MANUAL DE DERECHO SOCIETARIO 1/1 LA SOCIEDAD ANNIMA, SUS FORMAS
ESPECIALES Y LA SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA-CARACTERSTICAS COMUNES Y DIFERENCIALES 1/1.1
Caractersticas comunes Aspectos generales La sociedad annima (S.A.)
(1), sus formas especiales, que son la sociedad annima cerrada
(S.A.C.), y la sociedad annima abierta (S.A.A.), as como la
sociedad comercial de responsabilidad limitada (S.R.L.), presentan
semejanzas y diferencias entre s. Al considerarse el conjunto de
las mismas se podr apreciar mejor lo que significa, desde el punto
de vista jurdico, la creacin de una sociedad bajo el rgimen de
alguna de esas formas societarias.
Caractersticas comunes
La constitucin de una sociedad importa ante todo la creacin de
una persona jurdica (art. 6). De este solo hecho se derivan las
siguientes consecuencias para la sociedad:
Es sujeto de derecho distinto de las personas de sus socios, (2)
con capacidad para ser titular de derechos y obligaciones y
ejercitarlos o cumplirlos en su propio nombre a travs de sus
representantes legales.La variacin de sus socios no altera la
identidad de la sociedad como sujeto de derecho.Su patrimonio
(bienes y deudas) es distinto del patrimonio de sus socios y
viceversa. (2)En tal sentido, los acreedores de los socios no
pueden embargar los bienes de la sociedad, pero s las partes
sociales que les corresponda en el capital social (aunque no pueden
solicitar la liquidacin de dichas partes sociales).Su voluntad se
forma y manifiesta a travs de sus rganos sociales - ver sec. 1/8.Su
patrimonio debe aplicarse al fin para el que fue creada la sociedad
y en caso de extincin de sta debe ser objeto de liquidacin.Su
organizacin, funcionamiento, extincin y liquidacin se rigen por lo
dispuesto en la LGS y el pacto social (que incluye el estatuto) -
ver sec. 1/15.El hecho de ser sociedad (y no otro tipo de persona
jurdica) hace que toda S.A., S.A.C., S.A.A. o S.R.L.:
Deba tener permanentemente una pluralidad de socios (ver sec.
1/14.2a). La prdida de la pluralidad es causal de disolucin de la
sociedad si no es reconstituida en el plazo de ley (ver
Cap.19).Deba desarrollar una actividad de contenido econmico - art.
1.Deba contar forzosamente con un determinado monto de patrimonio
neto que no resulte de libre disposicin de los socios (capital) -
vase la sec. 1/6.Pueda establecer sucursales - vase el Cap. 22.Est
sujeta a la obligacin de determinar (anualmente) su situacin
patrimonial y sus resultados mediante la formulacin del balance
general y del estado de ganancias y prdidas (vase el Cap. 11); as
como a la de decidir (tambin anualmente) la aplicacin de sus
utilidades, si las hubiere (vase la sec. 4/2.1).Pueda transformarse
en sociedad de otro tipo, fusionarse o escindirse - vase los
Captulos 16, 17 y 18.Pueda emitir obligaciones (arts. 304 a
332).Puesto que son sociedades en las que los socios no responden
personalmente por las obligaciones sociales (S.A.: art. 51; S.R.L.:
art. 283, segundo prrafo), afirmndose por ello que son sociedades
de responsabilidad limitada:
Su capital social debe estar integrado por bienes (elementos
patrimoniales susceptibles de embargo y remate por los acreedores),
no admitindose el aporte de servicios personales (industrias) vase
la sec. 1/7.3a.El capital debe estar pagado por lo menos en
determinado porcentaje (25%) - vase la sec. 1/6.2b.El acreedor del
socio con crdito vencido no puede oponerse a la prrroga de la
sociedad respecto de ese socio (lo que s es posible en las
sociedades colectivas y en comandita simple: arts. 274 y 281).Por
ser sociedades de capital (y no de personas), vale decir,
sociedades en las que interesa ms el aporte del socio al capital
social que la persona de aqul (y a diferencia de lo que ocurre en
las sociedades de personas): (3)
El capital social se divide en partes sociales alcuotas
indivisibles que representan puestos de socio(4) (5) siendo ese el
mecanismo que permite regular la sociedad en base a la titularidad
de dichos puestos y no de las personas de los socios. As:Los socios
pueden ser numerosos (con un mximo de 20 en la S.R.L. y en la
S.A.C.) dependiendo del nmero de partes sociales en que est
dividido el capital social, pues basta poseer una parte social para
ser socio.Resulta expeditiva la transferencia del inters del socio
en la sociedad.La mayor o menor participacin de los socios en la
formacin de la voluntad social, en las utilidades y en el
patrimonio resultante de la liquidacin social, se determina en base
al nmero de puestos de socio de que son titulares.Se reconocen
ciertos derechos nicamente a socios que individualmente o en grupo
sean titulares de partes sociales cuyo valor alcance determinados
porcentajes del capital social - vase la sec. 3/3.Es irrelevante
que los socios se conozcan o tengan confianza entre s, permanezcan
como tales o participen personalmente en la gestin social. Muestras
de ello:Para transferir las partes sociales (los puestos de socio)
no se necesita el consentimiento de los dems socios (salvo pacto en
contrario) - vanse las sec. 3/7.3 y el Cap. 14.Los rganos de
administracin pueden estar integrados por personas que no sean
socios - vase la sec. 1/8.2.No existe un acceso directo del socio a
la administracin social. Esta es ejercida por el(los) rgano(s)
social(es) administrador(es) - vase la sec. 1/8.1.La denominacin
social no requiere integrarse con el nombre de ningn socio - vase
la sec. 1/2.1._________________
Salvo indicacin expresa distinta o en contrario, toda mencin de
la S.A. hecha en este captulo, tambin comprende a sus formas
especiales, esto es, la sociedad annima cerrada (S.A.C.) y la
sociedad annima abierta (S.A.A.).C.C., art. 78. Por ejemplo, la
sociedad colectiva y la sociedad en comandita simple. Vase la sec.
1/6.2a. La LGS no usa las expresiones parte social ni puesto de
socio. Las empleamos para graficar el significado de la divisin del
capital en alcuotas indivisibles en las sociedades a las que nos
venimos refiriendo. 1/1.2 Caractesticas Diferenciales Sociedad
Annima
La S.A. es la tpica sociedad de capitales. Est concebida como la
organizacin jurdica adecuada para empresas cuya actividad exige el
concurso de medianos o grandes capitales. Ofrece las siguientes
caractersticas peculiares:
Puede crearse mediante constitucin simultnea y mediante oferta a
terceros.No existe restriccin en el nmero de sus accionistas.Las
partes alcuotas en que se divide el capital social, esto es, las
acciones, pueden ser de distinta clase, se representan mediante
certificados, anotacin en cuenta u otra forma permitida por la ley
y se transmiten por endoso o mediante simple documento
privado.Pueden crearse acciones sin derecho de voto.Pueden crearse
acciones para mantenerse en cartera mientras no sean
emitidas.Pueden emitirse obligaciones convertibles en acciones.Ni
los dems accionistas ni la sociedad gozan de forzosa preferencia
para adquirir las acciones en caso de su transferencia (salvo pacto
en contrario).La administracin est encargada al directorio y a la
gerencia.Se reconoce a los accionistas el derecho de suscripcin
preferente en el aumento de capital por nuevos aportes.Las causales
de exclusin del accionista tienen que ver nicamente con hechos
vinculados a su obligacin de aportar y no con situaciones relativas
a su persona o conducta (salvo pacto en contrario).Para acordar la
realizacin de auditora externa anual basta una mayora del diez por
ciento de las acciones con derecho de voto.Existe la obligacin de
formar la reserva legal.Sociedad Annima Cerrada
La S.A.C. es una forma especial de sociedad annima con elementos
de las sociedades de personas. Est concebida para empresas medianas
o pequeas. Participa de las caractersticas de la S.A. en tanto no
se opongan a las que le son peculiares, entre las cuales puede
mencionarse a las siguientes:
No puede tener ms de veinte accionistas.No puede tener acciones
inscritas en el Registro Pblico del Mercado de Valores.Operan
restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones: unas por
mandato de la LGS (derecho de adquisicin preferente) otras slo si
el estatuto las contempla (adquisicin de acciones del accionista
fallecido, etc.).Goza de cierta flexibilidad el rgimen de sus
rganos sociales: Las juntas generales pueden tener lugar de modo no
presencial, con cierta restriccin; y puede estipularse que la
sociedad no tenga directorio.Opera con mayor amplitud que en la
S.A. el derecho de separacin del accionista.Pueden estipularse
causales de exclusin del accionista.Se requiere mayora elevada (50%
de acciones con derecho de voto) para acordar la realizacin de
auditora externa anual.Sociedad Annima Abierta
La S.A.A. es la forma societaria prevista para las empresas que
requieren de ingentes capitales. Es la sociedad abierta al aporte
de cualquier persona o entidad a travs del Mercado de Valores.
Presenta las siguientes caractersticas peculiares:
Todas sus acciones se inscriben en el Registro Pblico del
Mercado de Valores.Est sujeta a control de la CONASEV, la que puede
ejercer atribuciones diversas sobre la sociedad.No se admite
restricciones a la transmisibilidad o negociacin de sus acciones.Se
reconoce a los accionistas minoritarios el derecho a solicitar la
convocatoria a junta (accionistas con no menos del 5% del capital
suscrito con derecho de voto) o a pedir informacin sobre la marcha
social (accionistas con no menos del 5% del capital pagado).El
qurum y mayora calificados se determinan en funcin de porcentajes
del accionariado menores que en la S.A.Se admite la realizacin de
la junta general hasta en tercera convocatoria, cuando se trata de
juntas que requieren de qurum y mayora calificados.Los avisos de
convocatoria a junta deben publicarse con mayor anticipacin que en
la S.A.Al acordarse un aumento de capital mediante nuevos aportes
puede dejarse sin efecto el derecho de suscripcin preferente, bajo
ciertas condiciones.Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada
La S.R.L. es la forma societaria alternativa a la S.A.C. para la
organizacin jurdica de empresas medianas y pequeas. Presentan las
peculiaridades siguientes:
El nmero de sus socios est sujeto a un mximo (20).Las
participaciones en que se divide el capital no pueden incorporarse
en certificados.La transferencia de las participaciones est sujeta
a formalidades (escritura pblica e inscripcin) y a restricciones
impuestas por la LGS (derecho de preferencia) o imponibles por el
estatuto (adquisicin de las participaciones del socio fallecido).La
voluntad social (acuerdo de los socios) puede formarse sin que
necesariamente deba haber junta general para ello.La convocatoria a
los socios no requiere publicacin.No existe el directorio como
rgano social.Los gerentes no pueden dedicarse a un gnero de
negocios igual al de la sociedad.Salvo excepciones, el pacto social
y no la LGS rige los requisitos y dems formalidades para acordar la
modificacin del pacto social y del estatuto, la fusin, escisin,
etc.; y la reduccin o el aumento del capital; el derecho de
suscripcin preferente que pueda corresponder a los socios; y lo
relativo a la formulacin y aprobacin de los estados financieros.No
existe la obligacin de formar la reserva legal. 1/2.1 Elementos
Aspectos generales
Como todo sujeto de derecho, cualquier sociedad debe tener un
nombre que la identifique. Salvo la restriccin que ms abajo se
seala, existe la ms amplia libertad para fijar la denominacin de la
sociedad (en cuanto no se afecte el orden pblico o las buenas
costumbres). (1)
Elementos
La S.A., S.A.C., S.A.A. y la S.R.L. tienen como nombre una
denominacin (arts. 50, 235, 250 y 284). Esta podr consistir en un
nombre de fantasa o alusivo al objeto social, o podr estar
integrado por el nombre de uno o ms accionistas o socios. Adems de
la denominacin puede utilizarse un nombre abreviado (art. 9, primer
prrafo). (2)
La denominacin debe incluir la indicacin que se seala a
continuacin segn la forma societaria de que se trate:
Sociedad Annima o las siglas S.A. (art. 50).Sociedad Annima
Cerrada o las siglas S.A.C. (art. 235).Sociedad Annima Abierta o
las siglas S.A.A. (art. 250).Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada o las siglas S.R.L. (art. 284)._________________
Por aplicacin del C.C., Ttulo Preliminar, art. V.La nueva LGS
distingue claramente entre la "denominacin" y "la razn social".
Esta es llevada por las sociedades de personas: sociedad colectiva,
sociedad en comandita, sociedad civil ordinaria y sociedad civil de
responsabilidad limitada. A diferencia de la denominacin, la razn
social se integra con el nombre de todos o de algunos socios y no
puede ser abreviada. 1/2.2 Prohibiciones - Consecuencias de su
violacin El art. 9 establece que no se puede adoptar una
denominacin completa o abreviada o una razn social:
Igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo
cuando se demuestre legitimidad para ello - segundo prrafo.
Conforme al tercer prrafo de dicho art. 9 y al primer prrafo del
art. 16 del R.R.S., esta prohibicin no tiene en cuenta la forma
social. Vale decir, la prohibicin opera aun cuando la igualdad o
semejanza de denominacin o razn social se d entre sociedades de
distinta forma social.
En cambio, no opera si la igualdad o semejanza se da entre una
sociedad y una empresa individual de responsabilidad limitada, pues
este tipo de empresa no est regulado por la LGS - Res.
334-2005-SUNARP-TR-L de 6-6-05.
Se entiende que existe igualdad cuando hay "total coincidencia
entre una denominacin o razn social con otra preexistente" en el
Indice Nacional del Registro de Personas Jurdicas; o "variaciones
de matices de escasa significacin, tales como el uso de las mismas
palabras con la adicin o supresin de artculos, espacios,
preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de
puntuacin", o "el uso de las mismas palabras en diferente orden, as
como del singular y plural"- R.R.S., art. 16.
Vase en la sec. 1/2.5 la jurisprudencia registral sobre esta
materia.
Que contenga nombres de organismos o instituciones pblicas o
signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial
o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se
demuestre estar legitimado para ello - cuarto prrafo.Mientras no se
organice el Indice Nacional de Sociedades, para calificar
registralmente la denominacin completa o abreviada o la razn social
debe tenerse en cuenta los ndices existentes en el mbito de las
Oficinas Registrales Desconcentradas - 2da. Disp. Trans. del
R.R.S.
Sobre el particular, el XXI Pleno del Tribunal Registral de la
SUNARP ha aprobado como precedente de observancia obligatoria el
siguiente criterio, contenido en la Res. 666-2006-SUNARP-TR-L de
25-10-06 (pub. 6-12-06): "A efectos de determinar si la denominacin
completa o abreviada o razn social de una sociedad que se
constituye o que modifica su estatuto no puede acceder al registro,
debe revisarse slo el Indice de sociedades existente en la
respectiva Zona Registral y no los ndices de otras personas
jurdicas, en tanto no se implemente de manera oficial el Indice
Nacional de Personas Jurdicas, que garantizar el pleno acceso a
toda la informacin existente".
Teniendo en cuenta lo reseado se tiene que, hasta que no se
organice el Indice Nacional de Sociedades o el Indice Nacional de
Personas Jurdicas, al calificar registralmente la denominacin
completa o abreviada o la razn social, slo debe revisarse el ndice
de sociedades existente en la Zona Registral respectiva y no as los
ndices de otras personas jurdicas de la misma Zona Registral, ni
los ndices de sociedades o de otras personas jurdicas de otras
Zonas Registrales.
Las consecuencias de la violacin de estas prohibiciones son
distintas segn el supuesto de que se trate. El art. 9, quinto
prrafo, prev al respecto que: "El Registro no inscribe a la
sociedad que adopta una denominacin completa o abreviada o una razn
social igual a la de otra sociedad preexistente. En los dems casos
previstos en los prrafos anteriores los afectados tienen derecho a
demandar la modificacin de la denominacin o razn social por el
proceso sumarsimo ante el juez del domicilio de la sociedad que
haya infringido la prohibicin".
Si el Registro llegara a inscribir una sociedad con denominacin
igual a otra ya inscrita, esa inscripcin sera nula en aplicacin del
art. 43 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos (D.L. 26111).
Otras prohibiciones
No es inscribible la denominacin abreviada que no est compuesta
por palabras, primeras letras o slabas de la denominacin completa -
R.R.S., art. 15."Las compaas mercantiles o civiles que no estn
constituidas por ingenieros o arquitectos no podrn utilizar como
razn social o complemento de la misma la denominacin de Ingenieros
o Arquitectos"- Ley 16053, art. 6. 1/2.3 Reserva de preferencia
registral Sobre la posibilidad de obtener la reserva de preferencia
registral de denominacin antes de la inscripcin de la constitucin
de la sociedad o de la modificacin de su pacto social o estatuto,
vase lo dispuesto por el art. 10 de la LGS. Este derecho se
encuentra regulado por los arts. 18 a 25 del R.R.S. (1)
Mediante Res. 359-2008-SUNARP-SN de 31-12-08 (pub. 22-1-09, vig.
26-1-09) se ha aprobado la Directiva N 010-2008-SUNARP/SN, que
regula la atencin en lnea de solicitudes de reserva de preferencia
registral de nombre, denominacin completa y abreviada, y razn
social. Tal procedimiento constituye uno alternativo al actualmente
vigente; tiene lugar a travs de la pgina web de la SUNARP
(www.sunarp.gob.pe) y slo puede ser utilizado por los usuarios
suscritos al Servicio de Publicidad Registral en Lnea, ya que los
derechos registrales correspondientes se cargan a sus respectivas
cuenta prepago. Los resultados de la calificacin registral son
puestos en conocimiento del solicitante al correo electrnico
consignado en su solicitud electrnica.
"La circunstancia de que una denominacin con las mismas letras
est junta a la otra tenga una conjuncin en el medio, o que
fonticamente se pronuncien de manera diferente, no la hace pasible
de reserva registral como seala el apelante, por el contrario, la
norma (2) es clara cuando seala que hay igualdad en las
"variaciones de matices" con la adicin o supresin de conjunciones,
como se da en el presente ttulo apelado, que se ha adicionado la
conjuncin "&" en medio de la palabra MAKE convirtindolo en MAK
& E." - Res. 298-2008-SUNARP-TR-L de 19-3-08.
_________________________
El derecho a la reserva de preferencia registral ya haba sido
reconocido por la Ley 26364 y regulado por el D.S. 002-96-JUS de
10-6-96, el mismo que cre el Indice Nacional de Reserva de
Preferencia Registral de Nombre, Denominacin o Razn Social. El
R.R.S. hace suyas diversas normas del citado decreto supremo. Sin
embargo el decreto supremo tiene normas no recogidas por el R.R.S.
que an son aplicables. Tales normas son las siguientes:La que
dispone la caducidad de la reserva de pleno derecho por el
vencimiento del plazo de vigencia, y antes de este plazo, a
solicitud de quien pidi la reserva o por haberse extendido la
inscripcin definitiva materia de la reserva (art. 11).La que
dispone que la anotacin de la reserva se cancela en el Indice una
vez constituida la sociedad, modificado el estatuto o caducada la
reserva (art. 7).Se refiere al art. 16 del RRS. 1/2.4 Otros
Aspectos La denominacin completa o abreviada debe figurar en la
correspondencia de la sociedad (art. 42). En el caso de la sociedad
annima (en cualquiera de sus formas) la denominacin debe figurar
adems en los certificados de acciones provisionales o definitivos
(art. 100, inc. 1). El nombre (completo) tambin debe figurar en los
ttulos de las obligaciones que la sociedad emita (art. 314, inc.
1).
Dado que el nombre de la sociedad consta en el estatuto
(sociedad annima, en cualquiera de sus formas) o en el pacto social
(S.R.L.), su cambio conlleva una modificacin de los mismos. 1/2.5
Jurisprudencia registral Sobre la similaridad de la denominacin o
razn social
Citamos a continuacin diversos casos en los que, bajo la
vigencia de la anterior LGS, el Tribunal Registral de la Oficina
Registral de Lima y Callao, consider que exista similaridad en la
denominacin (y, por ende deneg la inscripcin de la nueva
denominacin). (1)
Se neg la inscripcin de una sociedad annima (CARSA IMPRESS
S.A.), cuya denominacin social inclua un vocablo que corresponda a
otra sociedad ya inscrita (Compaa Arequipa Importaciones S.A. -
CARSA). As lo sealo la Res. 242-96-ORLC/TR de 23-7-96. Sus
fundamentos fueron los siguientes:La palabra CARSA ha sido ideada a
partir de la denominacin social de Ca. Arequipa Importaciones S.A.,
no constituyendo un vocablo recogido en el diccionario de la lengua
espaola.La denominacin CARSA IMPRESS repite un nombre idntico a
otro ya existente y la sigla empleada no ha sido ideada a partir de
la denominacin social.La sigla de una sociedad constituye parte de
su denominacin social, a la cual est vinculada desde su origen, al
punto que la sigla puede identificar a la sociedad en el mercado ms
que su denominacin completa.La denominacin social responde a la
necesidad de individualizar a la persona jurdica independientemente
de su objeto social.El uso en la denominacin social de la sigla de
otra sociedad puede inducir al pblico a identificar una empresa con
otra, lo que puede ser aceptado cuando ambas empresas estn
relacionadas por razn de sus accionistas u otros factores.Existe
hoy una clara tendencia legislativa a no admitir la inscripcin de
denominaciones sociales idnticas o similares a nombres comerciales
o notoriamente reconocidos (D.S. 002-96-JUS, art. 9, Reglamento de
la Ley 26364).Bajo la vigente LGS este caso estara incurso en la
prohibicin de integrar la denominacin con un signo distintivo
protegido por derecho de propiedad industrial.
Por cuanto el elemento diferenciador de la nueva denominacin no
permita establecer un criterio que posibilitara individualizar y
distinguir plenamente ambas denominaciones, se neg la inscripcin de
(se indica entre parntesis la denominacin ya inscrita):VOGEN S.A.
(VOGEL S.R.Ltda.).Laboratorios Farmacuticos Delta S.A.
(Laboratorios Delta S.A.).Policlnico San Pablo E.I.R.L. (Clnica San
Pablo S.A.).BAZ Ingenieros S.R.Ltda. (ABZ Ingenieros
S.R.Ltda.).Otras situaciones
No corresponde calificar la denominacin de una sociedad inscrita
que cambia de domicilio a otra localidad comprendida en la
circunscripcin de una misma oficina registral, en razn de que ya se
encuentra incorporada al Indice Registral - Res. 10- 98-ORLC/TR de
9-1-98.No procede que el Registrador exija a la sociedad que
acredite estar legitimada para usar, como parte de su denominacin
social, un signo distintivo protegido por derechos de propiedad
industrial, por cuanto quien se considere afectado con la
inscripcin puede realizar su impugnacin en sede judicial - Res.
103-98-ORLC/TR de 2-3-98 y 220-98-ORLC/TR de
11-6-98._________________
La anterior LGS prohiba usar una denominacin igual o idntica a
la de otra sociedad preexistente (S.A.: art. 71; S.R.L.: art. 273).
En los casos que se cita se estableci la existencia no de igualdad
(en sentido estricto) sino de semejanza o similaridad. Basse esta
aplicacin extensiva de la indicada prohibicin en que segn el
Diccionario de la Lengua, entre las acepciones de la voz "igual" se
enuentra la de "muy parecido o semejante". Consecuentemente se
deneg la inscripcin de la nueva denominacin en cada caso.Bajo la
vigente LGS slo si existe igualdad en sentido estricto cabra que el
Registro deniegue la inscripcin. De existir mera similaridad
proceder la inscripcin de la nueva denominacin, sin perjuicio del
derecho del afectado a demandar su modificacin. Vase al respecto la
sec. 1/2.2. 1/3 Domicilio social Al igual que cualquier sujeto de
derecho la sociedad debe tener un domicilio, o sea, un lugar donde
se le pueda encontrar a los fines de sus relaciones con
terceros.
Las normas legales hacen depender del domicilio diversos
efectos. En particular, respecto de las S.A. y S.R.L., la LGS
considera el domicilio social como el lugar:
en cuyo Registro de Personas Jurdicas deben inscribirse la
constitucin social, los actos que la modifiquen y el nombramiento
de representantes, apoderados, etc.; la creacin de sucursales (y,
en general, los dems actos inscribibles) - arts. 5, 14 y 398.en que
deben efectuarse las publicaciones que la Ley ordena - art. 43.en
que se celebra la junta general, salvo que el estatuto prevea la
posibilidad de realizarla en lugar distinto - art. 112.en funcin
del cual se fija la competencia territorial del juez en acciones
judiciales dirigidas contra la sociedad en diversos supuestos -
arts. 9, 117, 119, 143, 219, 248, 293, 343, 365 y 383.La sociedad
constituida en el Per tiene su domicilio en territorio peruano,
salvo cuando su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije
su domicilio fuera del pas - art. 19, tercer prrafo.
El domicilio de la sociedad es el lugar (ciudad) donde la
sociedad desarrolla alguna de sus actividades principales o donde
instala su administracin - art. 20, primer prrafo; R.R.S., art.
29.
Al sealar en el estatuto la ciudad que constituye el domicilio
social, debe indicarse adems la provincia y departamento
correspondientes - R.R.S., art. 29.
La sociedad no puede tener ms de un domicilio social. Este debe
ser nico, sin perjuicio de que la sociedad pueda establecer
sucursales en otros lugares (ciudades).
Otra cosa es la direccin social, que viene a ser el lugar
preciso donde tiene fijada su sede la sociedad, incluso cuando
aqulla se hubiere consignado en el estatuto - Res.
201-2007-SUNARP-TR-L de 4-4-07.
El domicilio social debe estar declarado en el estatuto (art.
20, primer prrafo). Al sealar el domicilio debe indicarse la
provincia y el departamento a los que corresponde la ciudad -
R.R.S., art. 29.
El cambio de domicilio implica una modificacin del estatuto.
En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que
aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede
considerar cualquiera de ellos - art. 20, segundo prrafo.
Sobre el derecho de separacin que asiste al socio cuando se
traslada el domicilio al extranjero, vase la sec. 2/6.2.
En cuanto a los requisitos para la inscripcin del cambio de
domicilio social, vase lo indicado en el Cap. 8.
Tratndose de la S.A. debe indicarse el domicilio en los
certificados de acciones (art. 100, inc. 1) y obligaciones (art.
314, inc. 2), as como en la escritura de emisin de stas - art. 308,
inc. 1.
1/4 Duracin Art. 19:
"La duracin de la sociedad puede ser por plazo determinado o
indeterminado.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo
determinado la sociedad se disuelve de pleno derecho".
En la prctica el plazo de duracin de la generalidad de las
sociedades es indeterminado.
La LGS exige que tratndose de la sociedad annima y sus formas
especiales la duracin conste en el estatuto (art. 55, inc. 4). Ha
omitido esa exigencia respecto de la S.R.L. No obstante, la
sistemtica legal hace necesaria esa indicacin.
En el caso de la S.A. y sus formas especiales la duracin de la
sociedad debe ser mencionada adems en los certificados de acciones
(art. 100,inc. 1).
En su caso, la escritura de emisin de obligaciones tambin debe
indicar la duracin de la sociedad emisora - art 308. inc. 1.
La indicacin de la fecha de inicio de las actividades slo
aparece exigida respecto de la S.A. (y sus formas especiales),
debiendo figurar ese dato en el estatuto - art. 55. inc 4.
Si la fecha de inicio de las actividades sealadas en el estatuto
no es aqulla en la que la sociedad realmente inicio sus operaciones
puede acordarse la, modificacin del estatuto para sealar la fecha
correcta- Res. 057- 2000-ORLC/TR de 20-2-00.
No es exigible que el estatuto de una sociedad civil indique la
fecha de inicio de sus operaciones pues tal indicacin slo viene
establecida por el Art.55, inc. 4, de la LGS para las sociedades
annimas - Res. 211-2001-ORLC-TR de 21-5-01. 1/5 Objeto social El
objeto social es la actividad econmica para cuyo desarrollo se crea
y mantiene; en existencia la sociedad. Conforme al art. 11. primer
prrafo, la sociedad "circunscribe sus actividades" a su objeto
social.
Debe estar indicado en el estatuto, tratndose de la S.A. (art.
55, inc. 2). La LGS omite esa exigencia en el caso de la S.R.L. No
obstante, debe considerarse tal indicacin como ineludible por ser
el objeto social un elemento esencial de la sociedad como persona
jurdica.
Tambin debe estar indicado en la escritura de emisin de
obligaciones (art. 308. inc. 1).
El objeto social comprende los negocios y operaciones lcitos
detalladamente descritos como tal, as como los actos relacionados
con el mismo que coadyuven a la realizacin de sus fines, aunque no
estn expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto -
art. 11.
La exigencia de descripcin detallada del objeto social responde
a razones de seguridad jurdica. Al respecto considrese lo
siguiente:
En funcin del objeto social quedan definidas las facultades de
los rganos de gobierno y administracin de la sociedad. As:La junta
no puede decidir la realizacin de operaciones o negocios no
comprendidos en el objeto social. Tal acuerdo sera nulo por violar
el pacto social o el estatuto art. 38.Los socios y administradores
responden ante la sociedad por los daos y perjuicios que causan a
la sociedad en razn de acuerdos adoptados con su voto por los que
se autoriza la celebracin de actos que extralimitan el objeto
social - art. 12, segundo prrafo.El cambio del objeto social (a
travs de la modificacin del pacto social o del estatuto) da al
socio el derecho a separarse de la sociedad - arts. 200 (S.A.) y
293 (S.R.L.).El tener inters opuesto al de la sociedad (definido
por su objeto social) es causal de impedimento para ser director o
gerente en la S.A. - arts. 161 y 189.Los directores de una S.A. no
pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades
que compitan con la sociedad - art. 180, primer prrafo.El gerente
de la S.R.L. no puede dedicarse al mismo gnero de negocios que
constituye el objeto social (art. 287). El socio gerente que
incumpla esta prohibicin puede ser excluido - art. 293.La sociedad
no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley
atribuye con carcter exclusivo a otras entidades o personas - art.
11, segundo prrafo.
El objeto social no requiere ser nico. Segn lo expresado en
reiterada jurisprudencia, el objeto social no debe sealarse
utilizando expresiones genricas (comercializacin, industria, etc.)
que no lo identifiquen inequvocamente. No obstante, la actividad o
actividades en que consista pueden ser descritas genricamente
(industria de calzado, comercio de abarrotes, etc.).
La Resolucin del Tribunal Registral 199-96-ORLC/TR publicada en
El Peruano el 26-10-96, invocando como precedente la Resolucin del
Tribunal Registral 133-95-ORLC,/TR del 15-12-95, confirm la
observacin que denegaba la inscripcin de una S.A. cuyo objeto era
"dedicarse a los negocios y servicios en general en las diversas
formas que la ley permite". La Resolucin se fund en el numeral 4
del art. 5 de la anterior LGS que estableca que el contrato social
deba expresar "el fin u objeto social, sealndose clara y
precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen". El
Tribunal Registral interpret que la finalidad de la referida norma
era que las sociedades circunscribieran su mbito de accin a una
determinada actividad perfectamente delimitada. As lo declara el
art. 11 de la vigente LGS.
En el caso de la Res. 219-97-ORLC/TR de 13-6-97, el Tribunal
Registral revoc la observacin formulada al artculo estatutario que
sealaba que "la sociedad tendr por objeto la comercializacin en
general, para lo cual queda facultada a efectuar operaciones de
importacin, exportacin y representaciones en forma directa.
Adicionalmente queda facultada a la prestacin de servicios tcnicos,
en sus diversas modificaciones" (entindase modalidades). En este
caso, el Tribunal consider que no obstante no haberse precisado la
clase de bienes que la sociedad iba a comercializar ni los tipos de
servicios tcnicos que iba a prestar, su objeto se encontraba
delimitado, pues su amplitud estaba definida mediante el enunciado
de los negocios y operaciones a desarrollar - Res. 219-97-ORLC/TR
de 13-6-97.
El cambio de objeto social requiere la modificacin del estatuto
o pacto social.
La conclusin del objeto social, su prolongada falta de
realizacin o la imposibilidad de cumplirlo, son causales de
disolucin de la sociedad - vase el Cap. 19. 1/6.1 El Capital social
como patrimonio neto exigible a) El patrimonio neto y el capital
social - Concepto (1)
El patrimonio se define como el conjunto de bienes y deudas de
una persona. En el caso de la sociedad el patrimonio (social) neto
es la diferencia entre su activo (bienes) y su pasivo (deudas).
Cuando el activo es superior al pasivo se afirma que la sociedad
tiene un patrimonio neto igual al exceso y cuando es inferior se
afirma que el patrimonio neto es negativo.
El capital social es el monto mnimo de patrimonio neto que la
sociedad declara tener (2) y a cuya no reduccin est obligada, salvo
por causal de prdidas, por no existir oposicin de los acreedores o
por ordenarlo o autorizarlo la ley. Representa la cuanta en que
necesariamente el activo social debe superar al pasivo social. Al
manifestar su capital social la sociedad est declarando que por lo
menos tiene y se obliga a tener activos sociales no inferiores a la
suma de sus pasivos y de su capital social.
Cabe recalcar que el monto de patrimonio neto correspondiente al
capital social no slo no puede ser objeto de disposicin a favor de
los socios, sino que, sobre todo, ni siquiera es susceptible de
disminucin, salvo en los casos indicados.
Por ejemplo, no sera posible reducir el capital para crear o
incrementar reservas estatutarias o voluntarias, sin atender a la
oposicin de los acreedores - vase el Cap. 10.
El capital social debe ser expresado en moneda nacional (R.R.S.,
art. 39, primer prrafo).
Excepcionalmente, el capital social puede estar expresado en
moneda extranjera, cuando se cuente con autorizacin expedida por la
autoridad competente o cuando un rgimen legal especfico permita
llevar la contabilidad en moneda extranjera. La autorizacin debe
insertarse en la escritura pblica de constitucin o en la que
modifique el capital social, si ella fuera emitida con
posterioridad - R.R.S., art. 39, segundo prrafo.
No existe en nuestra legislacin disposicin de carcter general
que establezca el mnimo de capital social que debe tener toda S.A.
o S.R.L. En consecuencia su monto puede ser fijado libremente por
los socios al constituir la sociedad, salvo los casos de excepcin
establecidos por ley.
________________
La LGS hace uso de las expresiones capital y capital social para
referirse al mismo concepto. La segunda modalidad se emplea en el
articulado sobre la S.R.L.Utilizamos el trmino "exigible" en el
sentido de forzoso, necesario.Si al realizar un aumento de capital
la sociedad coloca acciones (o participaciones) bajo la par,
entonces el capital ya no es el monto mnimo de patrimonio neto que
la sociedad declara tener, sino el que se obliga a tener.
b) El capital social y las variaciones del patrimonio neto
Cuando recin se constituye la sociedad el patrimonio neto es
necesariamente igual al capital social, pues la sociedad tiene
activos y carece de pasivos. Una vez que empiece a operar
desaparecer esa necesaria equivalencia, ya que el monto de los
activos sociales ir variando y se generarn pasivos a cargo de la
sociedad. Podr ocurrir as que el patrimonio neto sea mayor, igual o
menor que el capital social.
Cuando el patrimonio neto es mayor que el capital social, ste no
resulta afectado. Tal situacin significa simplemente que existe una
ganancia, pues la sociedad tiene activos que superan a sus pasivos
y al capital social. (1)
Cuando el patrimonio neto es menor que el capital social existe
una situacin de prdida que afecta a ste, dado que el valor de los
activos no alcanza a cubrir la suma del pasivo y del capital
social. Se dir entonces que la sociedad ha perdido parte del
capital, si los activos son mayores que el pasivo pero inferiores a
la suma de ste y del capital social; o que ha perdido todo su
capital, cuando los activos no superan o son inferiores al pasivo
(patrimonio neto negativo). En este ltimo caso se dice que la
sociedad est en situacin de insolvencia (y por ende, de quiebra).
(2)
________________
Este concepto de ganancia tiene como premisa que la moneda, como
unidad de medicin no sufre cambios en su poder adquisitivo, y que,
en consecuencia, todo incremento patrimonial en unidades monetarias
nominales, no derivado de nuevos aportes, es ganancia de la
sociedad. Como tal concepto, hay que entenderlo en sentido amplio,
vale decir no limitado a las ganancias realizadas a consecuencia de
transacciones. Incluye as las ganancias no realizadas derivadas de
simples revaluaciones.En tal sentido, vanse los arts. 176, segundo
prrafo, y 417. c) Funcin de garanta del capital social Se desprende
de lo expuesto que el capital social representa una garanta para
los acreedores sociales, en cuanto su sealamiento implica que deben
existir en la sociedad activos que superan a sus deudas por lo
menos en monto igual a aqul. Cuando ms elevado sea el capital
social mayor ser la garanta de cobertura del pasivo que l
brinda.
Esta funcin de garanta es la contrapartida a la imposibilidad de
los acreedores sociales de hacer efectivos sus crditos sobre el
patrimonio de los socios en las sociedades de responsabilidad
limitada. (1)
Sin embargo, ha de tenerse presente que a la LGS no le preocupa
lo que cuantitativamente represente el capital social respecto del
pasivo social (aspecto que en la prctica ha de ser considerado por
los acreedores sociales).
__________________
Es de notar que tambin en la sociedad colectiva en la cual los
socios responden ilimitadamente por las obligaciones sociales, el
capital social expresa el patrimonio neto que la sociedad debe
tener como mnimo. Pero en esa sociedad no son de aplicacin las
medidas dictadas, en inters de los acreedores sociales, para
salvaguardar la integracin del capital social en la S.A. y en la
S.R.L. d) Medidas legales en salvaguarda del capital social En
salvaguarda de esta funcin de garanta la LGS adopta diversas
medidas en relacin con el capital social. La mayora de ellas apunta
a que la sociedad tenga realmente un patrimonio neto por lo menos
igual al capital social declarado (o, lo que es lo mismo, activos
no inferiores a la suma del pasivo y del capital social).
Velan por la real integracin del capital social desde que ste es
declarado (al constituirse la sociedad o al aumentar el capital
social):
La exigencia de suscripcin del ntegro de las partes alcuotas del
capital - art. 84 (S.A.).La obligacin de pagarlo por lo menos en
veinticinco por ciento al momento de constituir la sociedad o del
aumento de capital - art. 84 (S.A.) y 285 (S.R.L.).El
condicionamiento del aumento de capital mediante nuevos aportes o
capitalizacin de crditos al pago previo de las acciones antes
suscritas - art. 204.Las medidas en resguardo de la entrega real de
los aportes comprometidos - arts. 23, 25 y 26.La obligacin del
aportante de responder por la solvencia del deudor en el aporte de
derechos - art. 28, tercer prrafo.El deber de expresar el criterio
de valoracin de los aportes no dinerarios (art. 27) y de revisar la
valoracin de los aportes no dinerarios - art. 76.La previsin de
aportes no dinerarios encubiertos - art. 77.La prohibicin del
aporte de servicios - art. 51.Velan por el mantenimiento de la
integracin del capital en momento posterior a su determinacin:
La prohibicin de distribuir ganancias inexistentes - art. 40,
primer y segundo prrafos.La imputacin de responsabilidad solidaria
entre el cesionario y los anteriores cedentes de la accin no pagada
- art. 81.Las restricciones aplicables a la adquisicin de acciones
de propia emisin - art. 104.La obligacin de reducir el capital o de
reintegrarlo en determinados supuestos de prdidas que lo afectan -
arts. 220 y 407, inc. 4.La obligacin de declarar la disolucin de la
sociedad en el supuesto del art. 407, inc. 4.Las prohibiciones
indicadas en la sec. 1/6.2d.En su afn de proteger la integracin del
capital social la ley va ms all. Se preocupa inclusive de que las
prdidas en que incurra la sociedad, en lo posible no lleguen a
afectar el capital social. A tal efecto:
Permite, con determinadas limitaciones, que la junta acuerde la
no distribucin de utilidades - art. 231, a contrario sensu.Obliga a
la formacin de la reserva legal, tratndose de la S.A. (y sus formas
especiales) - art. 229.Impide la distribucin de las primas de
capital, mientras no se haya completado la reserva legal - art.
233.Finalmente, otras medidas impiden que la sociedad, sin
conocimiento de los acreedores, reduzca la cifra del capital social
y, en consecuencia, libere activos para su entrega inmediata o
futura a los socios. Tal es la finalidad de lo dispuesto en el art.
218. a) La divisin del capital social en partes sociales en la S.A.
y S.R.L. El capital social en la S.A. y en la S.R.L. se divide en
partes sociales alcuotas indivisibles a cada una de las cuales
corresponde un puesto de socio. (1)
Sobre la funcin que cumple este mecanismo y sus derivaciones,
vase lo expresado en la sec. 1/1.1 a propsito del carcter de
sociedades de capital que tienen la S.A. y la S.R.L.
En la S.A. las partes sociales se denominan acciones (art. 82) y
en la S.R.L. participaciones (art. 283).
El valor nominal de la accin o escriturario de la participacin
es el que resulta de la relacin entre el capital social y el nmero
de partes sociales en que est dividido el mismo. Consecuencia de
ello es que dicho valor ha de expresarse en moneda nacional.
El art. 39 del R.R.S. obliga a expresar el valor nominal de las
acciones y participaciones en cifras hasta dos decimales. Segn la
Res. 160-2008-SUNARP-TR-L, ello no impide que el valor nominal real
pueda comprender cifras menores a los centsimos, que es la que debe
resultar de la relacin entre el capital social y la cantidad de
acciones o participaciones.
El valor nominal de la accin debe estar expresado en el estatuto
(art. 55, inc. 5) y en el certificado de la misma (art. 100, inc.
2); el valor escriturario de la participacin en el pacto
social.
El valor nominal o escriturario puede discrepar (como
normalmente ocurre) del valor patrimonial que resulta de dividir el
patrimonio neto entre el nmero de partes sociales.
Los aumentos de capital dan origen a nuevas partes sociales o al
aumento del valor nominal o escriturario de las anteriores. A su
vez la reduccin del capital causa la disminucin del nmero de partes
sociales o de su valor nominal o escriturario.
_________________
La LGS no usa las expresiones "parte social" ni "puesto de
socio". Las empleamos para graficar el significado de la divisin
del capital social de la S.A. (y sus formas especiales) y la S.R.L.
en alcuotas. b) Suscripcin y pago de las partes sociales Al puesto
de socio representado por la parte social se accede mediante la
suscripcin y pago de sta.
Para que en la escritura de constitucin social o en la de
aumento de capital pueda declararse el capital social inicial o su
incremento, es exigencia legal derivada del principio de integracin
del capital, que las partes sociales en que se divide estn
suscritas totalmente y pagadas por lo menos en la cuarta parte de
su valor nominal - arts. 84 y 285.
La suscripcin es la declaracin de voluntad por la que el
adquirente de la parte social se obliga a efectuar el aporte
equivalente a su valor nominal o escriturario. El plazo y forma de
pago de la parte social no desembolsada totalmente deben figurar en
la escritura de constitucin social o de aumento de capital.
Esta exigencia obedece a que si bien el crdito de la sociedad
por el saldo del aporte forma parte del activo social, la proteccin
de los acreedores obliga a que se sealen las condiciones en que el
mismo se har efectivo.
La LGS no seala un plazo mximo para el pago del saldo de la
parte social suscrita.
Mientras no se haya desembolsado el saldo del valor de la parte
social, suele decirse (particularmente de las acciones) que sta se
encuentra pendiente de "liberacin"; y se alude a las partes
sociales totalmente canceladas como "liberadas".
El saldo pendiente de pago es a menudo referido como un
"dividendo pasivo" (tambin particularmente en el caso de
acciones).
El pago de la parte social suscrita tiene lugar mediante el
aporte. De all que las partes sociales tambin sean conceptuadas
como cuotas o unidades de aporte y que el capital social sea
definido asimismo como la suma de los aportes de los socios.
Tanto la suscripcin como el pago no pueden estar sujetos a
condicin alguna (dada la necesidad de integracin del capital
social). Se entiende, sin embargo, que quedan sin efecto si la
sociedad no llega a constituirse o si el aumento de capital no
llega a ser suscrito totalmente, salvo que, en este ltimo caso, se
haya previsto el reajuste (disminucin) del aumento al monto
efectivamente suscrito. Sobre los efectos de la falta de pago del
saldo de la parte social suscrita, vase la sec. 1/7.5b. c) La
adjudicacin de partes sociales a los socios sin suscripcin ni pago
Cuando el patrimonio neto es superior al capital social ste puede
ser aumentado sin necesidad de recibir nuevos aportes de los socios
(ni de terceros). A tal fin basta con incorporar al capital social
el monto del patrimonio neto que lo excede y que la sociedad desea
"capitalizar". Esta operacin importa siempre una capitalizacin de
ganancias, pues todo patrimonio neto en la parte que exceda al
capital es una ganancia (en cuanto significa que los activos
exceden a la suma del pasivo y del capital) (1). La LGS contempla
esta posibilidad en su art. 202, inc. 3 - Vase el Cap. 9.
Como es de verse, en esta operacin si bien no hay aportes, no se
afecta la integracin del capital, ya que su aumento encuentra
sustento en los activos sociales. Aqu las partes sociales
correspondientes al capital aumentado se adjudican o entregan a los
socios sin exigirles desembolso alguno. Se dice entonces (sobre
todo tratndose de acciones) que los socios reciben partes sociales
"liberadas".
__________________
Vase la sec. 1/6.1b. d) Prohibiciones aplicables a la sociedad
en relacin con las partes sociales Entre las tantas medidas que
tienden a proteger la integridad del capital social con
posterioridad a su determinacin (vase la sec. 1/6.1d), la LGS
establece restricciones o prohbe la realizacin de los siguientes
actos, en cuanto pueden involucrar un reembolso velado del aporte
del socio:
La adquisicin de sus propias acciones a ttulo oneroso para
mantenerlas en cartera - art. 104 (vase la sec. 3/13).El
otorgamiento de prstamos con garanta de sus propias acciones - art.
106 (vase la sec. 3/11.3).Si bien estas reglas estn referidas a la
S.A., son de aplicacin analgica a la S.R.L. 1/7.1 Concepto En
sentido lato, el aporte es la contribucin a la formacin del
capital. La obligacin del socio de realizar su aporte y el derecho
de la sociedad a recibirlo nacen de la suscripcin del capital por
el socio. As lo seala la LGS: "Cada socio est obligado frente a la
sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital" -
art. 22.
En sentido estricto, la expresin "aporte" es utilizada en la LGS
con distintas acepciones:
Como la prestacin debida por el socio y que puede consistir en
dar o hacer algo, segn el tipo de sociedad - art. 22, primer y
tercer prrafos.Como el bien o actividad objeto de la prestacin
debida - arts. 23, 25, 30, entre otros.Como el acto jurdico por el
que se transfiere a la sociedad el derecho sobre el bien aportado -
art. 22, segundo prrafo.Tambin puede aludirse al aporte como la
obligacin, surgida de la suscripcin del capital social, de entregar
bienes para la integracin del mismo. 1/7.2 El Aporte como adeudo en
Moneda Nacional El aporte, como valor a entregar a la sociedad para
integrar el capital social, requiere ser determinado
monetariamente. Ahora bien, puesto que el monto del capital social
y el valor de las partes sociales deben ser expresados en moneda
nacional (1) (R.R.S., art. 39, primer prrafo), se impone que en la
minuta de constitucin social o en la de aumento de capital la
cuanta de los aportes que realizan los socios deba expresarse
siempre en dicha moneda.
Si en pago del aporte se recibiera moneda extranjera, su
conversin a moneda nacional debe hacerse al tipo de cambio
publicado en el diario oficial El Peruano el da del pago (Res.
373-2007-SUNARP-TR-L de 15-6-07), utilizando el tipo de cambio
compra por ser este tipo de cambio al que podr venderse la moneda
extranjera.
_________________
Vase la sec. 1/6.1 a) Reglas generales Tratndose de la S.A.
nicamente pueden aportarse bienes. No se admite el aporte de
servicios (art. 51). Esta restriccin es aplicable por analoga a la
S.R.L. En estas sociedades los servicios personales (industria) slo
pueden ser materia de las denominadas prestaciones accesorias -
vanse los arts. 75 y 294, inc. 2.
La exclusividad de los bienes como objeto del aporte en las
sociedades de capital se fundamenta en la funcin de garanta que
ante los acreedores cumple el capital social.
Adems de dinero pueden aportarse bienes no dinerarios en cuanto
sean transmisibles, valuables econmicamente y susceptibles de
ejecucin forzosa (embargo y remate) por los acreedores sociales. El
hecho que el bien est gravado no impide su aportacin.
Pueden aportarse bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales. Por ejemplo: vehculos, maquinaria, mercadera,
mobiliario, terrenos, edificaciones, naves, acciones,
participaciones, crditos, ttulos de crdito, concesiones mineras,
licencias, marcas, patentes, planos, proyectos de ingeniera,
estudios de mercado o factibilidad; empresas o negocios, por su
valor neto; el usufructo de bienes, etc. En el caso de empresas o
negocios, mientras no se contemple en nuestra legislacin la
posibilidad de su enajenacin como un todo y en un solo acto, ser
necesario cumplir todos los actos y trmites necesarios para
formalizar la transferencia de los diversos bienes y deudas que los
integren.
Es de notar que el art. 28, segundo prrafo, regula el
saneamiento del conjunto de bienes aportados a la sociedad "como un
solo bloque patrimonial, unidad econmica o fondo empresarial". Esta
norma establece indirectamente la posibilidad del aporte del activo
y pasivo de empresas, o de una lnea de actividad de las mismas. En
tal caso se entiende que los elementos patrimoniales transferidos
son interdependientes funcional o econmicamente, por lo que
integran un todo o unidad patrimonial. Mas ello no implica que
puedan transferirse en un solo acto y en bloque, lo cual es propio
de la transmisin patrimonial a ttulo universal, no contemplada an
en nuestra legislacin para este caso. b) Aporte de derechos de uso,
usufructo y superficie La necesidad de que los bienes aportados
sean susceptibles de embargo y remate por los acreedores, hace
pensar que tratndose de sociedades de capital, no es posible
realizar un aporte a tales sociedades consistente en la constitucin
del derecho de uso sobre un bien.
Sin embargo, es de notar que en la legislacin comparada y en la
doctrina no hay uniformidad de criterio al respecto. En nuestra
legislacin no existe norma que prohba constituir un derecho de uso
en favor de la S.A. o de la S.R.L. La LGS alude expresamente al
aporte de un bien en uso en los arts. 29, segundo prrafo, y 30,
inc. 3, si bien pensamos que estas disposiciones son aplicables
tratndose slo de sociedades de personas.
Los derechos de usufructo y superficie pueden aportarse en
cuanto recaen sobre bien propio del aportante, en cuyo caso el
aporte implica la constitucin del derecho. Pero tambin puede
aportarse estos derechos en cuanto constituidos sobre un bien
ajeno, salvo que medie prohibicin expresa -C.C., arts. 1002 y
1031.
No existe inconveniente legal para realizar el aporte de dinero
a ttulo de cuasiusufructo. En este caso la sociedad slo tendra
derecho a percibir la renta - C.C., art. 1018. c) Bienes y otros
elementos no aportables No son bienes aportables los litigiosos, en
cuanto su aportacin implicara una tcita renuncia a exigir el
saneamiento por eviccin al aportante (C.C., art. 1500, inc. 4), lo
que ira contra la norma imperativa del art. 28, primer prrafo, de
la LGS - vase la sec. 1/7.4b.
Tampoco son aportables el crdito comercial ni la clientela, en
cuanto no son bienes (esto es, cosas o derechos susceptibles de
integrar el patrimonio del aportante). a) Valuacin - Control Es
obligatorio insertar en la escritura pblica en que conste el aporte
de bienes o derechos de crdito un informe de valorizacin que
contenga la descripcin de los mismos, el criterio de su valuacin y
su respectivo valor - art. 27.
Sobre el contenido del informe de valorizacin vase adems el art.
36 del R.R.S.
El informe de valorizacin puede no ser pericial pero s debe ser
fundamentado, dada su finalidad. Ms an, en los casos de sociedades
annimas, dada la obligacin del directorio de revisar la valorizacin
de los aportes no dinerarios, es conveniente que el avalo inicial
sea lo ms fundado posible. (1)
El valor del bien debe establecerse con arreglo al que le
corresponda a la fecha de su entrega a la sociedad.
En el caso de bienes gravados debe deducirse el monto de la
obligacin cuyo pago asuma la sociedad.
Control de la sobrevaluacin de aportes no dinerarios en la
S.A.
El art. 76 de la LGS obliga al directorio a revisar la valoracin
de los aportes no dinerarios dentro de los 60 das de la constitucin
de la sociedad o del pago del aumento de capital y sujeta esa
revisin a una comprobacin judicial, previo peritaje, a solicitud de
cualquier accionista formulada dentro de los 30 das siguientes al
vencimiento de ese plazo. Si resultara que la valoracin inicial es
inferior en 20% o ms a la acogida judicialmente, el aportante puede
optar entre el pago de la diferencia, la anulacin de acciones por
ese monto o su separacin de la sociedad (sobre la reduccin de
capital a que estos dos ltimos supuestos dan lugar vase la sec.
10/9).
De otro lado el art. 77 sujeta a la previa aprobacin de la
junta, con informe del directorio, toda adquisicin de bienes que no
comercie la sociedad o fuera de rueda de bolsa, realizada dentro de
los primeros seis meses desde su constitucin, cuyo importe exceda
del 10% del capital pagado.
De este modo se procura evitar que bajo la forma de una compra
venta se encubra un aporte no dinerario. Esto ocurrira, por
ejemplo, si se pretendiera compensar el aporte en efectivo
pendiente de pago con el saldo del precio adeudado luego al mismo
accionista vendedor del bien.
____________________
Tngase presente adems que segn el art. 32 de la Ley del Impuesto
a la Renta, aprobado por el D.Leg. 774, en los casos de aportes a
personas jurdicas que se constituyan o ya constituidas, el valor
asignado a los bienes para los efectos del impuesto, ser el de
mercado, determinado segn las normas del art. 31 del mismo cuerpo
legal; y si el valor asignado fuera superior al de mercado la SUNAT
proceder a ajustarlo. b) Responsabilidad del aportante Obligacin de
saneamiento
"El aportante asume ante la sociedad la obligacin de saneamiento
del bien aportado.
Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere
a la sociedad como un solo bloque patrimonial, unidad econmica o
fondo empresarial, el aportante est obligado al saneamiento del
conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran" - art. 28,
primer y segundo prrafos.
La obligacin de saneamiento a que se refiere el primer prrafo
determina que el aportante de bienes no dinerarios, excepto
derechos, responda por la eviccin, vicios ocultos y hecho propio.
Salvo la inderogabilidad de dicha obligacin en el mbito de los
aportes, los alcances y efectos de la misma se rigen por lo
previsto en el Cdigo Civil (arts. 1484 a 1528).
De acuerdo al Cdigo Civil el efecto propio del saneamiento es la
obligacin del transferente de responder por el valor del bien al
ocurrir la causal del mismo, o por la disminucin de ese valor,
adems de los intereses, mejoras, daos y perjuicios, etc. Como es de
verse ello no implica la anulacin de las partes sociales adquiridas
por el socio en virtud de su aporte no dinerario, ni la
subsistencia de la obligacin de aportar.
La exigibilidad de la obligacin de saneamiento del conjunto y de
cada uno de los bienes aportados en bloque, queda a opcin de la
sociedad en concordancia con lo previsto en el Cdigo Civil. As, por
ejemplo, si la eviccin afectara a bienes interdependientes (art.
1502) o a los bienes sin los cuales el aporte sera intil (art.
1501) la sociedad podr optar por exigir el saneamiento respecto del
conjunto de los bienes.
Caso de cesin de derechos
"Si el aporte consiste en la cesin de un derecho, la
responsabilidad del aportante se limita al valor atribuido al
derecho cedido pero est obligado a garantizar su existencia,
exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se
realiz el aporte" - art. 28, tercer prrafo.
En materia de cesin de derechos a ttulo de aporte, ha de estarse
a lo dispuesto por el Cdigo Civil, arts. 1206 a 1217 en lo tocante
a la forma y mbito de la cesin, a los derechos cedibles y a los
efectos frente al deudor. Lo relativo a la responsabilidad del
aportante del derecho de crdito queda regulado por el art. 28-,
tercer prrafo. La responsabilidad en l establecida no es derogable
por pacto con la sociedad pues protege la integracion del capital
social.
No est normado que si el socio no hiciera efectiva su
responsabilidad renacer su obligacin de aportar, ni que sea
procedente en tal caso anular las partes sociales de propiedad del
socio equivalentes al aporte del derecho cedido. Sin embargo estas
consecuencias bien pueden ser objeto de pacto entre la sociedad y
el socio. a) Forma, oportunidad y prueba La obligacin de aportar
surgida de la suscripcin del capital social se cumple entregando el
bien objeto del aporte. La entrega del bien es esencial a la debida
integracin del capital social, porque ella coloca a la sociedad en
condiciones de usar, disfrutar y disponer del bien recibido, en
orden al desarrollo de su objeto social.
La entrega debe ser entendida no en sentido material, sino
jurdico sobre el particular son pertinentes las reglas de los arts.
901, 902 y 903 del C.C.
Por ejemplo, como expresa el art. 903 del C.C. tratndose de
bienes sujetos al rgimen de almacenes generales la tradicin se
realiza por la entrega de los documentos destinados a
recogerlos.
En su caso, la entrega ha de estar precedida del acto jurdico
mediante el cual se transfiera el ttulo de propiedad sobre el bien
o derecho aportado (ej. endoso de los ttulos de crdito).
Sobre la oportunidad de la entrega del aporte dinerario vanse el
art. 23 de la LGS y el art. 35, inc. 1, del R.R.S.
Estando a lo dispuesto por los citados artculos, el depsito
bancario con el que se acredite el aporte en dinero efectuado con
ocasin de la constitucin de la sociedad o del aumento de su
capital, debe preexistir a la fecha de la escritura pblica
correspondiente y, por lo tanto, a su presentacin al registro -
Res. 310-2004-SUNARP-TR-L de 19-5-04.
Sobre el momento en que la LGS considera efectuado el aporte no
dinerario vanse los arts. 25 (inmuebles y muebles) y 26 (ttulos
valores o documentos de crdito a cargo del aportante o de
terceros). Respecto de una particular situacin en que se dan por
vencidos los plazos para los aportes vese el art. 36-, ltimo
prrafo.
En cuanto a la prueba de la entrega del aporte, vase el art. 35
del R.R.S.
Si la inscripcin de un aumento de capital mediante aporte en
efectivo ha sido observada por cuanto el ttulo slo hace referencia
a la entrega de un ttulo-valor a ese fin, la observacin puede ser
subsanada presentando copia certificada, y no simple, de la
constancia bancaria del abono correspondiente en la cuenta bancaria
de la Sociedad - Res. 374-97-ORLC/TR de 18-9-97.
En el aporte del usufructo de bienes el socio est obligado a
entregar el bien a la sociedad y a permitir su disfrute. Por ello
se afirma que en este caso el aporte del socio es una prestacin
continua. De modo que si el disfrute del bien por la sociedad
llegara a frustrarse por causa que no le fuera imputable, el socio
estara obligado a reponer su aporte. Si no cumpliera con ello sera
de aplicacin el art. 26, primer prrafo (S.R.L.) art. 80 (S.A.). b)
Mora El accionista que no paga su aporte en el plazo previsto
incurre en mora sin necesidad de intimacin (art. 78). Esta regla es
aplicable por analoga al socio de la S.R.L.
Los efectos de la mora en el caso del accionista moroso estn
sealados por el art. 79 y en el del socio de la S.R.L. por la norma
general del art. 22, primer prrafo.
La sociedad es libre de optar entre el cobro judicial del aporte
y la exclusin del socio por la va legal correspondiente. Vase las
seccs. 2 /6.2 y 3/2.4d.
Sobre la posibilidad de dirigir la accin de cobro contra los
cedentes de las partes sociales transferidas, vase la sec.
3/7.4.
La responsabilidad por los daos y perjuicios se sujeta a lo
normado por el C.C. art. 1336.
Sobre la reduccin de capital a que da lugar la anulacin de las
partes sociales del accionista o socio moroso, vase la sec.
10/9.2.a) Antes de la entrega Sobre el caso de prdida del bien sin
culpa de las partes o por culpa del socio, vase el art. 30 de la
LGS.(1)
Si el bien a aportar fuera cierto y la prdida se produjera por
culpa de la sociedad, no sera de aplicacin la regla del art. 1138,
inc. 3, del C.C. segn la cual el deudor queda liberado de su
obligacin y tiene derecho a la contraprestacin. No es posible
considerar integrado el capital social con el monto de un aporte
que no se va a realizar. El socio cuyo aporte ya no es posible por
culpa de la sociedad tendr ms bien derecho a la indemnizacin
correspondiente.
En los casos de deterioro del bien por culpa del deudor o sin
culpa de las partes, deben ser aplicables respectivamente las
reglas de los incisos 2 y 6 del art. 1138 del C.C. (2)
En cambio si el bien se deteriora por culpa de la sociedad no
sera apropiada la solucin que brinda el inc. 4 del antedicho
artculo del Cdigo Civil (recepcin del aporte por la sociedad sin
reduccin de su valor). Lo conveniente a la debida integracin del
capital social es que el bien se reciba por la sociedad por su
justo valor, con derecho del socio a la indemnizacin
correspondiente.
______________________
El concepto de prdida del bien est dado por el art. 1137 del
Cdigo Civil.Deterioro del bien es toda disminucin de su valor por
causa que afecte su materialidad o funcionamiento sin convertirlo
en intil para el acreedor. b) Despus de la entrega El art. 29 de la
LGS establece de cargo de quin es el riesgo del bien aportado en
propiedad o en uso o usufructo. (1)
Si el bien aportado a ttulo de propiedad se pierde o deteriora,
ello no origina consecuencia directa alguna sobre la participacin
en el capital social del socio que lo aport, aun cuando tales
hechos ocurran por causa imputable a ste. En cambio, si el bien se
aport en usufructo, su prdida o deterioro afectara a su propietario
como tal y como socio (esto ltimo inclusive si la causa de esos
hechos fuera ajena a las partes). La prdida determinara la exclusin
del socio; el deterioro, la disminucin del valor de su
participacin.
No existe para el socio aportante de un bien en uso o usufructo
que se pierde o deteriora en manos de la sociedad, la posibilidad
legal de sustituirlo por otro que cumpla igual funcin, sin la
aceptacin de la sociedad.
_____________________
Sobre el aporte de bienes en uso vase lo indicado en la sec.
1/7.3b. 1/7.7 Prestaciones que no son Aporte Las siguientes
prestaciones, algunas de las cuales guardan vinculacin con el
capital social o con los aportes, no tienen la naturaleza de estos
ltimos:
Las prestaciones accesorias a que se refieren los arts. 75 y
294, inc. 2. Vase la sec. 2/5.Las obligaciones adicionales a que se
refiere el art. 86. Vase la sec. 2/5.La prima de capital tratada en
la sec. 3/2.4b.El reintegro del capital social que los socios
realizan a ttulo de liberalidad cuando ha sido afectado por
prdidas, a fin de posibilitar la distribucin de utilidades (art.
40) o de evitar la disolucin de la sociedad (art. 407 inc. 4) o la
reduccin del capital (art. 220). Estos reintegros no dan derecho a
la titularidad sobre nuevas partes sociales y, por esa razn, no
pueden ser acordados por mayora, requiriendo el consentimiento de
cada socio. 1/8.1 Concepto - Cuales son No teniendo existencia
fsica, como sujeto de derecho la sociedad desenvuelve su actividad
jurdica a travs de los denominados "rganos sociales".
Estos son las personas naturales a las que individual o
colectivamente la LGS atribuye la facultad de formar y manifestar
lo que se considera es la voluntad social.
La voluntad social se manifiesta fundamentalmente respecto de
tres rdenes de asuntos:
Los que conciernen a los elementos constitutivos de la sociedad
(denominacin, domicilio, duracin, capital social, rganos sociales),
al cambio de su forma societaria y a su subsistencia como persona
jurdica.Los pertinentes a su gestin como empresa, esto es, al
manejo de sus recursos, a su organizacin administrativa y al
desarrollo de las operaciones tendentes a la consecucin de su
objeto.Los atinentes al control de esa gestin y a la aplicacin de
sus utilidades o cobertura de sus prdidas.Estos distintos rdenes de
asuntos y la mayor connotacin de la S.A. como sociedad de capitales
en comparacin con la S.R.L. explican la presencia de distintos
rganos sociales en una y otra sociedad.
Los indicados en los literales a) y c) son asuntos cuyo
conocimiento y decisin corresponden a los socios reunidos en lo que
se denomina la junta general - arts. 111, 114 y 115 (S.A.); 286 y
294, ltimo prrafo (S.R.L.). Es de notar que en la S.A.C. y en la
S.R.L., por ser ms simple su organizacin, no siempre es necesario
que los socios se renan en junta general para expresar la voluntad
social - vanse los Captulos 12 y 14.Sobre el mbito de competencia
de la junta general en la S.A. vase la sec. 4/2.
Los indicados en el literal b) han de ser atendidos por el rgano
administrador, el que tiene a su cargo la gestin social
(administracin interna) y la representacin de la sociedad. En la
S.A. esa funcin la cumplen dos rganos: uno colectivo, el directorio
(art. 172); otro individual, el gerente (art. 188, inc. 2). En la
S.A.C. cuando no hay directorio (art. 247) y en la S.R.L. (art.
287) slo el gerente.La presencia del directorio como rgano social
en la S.A. y en la S.A.A. se explica por el gran nmero de socios
que dicho tipo de sociedad puede albergar y el alto grado de
transferibilidad de sus partes sociales (acciones), lo que hace que
no todos los socios estn en condiciones o tengan inters en
participar en la administracin de la sociedad.
Ahora bien, su carcter de rgano colectivo hace inapto al
directorio para atender el cotidiano que hacer relativo a la gestin
y representacin de la sociedad. De all que la LGS haya contemplado
al gerente como rgano necesario en la S.A. y que, sin perjuicio de
ello, faculte la delegacin de funciones del directorio - art.
174.
Sobre las facultades del directorio y del gerente en la S.A.
vanse la seccs. 5/13.3a y 6/8; sobre las del gerente en la S.A.C.,
cuando no hay directorio, vase el sec. 12/6; y sobre las del
gerente de la S.R.L. sec. 14/4. Vase asimismo la la sec. 1/12.
En caso de liquidacin de la sociedad, sea S.A. o S.R.L., un
nuevo rgano social, el liquidador, asumir las funciones de gestin y
representacin en sustitucin del directorio y gerente,
exclusivamente a los fines de llevar a cabo el indicado proceso
(art. 413). La junta general permanecer como rgano social en lo que
sea compatible con la liquidacin - art. 413.
Respecto de las facultades del liquidador vase la sec.
20/2.1.1/8.2 Integracin Los socios integran la junta general por el
solo hecho de ser tales (arts. 111 (1) y 286) y aunque no puedan
ejercitar su derecho de voto (socio moroso o con conflicto de
inters). Por excepcin, integran la junta los terceros no socios en
sustitucin del socio, cuando por algn ttulo distinto a la propiedad
de la parte social y mediando pacto les corresponde el derecho de
voto (usufructuario de acciones: art. 107, aplicable por analoga en
la S.R.L.; acreedor prendario de acciones: art. 109).
Cuando la sociedad llega a ser propietaria de sus propias partes
sociales, no puede integrar la junta, pues est impedida de ejercer
todo derecho inherente a las mismas - art. 104, ltimo prrafo,
aplicable por analoga a la S.R.L.
La integracin de los rganos sociales distintos a la junta
general requiere un acto de nombramiento o designacin. La facultad
para ello reside en la junta general (arts. 153 y 286) excepto
tratndose del gerente de la S. A., cuyo nombramiento corresponde al
directorio, a menos que el estatuto reserve esa facultad a la junta
general - art. 185.
Dado el carcter de sociedades de capital que tienen la S.A. y la
S.R.L el nombramiento de los directores (art. 160), gerentes y
liquidadores puede recaer en personas que no sean socios, salvo que
el estatuto o el contrato social expresen lo contrario.
El nombramiento de gerente (art. 193) y de liquidador (art. 414)
puede recaer en una persona jurdica.
______________________
Tratndose de accionistas, para que integren la junta general se
requiere que sus acciones sean con derecho a voto y que figuren
inscritas a su nombre en la matrcula de acciones (art. 121). 1/8.3
Organos colegiados La junta general y el directorio son rganos
colegiados. Ello significa que su actuacin como rganos sociales est
supeditada necesariamente al cumplimiento de requisitos de
convocatoria (con las excepciones de los arts. 120.167, tercer
prrafo, y 169, segundo prrafo) y qurum; y que sus acuerdos, para
ser reputados como manifestaciones de la voluntad social, deben ser
adoptados previa deliberacin y con la mayora (o, excepcionalmente,
unanimidad) sealada por la ley, el estatuto o el contrato
social.
La actuacin colegiada no es inherente a los gerentes ni a los
liquidadadores cuando sean varios, salvo lo dispuesto por el
estatuto, el contrato o el acto de su nombramiento. 1/9.1 Concepto,
adopcin, constancia y validez Los acuerdos son la manifestacin de
la voluntad del rgano social colegiado correspondiente. En cuanto
estn dirigidos a producir un efecto jurdico (aprobar los estados
financieros, nombrar a los directores, otorgar poderes, distribuir
dividendos, modificar el estatuto, etc.) constituyen actos
jurdicos. (1)
Normalmente se adoptan en la junta o sesin que celebran los
integrantes del rgano con concurrencia de todos o de algunos de
ellos (juntas o sesiones presenciales). En tales casos deben
constar en el acta que registra dicha celebracin. Excepcionalmente
la LGS permite que el acuerdo pueda ser adoptado en conferencia
llevada a cabo por va electrnica (video, telfono). Trtase de las
juntas no presenciales permitidas en la S.A.C. (art. 246) y en la
S.R.L. (art. 286) y de las sesiones no presenciales de directorio
(art. 169, tercer prrafo). En estos casos el acuerdo debe constar
en algn medio (escrito, electrnico u otro) que garantice su
autenticidad, segn lo prevn las respectivas disposiciones.
Inclusive en el caso del directorio se permite adoptar acuerdos
fuera de sesin con el requisito de la conformidad unnime de sus
miembros y de su confirmacin por escrito (art. 169, segundo
prrafo).
Para ser vlido (como acto jurdico) el acuerdo requiere cumplir
requisitos de origen y contenido. Los primeros hacen referencia a
la convocatoria del rgano (salvo las excepciones establecidas), al
qurum de la junta o sesin y a la mayora (o excepcionalmente,
unanimidad) requerida para la adopcin del acuerdo. Los segundos se
vinculan con el necesario alineamiento que el contenido del acuerdo
debe observar con lo prescrito imperativamente en la LGS u otra
norma legal, el pacto social y el estatuto; y con la prohibicin de
lesionar el inters social en beneficio de uno o varios socios (art.
38).
En un caso en el que se solicit inscribir la remocin efectuada
por el gerente general interino (designado por mandato judicial) de
un representante nombrado por el directorio, la Res.
278-2004-SUNARP-TR-L de 7-5-04 seal que, conforme a la jerarqua de
rganos y divisin de competencias establecidas en la Ley General de
Sociedades, los acuerdos adoptados por un rgano superior (el
directorio) no pueden ser dejados sin efecto por uno inferior (el
gerente general) salvo en aquellos casos en que la ley o el
estatuto as lo establezcan expresamente por convenir a los
intereses sociales, ms an cuando la medida cautelar genrica que, en
el caso, dio mrito a la inscripcin del gerente general interino, no
haba afectado en modo alguno las facultades del directorio.
--------------------------------------------------------------------------------
Como tales, pueden ser adoptados por el rgano competente sujetos
a condicin o plazo, que son modalidades del acto jurdico reguladas
por los arts. 171 a 184 del Cdigo Civil. Si se adoptasen acuerdos
con condicin o plazo suspensivos, sus efectos estarn subordinados a
la verificacin o transcurso de aqullos. En cambio, si los acuerdos
se adoptaran con condicin o plazo resolutorios, surtirn efectos
hasta la realizacin de la condicin o el vencimiento del plazo. a)
Reglas generales En trminos generales puede afirmarse que en tanto
los acuerdos no satisfagan los requisitos de origen y contenido
para su validez resultan nulos, vale decir, no producirn efecto
jurdico alguno. La LGS, en vez de un enunciado genrico, ha optado
por sealar las causales de nulidad de cualquier acuerdo y, adems,
sanciona con nulidad determinados acuerdos.
El art. 38 trata de la nulidad de los "acuerdos societarios". En
su primer prrafo establece las causales de nulidad y en el segundo
puntualiza aspectos de la nulidad de los acuerdos que violan el
estatuto o el pacto social. Complementa esa normativa mediante la
remisin que hace su tercer prrafo a lo previsto en los arts. 34, 35
y 36 que versan sobre la nulidad del pacto social.
En los casos de la S.A. y de la S.R.L. los acuerdos societarios
a que se refiere el art. 38 son los emanados de las juntas de
accionistas o socios.
No se refiere dicho dispositivo a los acuerdos del directorio de
la S.A., aun cuando tales acuerdos, en cuanto expresan la voluntad
social en el mbito de competencia de ese rgano, tambin son, en ese
sentido, acuerdos societarios. As se desprende tanto de la
inadecuacin de la normativa en mencin a dichos acuerdos, como de la
total ausencia en la LGS de reglas especficas sobre nulidad e
impugnacin de los mismos.
Dado que la LGS regula especficamente en su art. 150 la accin de
nulidad de los acuerdos de la junta general de la S.A., regulacin
que es de aplicacin supletoria a sus formas especiales y analgicas
a la S.R.L., las reglas generales del art. 38 y, por remisin, las
de los arts. 34, 35 y 36, slo son de observancia en tanto no se
opongan a las de la normativa especial. Adems ha de tenerse
presente que las reglas de los arts. 34, 35 y 36, al estar
referidas a la nulidad del pacto social y del estatuto, requieren
adaptacin a la materia que regula el art. 38, lo cual slo es
posible tratndose de algunas de ellas. Con sujecin a estos
criterios cabe indicar que las reglas generales sobre nulidad de
acuerdos societarios que complementan la regla especial del art.
150 son las siguientes:
art. 38, primer prrafo, el cual contempla las causales de
nulidad de los acuerdos societarios, a las que el art. 150 se
refiere como "causales de nulidad previstas en esta Ley". Sobre
esta materia vase la sec. 4/21.el art. 38, segundo prrafo, segn el
cual la nulidad del acuerdo contrario al pacto social o al estatuto
se produce aunque aqul cuente con la mayora necesaria, si
previamente a su adopcin no se ha modificado el pacto social o el
estatuto de acuerdo a la ley y al estatuto.Como la modificacin del
pacto social o del estatuto requiere de escritura pblica (ver el
Cap. 8), sta tendra que haberse otorgado con anterioridad al
acuerdo para que resulte vlido, salvo que la modificacin se haya
acordado previamente en la misma junta. Pero en este caso no podr
ejecutarse ningn acto derivado del acuerdo adoptado segn la
modificacin previamente acordada, si dicha modificacin no se ha
elevado a escritura pblica. Por cierto frente a terceros no
accionistas, ni dicho acuerdo ni los actos ejecutados en
concordancia con l podrn surtir efecto alguno si antes no se ha
inscrito la modificacin. La misma condicin deber darse para la
inscripcin del acuerdo y de los actos realizados en su
ejecucin.
el art. 34, inc. 1, en virtud del cual la nulidad del acuerdo
contrario al pacto social o al estatuto no puede ser declarada si
luego de su adopcin se ha modificado aqullos de modo de quedar
eliminada la causal de nulidad. Esta regla es similar a la prevista
en el art. 139, segundo prrafo. Vase al respecto la sec. 4/21.3. el
art. 35, slo en cuanto dispone que la accin de nulidad se dirige
contra la sociedad. En lo dems que contiene prima el art. 150,
segundo y tercer prrafos. Vase al respecto la sec. 4/22.2. Adems de
las reglas generales antes mencionadas debe tenerse presente otras
que sancionan con nulidad determinados acuerdos: arts. 83, segundo
prrafo; 87; 200, ltimo prrafo. b) Causales Nulos son los acuerdos
incursos en las causales de nulidad previstas en la LGS, en el art.
219 del C.C., as como en cualquier otra ley.
La LGS establece en su art. 38, primer prrafo, que son nulos
"los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades
de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al
orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del
pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios
socios".
Adems de esta regla general, tratndose de la S.A. se contempla
en la LGS la nulidad de especficos acuerdos en los arts. 83,
segundo prrafo; 87 y 200, ltimo prrafo. Por analoga, resulta
aplicable a la S.R.L. la regla del ltimo dispositivo.
Los alcances de las reglas del art. 38 de la LGS y 219 del C.C.
se examinan en las seccs. 4/21.1 y 4/21.2 en cuanto las causales de
nulidad dan lugar a la impugnacin judicial de los acuerdos que las
padecen.
La anulabilidad de los acuerdos sociales viene regida por el
art. 221 del C.C. Vase al respecto la sec. 4/21.2d.
1/9.3 Impugnacin Los acuerdos de la junta son impugnables en
tanto no observen los requisitos de origen y contenido que les son
inherentes. Tratndose de la S.A. la LGS seala las acciones de
impugnacin procedentes, los titulares de las mismas, la va procesal
y el plazo de caducidad de la accin (vanse las seccs. 4/21 y 4/22).
Dichas reglas son aplicables por analoga a la S.R.L.
En principio los socios no son responsables personalmente por su
actuacin en el proceso de deliberacin y votacin. La excepcin viene
contemplada por los arts. 12, segundo prrafo; 133, tercer prrafo; y
230, inc. 4.
En cambio, tratndose de los acuerdos del directorio, no se ha
previsto en la LGS la posibilidad de su impugnacin (ver sec. 5/21).
Sin embargo, los miembros de ese rgano estn sujetos a
responsabilidad - vase la sec. 5/22. 1/10.1 Actos y acuerdos de
publicacin obligatoria Adems de la publicacin de la convocatoria a
junta general (arts. 116 y 294, ltimo prrafo), la LGS ordena
publicar los acuerdos siguientes: de modificacin del estatuto
cuando da lugar al ejercicio del derecho de separacin (S.A.: art.
200, tercer prrafo); del que fija la oportunidad, monto,
condiciones y procedimiento para el aumento de capital (S.A.: art.
21 I); de reduccin del capital (S.A.: art. 217); de transformacin
(art. 337); de fusin (art. 355); de escisin (art. 380); de
disolucin (art. 412).
Sobre los peridicos en que deben efectuarse las publicaciones y
la consecuencia de la falta de publicacin, vase el art. 43; y sobre
la forma de acreditarlas para fines de la inscripcin del acto o
acuerdo, vanse el art. 435 de la LGS y el art. 38 del R.R.S.
Jurisprudencia
La publicacin del aviso de convocatoria a junta general,
inclusive si la convocatoria ha sido formulada judicialmente, no
puede acreditarse con copia autenticada por fedatario, copia
legalizada por notario ni copia certificada por auxiliar
jurisdiccional, en su caso, de esa publicacin, sino con la hoja
original pertinente del(de los) peridico(s) respectivo(s), con la
insercin del aviso en la escritura pblica respectiva, en su caso, o
certificacin notarial, tal como lo dispone el artculo 38 del R.R.S.
- Res. 297-2003-SUNARP-TR-L de 16-5-03.En sentido contrario, en un
caso en el que se present copia legalizada por notario de la
autenticacin del aviso publicado en El Peruano efectuada por
fedatario y copia legalizada por notario del aviso publicado en
otro diario, la Res. 78-2005-SUNARP-TR-L de 16-2-05 seal que "slo
el segundo documento se adeca a la normativa, ya que el primer
documento no es copia legalizada del original sino copia legalizada
de copia autenticada". El Tribunal Registral sustent su fallo en lo
dispuesto por el art. 38 del R.R.S.
La publicacin del aviso de convocatoria a junta general no puede
acreditarse con copia simple de una fraccin de la hoja en la que se
public, donde no se advierte a qu diario pertenece ni la fecha en
la que se efectu la publicacin. Debe presentarse la foja completa y
original de los peridicos respectivos. Alternativamente, puede
insertarse en la escritura pblica o presentarse certificacin
notarial que contenga el texto del aviso, la fecha de publicacin y
el diario en el que se ha publicado - Res. 188-2006-SUNARP-TR-L de
28-3-06. 1/10.2 Actos y acuerdos de inscripcin obligatoria La LGS
obliga a inscribir los siguientes actos y acuerdos (se seala slo
aquellos que emanan de la sociedad o en que ella es parte).
La constitucin de la sociedad (art. 15).La modificacin del pacto
social y del estatuto (art. 5).El nombramiento de administradores y
liquidadores y el otorgamiento de poderes (art. 14).La revocacin,
modificacin y sustitucin del nombramiento de administradores y
liquidadores y del otorgamiento de poderes (art. 14).Los convenios
entre accionistas que los obliguen entre s y para con la sociedad
(art. 55).La delegacin permanente de alguna facultad del directorio
y la designacin de los directores delegados (art. 174).Las
escrituras de transformacin (art. 341), fusin (art. 353) y escisin
(art. 378).La radicacin en el pas de sociedades constituidas en el
extranjero (art. 394), as como la reorganizacin como sociedad de la
sucursal en el pas de una sociedad constituida en el extranjero
(art. 395).El establecimiento de sucursales (art. 398) y su
cancelacin (art. 402).El establecimiento en el pas de la sucursal
de una sociedad extranjera (art. 403), as como su disolucin y
liquidacin (art. 404).El cambio de la sociedad titular de una
sucursal por fusin o escisin (arts. 405 y 406).El acuerdo de
disolucin (art. 412).La extincin de la sociedad (art. 421).La
disolucin de la sociedad irregular inscrita (art. 431). 1/10.3
Reglas sobre la inscripcin La LGS y el R.R.S. contienen diversas
reglas sobre la inscripcin de los actos y acuerdos antes referidos.
Se trata a continuacin las reglas de la LGS as como las del R.R.S.
que son de inters general.
La constitucin de la sociedad se inscribe en el Registro del
domicilio social (art. 5) y el establecimiento de sucursal en el
Registro tanto del lugar del domicilio de la principal como del
funcionamiento de la sucursal (art. 398).En dichos Registros se
inscriben, segn el caso, los dems actos y acuerdos inscribibles
(R.R.S., art. 2, primer prrafo).Tratndose del nombramiento de
administradores o representantes basta la inscripcin en el Registro
del domicilio social (o del lugar de establecimiento de la
sucursal, en el caso del representante permanente de la misma) no
requirindose inscripcin adicional para el ejercicio del cargo o de
la representacin en cualquier otro lugar (art. 14, tercer prrafo;
R.R.S., art. 32).Por Res. del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos 255-2001 SUNARP/SN de 10-10-01 se ha aprobado la
Directiva 008-2001-SUNARP/SN que regula la acreditacin de la
vigencia del poder inscrito, la verificacin de la duplicidad de
poderes y el cierre de partidas.La escritura de constitucin social
debe ser presentada al Registro dentro de los 30 das de otorgada
(art. 16, primer prrafo). La inscripcin de los dems actos o
acuerdos, sea que requieran o no de escritura pblica, debe ser
solicitada dentro de los treinta das siguientes a la realizacin del
acto o de aprobacin del acta en que conste el acuerdo respectivo
(art. 16, segundo prrafo).El art. 12 del R.R.S. seala que no se
requiere orden judicial para efectuar inscripciones despus de
vencidos los plazos previstos en la Ley.En general, los
dispositivos citados en la seccin anterior sealan la formalidad a
reunir para la inscripcin del acto de que se trate. Sin embargo es
de notar que en el caso de la renuncia al cargo de representante o
apoderado, el requisito formal para la inscripcin est enunciado por
el art. 15, segundo prrafo.Tratndose de la disolucin de la sociedad
irregular el art. 431 expresa que no se requiere de formalidad
alguna para su inscripcin.Cualquier socio o tercero con legtimo
inters puede demandar judicialmente por el proceso sumarsimo, el
otorgamiento de la escritura o la inscripcin de aquellos acuerdos
que requieran estas formalidades y cuya inscripcin no hubiese sido
solicitada al Registro dentro de los plazos sealados - art. 15,
primer prrafo. Los otorgantes o administradores, segn sea el caso,
responden solidariamente por los daos y perjuicios que ocasionen
como consecuencia de la mora en que incurran en el otorgamiento de
las escrituras pblicas u otros instrumentos requeridos o en las
gestiones necesarias para la inscripcin oportuna de los actos y
acuerdos inscribibles - art. 18. Las publicaciones y dems
documentos exigidos por la ley deben insertarse en las escrituras
pblicas o adjuntarse a las copias certificadas o solicitudes que se
presenten al Registro para la inscripcin del respectivo acto - art.
435.Sobre el particular vase lo dispuesto por el art. 38 del R.R.S.
El nombramiento de administradores, liquidadores o cualquier
representante de la sociedad y el otorgamiento de poderes por ella,
as como cualquier revocacin, modificacin o sustitucin de los
mismos, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento
de identidad del designado o del representante, segn el caso - art.
14, segundo prrafo. A su vez, el R. R.S. contiene normas que deben
observarse o tenerse en cuenta al solicitar la inscripcin de los
diversos actos y acuerdos sociales. En general, tngase presente que
para la inscripcin de los acuerdos en el Registro de Personas
Jurdicas es necesario que aqullos consten en un acta que rena los
requisitos de ley y haya sido vlidamente aprobada. A continuacin se
resean las normas del R. R.S. de carcter general y mayor
relevancia.
Los actos que constan en documentos especiales (1) se inscriben
slo despus que han sido adheridos o transcritos al libro u hojas
sueltas correspondientes. Excepcionalmente se inscribirn cuando,
por razones de imposibilidad manifiesta debidamente acreditada a
criterio del registrador, no resulte posible adherirlos o
transcribirlos - art. 6, segundo prrafo.Las constancias o
certificaciones previstas en el R.R.S. expedida por el gerente
general o el representante deben incluir el nombre completo,
documento de identidad y domicilio del declarante. Si las
constancias o certificaciones no se encuentran insertas en la
escritura pblica, la firma del declarante debe ser legalizada por
notario o fedatario, esto ltimo en los casos que la ley lo permita
- art. 7, segundo y tercer prrafos.No se requiere mandato judicial
para efectuar inscripciones despus de vencidos los plazos previstos
en la ley - art. 12.El nombramiento, revocacin, renuncia,
modificacin o sustitucin, declaracin de vacancia o suspensin en el
cargo de los administradores y representantes se inscriben en la
partida registral de la sociedad. No se inscriben en ninguna otra
oficina registral - art. 32.La entrega de aportes se acredita en la
forma establecida en el art. 35.Para la inscripcin del pacto social
y del aumento del capital los cnyuges son considerados como un solo
socio, salvo que se acredite que el aporte de cada uno de ellos es
de bienes propios o que estn sujetos al rgimen de separacin de
patrimonios - art. 37.El registrador no debe inscribir acuerdos
sobre asuntos distintos a los sealados en el aviso de convocatoria
o que no