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TRABALHO DA 1 REGIOGab Des Marcelo Augusto Souto de OliveiraAv.
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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP
A C R D O 8 TURMA
RECURSO ORDINRIO. AO CIVIL PBLICA. No restando demonstrado que a
1 reclamada
RENAISSANCE - tivesse ingerncia
ou interferisse na prestao de
servios nos motoristas contratados
2 reclamada - STARCOAST, no
h falar em terceirizao ilcita ou em
vnculo de emprego diretamente com
a tomadora dos servios. Diante
disso, resta improcedente todo o
pedido formulado na Ao Civil
Pblica.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso
Ordinrio n TRT-RO-0000610-31-2010-5-01-0012, em que so partes:
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO, como Recorrente, e RENAISSANCE DO
BRASIL HOTELARIA LTDA, STARCOAST ASSESSORIA E REPRESENTAO E
INTERMEDIAO LTDA, GUSTAVO DE MENEZES TEIXEIRA ESTRELLA e SUZY
CATHARINA DE PINHO MENEZES, como Recorridos.
I - R E L A T R I O
Trata-se de recurso ordinrio interposto pelo MPT (fls.
919/928), contra a sentena de fls. 909/913, da MM 57 Vara do
Trabalho
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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP
do Rio de Janeiro, proferida pela Juza Alba Valria Guedes
Fernandes da Silva, que julgou improcedentes os pedidos.
MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO interpe recurso ordinrio, alegando
que as provas produzidas no inqurito civil devem ser
sopesadas com a prova testemunhal produzida nos presentes autos.
Aduz
que as provas revelam o desvirtuamento da terceirizao de servios
entre
a 1 e 2 reclamadas, com a irregular ingerncia do tomador na
atividade
do prestador (fl. 923-v) e que tal fato ILCITO, pois contraria
o
ordenamento jurdico trabalhista e a Smula 331 do TST (fl. 925).
Afirma
que restou comprovada a ausncia de autonomia na prestao dos
servios, assim como a subordinao dos motoristas 1 reclamada,
que
estabelecia os horrios dos plantes e escalas. Diante disso, o
MPT
pretende a procedncia da ao para: (1) em relao a 1 reclamada -
Renaissance: (a) declarar genericamente a existncia de relao de
emprego entre os motoristas intermediados pela Starcoast e
ela,
Renaissance; (b) condenar a 1 reclamada, genericamente, a:
(b.1)
satisfazer os direitos trabalhistas dos supracitados empregados;
(b.2)
somente contratar trabalhadores subordinados e habituais; (b.3)
no mais
utilizar empresas como meras intermediadoras de mo de obra
de
trabalhadores contratados para laborar direta e subordinadamente
a seus
prepostos; (b.4) no mais permitir que seus prepostos exeram
ingerncia
nas empresas contratadas para prestar servios, nem exercer
fiscalizao
direta e pessoal desses trabalhadores; (b.5) no contratar
empresas de
prestao de servios que no contratem seus empregados na forma
da
legislao trabalhista; (2) em relao a 2 reclamada Starcoast : (a)
no mais intermediar mo de obra para a 1 reclamada ou qualquer
outra
empresa; (b) somente contratar empregados na forma da
legislao
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trabalhista, para prestao de servios a outras empresas; (c) no
permitir
que seus empregados recebam ordens e sejam fiscalizados pelas
empresas
tomadoras de servios; (d) exercer seu papel de empregadora, no
mais
atuando como mera intermediadora de mo de obra; e (3) condenar
as rs ao pagamento de indenizao por dano moral coletivo no valor de
R$
250.000,00.
RENAISSANCE DO BRASIL HOTELARIA LTDA apresenta contrarrazes s
fls. 932/954, suscitando preliminar de ilegitimidade ativa ad
causam do MPT. No mrito, argui a prescrio quinquenal e pugna
pela
manuteno da deciso recorrida.
No houve apresentao de contrarrazes pela 2 r -
STARCOAST ASESSORIA E REPRESENTAO E INTERMEDIAO LTDA
Os autos no foram remetidos Douta Procuradoria do
Trabalho por no ser hiptese de interveno legal (Lei Complementar
n
75/1993) e/ou das situaes arroladas no Ofcio PRT/1 Regio n
214/13-
GAB, de 11/03/2013, ressalvado o direito de futura manifestao,
caso
entenda necessrio.
II - F U N D A M E N T A O
DO CONHECIMENTO
O Recurso Ordinrio tempestivo MPT intimado para cincia da deciso
em 19/07/2013, atravs do Mandado de Notificao de fl. 917, e
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interposio de recurso ordinrio em 02/08/2013 (fl. 919) - e est
subscrito
por Procuradora do Trabalho. Dele conheo, pois.
DA CARNCIA DA AO: ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. DO INTERESSE DE
AGIR. DO CABIMENTO DAAO CIVIL PBLICA.
Em contrarrazes, a 1 reclamada Renaissance argui a
ilegitimidade do MPT para ajuizar a presente Ao Civil Pblica,
por
carncia de ao. Aduz que os direitos discutidos na presente
ao
referem-se a poucos indivduos cerca de 30 motoristas, no
sendo
enquadrados como direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos (fl.
935). Sem razo.
O tema da legitimidade ativa ad causam foi suscitado em
ambos os recursos e, portanto, o julgamento que ora se prope
aplicvel
irresignao das partes em litgio.
Fiel teoria ecltica do direito de ao, um verdadeiro meio
termo entre a teria concretista de Wach e Chiovenda (nova
roupagem da
teoria imanentista) e a teoria i abstracionista pura
(Degenkolb), cunhada por
ENRICO TULLIO LIEBMAN, notvel processualista peninsular, o
Cdigo
inspirado por Alfredo Buzaid, aluno do mestre italiano, encampou
a corrente
doutrinria que, ao lado de reconhecer ser a ao um direito pblico
- no
algo particular das partes; nela atua a vontade da sociedade,
atravs do
Estado, de que no haja sem soluo conflito de interesse
(subjetivo,
autnomo - absolutamente desvencilhado do direito objetivo; no se
exige
a existncia de um direito - e abstrato - direito a sentena e no
sentena
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favorvel pretenso deduzida em Juzo, como equivocadamente
entenderam ADOLF WACH e CHIOVENDA de exigir do Estado a
entrega
da tutela jurisdicional, condicionou o exerccio desse direito
somente ao
atendimento de certos requisitos, chamados de condies de ao,
conducentes obteno de um pronunciamento acerca do mrito da
lide
(Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869, de 11 de
janeiro de
1973, artigos 2, 3, 6 e 267, inciso VI).
Com essa teoria, ampliou-se a clssica diviso das questes
processuais de duas (pressupostos processuais e mrito) para
trs
(pressupostos processuais, condies da ao e mrito), Assim, as
questes processuais passaram a ter uma ligao ou uma conexo com
o
direito subjetivo material. Essa conexo feita pela condio da
ao.
O trplice requisito erigido condio da ao foi a legitimidade
de parte - requerendo "a coincidncia entre a pessoa a quem a lei
concede
a qualidade de titular da pretenso posta em juzo e aquela que
se
encontra, igualmente por fora de norma legal, autorizada (=
legitimada) a
responder ao" (apud Litisconsrcio, Assistncia e Interveno de
Terceiros no Processo do Trabalho, Editora LTr., 1991, p. 16, de
MANOEL
ANTNIO TEIXEIRA FILHO) - o interesse processual de agir - que
haja
utilidade e necessidade de tutela; que a tutela seja
indispensvel e
suficiente ao solvimento do conflito e possibilidade jurdica do
pedido - que
inexista uma vedao prvia pretenso deduzida em juzo no
ordenamento jurdico (segundo a melhor doutrina de F. C. PONTES
DE
MIRANDA e de M. A. TEIXEIRA FILHO).
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Outra dvida tormentosa na doutrina e na jurisprudncia a
forma de enfrentamento das condies da ao. Explico. Parte da
doutrina
abstracionista moderna, capitaneada por Kazuo Watanabe e Jos
Carlos
Barbosa Moreira, entende que a apreciao da carncia da ao ou,
em
outras palavras, da ausncia das condies da ao, se faz
abstratamente,
in statu assertionis (teoria da assero). Ou seja, basta a
simples alegao,
por exemplo, da legitimidade ad causam para se rejeitar a
preliminar de
ilegitimidade passiva, por exemplo. No mrito,apreciar-se-ia se o
ru
devedor do direito subjetivo material esgrimido. Outra parte da
doutrina, de
Ada Grinover, Liebman e etc, entendem que no, que o direito de
ao no
to autnomo e etreo a ponto de qualquer alegao merecer um
enfrentamento de mrito. Para a segunda corrente, o que se chama
de
direito de ao em uma abstrao absoluta , na verdade, o
direito
constitucional de acesso ao Poder Judicirio. De minha parte,
penso que o
direito positivo no permite a adoo de outra corrente seno a
segunda.
que as condies da ao no so uma criao da doutrina ou da
jurisprudncia, mas do direito positivo, uma clara opo
polltico-legislativa
(CPC, artigo 267, inciso VI).
Aps essa ligeira introduo, aprecio mais amide a alegao
de ilegitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico do
Trabalho.
Em apertada sntese, a 1 r, em contrarrazes, sustenta que
somente interesses difusos e coletivos podem ser jurisdicionados
atravs de
ao civil pblica ), ao passo que o Ministrio Pblico pretendeu, na
petio
inicial, jurisdicionalizar interesses individuais homogneos. A
atuao do
autor deveria se limitar aos direitos difusos e coletivos e, nos
autos, o
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interesse tutelado seria individual simples. Portanto, somente
pode ser
pessoalmente jurisdicionado pelo suposto ofendido.
No posso, nessa altura, deixar de registrar uma pequena
opinio sobre perigosa tendncia que tenho verificado em certa
parcela da
jurisprudncia e da doutrina trabalhista: um exacerbado apego s
ideias
liberais da Revoluo Francesa de 1789. O liberalismo jurdico do
laissez
faire, contaminando o direito processual, fez escrever (rectius:
positivar) a
regra do artigo 6 do CPC, Mas, quem pode negar as chamadas
ondas
renovatrias do direito processual, bem lembradas por Mauro
Cappelletti?
Quem pode esquecer que, em uma sociedade de massa, como a
sociedade
ps-moderna, as demandas so multitudinrias? Essa preveno contra
as
demandas coletivas, contra a substituio processual ou contra a
atuao
processual de organismos intermedirios (Ministrio Pblico,
Sindicatos,
Associaes e etc.) est na contramo do direito processual moderno,
da
tendncia do direito comparado e tambm das sucessivas
legislaes
posteriores a 1973.
Voltando ao tema. Ao definir o Ministrio Pblico, o Texto
Constitucional afirma: " instituio permanente, essencial
funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis",
artigo 127 (grifei), A mesma disposio consta da Lei Orgnica
Nacional do
Ministrio Pblico (Lei no 8.625, de 12 de fevereiro de 1993,
artigo lo).
Quanto s suas funes institucionais, exemplificou (portanto, no
excluiu
outras): "promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos
e coletivos" (artigo 129, inciso III), O Estatuto do Ministrio
Pblico da Unio
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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP
(Lei Complementar no 75, de 20 de maio de 1993), estabelece que
compete
ao Ministrio Pblico da Unio "promover o inqurito civil e a ao
civil
pblica para; (a) proteo dos direitos constitucionais; (...) (d)
outros
interesses individuais indisponveis, homogneos, sociais difusos
e
coletivos;" (artigo 6, inciso VII). Estabelece ainda que a ele
compete
"propor ao civil coletiva para defesa de interesses
individuais
homogneos" (artigo 6, inciso XII). A busca do enquadramento
da
pretenso deduzida em juzo na trplice forma de interesse jurdica
e
coletivamente tutelado efetuada pelo revolucionrio Cdigo de
Defesa do
Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, artigo 81)
e
desnecessria para o deslinde dessa controvrsia e de qualquer
outra. Isso
porque, ao lado de descrever as trs formas de interesses
juridicamente
tutelados (difuso, coletivo e individual homogneo), artigo 81, o
Cdigo de
Defesa do Consumidor, no artigo 82, legitimou concorrente e
disjuntivamente (Barbosa Moreira) o Ministrio Pblico do Trabalho
para
jurisdicionar os trs interesses. Parece bvio, por isso, que ao
Ministrio
Pblico da Unio, compete ajuizar aes visando defesa de
qualquer
interesse coletivo, ainda que enquadrado como individual
homogneo.
A empresa-recorrida (1 reclamada), parece desconhecer o
trao que distingue os interesses coletivos dos individuais
homogneos. Se,
para se distinguir o direito difuso do direito coletivo,
necessrio saber
sobre a determinao das pessoas interessadas e a existncia de
uma
relao jurdica base (Lei 8,078/90, artigo 81, pargrafo nico,
incisos I e II),
para se distinguir interesse individual simples do direito
individual
homogneo necessrio perguntar sobre a existncia de uma origem
comum (artigo 81, pargrafo nico, inciso III). J a distino entre
o direito
coletivo e o direito individual homogneo se faz pela natureza
indivisvel
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daquele, ao passo que este tem como marca a divisibilidade (Lei
8.078/90,
artigo 81, pargrafo nico, inciso II).
Na hiptese materializada nos autos, evidente que o
interesse dos substitudos est relacionado com uma origem comum,
a
saber: ao fato de todos prestarem servios ao mesmo tomador,
por
intermdio da mesma empresa de prestao de servios, e a todos
estar
sendo sonegado um direito indisponvel (norma de ordem pblica),
de ter
registrado corretamente seus contratos de trabalho, e efetuar
corretamente
o pagamento de seus direitos trabalhistas. Portanto, no se pode
falar, de
nenhuma forma, em direitos individuais heterogneos.
O rol de pedidos formulado pelo Ministrio Pblico do Trabalho
comporta direitos coletivos e individuais homogneos. Assim
vejamos.
Quanto ao pedido do item "12" (de declarar genericamente a
existncia de
relao de emprego entre os motoristas intermediados pela
Starcoast e a 1
reclamada Renaissance), por sua natureza indivisvel e porque tem
como
titular toda a categoria de trabalhadores, um direito coletivo
indisponvel.
Quanto ao pedido do item 13 (condenar a 1 reclamada,
genericamente, a
satisfazer os direitos trabalhistas dos supracitados
empregados), por sua
origem comum (a existncia de direitos trabalhistas no pagos) , e
em face
da divisibilidade do objeto, um direito individual homogneo.
Veja-se que,
fosse o caso de se perguntar quais os direitos cabveis a cada
empregado,
seria necessria dilao probatria oral pertinente a cada um, mas,
como se
pressupe, pelo acolhimento do pedido do item 12, que h relao
de
emprego entre os motoristas intermediados pela Starcoast e a 1
reclamada
Renaissance, surge a homogeneidade do direito s verbas
trabalhistas
decorrentes do contrato de trabalho, que permite a tutela
coletiva do direito.
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Na mesma hiptese estaramos se fossem sonegados aos
trabalhadores,
por exemplo, o prprio salrio strictu sensu. Apesar de cada
empregado
receber um salrio especfico, a homogeneidade da pretenso
(pagar
salrio), torna coletivo um direito que poderia ser individual.
Quanto ao
pedido dos itens 14 a 24 - quanto 1 rda - somente contratar
trabalhadores subordinados e habituais; no mais utilizar
empresas como
meras intermediadoras de mo de obra de trabalhadores contratados
para
laborar direta e subordinadamente a seus prepostos; no mais
permitir que
seus prepostos exeram ingerncia nas empresas contratadas para
prestar
servios, nem exercer fiscalizao direta e pessoal desses
trabalhadores; e
no contratar empresas de prestao de servios que no contratem
seus
empregados na forma da legislao trabalhista; e quanto 2 rda
Starcoast: no mais intermediar mo de obra para a 1 reclamada
ou
qualquer outra empresa; somente contratar empregados na forma
da
legislao trabalhista, para prestao de servios a outras empresas;
no
permitir que seus empregados recebam ordens e sejam fiscalizados
pelas
empresas tomadoras de servios; exercer seu papel de empregadora,
no
mais atuando como mera intermediadora de mo de obra; e quanto
a
ambas - pagarem indenizao por dano moral coletivo no valor de
R$
250.000,00 (fls.27/29), so coletivos em sua essncia.
A doutrina reconhece, de forma insofismvel, o elastecimento
do cabimento da ao civil pblica (consequncia da conjugao da lei
da
ao civil pblica com o cdigo de defesa do consumidor), bem como
a
possibilidade de seu ajuizamento sempre que presente um
interesse
superior, com a marca da indisponibilidade. Nesse sentido,
Rodolfo de
Camargo Mancuso, in verbis:
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"Hoje pode-se dizer que o objeto da ao civil pblica o mais amplo
possvel, graas (re) insero das clusulas "qualquer outro interesse
difuso ou coletivo" (inc. IV do art. 1 da Lei 7.347/85,
acrescentado pelo art. 110 do CDC). Essa abertura veio, na
sequncia, potencializada por duas inovaes no bojo da Lei 8.884 de
11.06.1994:a) no caput do art. lo da lei 7.347/85 a
responsabilidade ali referida agora se estende aos danos morais (e
no somente aos patrimoniais); b) a ao pode tambm referir-se 'infrao
da ordem econmica' (inc. V do art. 1 da Lei 7.347/85).Como afirma
Hugo Nigro Mazzill, atualmente inexiste, portanto, sistema de
taxatividade para a defesa de interesses difusos e coletivos'. De
outro lado, merc de um engenhoso sistema de f complementaridade
entre a parte processual do Cdigo de Defesa do Consumidor e o
processo da lei da ao civil pblica {CDC, arts. 83, 90, 110; Lei
7.347/85, art. 21, acrescentado pelo art.117 do CDC), pode-se
afirmar, com Nelson Nery Jnior que 'no h mais limitao ao tipo de
ao, para que as entidades enumeradas na LACP, art- 5 e CDC, art.
82, estejam legitimadas propositura da ACP para a defesa, em Juzo,
dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos' . Esse
largo espectro no o encerra, porm, o risco de ser conferida extenso
exagerada ao objeto da ao civil pblica, porque, de um lado, o
interesse objetivado - mesmo no caso dos 'individuais homogneos' -
sempre estar sendo tratado em sua dimenso coletiva {significativo,
nesse ponto, o pargrafo nico do art. 81 do CDC); de outro lado,
licito supor que sempre h de preexistir a relevncia do interesse
para a sociedade para a sociedade civil, embora esse quesito possa
apresentar diversa gradao e mesmo, no caso dos individuais
homogneos, derivar da convenincia do trato processual coletivo,
mormente agora com as restries formao do litisconsrcio ativo
facultativo multitudinrio' (CPC, pargrafo nico do art. 46,
acrescentado pela Lei 8.952, de 13.12.1994). O ora afirmado se
revela particularmente verdadeiro com relao a um novo e fecundo
campo que ora se abre para a ao civil pblica, qual seja o seu
exerccio na esfera trabalhista, assim possibilitando a utilizao
desse moderno e verstil instrumento processual nos conflitos entre
capital e o trabalho, tomados em sua dimenso Coletiva."(...)
"Cremos que o encontro do ponto de equilbrio nessa controvrsia
depende de que seja devidamente valorizado o disposto no caput do
art. 127 da CF, onde se diz que ao parquet compete a defesa dos
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interesses sociais e individuais indisponveis' .Ou seja, quando
for individual o interesse, ele h de vir qualificado pela nota da
indisponibilidade, vale dizer, da prevalncia do carter de ordem
pblica em face do bem de vida direto e imediato perseguido pelo
interessado. At porque, de outro modo, a legitimao remanesceria
ordinria, o individualmente ou em cmulo subjetivo. E nessa linha
que se coloca Hugo Nigro Mazzilli: A defesade interesses de meros
grupos determinados ou determinveis de pessoas s se pode fazer pelo
"Ministrio Pblico quando isso convenha coletividade como um todo,
respeitada a destinao institucional do Ministrio Pblico'. Conforme
observado por Kazuo Watanabe: Em linha de principio somente os
interesses individuais indisponveis esto sob a proteo do parquet.
Foi a relevncia social da tutela a ttulo coletivo dos interesses ou
direitos individuais homogneos que levou o legislador a atribuir ao
Ministrio Pblico e a outros entes pblicos a legitimao para agir
nessa modalidade de demanda molecular, mesmo em se tratando de
interesse e direito disponveis'" (in Ao Civil Pblica, RT, 6^ Edio,
pp. 39/40 e 100/101) .
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justia e do Tribunal Superior do Trabalho tem
entendido que
ao Ministrio Pblico deve ser assegurada a legitimidade para a ao
civil
pblica sempre que presente um direito superior, que transcenda a
seara da
relao individual das partes interessadas, sempre que presente
um
interesse social. Vejamos:
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE NO
MINISTRIO PBLICO PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA EM DEFESA DOS
INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES:
CAPACIDADE POSTULATRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS EM JUZO.A
Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como
instituio permanente, essencial funo jurisdicional ao Estado,
incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e
dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF, art. 127).2.
Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade postulatria, no s
para a abertura de inqurito civil, da ao penal pblica e da ao civil
pblica para a proteo do patrimnio pblico
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e social, do meio ambiente, mas tambm de outros interesses
difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III).3. Interesses difusos
so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas
mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a
grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.3.1. A
indeterminidade a caracterstica fundamental dos interesses difusos
e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os
coletivos.4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma
origem comum (art. 81, III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de
1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos.4.1. Quer
se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses
homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base
jurdica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque so
relativos a grupos, categorias ou classes de pessoas, que conquanto
digam respeito s pessoas isoladamente, no se classificam como
direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao
civil pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo
desses grupos, categorias ou classes de pessoas.5 . As chamadas
mensalidade escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser
impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento do rgo do "
Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de
origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo
Estado poresse meio processual como dispe o artigo 129, inciso III,
da Constituio Federal.5.1. Cuidando-se de tema ligado educao
amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigao de
todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da
capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o
bem que se busca resguardar se insere na rbita dos interesses
coletivos em segmento de extrema delicadeza e de contedo social tal
que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.Recurso
extraordinrio conhecido e provido para, afastada a alegada
ilegitimidade do Ministrio Pblico, com vistas a defesa dos
interesses de uma coletividade, determinar a remessa dos autos ao
tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ao." (RE
163.231-SP, Relator Ministro Maurcio Corra).
"EMENTA: - CONSTITUCIONAL. AO CIVIL PBLICA: MENSALIDADES
ESCOLARES: MINISTRIO PBLICO:
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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP
LEGITIMIDADE. Lei 8.078, de 1990, art. 2, parg. nico. Lei 8.625,
de 1993, art. 25, C F . , art. 129, III.Ao civil pblica que tem por
objetivo fixao e pagamento de mensalidades escolares: os interesses
ou direitos dai decorrentes podem ser classificados como coletivos:
legitimidade do Ministrio Pblico para propor ao civil pblica, o
mesmo porque, considerados esses direitos como individuais
homogneos, tm vinculao com o consumo, ou podem os titulares do
direito ser considerados como consumidores: Lei n 8.078/90, art. 2
0 e s e u p a r g . nico. R.E. conhecido e provido." (RE
185.360-3-SP. Relator Ministro Carlos Velloso).No mesmo sentido
RE-272.604-4-SP, Relator Ministro Moreira Alves.
'RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO
MINISTRIO PBLICO. DANOS CAUSADOS AOS TRABALHADORES NAS MINAS DE
MORRO VELHO. INTERESSE SOCIAL RELEVANTE. DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS.1) O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar
ao civil pblica em defesa de direitos individuais homogneos, desde
que seja configurado interesse social relevante. 2) A situao dos
trabalhadores submetidos a condies insalubres,acarretando danos
sade, configura direito individual homogneo revestido de interesse
social relevante a justificar o ajuizamento da ao civil pblica pelo
ministrio pblico.3)Recurso especial conhecido e provido." (STJ. 3
Turma. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em
08.10.96; DJ de 16.12.96, p. 50864).
"AO CIVIL PBLICA. AO COLETIVA. MINISTRIO PBLICO. LEGITIMIDADE.
INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. CLUSULAS ABUSIVAS. O Ministrio
Pblico tem legitimidade para promover ao coletiva e defesa de
interesses individuais homogneas quando existe interesse social
compatvel com a finalidade da instituio." (STJ-4a Turma: Relator
Ministro Ruy Rosado de Aguiar; julgado em 06.05.99; DJ de 23.08.99,
p. 129) .
"MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. INQURITO CIVIL, SEGURANA DO
TRABALHO. Tem o Ministrio Pblico legitimidade para ajuizar ao
coletiva, tendente a obter condenao a indenizar leses resultantes
de acidente de trabalho, envolvendo direitos individuais homogneos
desde que presente interesse social relevante. competindo tais aes
justia estadual, a legitimidade ser do Ministrio Pblico estadual
que poder instaurar inqurito
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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP
civil, visando a reunir os elementos necessrios a justificar sua
atuao." (STJ- 3 Turma; Relator Ministro Eduardo Ribeiro; julgado em
02.03.2000; DJ de 22.05.2000, p. 104).
"DIREITOS DIFUSOS CONFIGURAO - MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO
LEGITIMIDADE PARA PLEITEAR SUA TUTELA.O ilcito comportamento da
empresa, consistente no fato de no registrar seus empregados,
projeta seus efeitos num universo que abrange inclusive seus
possveis novos empregados, embora ainda no determinados, que sero
igualmente atingidos em sua esfera jurdica protegida por normas de
natureza indisponvel e, portanto, de ordem pblica, e que se inserem
no amplo contexto dos direitos sociais previstos no art. 6 da
Constituio Federal.Inteligncia que se extrai dos artigos 129, III,
da Constituio Federal, e 83, III, da Lei Complementar n 75/93.
Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." (TST. RR
706.205/00.0. 4a Turma. Relator Ministro Milton de Moura Frana. DJ
06/08/2004).
Portanto, o Ministrio Pblico do Trabalho tem legitimidade
ativa ad causam para postular todo o rol de pedidos (seja porque
so
coletivos, seja porque so individuais homogneos indisponveis),
do que
resulta a REJEIO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM
ARGIDA PELA 1 R.
DA PREJUDICIAL DE PRESCRIO
A 1 reclamada Renaissance, em contrarrazes, reitera a
arguio de prescrio quinquenal. Sem razo.
Como j visto, trata-se de direito coletivo e indivisvel, qual
seja, o direito de os trabalhadores no terem precarizados seus
direitos
trabalhistas por conta de terceirizaes ilcitas praticadas, cujo
objetivo era
reduzir os direitos a eles devidos.
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Os direitos coletivos so indivisveis, impassveis de serem
apropriados por um indivduo, j que seu titular uma coletividade.
Essa
coletividade, como ente plural, contudo, no tem condies de
exigir em
juzo o direito coletivo do qual titular, razo pela qual a lei
instituiu um rol
de legitimados extraordinrios para representar essa coletividade
em juzo.
Desta forma, no possvel declarar a prescrio das aes que tratem
de
direitos difusos ou coletivos, uma vez que no se pode apenar
a
coletividade por no ter exercido uma pretenso.
Nesse sentido, inclusive, o entendimento de Raimundo
Simo de Melo, que defende a imprescritibilidade da pretenso
relativa a
interesses e direitos difusos e coletivos:
Caracterstica importante no que diz respeito reparao dos danos
ambientais a imprescritibilidade das pretenses reparatrias, uma vez
que, como j salientado por mais de uma vez, o meio ambiente matria
de ordem pblica e indisponvel e sua titularidade difusa. No se
trata de um interesse particularizado desta ou daquela pessoa, mas
de toda a coletividade.Para ilustrar no campo do Direito Ambiental
do trabalho, imagine-se a situao de uma determinada empresa que no
cumpre as normas de segurana e medicina do trabalho, criando, com
isso, um ambiente intensamente insalubre e/ou perigoso para a sade
dos trabalhadores. Essa prtica, digamos, vem ocorrendo por vrios
anos, e sendo ajuizada uma ao coletiva preventiva e reparatria dos
danos causados ao meio ambiente, a empresa-r argui a prescrio pelo
decurso de um longo tempo. No que atine aos danos coletivos e
difusos no ocorre prescrio, a qual, no caso, atingiria somente as
parcelas referentes aos adicionais individuais de insalubridade ou
periculosidade, nos termos do art. 7, inciso XXIX, da Constituio
Federal.Na verdade, a prescrio atinge direito patrimonial de quem,
no prazo legal, sem razo justificada, no age na defesa dos seus
interesses, pelo que esse instituto no tem o condo de atingir os
direitos e interesses metaindividuais nas modalidades difusa e
coletiva. que tais direitos pertencem a pessoas indeterminadas
ou
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apenas determinveis no seio da sociedade, tendo como
caractersticas marcantes a indivisibilidade, a indisponibilidade, a
essencialidade e a ausncia de contedo econmico. Com efeito, adverte
com propriedade Edis Milar, que a ao civil pblica instrumento para
tutela jurisdicional de bens-interesses de natureza pblica,
insuscetveis de apreciao econmica, e que tem por marca
caracterstica bsica a indisponibilidade. Versa, portanto, sobre
direitos no patrimoniais, direitos sem contedo pecunirio.Assim, no
se pode falar em prescrio com relao s obrigaes de fazer ou no fazer
referentes aos danos ambientais e, por consequncia, aos interesses
e direitos difusos e coletivos, inclusive no tocante reparao
genrica por danos morais e/ou materiais irreparveis decorrentes da
violao desses direitos e interesses. Tudo o que foi dito sobre a
prescrio aplica-se ao instituto da decadncia, at com maior razo,
uma vez que esta de ordem pblica. (Direito Ambiental do Trabalho e
a Sade do Trabalhador, LTr, 2004, pgs. 358/359).
No caso dos autos, repita-se, trata-se de direito coletivo e
indivisvel - direito de os trabalhadores no terem precarizados seus
direitos trabalhistas por conta de terceirizaes ilcitas praticadas.
Portanto,
como a pretenso relativa a direitos e interesses coletivos
imprescritvel,
REJEITO a prejudicial de prescrio.
ESCLARECIMENTOS INICIAIS
Trata-se de ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico
do Trabalho pretendendo que sejam condenadas a 1 r - RENAISSANCE
DO BRASIL HOTELARIA LTDA a: (a) reconhecer o vnculo de emprego com
os motoristas intermediados pela Starcoast, e satisfazer os
direitos
trabalhistas dos supracitados empregados; (b) somente contratar
trabalhadores subordinados e habituais; (c) no mais utilizar
empresas como meras intermediadoras de mo de obra de trabalhadores
contratados
para laborar direta e subordinadamente a seus prepostos; (d) no
mais permitir que seus prepostos exeram ingerncia nas empresas
contratadas
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para prestar servios, nem exercer fiscalizao direta e pessoal
desses
trabalhadores; e (e) no contratar empresas de prestao de servios
que no contratem seus empregados na forma da legislao trabalhista;
e a 2 reclamada Starcoast: (a) no mais intermediar mo de obra para
a 1 reclamada ou qualquer outra empresa; (b) somente contratar
empregados na forma da legislao trabalhista, para prestao de
servios a outras
empresas; (c) no permitir que seus empregados recebam ordens e
sejam fiscalizados pelas empresas tomadoras de servios; (d) exercer
seu papel de empregadora, no mais atuando como mera intermediadora
de mo de
obra. Por fim, pretende a condenao de ambas as rs ao pagamento
de
indenizao por dano moral coletivo no valor de R$ 250.000,00.
Afirma o Ministrio Pblico do Trabalho que tomou
conhecimento, atravs dos denunciantes SALVATORE TONDO e
CESAR
MILTON DE OLIVEIRA BANDARRINHA, que a 2 r - Starcoast mera
intermediadora de mo-de-obra, pois fornece motoristas para
exercerem
suas atividades junto a 1 r - Renaissance, de forma subordinada
e pessoal, mascarando verdadeiras relaes de emprego com a
tomadora,
tudo com o objetivo de burlar a legislao trabalhista. Aduz que,
no inqurito
civil N 1872/2005, foram ouvidos os depoimentos dos
denunciantes, que
afirmaram prestar servios ininterruptamente, de forma habitual e
com
pessoalidade. Que esto submetidos a controle de jornada, que
estabelece
a durao diria dos servios e os plantes. Que a subordinao est
evidente pois os motoristas ficam disposio da tomadora de servio
1
reclamada, aguardando ordens. Assim, afirma que esto presentes
os
requisitos da relao de emprego nas relaes entre os
motoristas
prestadores de servios e a tomadora do servio, e que tal fato
ILCITO,
pois contraria o ordenamento jurdico trabalhista e a Smula 331
do TST.
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PROCESSO: 0000610-31.2010.5.01.0012 ACP
A 1 r, em contestao, afirma, em apertada sntese, que a
terceirizao ocorrida era lcita, tendo a 1 reclamada sido
contratada para
fornecer os servios de motorista, com veculo e combustvel (fl.
342). Aduz,
ainda, que os motoristas prestavam servios com total autonomia,
tendo,
inclusive, constitudo uma Cooperativa chamada Drive Force.
Afirma que na
maioria das aes trabalhistas ajuizadas pelos motoristas foi
julgado
improcedente o pedido de reconhecimento de vnculo de
emprego,
colacionando aos autos as peties iniciais e andamentos
processuais de 7
(sete) reclamaes trabalhistas ajuizadas por motoristas da 2 r
(fls. 363;
381; 617; 628; 647; 658; e 680).
A 2 reclamada STARCOAST, no compareceu audincia
inaugural (fl. 299), tendo o Juzo determinada sua citao por
Edital, bem
assim a de seus scios. Na audincia em prosseguimento, em que
deveriam produzir defesa (fls. 906/908), a 2 r, bem como seus
scios
GUSTAVO DE MENEZES TEIXEIRA ESTRELLA e SUZY CATHARINA DE
PINHO MENEZES, deixaram de comparecer, sendo considerados
revis.
A sentena julgou improcedente o pedido, porque no
verificada a irregularidade apontada pelo Parquet e porque no
comprovada
a existncia dos requisitos do art. 3 da CLT (fl. 913).
Inicialmente, ressalte-se que, conforme bem salientado pelo
Juzo a quo, a revelia da 2 reclamada e de seus scios no induz
a
confisso ficta em relao matria ftica pertinente aos referidos
pedidos.
Isso porque, havendo um litisconsrcio unitrio, como no presente
caso, a
demanda no pode ser resolvida de forma dspar para os
litisconsortes
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(CPC, art. 47). Sustentando o MPT, autor da ao, a
responsabilidade
solidria das rs pelo ilcito praticado, em tese, a condenao da
2
reclamada h de ser idntica da primeira. Portanto, se h
litisconsrcio
unitrio e vindo um dos litisconsortes a contestar o feito, no se
aplicam os
efeitos da revelia (CPC, art. 320, inciso I), nem mesmo da
confisso ficta,
pois esta se destina exclusivamente ao confitente (CPC, art.
350). Por isso,
no o caso de se decretar a confisso ficta da 2 reclamada,
porque
alcanaria ilegalmente a 1 reclamada, que esteve presente
audincia e
apresentou defesa.
Dessa maneira, a contestao da litisconsorte, primeira
reclamada, aproveita ao revel no limite do que nela tiver sido
impugnado.
Dito isso, conclui-se que o cerne da questo perquirir se a
terceirizao ocorrida era lcita, ou se os servios eram prestados
de
maneira pessoal e subordinada tomadora dos servios Renaissance,
1
reclamada.
DA TERCEIRIZAO NO DIREITO BRASILEIRO
A terceirizao no um fenmeno que nasa no territrio do
Direito do Trabalho, mas decorre da reorganizao do processo
produtivo,
dos novos mtodos de produo, da reformulao da administrao de
pessoal, das caractersticas econmicas da sociedade
contempornea.
Apesar de gestada por outro ramo do conhecimento, tem profundas
e
graves conseqncias no campo do Direito do Trabalho porque (a)
pode, por vias transversas, impedir que os direitos mnimos
inegociveis (CLT, artigo
444) dos trabalhadores sejam respeitados e (b) pode tornar
inexeqvel o
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crdito trabalhista pela insero na relao contratual de pessoa
jurdica (do
terceiro) sem idoneidade financeira.
exatamente por isso que o Direito Positivo do Trabalho no
est preocupado em regular minudentemente a terceirizao de
servios, mas
se satisfaz ao enfrentar os dois efeitos mais deletrios dela
como bem
lembrado por Mario de La Cueva (Derecho Mexicano del Trabajo,
Mxico,
Editorial Porrua S/A, reimpresso, 1967, Tomo I, pg. 33): (a)
a
insolvabilidade do crdito trabalhista pela inidoneidade da
empresa
contratante e (b) a diminuio do salrio ou a sonegao dos direitos
dos
trabalhadores porque, tendo que retirar seu lucro, somente
restaria empresa
interposta a alternativa de pagar menos pelo mesmo servio ou
descumprir a
legislao trabalhista e fiscal. Esta a razo dele (do Direito do
Trabalho) no
conter seno somente uma norma que trata da responsabilidade
solidria dos
contratantes na hiptese de intermediao de mo-de-obra (art. 455
da CLT)
e uma outra, que trata da paridade de tratamento entre os
empregados
contratados pelo tomador e aqueles contratados por empresa de
servio
temporrio (artigo 12 da Lei n 6.019/1974).
A Constituio Federal, norma jurdica bsica que confere
validade a todas as outras, perfilhou o princpio fundante e
tambm
hermenutico da legalidade do no-proibido (Constituio Federal,
artigo 5,
inciso II). ela tambm que assegura que todo o trabalho humano
lcito (ou
no ilcito) deve ser livremente exercitado (Constituio Federal,
artigo 5,
inciso XIII), bem como que deve ser assegurado o livre exerccio
de toda e
qualquer atividade econmica (Constituio Federal, artigo 170,
pargrafo
nico). O primeiro pilar, portanto, este: toda a terceirizao
lcita, salvo
quando viola norma tutelar trabalhista.
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A norma tutelar trabalhista ferida, basicamente, em quatro
hipteses. Primeira: quando, no obstante a insero de interposta
pessoa,
todos os elementos do contrato de trabalho (trabalho
no-eventual,
pessoalmente prestado, de forma onerosa e subordinada, na forma
do
artigo 3 da CLT) esto ligados empresa contratante e no
empregadora
aparente. Segunda, quando se terceirizam servios ligados
atividade-fim
do contratante, aqueles servios essenciais ao desempenho de
sua
atividade econmica. Terceira, quando a empresa terceirizada no
tem
idoneidade financeira para arcar com o adimplemento do crdito
trabalhista.
Quarto, quando comprovado que o tomador beneficiou-se
ilicitamente do
trabalho humano, participando ativa ou passivamente da violao
aos
direitos dos trabalhadores e de fraude legislao do trabalho ou,
ainda,
atravs do descumprimento de sua obrigao legal de exigir da
empresa
prestadora a comprovao do cumprimento integral da legislao
trabalhista.
Na primeira e na segunda hipteses, reconhece a lei que a
intermediao fraudulenta, autorizando ao julgador que reconhea
a
existncia de liame empregatcio diretamente com a empresa
tomadora.
Nestes casos, ocorre a responsabilidade direta, primria, do
tomador dos
servios, autorizando-se a desconstituio do liame fraudulento e
a
declarao de vnculo direto com a tomadora.
Na terceira e na quarta hipteses, que interessam ao caso sob
exame, a ordem jurdica, embora reconhecendo a licitude da
intermediao,
responsabiliza o tomador dos servios pelas leses ao direito do
trabalhador
decorrentes de omisso em seus deveres de eleio ou de vigilncia.
Trata-
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se tipicamente de configurao da responsabilidade civil. Vale
dizer que, a
responsabilidade, ainda que subsidiria, do tomador de servios,
encontra
abrigo, ao contrrio do que entendem alguns, nos artigos 9 e 455
da CLT,
que atende exatamente hiptese, quando responsabiliza o
empreiteiro
principal nos contratos de subempreitada, situao anloga que aqui
se
examina.
Acrescento, por oportuno, que as intermediaes fraudulentas
so sancionadas com o reconhecimento do vnculo de emprego
diretamente com a tomadora (responsabilidade direta, primria),
conforme previsto no item I, da Smula n 331, do C. Tribunal
Superior do Trabalho, que exatamente o que pretende o Recorrente,
no caso dos autos.
Por outro lado, as intermediaes legais do azo
responsabilidade subsidiria (item IV, da Smula 331). No h
falar,
outrossim, em violao ao princpio constitucional da reserva legal
porque
h lei expressa que autoriza a condenao subsidiria, no fossem
suficientes os princpios gerais de direito e a Smula n 331, IV,
do C. TST.
Com efeito, diversamente do que ocorre na responsabilidade
solidria, em que o credor pode buscar imediatamente o pagamento
da
dvida de qualquer um dos devedores ou de todos eles ao mesmo
tempo,
na responsabilidade subsidiria, o credor somente poder cobrar
do
devedor subsidirio, aps ter verificado a total inadimplncia do
devedor
principal ou esgotadas todas as formas de encontrar o primitivo
devedor.
Esta a previso do artigo 1.024 do Cdigo Civil.
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A atribuio de responsabilidade subsidiria, esclarea-se,
de natureza eminentemente patrimonial e no implica a declarao de
que
os devedores possuem o mesmo status jurdico na relao que
originou a
obrigao. Tanto assim que a terceirizao pressupe uma relao
triangular, em que cada vrtice do tringulo, em tese, ocupa um
papel
distinto, quais sejam, empregador (empresa prestadora),
empregado e
tomador do servio. Alis, no despiciendo dizer, a
responsabilidade
subsidiria incompatvel com a condio de devedor principal, de que
se
reveste o empregador. Conseqncia lgica de a Tomadora dos
Servios
ser devedora subsidiria justamente no ter sido ela a empregadora
direta
do prestador de servios.
Na verdade, excluir a responsabilidade da Tomadora
implicaria
violao norma constitucional invocada, porque fulminada estaria a
norma
prevista no artigo 9 da CLT, eis que seria excludo o causador do
dano da
obrigao correspondente. Interpretao diferente, esta, sim, seria
a
negao do Estado Democrtico de Direito.
A responsabilidade subsidiria da Tomadora dos servios, em casos
de terceirizao lcita, decorre de sua incria na contratao de empresa
prestadora de servios, sem a devida solidez para arcar com todos os
termos da pactuao, assim como no seu dever de efetiva e constante
fiscalizao de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em
que se insere a observncia do correto adimplemento das obrigaes
daquela empregadora para com os efetivos
prestadores do servio contratado, o que em termos jurdicos
conhecido
como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivao do
abrangente
instituto da responsabilidade civil.
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Impe-se observar que a fiscalizao do liame com Prestadora
dos Servios no se resume verificao da idoneidade financeira
e
econmica da contratada ao momento da contratao. Primeiro, porque
no
se deve confundir a fiscalizao da execuo do contrato com a
inspeo
do trabalho; e segundo, porque no se cogita da m-f da tomadora
na
celebrao do ajuste.
Na autorizada lio do Professor Orlando Gomes:
"entre ns, dominante o entendimento de que a vtima no precisa
provar que houve culpa in vigilando. A lei a presume. Basta,
portanto, o ofendido provar a relao de subordinao entre o agente
direto e a pessoa incumbida legalmente de exercer a vigilncia e que
agiu de modo culposo, para que fique estabelecida a presuno juris
tantum de culpa in vigilando". (in Obrigaes. 10 ed., RJ: Forense,
1995, pg. 290).
Dedicando-se ao estudo que a matria suscita na seara
trabalhista, Desirr Dorneles de vila Bolmann e Darlene Dorneles
de vila,
tratando da responsabilidade por culpa in eligendo, apresentam
artigo
doutrinrio, assim pontificando:
Embora se admita a inexistncia de vnculo de emprego entre o
empregado da prestadora de servios e a empresa tomadora de servios
(ou seja, a legalidade do contrato de terceirizao), no h como
excluir a responsabilidade subsidiria da ltima pelo pagamento dos
dbitos de natureza trabalhista inadimplidos pela primeira. que, na
hiptese de no-pagamento das obrigaes trabalhistas pela prestadora
de servios, concluiu-se que a tomadora de servios, ao contrat-la,
descuidou-se de seu dever de averiguar a idoneidade financeira da
referida, no que se refere possibilidade de solvncia das
obrigaes.
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Na medida em que negligenciou sua obrigao, permitiu a empresa
tomadora de servios que o empregado da prestadora de servios
trabalhasse em proveito de seus servios essenciais, sem receber a
justa contraprestao pelo esforo despendido.
Em decorrncia da atitude culposa da tomadora de servios,
resultou o empregado da prestadora de servios desamparado sob o
aspecto mais essencial de sua sobrevivncia: a verba de natureza
alimentar, pela qual to arduamente laborou.
Sob este aspecto, por culpa in eligendo, a tomadora de servios
responde, sim, pelas obrigaes contradas pela prestadora de servios
perante o empregado, ainda que de forma subsidiria". (in Revista
Genesis, Curitiba, Embargos de declarao, Genesis, n 45, setembro de
1996, pg. 359).
Deriva da, pois, a responsabilidade subsidiria da Tomadora
dos Servios pelos dbitos trabalhistas do reclamante, no perodo
em que
este despendeu seu suor para a satisfao das necessidades do ru,
sem a
correta contraprestao pecuniria, cujo dever de vigilncia e
responsabilidade tambm para ela se transfere.
Vale acrescentar que no exclusivamente com base na culpa
in eligendo e in vigilando que a Smula n 331 do C. TST determina
a
responsabilidade da tomadora pelos crditos trabalhistas dos
empregados
da prestadora, mas por uma outra questo muito simples,
verificvel pela
anlise dos fundamentos bsicos do direito do trabalho, qual seja,
a
impossibilidade de se restituir o status quo ante ao empregado
que
despendeu sua fora de trabalho e jamais poder t-la de volta.
mngua de uma legislao regulamentar, a jurisprudncia
trabalhista preencheu bem o espao vazio, por meio da Smula n 331
do
C. TST, in verbis:
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CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE.
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal,
formando-se o vnculo diretamente como tomador dos servios, salvo no
caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74).
II A contratao irregular de trabalhador, atravs de empresa
interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao
Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da constituio
da Repblica).
III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de
servios de vigilncia (Lei n. 7.102, de 20.6.83), de conservao e
limpeza, bem como a de servios especializados ligados
atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e
subordinao direta.
IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da
administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das
empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que
hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo
executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93) - destaquei.
Dessa forma, aquele que se utilizou da fora de trabalho do
empregado deve indeniz-lo por isso. Esta a regra que advm do
princpio
de no locupletamento ilcito e que deve se sobrepor a todas as
outras
estipulaes, inclusive as constantes de contrato entre as
reclamadas. As
clusulas ali estipuladas, de que a responsabilidade pelos
crditos
trabalhistas no pode ser repassada, apenas tm validade entre as
partes
contratantes, ficando garantido o direito de regresso da segunda
r em face
da primeira reclamada.
Mesmo quando for legtima a contratao de mo-de-obra,
subsiste a responsabilidade subsidiria do tomador quanto s
obrigaes
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trabalhistas inadimplidas pelo prestador de servios, resultado
da obrigao
de reparar os danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem
a
terceiros, por exemplo, do no recolhimento do fundo de garantia,
da quota
previdenciria e, por isonomia, do crdito trabalhista. Isto
porque no
poderia, como no pode, o legislador, havendo inteno de lesionar,
excluir
o causador do dano (CLT, artigo 9) da obrigao
correspondente.
Por fim esclarea-se que a responsvel subsidiria somente
responde pela execuo em caso de insolvncia da devedora
principal.
Sobre o assunto este E. Regional j fixou seu entendimento
jurisprudencial:
Smula n 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAO DO DBITO TRABALHISTA
PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIRIO.
Frustrada a execuo em face do devedor principal, o juiz deve
direcion-la contra o subsidirio, no havendo amparo jurdico para a
pretenso de prvia execuo dos scios ou administradores daquele."
DO CASO EM CONCRETO
Em 22/09/2005, o Analista Processual do MPT da 1 Regio consignou
no Termo de Denncia que:
segundo informao dos denunciantes, no h salrio fixo, sendo que
os depsitos [...] so feitos com base no nmero de transportes feitos
pelos empregados; [...] perguntados sobre quem monta a escala de
horrio e faz o controle de jornada, respondem que a STARCOAST;
[...] os empregados da STARCOAST foram falar com o Gerente do
Marriot sobre todas as irregularidades acontecidas no mbito da
denunciada, sendo que este preferiu no interferir, mantendo a
contratao da terceirizada, ora denunciada... (fl. 55)
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Em depoimentos prestados no Procedimento Preparatrio de
Inqurito Civil Pblico, em 10/10/2005, perante o Procurador do
Trabalho, Dr. Marcelo Jos Fernandes da Silva, declararam os
denunciantes
SALVATORE TONDO e CESAR MILTON DE OLIVEIRA BANDARRINHA:
trabalharam como motoristas, por intermdio da empresa Starcoast
para Hotel Marriot; que para o trabalho adquiriram, em nomes
prprios, veculos obedecendo a padronizao estabelecida pelo Hotel;
[...] os deslocamentos dos hspedes so pagos mediante recibo
fornecido pelo prprio hotel; que junto com o depoente trabalhavam
mais nove pessoas, todos dispensados, a partir do momento que
solicitaram modificaes na relao entre os trabalhadores e os
tomadores de servios; [...] que aps o rompimento da relao ajuizaram
aes trabalhistas algumas delas julgadas pelo TRT do Rio de Janeiro;
[...] que os motoristas permanecem com seus carros do lado de fora
do hotel, em regime de escala de trabalho, de 6 as 23 horas; que h
plantes noturnos, de 23 s 06:00 horas; que em regra aps os plantes
noturnos os motoristas so obrigados a laborarem at o momento da
liberao; [...] que durante o horrio de trabalho os depoentes
permanecem disposio do hotel; que os clientes que necessitem de
transporte dirigem-se ao balco de atendimento do hotel onde so
informados e orientados a procurar uma empregada da empresa
Starcoast, que faz a ordem de servios e encaminha o cliente do
hotel para o primeiro carro disponvel; que os motoristas trabalham
em rodzio; que a remunerao do motoristas calculada com base de 50%
do valor cobrado pelo transporte; que o valor cobrado pelo
transporte consta de uma tabela; [...] que todos os gastos com o
veculo, com os motoristas, alimentao, estacionamento, com seguro,
etc... so assumidos pelo prprio motorista; que os motoristas
recebem a cada 10 dias cerca de R$ 1.200,00, em mdia; que desse
valor que o motorista paga as despesas mencionadas; [...] que o sr.
Cesar informou que chegou a ser suspenso pois embora tenha
retornado ao hotel com cliente a 1h30min, e retornado ao trabalho
as 07:00 horas, assim mesmo foi punido, pois no teria avisado que
chegaria depois das 06:00 horas, embora no recibo (ordem de servio)
conste o horrio de retorno com o cliente; que todo o servio de
atendimento e outros do hotel tambm so terceirizados; que dos onze
motoristas cerca de nove , ao serem dispensados, ficaram sem
receber as duas dezenas de dezembro de 2004; aps presso dos
motoristas sobre o gerente
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geral, este obrigou que a Starcoast fizesse o pagamento; que o
proprietrio da Starcoast efetuou o pagamento entretanto exigiu que
os trabalhadores firmassem recibos como se autnomos fossem, sob
pena de no pagamento; que ao final do expediente um dos motoristas
obrigado a levar o malote, com o movimento dirio total casa do dono
da Starcoast.... (fls. 37/39).
No mesmo Procedimento Preparatrio de Inqurito Civil
Pblico, a preposta da 1 reclamada disse que:
empregada do Hotel Marriot h 3 (trs) anos; que a depoente exerce
a funo de Cordenadora de Pessoal e Benefcio e que trabalha
internamente no prprio hotel; que a empresa Starcoast uma empresa
prestadora de servio na rea de transporte que oferece servios aos
hspedes do Hotel, bem como tem liberdade de prestar servios a
outros clientes que no o Hotel; [...] segundo informaes obtidas
pelos prprios motoristas que ficam porta do Hotel, os veculos por
eles utilizados pertencem aos prprios motoristas; que a empresa
Starcoast responsvel pelo credenciamento e organizao do servio dos
motoristas; que os motoristas estacionam os seus veculos na calada
do Hotel, que h uma pessoa que coordena o trabalho dos mesmos; que
os motoristas tanto podem prestar servios para o Renaissance como
para o Hotel Califrnia, por exemplo, que fica ao lado do
Renaissance; que quando um cliente do Hotel precisa do servio e
transporte dirige-se recepo e esta indica a pessoa da Starcoast que
o cliente dever procurar; [...] que a depoente no sabe informar se
os motoristas trabalham obedecendo a escala ou plantes; que o Hotel
no exige nem recebe espontaneamente qualquer informao sobre a forma
como esses motoristas so contratados e consequentemente, se so ou
no registrados como empregados, e se recebem ou no seus direitos em
dia; que os servios de transporte so iniciados com a expedio de uma
ordem de servio pelo representante da Starcoast; que no sabe dizer
de quem sai a ordem de servio, ou seja, em nome do Hotel ou da
Starcoast... (fls. 106/107).
Da anlise dos depoimentos prestados no Procedimento
Preparatrio de Inqurito Civil Pblico, no se conclui que a 1
reclamada RENAISSANCE tivesse ingerncia ou interferisse na prestao
de servios dos motoristas contratados a 2 reclamada -STARCOAST
.
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Primeiro, porque os denunciantes afirmaram que havia uma
representante da STARCOAST no Hotel, que era a pessoa que faz a
ordem de servios e encaminha o cliente do hotel para o primeiro
carro
disponvel (fls. 37/39). Ou seja, no eram os prepostos do hotel
quem
davam as ordens aos motoristas.
Segundo, porque, muito embora os denunciantes tenham declarado
inicialmente que os deslocamentos dos hspedes eram pagos
mediante recibo fornecido pelo prprio hotel, depois afirmaram
que os
recibos, em verdade, eram as ordens de servio, as quais,
repita-se, eram
emitidas por preposto da Starcoast, e no pelo Hotel, como
confessado
pelos denunciantes. Ressalte-se que o documento de fl. 43 ordem
de
servio com logotipo do Hotel Marriot no est preenchido,
desservindo
como prova de que fossem essas as ordens de servio emitidas para
o
servio de transporte de motoristas contratados pela Starcoast.
Mas ainda
que restasse comprovado que as ordens de servio emitidas pela
Starcoast
eram preenchidas em papel com timbre do Hotel, tal fato seria
irrelevante
para o deslinde da controvrsia, uma vez que, repita-se, restou
confessado
pelos denunciantes que era a preposta da STARCOAST quem emitia
as
ordens de servio.
Terceiro, porque os pagamentos aos motoristas eram feitos pelos
prepostos da Starcoast. Observe-se que os denunciantes
declararam
que, quando ficaram sem receber pagamentos relativos a duas
dezenas de
dias, fizeram presso no gerente-geral (presume-se que do Hotel),
que
obrigou o proprietrio da Starcoast a fazer o pagamento. Ora, se
o Hotel
fosse o responsvel pelos pagamentos ele prprio teria efetuado a
quitao
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dos salrios, e no obrigado o proprietrio da Starcoast a efetuar
os
pagamentos. Alis, a cpia do cheque colacionado fl. 44 confirma
que a
responsvel pelo pagamento dos motoristas era a STARCOAST.
Quarto, porque no termo de denncia de fl. 55 restou consignado
expressamente que quem monta a escala de horrio e faz o controle de
jornada [...] a STARCOAST. E em seus depoimentos de fls. 37/39, os
denunciantes, em nenhum momento, afirmaram que foi o Hotel
quem estabeleceu os horrios de plantes e/ou que os prepostos da
1
reclamada fiscalizassem o cumprimento dos seus horrios. Tambm
no
houve afirmativa de que tenha sido o Hotel que aplicou a punio
ao sr.
Cesar em razo de atraso. E, havendo uma preposta da Starcoast no
Hotel,
responsvel pela emisso das ordens de servio, razovel presumir
que a
era essa a pessoa que estabelecia/fiscalizava os horrios dos
motoristas.
Ressalte-se que o simples fato de as escalas de servio estarem
descritas
em papel com logotipo do Hotel (fl. 42) irrelevante, j que,
repita-se, restou
confessado pelos denunciantes que era a STARCOAST quem
organizava as
escalas/plantes e fiscalizava o cumprimento de horrios pelos
empregados.
Como se v, os prprios denunciantes confessaram que a 1 reclamada
RENAISSANCE no tinha ingerncia nem interferia na prestao de servios
dos motoristas contratados 2 reclamada -STARCOAST. Portanto, tem-se
que a terceirizao ocorrida era
perfeitamente lcita, j que os servios de motorista no se incluem
na atividade-fim da tomadora dos servios - RENAISSANCE, e restou
confessado pelos denunciantes que que os prestadores de servio
eram
subordinados 2 reclamada, e no tomadora. Diante disso, no h
falar
em vnculo de emprego diretamente com a tomadora dos servios.
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Em audincia de fls. 906, a 1 testemunha da 1 reclamada
Renaissance, sr. Wagner Pereira, declarou que:
... capito porteiro e trabalha externamente na frente do hotel;
[...] que h cerca de 1 ano e meio, 2 anos, existe uma cooperativa
de txi que trabalha na frente do hotel; que antes existia uma
empresa, Star Coast, 2 r, que possua um grupo de motoristas, donos
de txi, que prestavam servios para os hespedes do hotel e para
outras pessoas que passassem no local e solicitassem o carro; que
pleo que tem conhecimento s motoristas possuam um acordo com a Star
Coast; que trabalhavam pela Star Coast cerca de 20 a 25 carros;
[...] que os motoristas ficavam do lado de fora no tendo acesso
livre ao hotel, a no ser que o hspede solicitasse; que o hotel no
indicava a contratao de qualquer motorista; [...] que a empresa
Star Coast tinha um funcionrio que mantinha contato direto com os
motoristas e o hotel no tinha um funcionrio que mantinha esse
contato; que o pagamento do txi era feito direto ao funcionrio da
Star Coast ou, se o hspede no tivesse dinheiro, era feita uma Ordem
de Servio e o valor era debitado da conta do hspede; que era o dono
da Star Coast que estabelecia o preo da viagem; [...] se o cliente
quisesse um carro executivo o depoente transferia o cliente para o
funcionrio da empresa Satr Coast e este era quem conseguia o carro;
que os motoristas que trabalhavam para a Star Coast faziam parte de
uma cooperativa, Drive Force; [...] que os motoristas recebiam de
acordo com o destino, o que era combinado com o dono da Star Coast;
que o dono da Star Coast fazia uma tabela cujos valores ficavam com
o funcionrio da referida empresa, no ponto, e no carro do
motorista; que o motorista s ganhava pelo trabalho executado; [...]
que dos referidos carros passou a constar tambm o nome Drive Force;
[...] que os motoristas no eram obrigados a ficar somente no ponto
em frente ao hotel, podendo pegar servios particulares, e nesta
hiptese, no trabalhavam no ponto; [...] que os prprios motoristas
faziam as escalas; que as escalas definiam os dias, horrios e
folgas dos referidos motoristas; que no dia em que estava escalado
o motorista trabalhava de acordo com a ordem de chegada; [...] que
atualmente funciona no local a Cooperativa Royal Coop (fls.
909/907).
A 2 testemunha da 1 reclamada Renaissance, sra. Camila
Ferrol de Souza Seabra, disse que:
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... trabalhou na recepo no tinha contato direto com os
motoristas que ficavam em frente ao hotel; que ligava direto para o
desk da empresa Star Coast que ficava na escada de entrada do
hotel; que depois encaminhava o cliente para o lado de fora para
pegar o carro que estava separado no local; que j aconteceu do
cliente chegar com o carto de um motorista solicitando que fizesse
a ligao e nessa hiptese fazia a ligao e o cliente combinava direto
com o motorista; que ao que sabe o hotel no fazia a escolha ou
escala dos motoristas; [...] reconhece o documento de fl. 43 como a
ordem de servio que o desk da Star Coast preenche para debitar na
conta do cliente; que acredita que o hotel depois repasse o valor
para a Star Coast; que acredita que o hotel at receba um percentual
desse valor mas no sabe o percentual certo (fls. 907/907-v).
Os depoimentos das testemunhas ouvidas na audincia,
confirmam que a 1 reclamada RENAISSANCE no interferia na prestao
de servios dos motoristas contratados a 2 reclamada - STARCOAST.
Portanto, tem-se que a terceirizao ocorrida era
perfeitamente lcita, j que os servios de motorista no se incluem
na
atividade-fim da tomadora dos servios - RENAISSANCE, e
restou
confessado pelos denunciantes que que os prestadores de servio
eram
subordinados 2 reclamada, e no tomadora. Diante disso, no h
falar
em vnculo de emprego diretamente com a tomadora dos servios.
Ressalte-se, por oportuno, que o contrato de prestao de
servios entre a 1 e 2 reclamadas no veio aos autos. Mas ainda
restasse
comprovado que no referido contrato a 1 r exigia que a 2
reclamada
somente fornecesse motoristas com carros novos (menos de 3 anos
de
uso), e de modelo executivo, tal fato consiste to-somente em
clusula de
contrato ajustado entre a tomadora e a prestadora de servios,
desservindo
como prova da existncia de subordinao jurdica dos motoristas
tomadora dos servios.
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Por outro lado, restou demonstrado que no se tratava de uma
autntica prestao de servios autnomos, de forma eventual e
sem
subordinao, mas, sim, que os motoristas estavam subordinados
juridicamente 2 reclamada STARCOAST. Os denunciantes, no
termo
de denncia de fl. 55, afirmaram expressamente que quem monta a
escala de horrio e faz o controle de jornada [...] a STARCOAST.
Tambm era a STARCOAST quem efetuava o pagamento dos motoristas,
conforme se observa da cpia do cheque colacionado fl. 44, e
dos
depoimentos dos denunciantes, que afirmaram que o proprietrio
da
STARCOAST efetuou os pagamentos do saldo de salrios (fls.
37/39). Em
outras palavras, restou comprovada a presena dos elementos
configuradores do vnculo de emprego entre os motoristas e a
STARCOAST, quais sejam: (a) pessoalidade; (b) onerosidade a
Starcoast era quem efetuava os pagamentos aos motoristas; (c)
habitualidade os
motoristas tinham que laborar conforme a escala de servio
elaborada pela
Starcoast; e (d) subordinao jurdica os motoristas recebiam
ordens, da
Starcoast, e tinham seus horrios de trabalho por ela
fiscalizados.
A afirmativa da 2 r, de que os motoristas prestavam servios
atravs de uma Cooperativa chamada Drive Force, no restou
comprovada.
Mas ainda que assim no fosse, ou seja, que restasse comprovado
que os
motoristas fizessem parte de uma Cooperativa, tal fato no
socorreria 2
denunciada. Isso porque ficou demonstrado que no se tratava a
hiptese
de autntica relao cooperativa, onde a prestao de servios dos
cooperados a um tomador se desse de forma autnoma, eventual,
sem
subordinao e sem finalidade de lucro por parte da cooperativa.
Ao
contrrio, restou cabalmente comprovado que os motoristas
eram
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subordinados juridicamente 2 reclamada. Em outras palavras, a 2
r
funcionava como verdadeira empresa interposta, mera fornecedora
de mo-
de-obra, em detrimento aos direitos dos empregados, ainda que
fossem
eles denominados de cooperados.
O pargrafo nico do art. 442 da CLT, em nada socorreria a 2
r, j que no se tratava de uma verdadeira cooperativa. Obviamente
que o
citado artigo no ampara as situaes em que as cooperativas so
institudas com o propsito de desvirtuar e impedir a aplicao das
regras
da prpria Consolidao das Leis do Trabalho.
As normas de Direito do Trabalho so imperativas e no
podem ser derrogadas pelas partes, porque estabelecem direitos
e
obrigaes para a proteo do trabalhador. Da porque dispe o art. 9
da
CLT que:
"Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo
de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos
na presente Consolidao".
Segue-se, ento, a bvia concluso, de que o vnculo deveria
ser estabelecido com a segunda r. Contudo, o Douto Ministrio
Pblico
preferiu no deduzir essa pretenso nos autos; preferiu, ainda,
depositar
todo o rol de pedidos sobre a premissa de que o real empregador
foi a
primeira reclamada. Por isso, no resta outra alternativa seno
julgar
improcedente todo o pedido, inclusive de indenizao por dano
coletivo,
acessrio do pedido principal.
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III - D I S P O S I T I V O
ACORDAM os Desembargadores que compem a 8 Turma do Tribunal
Regional do Trabalho da 1 Regio, rejeitar a preliminar de
ilegitimidade ativa, e no mrito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO
Ministrio Pblico do Trabalho.
Rio de Janeiro, 10 de dezembro de 2013.
MARCELO AUGUSTO SOUTO DE OLIVEIRADesembargador do Trabalho
Relator
MASO/ctj/cal
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