derecho Comparado
Constitucin de sociedades annimas
Rubros Argentina (Ley 19.550)
Brasil
(ley 6404/76) Paraguay
(Cdigo Civil) Uruguay
(Ley 16.060)
Modalidades y forma
Por instrumento pblico: por acto nico (sociedad cerrada); o
sus-cripcin pblica (sociedad abierta) (163-185).
Las reformas del estatuto no re-quieren instrumento pblico.
Por escritura pblica o por acta de asamblea en la suscripcin
particular; o por suscripcin pblica (sociedad abierta).
La subsidiaria integral se formaliza por escritura pblica (87,
88, 95 y 96).
Por escritura pblica: por acto nico (sociedad cerrada), o
suscripcin pbli-ca (sociedad abierta) (1051-1053).
Por escritura pblica o privada; por acto nico (sociedad cerrada)
o suscripcin pblica (sociedad abierta) (250).
Constitucin por acto nico. Con-tenido mnimo del instrumento
consti-tutivo, estatuto o contrato social
Datos personales de los funda-dores, denominacin, domicilio,
objeto, capital social, clases de accio-nes, suscripcin e
integracin del capital, plazo determinado, organiza-cin de la
administracin, fiscaliza-cin y asamblea de accionistas, reglas para
distribuir utilidades y prdidas, clusulas sobre derechos y
obligacio-nes de los accionistas, sobre el fun-cionamiento,
disolucin y liquidacin, eleccin de directores y sndicos (11 y
166).
Datos personales de los fun-dadores, denominacin, plazo
(determinado o no), objeto, capi-tal (autorizado, suscripto y
reali-zado), clases de acciones, rgimen de administracin,
representacin y fiscalizacin, clusula sobre derechos y obligaciones
de los accionistas, designacin de sus rganos (art. 302 Cd. de Com.,
y 3, 5, 11, 21 ley 6404/76).
Datos personales de los fundadores, denominacin, domicilio,
objeto, capital (autorizado, suscripto y realizado), valor, nmero y
clases de acciones, valor de los bienes en especie aporta-dos,
normas para repartir utilidades, nmero y poderes de los
administradores y representantes, duracin de la sociedad (plazo
determi-nado) (1050).
Datos personales de los fundado-res, denominacin, domicilio,
objeto, capital, aportes, forma de distribucin de utilidades y
prdidas, rgimen de administracin, caractersticas de las acciones,
asambleas y fiscalizacin interna (6 y 251).
Debe indicarse el plazo de dura-cin, el que puede ser
indeterminado (251, inc. 2)
Constitucin por acto nico. Sus-cripcin e integra-cin del
capital
Se suscribe ntegramente en el acto de constitucin. Debe
integrarse el 25% de los aportes en efectivo y el 100% de los
aportes en especie. El efectivo se acredita con depsito en un banco
oficial (11, 166).
Se requiere capital mnimo (186).
Se suscribe integralmente en el acto de constitucin,
oportu-nidad en la cual debe integrarse al menos el 10% del
efectivo, deposi-tndose en el Banco de Brasil (80). Los aportes en
especie se integran en su totalidad.
Se suscribe totalmente en el acto de constitucin y se integra y
deposita en el Ban-co Central al menos de los aportes en dinero
(1051).
El aporte en especie se integra en su totalidad.
Debe suscribirse hasta el 50% del capital social e integrarse el
25% del mismo en efectivo (280).
El aporte en especie tambin se integra el 25%, excepto
constitucin de sociedades por suscripcin pblica (272).
Se deposita en una institucin bancaria (281).
Se requiere capital mnimo inicial (279).
Rubros Argentina (Ley 19.550)
Brasil
(ley 6404/76) Paraguay
(Cdigo Civil) Uruguay
(Ley 16.060)
Constitucin de sociedad abierta (por suscripcin de acciones).
Contenido del programa
Debe redactarse un programa de fundacin, sometido a la
aproba-cin de la autoridad de contralor y se inscribe en el
Registro Pblico de Comercio. Est sujeta al control de la Comisin
Nacional de Valores.
El programa y normas contiene los datos de los promotores, las
bases del estatuto, clases de acciones, de-terminacin del banco
interviniente en la suscripcin, ventajas o benefi-cios que los
promotores se reserven.
Dentro de los tres meses si-guientes se celebra el contrato de
suscripcin (con los datos del suscrip-tor, nmero de acciones
suscriptas, anticipo de integracin en efectivo, constancias de
inscripcin del pro-grama y convocatoria a la asamblea constitutiva,
que debe celebrarse dentro de los dos meses de vencido el plazo de
suscripcin).
Requiere la intermediacin de una entidad financiera y se ajusta
a las normas y control, de la Comisin Nacional de Valores
Mobiliarios (82 a 87). El prospec-to que elaboran los fundadores se
instruye con un estudio sobre la viabilidad econmica y financiera
del emprendimiento y el proyecto de estatuto (82).
Se realiza sobre la basa de un programa de funda-cin, que
indique: objeto, capital, principales disposi-ciones del acto
constitutivo.
Reunidas las suscrip-ciones los promotores sea-lan un plazo no
mayor a un mes para hacer el depsito.
Se realiza sobre la base de un programa de fundacin que debe
con-tener los datos de los promotores, las bases del estatuto,
caractersticas de las acciones, condiciones del contrato de
suscripcin, monto de las emisiones programadas, determinacin del
fidu-ciario, ventajas que los promotores proyecten reservarse. Se
inscribe en el Registro Pblico de Comercio y en el plazo de tres
meses desde esa fecha se reciben suscripciones.
Se celebra el contrato de suscrip-cin, que debe contener los
datos del suscriptor, de las acciones, de la integracin, constancia
de inscripcin en el Registro, fecha y lugar de la celebracin de la
asamblea constitutiva, la cual tiene lugar dentro de los dos mese
del vencimiento del plazo de suscripcin.
Constitucin de sociedad abierta (por suscripcin de acciones).
Contenido del programa (cont.)
La asamblea constitutiva se rene con la mitad ms una de las
acciones suscriptas y decide por la mayora de los suscriptores
presentes que representen no menos de la terce-ra parte del capital
suscripto con derecho a voto (177); cada accin da derecho a voto;
contenido del orden del da: gestin de los promotores, estatuto,
valuacin provisional de los aportes no dinerarios, designacin de
los rganos de administracin y fisca-lizacin interna, determinacin
del plazo de integracin de los aportes en
La asamblea convocada al efecto por mayora de capital decide
sobre la constitucin de la compaa, la valuacin de los bienes y
elige los primeros admi-nistradores y fiscales. Cada accin da
derecho a un voto y se rene en primera convocatoria con la
pre-sencia de suscriptores que repre-senten la mitad del capital
social y en segunda convocatoria cual-quiera sea su nmero (87). El
acta de asamblea se archiva en el Re-
Se convoca a asamblea, la cual decide si se constituye la
sociedad; en ese caso debe tratar la gestin de los pro-motores, el
estatuto social, valuacin provisional de los aportes en especie,
ventajas reservadas a los promotores, designacin de
administra-dores y sndicos (1053-1061).
La asamblea constituti-va, decide por mayora de suscriptores
presentes que
La asamblea resuelve sobre la constitucin de la sociedad y en su
caso, aprueba el contrato social (258 a 273).
Cada accin da derecho a voto y se decide por la mayora de los
suscrip-tores presentes que representan no menos de la tercera
parte del capital suscripto (267).
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dinero, y todo otro asunto que el banco interviniente considere
de inters.
Labrada el acta se procede a ob-tener la conformidad
administrativa, publicacin e inscripcin (168 a 180 y 186).
gistro de Comercio (87 inc. 4). representen al menos un tercio
del capital social (1055).
Cada accin da derecho a un voto.
Rubros Argentina (Ley 19.550)
Brasil
(ley 6404/76) Paraguay
(Cdigo Civil) Uruguay
(Ley 16.060)
Control de lega-lidad y publicidad
Verifica el juez o autoridad ad-ministrativa interviniente el
cumpli-miento de los requisitos fiscales y legales. Inscripcin en
el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin sin efectos
saneatorios: confiere regu-laridad. SE acredita la integracin mnima
del aporte en efectivo. La inscripcin preventiva de los bienes
registrables debe hacerse a nombre de la sociedad en formacin
(38).
Publicacin por un da en el dia-rio de publicaciones legales de
la sede y sucursales. En caso de reformas al estatuto se sigue
igual procedimiento (5, 6, 7, 10, 167).
Inscripcin registral del acto constitutivo, previa verificacin
de la legalidad formal, examen de las clusulas del estatuto
conforme a las leyes, el orden pblico y las buenas costumbres
(97).
Luego del registro y dentro de los 30 das se publica el
certifi-cado de archivo y los documentos de constitucin, una copia
de lo publicado se archiva ante la Junta Comercial de la sede (98 y
289 inc. 5)
La Comisin Inspecto-ra de S. A. Recibe las solici-tudes para la
autorizacin gubernativa que se obtiene por decreto del Poder
Ejecu-tivo; se inscriben el acto constitutivo y los estatutos en el
Registro Pblico de Co-mercio. La personalidad se adquiere con la
inscripcin en el Registro (arts. 967 Cd. Civ. Y ley 879/81
art.345)
No se da a publicidad en diarios.
El rgano estatal de control (Ins-peccin General de Hacienda)
verifica la legalidad del contrato y las suscrip-ciones efectuadas.
Los plazos para el rgano estatal son perentorios y se prev la
aprobacin ficta vencidos los plazos para expedirse. Posteriormente
se inscribe en el Registro Pblico de