2 El nuevo artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social y su incidencia en la pensión c

16

DE

RE

CH

OE

SP

AÑ

OL

El nuevo artículo 174.2 de la

Ley General de la Seguridad Social y su incidencia en la

pensión compensatoria en los supuestos de separación

y divorcio

POR CARMEN LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ

Abogada. Bufete jurídico

Manzanares & López Rendo. AEA Cantabria.

D E R E C H O E S P A Ñ O L

17

RESUMENLa nueva reforma del artículo 174.2 de la LGSS mediante Ley 26/2009, de 23 de diciembre sobre presupuestos generales del 2010, realiza reformas de granimportancia en el artículo 174.2 de la LGSS y además contempla una normatransitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial odivorcio anteriores al 1 de enero de 2008 que se recoge en la DisposiciónTransitoria decimoctava que se introduce en el texto refundido mediante la LeyGeneral de Seguridad Social. En el presente estudio se analiza la reforma asícomo los problemas que plantea pero limitada exclusivamente a los supuestosde separación judicial o divorcio.

Palabras clave: artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social26/2009, pensión de viudedad, supuestos de separación y divorcio

ABSTRACTThe new article 174.2 of the General Law of Social Securityand its influence in the Compensatory Pension in the cases ofseparation and divorceThe new reform of article 174.2 of General Law of Social Security 26/2009, of23th December 2010 about the general budget for 2010, makes great reforms inthe article 174.2 of the LGSS and moreover has a transitory norm about widow’spensions in the situations of judicial separation or divorce before the first ofJanuar of 2008 which are in the transitory norm number 18, which it isintroduced in the refunded text of the General Law of Social Security. In thepresent article it is analysed the reform as well as the problems in itsapplication, but limited exclusively to the situations of judicial separation ordivorce.

Key Words: article 174.2 of General Law of Social Security 26/2009, widowspension, cases of judicial separation or divorce.


I. INTRODUCCIÓNLa Organización de las NacionesUnidas (ONU) proclamó, el 10 de di-ciembre de 1948, la Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos, cuyoartículo 25 consagra, entre otros, elderecho de todos los seres humanos aun nivel de vida adecuado en caso deviudedad . Esta importante conquistasocial se incorporó al Derecho positivoespañol a través de la Ley 193/1963,de 28 de diciembre, de Bases de la Se-guridad Social, explicitada en sus suce-sivos textos articulados y refundidos.

Si se examinan los antecedentes históri-cos y legislativos tanto los anteriores ala Disposición Adicional 10ª de la Ley30/1981 como los posteriores , ha deconcluirse que desde sus orígenes enel caso de la viuda no era precisoacreditar la dependencia económica,sino que ésta se presumía, supeditandoel nacimiento del derecho a la meraconvivencia. En los supuestos de crisismatrimoniales, el legislador NO EXI -GE LA EXISTENCIA EN VIDA DELCAUSANTE DE UNA RELACIÓNDE DEPENDENCIA ECONÓMICAEFECTIVA, que determine la protec-ción a la muerte del trabajador o pen-sionista, ni la insuficiencia de recursosde la beneficiaria de la prestación acre -di tativa de una situación real de necesi-dad.

El Tribunal Constitucional en su sen-tencia 184/1990, de 15 de noviem -bre , considera que la pensión deviudedad se configura legítimamentecomo una prolongación de la situaciónmatrimonial, “un reconocimiento deefectos jurídicos post mortem”. En estalínea el Tribunal Supremo en Sentenciade 26 de mayo de 2004 ha indicadoque la pensión de viudedad aparececoncebida por la legislación como “unarenta devengada a favor de los cón -yuges por la ayuda mutua y la apor -tación al interés de la familia”.

En definitiva, la justificación de la pen-sión de viudedad reside en la solidari-dad patrimonial entre los cónyugesque rige durante el matrimonio pro -curando, a través de la pensión de viu -dedad que dicha solidaridad siga des-pués de la muerte de uno de ellos.

1

2

3

Estos criterios se han mantenido sinfisuras hasta el 1 de enero de 2008. Laprimera vez que la legislación generalde la seguridad social hace referencia ala pensión compensatoria es con la re-forma efectuada por Ley 40/2007 de 4 de diciembre.

El artículo 174 del Texto Refundido dela Ley General de la Seguridad Social(RDL 1/1994, de 20 de junio), tras lareforma sufrida por Ley 40/2007 de 4 de diciembre inició un cambio en lanaturaleza y requisitos exigidos para elreconocimiento de la pensión de viu -dedad en los supuestos de separaciónjudicial y divorcio. La defectuosa redac-ción del precepto favoreció que la enti-dad gestora efectuase una interpreta-ción restrictiva y en contra del benefi-ciario/a con la finalidad de denegar lapensión de viudedad a la práctica tota -lidad de separados/as o divorciados/as,cuyas separaciones o divorcios habíanacaecido antes de la entrada en vigor dela ley y en las mismas se había renun -ciado o no se había establecido pensióncompensatoria o si se había reconocidopensión compensatoria ésta era tem -poral o se reconoció como prestaciónúnica. Se han venido generando en larealidad social unas situaciones total-mente injustas y de absoluta despro -tección, al excluir de la prestación a unamplio colectivo de ciudadanos, quecon la redacción anterior al 1 de enerode 2008 si que eran beneficiarios de laprestación de viu dedad.

Ello ha venido dando lugar a una olea-da de procedimientos judiciales, que fi-nalizaron con resoluciones judiciales dediverso signo , críticas doctrinales yun clamor social de los colectivos des -protegidos. Ante esta situación, el le -gislador optó por realizar una nuevareforma del artículo 174.2 mediante laLey 26/2009 de 23 de diciembre sobrepresupuestos generales del 2010.

Precisamente su Disposición Final 3ª,apar tado 10, realiza reformas de granimportancia en el artículo 174.2 de laLGSS y además contempló una normatransitoria sobre pensión de viudedaden supuestos de separación judicial odivorcio anteriores al 1 de enero de2008 que se recoge en la Disposición

54

Artículo 25.1. Declaración Universal de Dere-chos Humanos: “Toda persona tiene derecho aun nivel de vida adecuado que le asegure, asícomo a su familia, la salud y el bienestar, y enespecial la alimentación, el vestido, la vivienda,la asistencia médica y los servicios sociales nece-sarios; tiene asimismo derecho a los seguros encaso de desempleo, enfermedad, invalidez, viu -dez, vejez u otros casos de pérdida de sus mediosde subsistencia por circunstancias independien -tes de su voluntad”.

LOPÉZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE -LLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión de viu -dedad en supuestos de separación y divorcio.Interpretación del artículo 174, tras la reformapor LEY 40/2007, 4 de diciembre”, RevistaAbogados de familia. Diciembre 2008, pp. 5-6,donde de forma detallada se consagran los si -guientes antecedentes históricos y legislativos:

“1. SITUACIÓN ANTERIOR A LEY 30/ 1981. DA 10ª

1.1 En los orígenes: La situa ción de dependen-cia económica en ocasiones se presumía, a losefectos de considerar la pensión de viudedadcomo una prestación sustitutoria de la mer-ma de ingresos ocasionados por el falle -cimiento del causante. Decreto 22 de junio de1956 recogía como sujeto beneficiario de la pen-sión de viudedad a la viuda, para quien pre-sumía la situación de dependencia económica.El viudo sólo tenía derecho si probaba la situa -ción de necesidad.

1.2. Con la Ley 24/1972 no se volvió a plan -tear el hecho de que la pensión de viudedadfuera sustitutoria de los ingresos del causantey que el falle cimiento hubiera ocasionadouna situación de necesidad consecuencia di-recta de la merma de ingresos de la unidad fa-miliar producida por el óbito. Tampoco seplanteó la incompatibilidad entre trabajo ypensión. Estableció presunción iuris et de iurede la situación de necesidad de la viuda, de talforma que cum pliendo el requisito de la con-vivencia se accedía a la prestación.

1.3. Decreto 2065/1974 de 30 de mayo. Re -quisito para ser beneficiaria de pensión de viu -dedad: convivencia con el causante hasta elfallecimiento, sin hacer referencia a situaciónde dependencia de la viuda que atribuyera a lapensión de viudedad carácter de renta sustitu-toria de la aportada por el fallecido. Excepción.En caso de separación, que hubiese sido decla -ra da inocente o el marido estuviese obligadoa prestarle alimentos. Ante estas disposicionesla doctrina del Tribunal Central de Trabajo secentró en ese requisito de la convivencia queera exigida como condición indispensable, salvolos supuestos de declaración de inocencia, en loscasos de separación judicial, puesto que comoseñalaban sus sentencias, con las prestaciones deviudedad se intenta compensar la pérdida delmutuo auxilio implícito en la vida en común.De todo lo anterior se evidencia que desde susorígenes en el caso de la viuda no era precisoacreditar la dependencia económica, sino queésta se presumía, supeditando el nacimiento delderecho a la mera convivencia.

1

2

18


2. SITUACIÓN TRAS LEY 30/1981. DA 10ª

2.1. DA 10, Ley 30/1981 admitió recono -cimiento de la pensión de viudedad en supuestosde separación, nulidad y divorcio tomando co-mo parámetro: Periodos de convivencia.

2.2. Decreto legislativo 1/1994, de 20 de juniomantuvo reconocimiento de pensión de viude -dad para el cónyuge, con independencia de susexo, admitiendo la pensión de viudedad ensupuestos de separación, nulidad y divorcio to -mando como parámetro: Periodos de conviven-cia. El reconocimiento de la prestación alseparado o al divorciado, únicamente puedederivar de que en su momento «se convivió yganó día a día esa posible cualidad que puededarle derecho al beneficio»”. Idem en Aequa -litas. Revista jurídica para la Igualdad deoportunidades entre mujeres y hombres, 23, julio-di ciembre 2008, pp. 59-60.

TC (Pleno), sentencia núm. 184/1990 de 15 denoviembre. RTC\1990\184.

Estimando el reconocimiento del derecho a laprestación de viudedad: entre otras, se citan laSentencia del Juzgado de lo Social nº 26 deBarcelona, de 28 de julio de 2008. Sentencia delJuzgado de lo Social nº 6 de Valencia, 7 deagosto de 2009. Sentencia del Juzgado de loSocial nº 3 de Huelva, 41/2009. STSJ deCanta bria de 22 de enero de 2009. Ponente: Il-mo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón. Sentencia nº38/09. STSJ de Cantabria, Sección 1ª Sala de loSocial de 4 de febrero de 2009. Ponente: Ilma.Sra. Dª Mercedes Sancha. STSJ de Castilla yLeón de 20 de octubre de 2009. Ponente el Il-mo. Sr. D. Ra fael A. López Parada. Sentencia1573/2009. Rec. nº 1573/09. STSJ de Madridde 25 de sep tiembre de 2009. Sentencia:660/2009. Po nen te: Ilmo. Sr. Miguel ÁngelLuelmo Millán. Recurso Suplicación 2990/2009.En sentido desestimatorio y por tanto favorablea la Interpretación del INSS, entre otras, STSJde Astu rias, Sala de los Social de 11, 25 de sep-tiembre y 2 de octubre de 2009; STSJ deZaragoza, 30 de marzo, 6, 7 y 21 de julio de2009.

PÉREZ ALONSO, Mª A. La nueva pensión deviudedad y orfandad en el RGSS. Valencia,2008. LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. yABELLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensiónde viudedad en supuestos de separación y divor-cio. Interpretación del artículo 174, tras la re-forma por Ley 40/2007, de 4 de diciembre”,Revista Abogados de familia. Diciembre 2008.Idem en Aequalitas. Revista jurídica para laIgualdad de oportunidades entre mujeres yhombres, 23, julio-diciembre 2008, pp. 55 y ss.LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. “Análisisde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supre-mo en relación a la temporalidad de la pensióncompensatoria y estudio de la reforma del artícu-lo 174 de la LGSS, que entró en vigor el 1 deenero de 2008 y su incidencia en la pensióncompensatoria”. El Derecho de Familia. Nove da -des en dos perspectivas. Madrid, 2010.

3

4

5

Transitoria 18ª que se introduce en eltexto refundido de la Ley General de laSeguridad Social.

En el presente estudio analizaré la nue-va reforma así como los problemas queplantea pero limitada exclusivamente alos supuestos de separación judicial odivorcio.

2. ALCANCE DE LAS ÚLTIMASREFORMAS QUE AFECTAN A LOS SUPUESTOS DESEPARACIÓN JUDICIAL O DIVORCIO

Pensión de viudedad en supuestosde separación o divorcio derivadosde fallecimientos acaecidos antes del 1 de enero de 2008

El artículo 174 de la Ley General de laSeguridad social, en la redacción dadapor el RDL 1/1994 TRLGSS, re co -nocía el derecho a la prestación de viu -dedad a quien sea o haya sido cón- yuge legítimo, siempre que no hubiesecontraído nuevas nupcias y en cuantíaproporcional al tiempo vivido con elcónyuge fallecido, con independenciade las causas que hubieran determinadola separación o el divorcio.

Desde el 1 de enero de 2002 se intro-duce un número 3 del artículo 174,redactado por el número 7 del artículo34 de la Ley 24/2001, de 27 de di-ciembre de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social (BOE 31 dediciembre), por el cual dispone que losderechos derivados del apartado ante -rior quedarán sin efecto en los su -puestos del artículo 101 del CódigoCivil, sin perjuicio de lo que reglamen-tariamente se establezca en el supuestoque se contraiga nuevo matrimonio.

En consecuencia, hasta el 1 de enero de2008 la pensión de viudedad de las per-sonas separadas judicialmente o divor-ciadas, cuyo hecho causante hubieseacaecido antes del 1 de enero de 2008,presentaba los siguientes caracteres:

Beneficiario/a fuera o hubiera sido cón -

2.1

1

yuge legítimo y no hubiera contraídonuevas nupcias.

Su cuantía era proporcional al tiempovivido con el cónyuge fallecido.

Se dejaba sin efecto en los supuestos delartículo 101 del Código Civil.

Hasta el 1 de enero de 2008, la pensiónde viudedad era independiente de lapensión compensatoria. En los supues -tos de crisis matrimoniales, el legisladorno exige la existencia en vida del cau-sante de una relación de dependenciaeconómica efectiva, que determine laprotección a la muerte del trabajador/a o pensionista, ni la insuficiencia de re -cursos del beneficiario/a de la pres ta -ción acreditativa de una situación realde ne cesidad.

Pensión de viudedad en supuestosde separación judicial o divorcio, en el que el fallecimiento delcausante se produjo entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009

El 5 de diciembre de 2007 se publicóen el BOE la Ley 40/2007, de 4 de di-ciembre, de medidas en materia de Se-guridad Social. La disposición finalsexta marcó el día 1 de enero de 2008como fecha de entrada en vigor de lanorma que realizó una reforma delartículo 174.2 de la LGSS en el si -guien te sentido:

“En los casos de separación o divorcio,el derecho a la pensión de viudedadcorresponderá a quien, reuniendo losrequisitos en cada caso exigidos en elapartado anterior, sea o haya sidocónyuge legítimo, en este último casosiempre que no hubiese contraídonuevas nupcias o hubiera constitui-do una pareja de hecho en los tér -minos a que se refiere el apartadosiguiente. El derecho a pensión de viu -dedad de las personas divorciadas oseparadas judicialmente quedará con -di cionado, en todo caso, a que, siendoacreedoras de la pensión compensato-ria a que se refiere el artículo 97 delCódigo Civil, ésta quedara extin-

2

3

2.2

19


guida por el fallecimiento del cau-sante”.

La redacción este texto legal en lapráctica ha planteado problemas deinterpretación, generados por la pro -pia entidad gestora, al entender quepara que las personas separadas judi-cialmente o divorciadas puedan tenerderecho a la pensión de viu dedad, lanueva redacción exigía que al mo-mento del fallecimiento sean titularesde una pensión compensatoria y éstase extinga con el fallecimiento deldeu dor.

Esta interpretación del precepto legaltiene como consecuencia la supresiónde la pensión de viudedad en los casosde separación judicial y divorcio ydesde luego una discriminación tantopor razón de estado civil, de efectosde la nulidad, separación o divorcio,de la forma de pago de la pensión,duración de la misma, así como porrazón de sexo, teniendo en cuentaque en este país el número de viu-dos/as que tengan reconocida unapensión compensatoria y que ésta seextinga con el fallecimiento del deu-dor es prácticamente inexistente.

Por otro lado el legislador parecehaber olvidado, que desde las senten-cias del TS (Sala 1ª) de 10 de febrerode 2005 y de 24 de abril de 2005 yposteriores, así como desde la reformadel artículo 97 del CC por la Ley15/2005, la compensación del artícu-lo 97 del CC puede consistir en unapensión temporal o por tiempo in-definido, o en una prestación única,según se determine en el convenioregulador o en la sentencia, y que latendencia jurisprudencial de los tri-bunales civiles iba dirigida hacia latemporalización de la pensión com-pensatoria o incluso a modificar laspensiones compensatorias indefinidastransformándolas en temporales .

López-Rendo y Abella sostienenque la interpretación que efectúa laentidad gestora no es ajustada a dere-cho y defienden que el artículo 174.2LGSS tal como estaba redactado, hade interpretarse en el sentido de en-tender que a partir del día 1 de enerode 2008 se produce una incompati-

6

7

bilidad entre la pensión de viudedaddel artículo 174.2 de la LGSS y lapensión compensatoria del art. 97 delCC que sea abonada por los herederosex art. 101.

La interpretación que ha venido pos-tulando la entidad gestora de la se-guridad social antes de la reforma y lanueva redacción del artículo 174.2intro ducida por Ley 26/2009, tienecomo consecuencia la desprotecciónsocial, económica y jurídica de la fa-milia de muchas personas divorciadaso separadas judicialmente, que renun-ciaron en su día a una pensión com-pensatoria, no porque no les corres-pondiera, sino por conseguir la paz familiar o a quie nes se les reconociópensiones compensatorias temporaleso prestaciones de pago único.

La reforma del artículo 174.2 de laLGSS introducida por Ley 40/2007,de 4 de diciembre, ha motivado que los beneficiarios/as, que con la redac-ción anterior vigente en el momentode su separación judicial o divorciotenían perfecto derecho al recono -cimiento de la prestación de viu de dad,de forma repentina, con premedita -ción y sin que se haya producido unareforma integral de la pensión de viu -dedad, tal como dispone la Disposi-ción Adicional 25 de la Ley 40/2007de 4 de diciembre , se vean privadosdel reconocimiento de su derecho a laprestación de viudedad cuando el cau-sante fallece a partir del 1 de enero de 2008. Esta situación injusta y dis-criminatoria dio lugar a que recla-masen el reconocimiento de sus dere-chos antes los tribunales, que finali -zaron con sentencias contradictoriassobre la interpretación de este pre-cepto legal, unas a favor del INSS yotras a favor de los beneficiarios.

La reforma de la Ley 40/2007, de 4de diciembre, tal como era interpreta-da por la entidad gestora establecíauna condictio iuris que infringía elprincipio de seguridad jurídica y deirre troactividad, pues la supeditacióna la pensión compensatoria que se ex-tinga al fallecimiento del deudor es un efecto de separaciones y divorciosacaecidos antes de la entrada en vigor

8

de la norma que producen cosa juz-gada y supone aplicar la misma conefectos retroactivos, perjudicando losderechos de los beneficiarios/as queen el momento de su separación o di-vorcio tenían intactos sus eventualesderechos a la prestación de viudedad,al no tener influencia alguna la pen-sión compensatoria en la pensión deviu dedad.

Para paliar las críticas que se efec -tuaron y solucionar los problemas ge -ne rados a un número importante debeneficiarios/as que, sin previo aviso,se vieron privados de su pensión deviu dedad, a la que tenían derecho deno haberse reformado el artículo 174,la Ley 26/2009 de PresupuestosGene rales del Estado de 2010, en suDisposición Final 3ª, apartadocatorce, introduce una DisposiciónTransitoria 18ª al RDL 1/2004, ti -tulada: Norma transitoria sobre pen-sión de viudedad en supuestos desepa ración judicial o divorcio ante-riores al 1 de enero de 2008, con elsiguiente texto:

“El reconocimiento del derecho a lapensión de viudedad no quedarácondicionado a que la persona divor-ciada o separada judicialmente seaacreedora de la pensión compensato-ria a que se refiere el segundo incisodel párrafo primero del apartado 2del artículo 174 de esta Ley, cuandoentre la fecha del divorcio o de la se -pa ración judicial y la fecha del falle -cimiento del causante de la pensiónde viudedad haya transcurrido unperiodo de tiempo no superior a diezaños, siempre que el vínculo matri-monial haya tenido una duraciónmínima de diez años y además con-curra en el beneficiario/a alguna delas condiciones siguientes:

a) la existencia de hijos/as comunesdel matrimonio o

b) que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del falle -cimiento del causante de la pen-sión.

La cuantía de la pensión de viu -dedad resultante se calculará deacuerdo con la normativa vigente

20


con anterioridad a la fecha de entra-da en vigor de la Ley 40/2007, de 4 dediciembre, de medidas en materia deSeguridad Social.

En los supuestos a que se refiere elprimer párrafo de esta disposicióntransitoria, la persona divorciada oseparada judicialmente que hubierasido deudora de la pensión compen-satoria no tendrá derecho a pensión deviudedad.

En cualquier caso, la separación o di-vorcio debe haberse producido con an-terioridad a la fecha de la entrada envigor de la Ley 40/2007, de 4 de di-ciembre, de medidas en materia de Se-guridad Social.

Lo dispuesto en esta disposición transi-toria será también de aplicación a loshechos causantes producidos entre el 1

de enero de 2008 y el 31 de diciembrede 2009, e igualmente les será de apli-cación lo dispuesto en el artículo 174,apartado 2, de esta Ley”.

Esta Disposición Transitoria 18ª plan -tea tres cuestiones a tener en cuenta: 1) Ámbito de aplicación temporal. 2)Requisitos. 3) Cuantía de la pensión deviudedad.

Ámbito de aplicación temporal

Esta Disposición Transitoria 18ª seapli ca a todos los supuestos de sepa-ración o divorcio anteriores al 1 deenero de 2008 y a los hechos cau-santes producidos a partir de la en-trada en vigor (1 de enero de 2010)y también a los producidos entre el 1de ene ro de 2008 y el 31 de diciem-

1

21

LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. “Análisisde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supre-mo en relación a la temporalidad de la pensióncompensatoria y estudio de la reforma del artícu-lo 174 de la LGSS, que entró en vigor el 1 deenero de 2008 y su incidencia en la pensióncom pensatoria”. El Derecho de Familia. Nove -da des en dos perspectivas. Madrid, 2010.

LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE -LLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión deviu dedad en supuestos de separación y divorcio.Interpretación del artículo 174, tras la reformapor Ley 40/2007, 4 de diciembre”. RevistaAbo gados de familia. Diciembre 2008, p. 12.Idem en Aequalitas. Revista jurídica para laIgualdad de oportunidades entre mujeres yhombres, 23, julio-diciembre 2008, pp. 55 ss.

DISPOSICIÓN ADICIONAL 25ª de la Ley40/1007 de 4 de diciembre. Reforma integralde la pensión de viudedad. “El Gobierno, si -guien do las recomendaciones del Pacto de Tole-do, elaborará un estudio que aborde la reformaintegral de la pensión de viu dedad”.

6

7

8


bre de 2009, esto es a los fallecimien-tos acaecidos durante la vigencia de lareforma introducida por la Ley 40/2007. Si bien, teniendo en cuenta elrequisito 1º de exigir que entre la fechadel divorcio o la separación judicial y lafecha del fallecimiento del causantehaya transcurrido un periodo de tiem-po superior a 10 años, puede afirmarseque el 31 de diciembre de 2018 dejaráde producir efectos esta disposicióntransitoria decimoctava.

De tal forma, que todas aquellas per-sonas que como consecuencia de la re-forma del artículo 174.2 de la LGSSintroducida por Ley 40/2007, se vieronprivadas de la prestación de viudedad,por no ser acreedoras de una pensióncompensatoria que se extinga con el fa -llecimiento del deudor, pueden volver asolicitar el reconocimiento de su dere-cho a la prestación de viudedad al am-paro de la nueva Disposición TransitoriaDecimoctava, aún cuando su denega -ción se hubiera confirmado por senten-cia firme, pues la sentencia no tiene elefecto de cosa juzgada o aún cuando nola hubieran solicitado. Ahora bien el re-conocimiento no opera de oficio, sinoque es preciso petición de recono -cimien to a instancia de parte.

Requisitos

Para que a las personas que en el mo-mento del fallecimiento del causante noson o no eran acreedoras de pensióncom pensatoria que se extinguiese con el fallecimiento del causante, se les re -conoz ca su derecho a la prestación deviu dedad es preciso que cumplan lossiguientes requisitos:

Que la separación judicial o divorcio seaanterior al 1 de enero de 2008.

Entre la fecha del divorcio o de la se paración judicial y la fecha del falle -cimiento del causante no hayan trans -currido más de 10 años.

Una interpretación literal del preceptoaboga por entender que el momentoinicial para el cómputo del plazo de 10años ha de ser la fecha de la última reso -

2

1

2

lución judicial que establezca los efec-tos del divorcio o de la separación judi-cial. Si existe una resolución judicial deseparación dictada hace mas de 10 añosy una acordando el divorcio cinco añosantes del fallecimiento del causante, enmi opinión se entiende cum plido el re -quisito temporal, puesto que el precep-to legal primero habla de la fecha dedivorcio y con carácter disyuntivo men-ciona la separación judicial, debiendoentenderse que esta referencia se da parael supuesto de que no exista divorcio.

En este mismo sentido se ha expresadoel INSS en la Instrucción de 16 defebrero de 2010, que recoge los crite-rios interpretativos para la aplicación delprimer párrafo del apartado 2 del artícu-lo 174 y de la Disposición TransitoriaDecimoctava de la Ley General de la se-guridad Social, en la redacción dada porLey 26/2009, de 23 de diciembre, dePresupuestos generales del estado parael año 2010, en relación con el derechoa la pensión de viudedad, en los casosde separación o divorcio .

Que el vínculo matrimonial haya du-rado mínimo 10 años. Al referirse eltexto legal a la duración del vínculomatrimonial, esto significa que para elcálculo de la duración del vínculo ma -trimonial no debe tenerse en cuenta lafecha de la separación ni de hecho nijudicial, ya que de conformidad con lodispuesto en el artículo 85 del CódigoCivil, el matrimonio se disuelve pormuerte o la declaración de fallecimien-to de uno de los cónyuges y por el di-vorcio. La separación no disuelve elvínculo matrimonial. La entidad gesto-ra en su Instrucción de 16 de febrerode 2010 está conforme con esta inter-pretación .

Que el beneficiario/a no hubiera sidodeudor de pensión compensatoria.

Este requisito a efectos del ámbito de laseguridad social choca bastante, al noexistir precedentes que puedan justificarla mens del legislador, imponer un re -quisito que afecta a la esfera civil y nodistinguir situaciones en las que el be -ne ficiario/a es deudor pero por imposibi -

9

3

10

4

INSTRUCCIÓN INSS 16 DE FEBRERO DE2010, p. 5: “En este caso, la fecha que debetomarse en consideración será la de la sepa-ración judicial, si no ha habido divorcio pos -terior, o la fecha del divorcio si éste ya se haproducido. Este requisito, por otra parte marcala fecha en que dejará de tener efectos esta dis-posición transitoria decimoctava, situándose el31 de diciembre de 2017”.

INSTRUCCIÓN INSS 16 DE FEBRERO DE2010, p. 5: “A estos efectos, se entenderá con-forme a lo establecido en el artículo 85 CC, queel matrimonio se disuelve por la muerte o la de-claración de fallecimiento de uno de los cónyu -ges y por el divorcio. Por ello, para el cómputo dela duración del vínculo matrimonial no debetenerse en cuenta la fecha de la separación ju-dicial”.

STSJ Madrid, Social, Sección 3ª de 19 de oc-tubre de 2009. Sentencia nº 856/2009: “Eltema a interpretar es el sentido de «hubieran te -nido hijos comunes»”. Hubieran tenido es per-fectivo y expresa la sucesión temporal. Luego sila viuda fáctica hubiese traído al mundo al des -cendiente común, después del fallecimiento desu pareja, aunque hubiera quedado embarazadaen el período de convivencia, el requisito, ¿secumpliría aplicando por analogía lo previsto enlos arts. 959 a 967 del CC o no se cumpliría? ¿Ysi aborta? ¿Y si queda embarazada y aborta antesdel fallecimiento? ¿Y si el hijo nace y muere a laspocas semanas? ¿Y si por el contrario los hijosson adultos independientes que a su vez tienenhijos fruto de una distinta unión de hecho? ¿Y siel hijo/a es viudo/a, divorciado/a o separa-do/a? ¿Hijos quiere decir “hijos” en general o“más de un hijo”? ¿Y si sólo tienen “nietos” co-munes como consecuencia de haberse casado hi-jos de anteriores relaciones a la propia? ¿Escomún el natural de uno adoptado por el otromiembro de la pareja? ¿Y si se impugna la fi -liación y se demuestra que el hijo tenido porcomún, no lo era realmente? Si a la fecha delóbito está pendiente la acción impugnatoria,¿hay que esperar a su resultado? ¿Y si por el con-trario la acción es de reconocimiento de la fi -liación? Si la prestación a reconocer es autónomade la de orfandad, no tiene mucho sentido mati-zar estas cuestiones pues la finalidad del precep-to de exigir una garantía objetiva e indiscutiblede la convivencia se cumple en todo caso. En-tonces, ¿y si al tratarse de una pareja infértil –co-mo el 15% de la parejas españolas– se somete aun prolongado –y enojoso– tratamiento de fer-tilidad que resulta infructuoso? Bueno, dirán losinconformistas lógicos, ¡que adopten hijos! Ya,pero ¿y si iniciado el procedimiento de adopciónjusto antes de la resolución final, muere el cau-sante? Estas consideraciones demandan una interpretación flexible y humanizadora del re qui -sito litigioso. Desde una perspectiva gramaticalla utilización de “hubieran tenido” en vez de“hayan tenido” dado el contraste de realidad/irrea lidad que caracteriza al subjuntivo español,

9

10

11

22


permite relativizar aún más la interpretación altratarse de una exigencia hipotética y no real.[Alambicando más y “tirando” de la inconmen-surable capacidad matizadora de nuestro verbo,la utilización de “hubieran” frente a la forma engeneral equivalente de “hubiesen” le improntaun matiz optativo (a añadir a la irrealidad)] puesprecisamente la forma en -RA (antiguo plus-cuamperfecto de indicativo latino y del castellanoviejo) es capaz de sustituir al condicional, –en suvalor optativo– pero no la forme en -SE (queviene también del pluscuamperfecto del perfec-tum latino, pero subjuntivo) [por ejemplo, que -rría una buena sentencia (o quisiera…)] pero no[quisiese…]. Así hubieran tenido no supone unadeclaración de existencia como “hayan tenido” ysi al sentido irreal del equivalente “hubiesen te -nido” le añadimos un “toque” optativo-condi-cional no resulta forzado leerlo como “hubiesen(quizás) tenido”. Y es que este valor de subjun-tivo irreal y a la vez condicional de la forma en -RA, justifica una aplicación humanizadora delrequisito superando la idea de una jurispruden-cia puramente literalista (bouche de la loi) y reali -zando, dentro del positivismo aquella nociónclásica, llena de esperanza en el derecho de “di -vinarum atque humanarum rerum noticiaiusti atque iniusti sciencia” “que en sus geni-tivos recepciona el valor actual de la fraternidadhumana componente con la libertad y la igual-dad de la trinidad axiológica del Estado demo -crático [liberté, égalité, fraternité]. Así el cum-plimiento del requisito ha de apreciarse cuandolos miembros de la pareja han hecho lo humana-mente posible para tener hijos comunes, im-pidiéndolo la insoslayable injusticia del azar y,como en este caso, lo acreditan, desde esta pers -pectiva podría(o pudiera pero no pudiese) es -timarse también la demanda”. Esta sentenciacontiene un voto particular de la Magistrada Sra.Ruiz Jarabo que se aparta de este criterio.

LOUSADA AROCHENA, J. F. “Las pensionesde viudedad de cónyuges históricos tras las leyes40/2007, de 4 de diciembre, Y 26/2009, de 23de diciembre”. Aranzadi Social, 1/2010 parteEstudio, Pamplona, 2010.

La STS (Sala General) de 21-3-1995 (RJ 1995,2171), contemplaba una concurrencia entre unacónyuge existente en el momento del falle -cimiento con una ex cónyuge divorciada dondela convivencia derivada del primer matrimonio seextinguió en 1968, aunque el divorcio acaecióen 1985, mientras el segundo matrimonio secelebró en 1986 con una previa convivencia dehecho desde 1968. De imputar esta previa con-vivencia de hecho desde 1968 hasta 1986 al se-gundo matrimonio se hubiera alcanzado igualconclusión a la alcanzada con el criterio atribu -tivo. Por ello, la sentencia unificadora, revocan-do la de suplicación, dejó firme la de instancia,donde se hacía esa imputación, advirtiendo queesa confirmación se produce aunque sus «razo -namientos no (sean) correctos.

12

13

lidad de pagar la pensión compensato-ria al estar en el paro, o estar inmersoen un procedimiento de suspensión depagos, o incurso en un proceso demodificación de medidas instado para lasupresión de la pensión compensatoriaetc., va a verse privado del derecho a laprestación de viudedad.

Que además existan hijos/as comu -nes. En este extremo, la instrucción de16 de febrero de 2010 del INSS indicaque la Ley no hace ninguna matizaciónal respecto, por lo que esta condicióndebe tomarse en su sentido literal, sinexigir requisitos adicionales de los hi-jos/as.

Esta interpretación realmente no re-suelve todos los problemas que este re -quisito puede plantear y si se opta poruna interpretación literal sin tener encuenta la interpretación pro benefi cia -rio/a que rige en la aplicación de lasnormas de la seguridad social, las des -protecciones y situaciones injustas y dis-criminatorias estarán servidas.

Los problemas ya han surgido con laexigencia del requisito de que “el cau-sante y el beneficiario/a hubieran te -nido hijos/as comunes” establecido enla DA 3ª de la Ley 40/2007, en aque-llos supuestos en que no han tenido hi-jos/as comunes, pese a que han hecholo humanamente posible sometiéndosea los tratamientos precisos. En este sen-tido se ha dictado por el TSJ Madrid,Sala de lo Social, sección 3ª, el 19 de oc -tubre de 2009 sentencia estimatoriade la demanda y entendiendo cum pli doeste requisito cuando los miembros dela pareja han hecho lo humanamenteposible para tener hijos/as comunes,impidiéndolo la insoslayable injusticiadel azar.

Comparto la opinión de LOUSADAAROCHENA , quien afirma: “La re -ferencia a hijos/as comunes del matri-monio se antoja muy restrictiva, yaque, con mayor motivo, se debería dereconocer al/a cónyuge histórico/a quecuida o ha cuidado de los hijos/as delcausante”.

5

11

12

O que el beneficiario/a tenga una edadsuperior a los 50 años en la fecha del fa -llecimiento del causante de la pensión.Este requisito podría ser inconstitu-cional por favorecer una discriminaciónpor razón de la edad proscrita por elartículo 14 de la CE.

Sería deseable que con el esfuerzo queha hecho el legislador para solucionarestos problemas, la entidad gestora enla interpretación de las normas res pe -tase y aplicase la interpretación pro be ne ficiario/a, evitando que la ciu da -da nía tenga que acudir a los tribunales.

El establecimiento de estos requisitosno soluciona todos los problemas quese plantean en los casos de separaciónjudicial o divorcio, ya que deja fuera atodos los colectivos que no reúnan es-tos requisitos, a quien se les continuaráaplicando la norma con efectos retroac-tivos y se infringirá su principio deigualdad consagrado en el artículo 14de la CE, originándose situaciones dis-criminatorias por razón de edad, deefectos del divorcio, por la existencia ono de hijos/as comunes, la posibilidado no de haberlos tenidos por problemasfisiológicos, etc.

Cuantía de la pensión de viudedad

La Disposición Transitoria 18ª, en estamateria establece: “La cuan tía de la pen -sión de viudedad re sul tante se cal -culará de acuerdo con la normativavigente con anterioridad a la fecha deentrada en vigor de la Ley 40/2007,de 4 de diciembre, de medidas en ma-teria de Seguridad Social”.

Esta remisión a la normativa vigentecon anterioridad a la ley 40/2007 en loque afecta a la cuantía de la pensión,plantea ya los siguientes problemas:

Supuesto de concurrencia de varios beneficiarios/as:ex-cónyuge y cónyuge o pareja de hecho sobreviviente

La STS (Sala General) de 21-3-1995(RJ 1995, 2171) , rompiendo el crite-rio distributivo hasta entonces nunca

3

1

13

6

23


cuestionado –distribución proporcio -nal al tiempo de convivencia–, siguióel criterio atributivo –atribución alcón yuge sobreviviente detrayendo laparte del cónyuge histórico–, que sereiteró en los supuestos de divorcio–SSTS de 10.4.1995 (RJ 1995, 3032)y de 26-4-1995 (RJ 1995, 3733)–, in-cluso cuando el causante divorciadono hubiera vuelto a contraer nuevomatrimonio, limitando la pensióndel/a cónyuge histórico al tiempo deconvivencia –STS de 24-1-2000 (RJ2000, 1062)–. Justamente en este as-pecto se habían concentrado las críti-cas doctrinales porque el causante nogeneraba una pensión de viudedad,sino sólo una parte, y la otra partequedaba en las arcas de la SeguridadSocial –como si la entidad gestora fue -se una viuda–.

Después de la Ley 40/2007, de 4 dediciembre, la redacción del artículo174.2 de la LGSS se dirige hacia otroscaminos, al establecer «si, habiendomediado divorcio, se produjera unaconcurrencia de beneficiarios/as conderecho a pensión, ésta será reconoci-da en cuantía proporcional al tiempovivido por cada persona con el cau-sante».

La remisión a la normativa vigenteantes del 1 de enero de 2008 quieredecir que en caso de existencia de ma -trimonio anterior, no se aplica la ga -rantía del 40% a favor del cónyuge opareja de hecho sobreviviente y por elcontrario se aplica el criterio existentede que la pensión se ha de reconocera quien era cónyuge en el momentodel fallecimiento, cuya cuantía era mi-norada en función de la proporciónentre la duración del primer matrimo-nio y el período de duración desde lacelebra ción del primer matrimonio yla fecha del fallecimiento; es decir, que los períodos sin existencia dematrimonio beneficiaban a quienera cónyuge en el momento del fa -llecimiento.

En mi opinión, si nos atenemos a unainterpretación literal de la DT18, de-bería concluirse que la cuantía de lapensión que se reconociese al cónyu -ge sobreviviente debería ser minorada

en función de la proporción entre laduración del primer matrimonio y elperíodo de duración desde la cele-bración del primer matrimonio y lafecha del fallecimiento; es decir, quelos períodos sin existencia de ma -trimonio beneficiarían a quien eracónyuge en el momento del falle -cimiento, pero sin que se le garanti-zase el 40%, pues esta garantía noestaba prevista en la normativa ante -rior a la Ley 40/07 y precisamente laremisión en lo referente a la cuantía seproduce para que el cálculo se efectúeen proporción al tiempo de conviven-cia, debiendo aplicarse el principiogeneral del derecho según el cual Ubilex non distinguit, nec nos distingue -re debemus (donde la Ley no distin -gue, nosotros no debemos distinguir).

Esta interpretación, que se obtienemediante una aplicación literal de lanorma, no es la que sostiene el INSSen la instrucción de 16 de febrero de2010. La entidad gestora, por el con-trario, sostiene que cuando por apli-cación de la DT 18, se reconozca aun nuevo beneficiario una pensión deviu dedad, cuyo hecho causante se hu-biera producido entre el 1 de enerode 2008 y 31 de diciembre de 2009,y además, concurra con otro benefi-ciario que ya tenía reconocida la pen-sión, a éste se le mantendrá la cuantíaen los mismos términos que vinierapercibiendo la pensión.

Esta interpretación que efectúa el IN-SS no la encuentro ajustada a dere-cho, ni a la literalidad del texto legal,que indica claramente que la cuantíaha de calcularse conforme a la norma-tiva vigente con anterioridad a la Ley40/07 sin exclusión, ni reserva algu-na del 40% para el cónyuge sobre-viviente. ¿Qué sentido tiene entoncesla remisión a la cuantía?

Además es lógico que no se reserve el 40% al cónyuge o pareja de hechosobreviviente, cuando precisamente,con la normativa vigente hasta el 1 deene ro de 2008 los períodos sin exis-tencia de matrimonio beneficiaban aquien era cónyuge en el momento delfallecimiento.

Si la entidad gestora opta por man-tener la cuantía al cónyuge o pareja dehecho sobreviviente con la garantíadel 40%, ¿qué ocurre con los períodossin existencia de matrimonio, se asig-narán al ex cónyuge, al inss viudo otambién se imputarán al cónyuge so-breviviente? En mi opinión deberíanasignarse al Excónyuge.

La polémica está servida con esta nue-va interpretación que pretende efec-tuar la entidad gestora, y que va endetrimento de los colectivos de laspersonas separadas judicialmente o di-vorciadas, a quien perjudicó y con-tinúa perjudicando la reforma de lapensión de viude dad.

Supuesto de pensión de viudedad,cuyo hecho causante se produce a partir del 1 de enero de 2010 y concurren dos ex cónyuges,cuyas pensiones se deben calcularrespectivamente, una según la legislación vigente hasta el 1 de enero de 2008 y la otra según la ley 40/2007

En este caso el INSS en la Instrucciónde 16 de febrero de 2010 indica: “Alprimero se le reconocerá en cuantíaproporcional al tiempo vivido con elcausante, computando desde la fechade su matrimonio hasta la del divor-cio, y al segundo se le asignará elresto de la pensión, sin que tenga lagarantía del 40% de ésta, que es ex-clusivo del cónyuge o pareja de hechosobreviviente, conforme a lo estableci-do en el artículo 174.2 de la LGSS”.

Supuesto de no concurrencia de varios beneficiarios. Existencia de un solo cónyugeseparado judicialmente oinexistencia de cónyuge o parejade hecho sobreviviente (divorcio)

Con la normativa vigente hasta el 1 deenero de 2008, la Administración apli -có strictu sensu la doctrina del TS (laintroducción de lo que corrientemen -te se ha conocido como la teoría del«INSS viudo»), de modo que la pen-sión del ex-cónyuge se limitaba a la

2

3

24


pro porción en la duración del ma tri -monio respecto del período consisten -te entre la celebración del ma tri monioy el fallecimiento, tesis avalada por lajurisprudencia de los Tribunales (en-tre otras, SSTS de 14-7-99; 17-1, 20-3, 10-4 y 26-9-2000 ó 27-1-2004).

Piénsese en la situación de un cau-sante que contrae matrimonio conotra (A), con la que convive durante15 años hasta que se produce la sepa-ración judicial. El causante hasta elfallecimiento, el cual se produce 5años desde la separación judicial, per-manece sin pareja de hecho. Para elcálculo de las pensiones se operaríadel siguiente modo:

Duración desde la fecha de cele-bración del matrimonio hasta elfa llecimiento: 20 años.

Duración del primer matrimonio:15 años.

Períodos sin convivencia: 5 años.

La distribución de la pensión según lanormativa vigente hasta el 1 de enerode 2008, se efectuaría del modo si -guien te:

Pensión para cónyuge separada judicialmente:

15/20

Parte de pensión que no se distribuye:

5/20 (Esta parte constituiría

el llamado “INSS viudo”)

Por el contrario, si se aplica la Ley40/07, en los supuestos de sepa-ración, la pensión se reconoce en suintegridad a la única persona titu-lar, superando la doctrina jurispru-dencial que establecía su reparto enfunción del tiempo de convivencia. Yello entiendo que es así al no existiruna sola norma que indique que lapensión de los cónyuges separados esen proporción al tiempo de conviven-cia. El artículo 174.2 TRLGSS única-mente contempla la pensión reducidapara el supuesto de divorcio con va -rios beneficiarios/as y para el cón -yuge con matrimonio nulo. Estosignifica que sensu contrario, la pen-

sión de se parados/as es una pensióníntegra, acabando con la figura del“INSS viu do”.

Estas diferencias son importantes te -ner las en cuenta, por cuanto si el INSSen el caso de concurrencia de cón yu -ges pretende aplicar la garantía del40% a favor del cónyuge sobrevivienteprevista en el artículo 174.2 de laLGSS, también debería aplicar el mis-mo precepto respecto a la pensiónque no se distribuye(llamado INSSViudo) y en el caso de separación ju-dicial sin cónyuge sobreviviente nipareja de hecho el 100% ha de reco -nocerse a la única persona titular.

En mi opinión, esta reforma no va aevitar los problemas ni la desprotec-ción de muchas familias, generándosesituaciones discriminatorias inclusoentre las mismas personas separadasjudicialmente o divorciadas, por ello,hasta que se dé cumplimiento a lo dis-puesto en la Disposición Adicional25, que el Gobierno efectúe una re-forma integral de la pensión de viu -dedad, hubiera sido más sencillo ytotalmente ajustado a derecho, sindiscriminación alguna, una disposi-ción transitoria 18 en la que única-mente se dijese: “En los supuestos deseparación judicial o divorcio anterio -res al 1 de enero de 2008, el recono -cimiento del derecho a la pensión deviudedad no quedará condicionadoa que la persona divorciada o sepa-rada judicialmente sea acreedora dela pensión compensatoria a que se re-fiere el segundo inciso del párrafoprimero del apartado 2 del artículo174 de esta Ley, aplicándose la nor-mativa vigente con anterioridad ala fecha de la entrada en vigor de laLey 40/2007, de 4 de diciembre, demedidas en materia de SeguridadSocial”.

No obstante lo anterior, con esta Dis-posición Transitoria decimoctava seviene a confirmar que no puede ha -cer se una aplicación indiscriminada dela norma y que ser acreedor de unapensión compensatoria que se extingaal fallecimiento del deudor no se exi -ge en todo caso como requisito parael nacimiento del derecho a la pres -

tación de viudedad, admitiéndose ex-cepciones en los casos de violencia degénero y en los supuestos de la DT18ª.

La Ley silencia el momento a partirdel cual se disfrutará la pensión deviu dedad al amparo de la DT 18ª, sidesde la fecha de la solicitud, desdelos tres meses anteriores a la solicitudo desde el fallecimiento del causante.

La instrucción del INSS de 16 defebrero de 2010 sostiene que “losefectos económicos del reconocimientose producirán a partir de los tresmeses anteriores a la fecha en que sepresente la correspondiente solicitud,sin que en ningún caso, puedan re -trotraerse a una fecha anterior al 1de enero de 2010”. Interpretación proINSS y en contra del beneficiario/a.

Esta situación planteará problemas enlos procedimientos judiciales en cursopendientes de resolución judicialfirme, ya que si se continúan y se esti-man los recursos es evidente que losefectos serán desde la fecha del falle -cimiento, o desde los tres meses ante-riores a la fecha de la solicitud.

La interpretación pro beneficiario/allevaría a entender que, cuanto menosdebería reconocerse el derecho a laprestación desde el fallecimiento delcausante o desde los tres meses ante-riores a la fecha de la solicitud que sepresentó conforme a la Ley 40/07 de4 de diciembre.

Pensión de viudedad en supuestosde separación judicial o divorcio, en los que el fallecimiento del causante tiene lugar desde el 1 de enero de 2010

Si el hecho causante tiene lugar a par-tir del día 1 de enero de 2010, la nor-mativa aplicable es la introducida porLey 26/2009 tanto en lo referente ala modificación del artículo 174.2 dela LGSS, como la Disposición Transi-toria 18ª que introduce en el TRL-GSS.

El artículo 174.2 de la LGSS, tras lareforma operada por la Ley 26/2009dispone:

4

25


“2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viu -de dad corresponderá a quien, reu nien -do los requisitos en cada caso exigidosen el apartado anterior, sea o haya si-do cónyuge legítimo, en este último ca-so siempre que no hubiera contraídonuevas nupcias o hubiera constituidouna pareja de hecho en los términos aque se refiere el apartado siguiente.Asimismo, se requerirá que las per-sonas divorciadas o separadas judicial -mente sean acreedoras de la pensióncompensatoria a que se refiere el ar t.97 del Código Civil y ésta quedaraextinguida a la muerte del causante.En el supuesto de que la cuantía de lapensión de viudedad fuera superior ala pensión compensatoria, aquélla sedisminuirá hasta alcanzar la cuantíade esta última. En todo caso, tendránderecho a la pensión de viudedad lasmujeres que, aún no siendo acreedorasde pensión compensatoria, pudieranacreditar que eran víctimas de violen-cia de género en el momento de la se pa -ración judicial o el divorcio mediantesentencia firme, o archivo de la causapor extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de

sentencia, a través de la orden de pro-tección dictada a su favor o informedel Ministerio Fiscal que indique laexistencia de indicios de violencia degénero, así como por cualquier otrome dio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, seprodujera una concurrencia de be -ne ficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía pro-porcional al tiempo vivido por cadauno de ellos con el causante, garan-tizándose, en todo caso, el 40% a favordel cónyuge superviviente o, en su caso,del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del falle -cimiento y resultara beneficiario de lapensión de viudedad en los términos aque se refiere el apartado siguiente.

En caso de nulidad matrimonial, elderecho a la pensión de viudedad co -rres ponderá al superviviente al que sele haya reconocido el derecho a la in -dem nización a que se refiere el artícu-lo 98 CC, siempre que no hubiera con-traído nuevas nupcias o hubiera cons -tituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apar tadosiguiente. Dicha pensión será reconoci-

26

Art. 174.1 LGSS: “Tendrá derecho a la pensiónde viu dedad, con carácter vitalicio, salvo que seproduzca alguna de las causas de extinción quelegal o reglamentariamente se establezcan, elcónyuge superviviente cuando, al fallecimientode su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase enalta o en situación asimilada a la de alta, hu-biera completado un período de cotización dequinientos días, dentro de un período ininte -rrumpido de cinco años inmediatamente ante-riores a la fecha del hecho causante de lapensión. En los supuestos en que se cause aqué lladesde una situación de alta o de asimilada alalta, sin obligación de cotizar, el período de co-tización de quinientos días deberá estar com-prendido dentro de un período ininterrumpidode cinco años inmediatamente anteriores a lafecha en que cesó la obligación de cotizar. Encualquier caso, si la causa de la muerte fueraun accidente, sea o no de trabajo, o una enfer-medad profesional, no se exigirá ningún perío-do previo de cotización. También tendrá derechoa la pensión de viu dedad el cónyuge super-viviente aunque el causante, a la fecha de falle -cimiento, no se encontrase en alta o en situaciónasimilada a la de alta, siempre que el mismohubiera completado un período mínimo de coti -zación de quince años. En los supuestos excep-cionales en que el fallecimiento del causantederivara de enfermedad común, no sobreveni-da tras el vínculo conyugal, se requerirá, ade -más, que el matrimonio se hubiera celebradocon un año de antelación como mínimo a lafecha del fallecimiento o, alternativamente, laexistencia de hijos comunes. No se exigirá dichaduración del vínculo matrimonial cuando enla fecha de celebración del mismo se acreditaraun período de convivencia con el causante, enlos términos establecidos en el párrafo cuarto delapartado 3, que, sumado al de duración delmatrimonio, hubiera superado los dos años”.

14


LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE -LLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión deviu dedad en supuestos de separación y divorcio.Interpretación del artículo 174, tras la reformapor Ley 40/2007, 4 de diciembre”. RevistaAbogados de familia. Diciembre 2008, p. 12.Idem en Aequalitas. Revista jurídica para laIgualdad de oportunidades entre mujeres yhom bres, 23, julio-diciembre 2008. pp. 55 y ss.LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. “Análisisde la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supre-mo en relación a la temporalidad de la pensióncompensatoria y estudio de la reforma del artícu-lo 174 de la LGSS, que entró en vigor el 1º deenero de 2008 y su incidencia en la pensióncompensatoria”, El Derecho de Familia. Nove da -des en dos perspectivas. Pensión compensatoria.Liquidación del Régimen económico matrimo-nial. Guarda y Custodia VS Patria potestad.Sustracción internacional de menores. Proble-mas penales en las crisis de familia. Conflictos.Madrid, 2010.

Entre otras, y por ser la pionera, es de destacar laSentencia del Juzgado de lo Social nº 26 deBarcelona, de 28 de julio de 2008, citada enLÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE -LLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión deviu dedad en supuestos de separación y divorcio.Interpretación del artículo 174, tras la reformapor Ley 40/2007, 4 de diciembre”. RevistaAbogados de familia. Diciembre 2008. Idem enAequalitas. Revista jurídica para la Igualdadde oportunidades entre mujeres y hombres, 23,julio-diciembre 2008.

PANIZO ROBLES, J.A. “La reforma de la Segu -ridad Social (Comentarios a la LMSS, de 4 de di-ciembre, de medidas en materia de SeguridadSocial)”, Estudios Financieros. Revista de Tra-bajo y Seguridad Social, 298, 2008, p. 70. Ins -trucción del INSS de 3 de abril de 2008:“Cuando se trate del cónyuge supérstite, sepa-rado o no legalmente, pareja de hecho o personadivorciada y no concurran otros beneficiarioscon derecho a pensión, percibirán la pensión ín-tegra. En consecuencia, a partir de la nueva re -gu lación, en estos supuestos, no se determinarála pensión en proporción al tiempo de conviven-cia cuando solo exista un beneficiario, aunquesea persona divorciada”. LOUSADA AROCHE -NA, J.F. “Las pensiones de viudedad de cónyugeshistóricos tras las leyes 40/2007, de 4 de di-ciembre, Y 26/2009, de 23 de diciembre”,Aranzadi Social, 1/2010 parte Estudio, Pam-plona, 2010. “De nuevo la Ley 40/2007, de 4 dediciembre, de Medidas de Seguridad Social, vienea alterar la paz jurisprudencial porque, en elartículo 174.2 de la Ley General de la Seguri-dad Social (RCL 1994, 1825), no existe una so-la norma de la cual se pueda deducir que lapensión de viudedad de los/as cónyuges separa-dos/as es en proporción al tiempo de conviven-cia. Antes al contrario, como esa pensiónreducida sólo se establece para el supuesto de di-vorcio con varios/as beneficiarios/as, y para el/acónyuge con matrimonio nulo, la conclusión acontrario sensu es la de que la pensión de viu -dedad de separados/as es una pensión íntegra.Y no creemos se trate un olvido legislativo, sinouna intención de acabar con la doctrina del«INSS viudo»”.

17

16

15 da en cuantía proporcional al tiempovivido con el causante, sin perjuicio delos límites que puedan resultar por laaplicación de lo previsto en el párrafoanterior en el supuesto de concurrenciade varios beneficiarios/ as”.

El párrafo segundo del artículo 174contempla las siguientes cuestiones: 1)Requisitos para el nacimiento o re-conocimiento del derecho a la pensiónde viudedad en los casos de separacióny divorcio. 2) Concurrencia de benefi-ciarios/as con derecho a pensión, si hu-biera mediado divorcio. 3) Cuantía dela pensión de viudedad VS cuantía pen-sión compensatoria.

Requisitos para el nacimiento o reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad en loscasos de separación y divorcio

En los casos de separación judicial y di-vorcio como regla general para el na -cimiento del derecho a la pensión deviudedad exige los siguientes requisitos:

además de los mencionados en el pá -rrafo primero del articulo 174 de laLGSS que se exigen con carácter gene -ral para acceder a las pensiones de viu -dedad y

que sea cónyuge (caso de separación) ohaya sido cónyuge legítimo (caso de divorcio), siempre que no hubiese con-traído nuevas nupcias o hubiera cons -tituido una pareja de hecho en lostérminos a que se refiere el apartadosiguiente.

que las personas divorciadas o separa -das judicialmente sean acreedoras dela pensión compensatoria a que se re-fiere el artículo 97 del Código Civil yésta quedara extinguida a la muertedel causante. Con esta redacción, lapensión compensatoria que se extingaal fallecimiento del deudor se ha con-vertido en requisito del nacimiento delderecho a la prestación de viudedad.

Esta nueva redacción se ha efectuadopara evitar los problemas de interpre -

1

1

14

2

3

tación que generaba la redacción ante-rior y que fueron puestos de manifiestopor la doctrina y los Tribunales de jus-ticia , si bien continúa infringiendo elprincipio de igualdad y generando dis-criminación.

La nueva redacción, utilizando la ex-presión: “Asimismo, se requerirá quelas personas divorciadas o separadasjudicialmente sean acreedoras de lapensión compensatoria a que se refiereel artículo 97 CC y ésta que dara ex-tinguida a la muerte del causante”,no parece dar lugar a dudas de que lareferencia a la pensión compensatoriaya es un requisito para el nacimientodel derecho a la pensión de viudedad.

De este requisito se exonera a un espe-cial colectivo: “Las mujeres que nosiendo acreedoras de la pensión com-pensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de géneroen el momento de la separación judi-cial o divorcio”. Para ello se les exigeque aporten como medios de prueba:

la sentencia firme o

archivo de la causa por extinción de laresponsabilidad penal por falle cimiento

en defecto de sentencia, a través de laorden de protección dictada a su favoro informe del Ministerio Fiscal que in-dique la existencia de indicios de vio-lencia de género,

así como cualquier otro medio de prue-ba admitido en derecho.

Concurrencia de beneficiarios/as con derecho a pensión, si hubiera mediado divorcio. Cónyuge viudo y el cónyugehistórico, o varios cónyugeshistóricos

La norma comienza con la siguiente ex-presión: “Si, habiendo mediado divor-cio”. Esto se ha interpretado por ladoctrina y el INSS en la Instrucción de3 de abril de 2008 en el sentido de

1

2

3

4

2

16

15

17

27


que, fuera de los casos de divorcio, es-to es, en los supuestos de sepa-ración, la pensión se reconoce en suintegridad a la única persona titu-lar, supe rando la doctrina jurispru-dencial que establecía su reparto enfunción del tiempo de convivencia yterminando con la doctrina del “IN-SS Viudo”.

LOUSADA AROCHENA comparteesta interpretación, indicando: “porquese contempla la reducción de la cuan-tía de la pensión de viu dedad en elúnico supuesto de que «habiendo me-diado divorcio, se produjera una con-currencia de beneficiarios/as conderecho a pensión », no en consecuen-cia, en una conclusión a contrariosensu, cuando, habiendo mediado di-vorcio, no se produjera una concu -rrencia de beneficiarios con derecho apensión, de modo que, en estos casos,la literalidad de la norma nos con-duce al reconocimiento de la pensiónde viu dedad de una manera íntegra,sin posible reducción cuando esa re-ducción no encuentra amparo en nor-ma legal alguna. Así las cosas, serecuperaría la equivalencia entre uncausante y una pensión de viudedad”.

El artículo 174,2 LGSS, estima comobeneficiarios/as que pueden tener de -recho a pensión:

Cónyuge sobreviviente.

El que, sin ser cónyuge, convivie-ra con el causante en el momento delfallecimiento y resultara beneficia-rio/a de la pensión de viudedad enlos términos a que se refiere el aparta-do siguiente.

Cónyuge o ex cónyuge histórico.

Se reconoce la pensión en cuantíaproporcional al tiempo vivido por ca-da uno de ellos con el causante, ga -rantizándose, en todo caso, el 40% afavor del cónyuge superviviente, se -parado o no legalmente o en su caso,del que, sin ser cónyuge, convivieracon el causante en el momento delfallecimiento y resultara beneficiario

18

a

b

c

de la pensión de viudedad en los tér-minos a que se refiere el apartado si -guiente.

Comparto la opinión de LOUSADAse está recogiendo el criterio distribu-tivo entre el/a cónyuge existente almomento del fallecimiento y el/acónyuge divorciado/a, al aplicarse laprorrata a «cada uno de (los benefi-ciarios/as)», lo cual incluye al/a cón -yuge existente en el momento delfa lle cimiento.

El INSS en la Instrucción de 3 deabril de 2008 manifiesta que la garan-tía del 40% debe reconocerse tambiéna la persona separada, ya que siguelegalmente siendo cónyuge, siempreque cause derecho de pensión de viu -dedad.

El artículo 172.2, de forma expresaen el supuesto de divorcio con con-currencia de beneficiarios/as se refiereal “tiempo vivido” con el causante, detal forma que la cuantía de la pensióndepende de la convivencia con el cau-sante.

En este sentido, el INSS en la Ins -trucción de 3 de abril de 2008 ma -nifestó que con esta nueva redacciónha perdido vigencia la interpretacióndel TS iniciada a partir de la sentenciade 21 de marzo de 1995 que atribuíalos periodos sin convivencia a quientuviera la condición de cónyuge en elmomento del fallecimiento. El tiem-po de convivencia respecto de matri-monios y parejas de hecho se computadesde su celebración o constituciónrespectivamente, hasta su extinción.

No obstante lo anterior, en caso defallecimiento del beneficiario/a o deextinción de la pensión o prestacióntemporal, con garantía del 40%, losrestantes beneficiarios/as que concu -rran recuperarán la porción de pensiónque se hubiera minorado .

Comparto la opinión de MOLINSGARCÍA-ATANCE quien pone derelieve: “Pero desde el momento quela convivencia debe ser inmediata aldeceso del causante, las parejas de he-cho «históricas» (que convivieron conel causante en el pasado pero no lohacen en el momento del deceso), no

20

21

19

tienen derecho a pensión de viu de -dad, a diferencia de los cónyugeshistóricos, aunque la convivencia seprolongara durante muchos años. Seproduce así una situación de desi -gualdad: las parejas de hecho históri-cas en ningún caso devengan lapensión de viudedad, mientras quelos cónyuges históricos sí que puedendevengarla. Si el causante contrajoma trimonio, se divorció y posterior-mente inició una convivencia de he-cho que no alcanzó los cinco años enel momento de su falle cimiento, laúnica pensión de viu dedad le corres -ponderá al cónyuge histórico, ya queel convi viente no reuniría el requisi-to de convivencia quinquenal”.

A las separaciones o divorcios acae-cidos antes del 1 de enero de 2008,cuyo hecho causante se hubieraproducido después del 1 de enerode 2010 se aplica la DisposiciónTransitoria 18ª al RDL 1/2004, ti -tulada: Norma transitoria sobre pen-sión de viudedad en supuestos deseparación judicial o divorcio ante-riores al 1 de enero de 2008, de talforma que si se cumplen los requisitosen ella establecidos no se contempla lapensión compensatoria como requisi-to determinante para el nacimientodel derecho a la prestación de viu -dedad.

Cuantía de la pensión de viudedadVS cuantía pensión compensatoria

La nueva reforma dispone que en elsupuesto de que la cuantía de la pen-sión de viudedad fuera superior a lapensión compensatoria, aquella dis-minuirá hasta alcanzar la cuantía deésta última.

Para determinar el importe de la pen-sión compensatoria, que ha de servirde base para la aplicación del tope aque se refiere el apartado 2 del artícu-lo 174, el INSS en la instrucción de16 de febrero de 2010 dispone: “Serequerirá al interesado/a la apor -tación de los resguardos bancarios,corres pondientes a los tres meses ante-riores al mes de fallecimiento, en losque se refleje su importe, salvo que el

3

28


procedimiento de pago fuese distintoal de transferencia bancaria, en cuyocaso se constatará a través de cual -quier medio de prueba admitido enderecho. En el supuesto de que, siendoacreedor de pensión compensatoria,el interesado/a no pudiera acreditarsu importe actual como consecuenciade un incumplimiento reiterado ycons tante en el pago por parte deldeudor, se estará a lo establecido en elcon venio regulador o sentencia”. Enel anexo I de la citada instrucciónparece que en los supuestos de vio-lencia de género, aunque hubieracompensatoria no operaría el ajuste dela pensión de viudedad a la pensióncompensatoria.

Este requisito, ha sido introducidopara evitar que en convenios regu-ladores se fijasen cantidades mínimaspara que en caso de fallecimiento delex cónyuge no se perdiera el derechoa la pensión de viudedad. Pero en miopinión, se le ha ido demasiado lamano al legislador con el estable -cimiento de este requisito y el mismogenera situaciones totalmente injustas,máxime cuando la pensión compen-satoria también se reconoce en sen-tencias judiciales dictadas en procesoscontenciosos, en los que el Juez es-tablece una cuantía atendiendo al de-

sequilibrio económico producido. Notiene nada que ver el desequilibrioeconómico que exige la compensa -ción del artículo 97 CC con la pen-sión de viudedad.

La pensión de viudedad es una pen-sión de naturaleza contributiva, y suimporte es proporcional a lo realmen -te cotizado. La pensión compensato-ria tiene una naturaleza totalmentediferente a la pensión de viudedad ysu importe, bien por convenio o biendeterminado judicialmente, suele sersiempre inferior al importe de la pen-sión de viudedad, habiendo apro -vechado el legislador para reducirsustancialmente las cuantías de laspensiones de viudedad.

Supuesto de separacionesjudiciales o divorcios, cuyo hechocausante se haya producido entreel 1 de enero de 2008 y 31 dediciembre de 2009 y en el que labeneficiaria pueda acreditar quefueron víctimas de violencia degénero en el momento de laseparación judicial o divorcio

Según la Instrucción del INSS de 16de febrero de 2010, debe entenderseque, “de acuerdo con el último pá -rrafo de la nueva DT 18ª, la exis-tencia de violencia de género EXIMEde tener pensión compensatoria cuan -do el hecho causante se haya produci-do a partir del 1 de ene ro de 2008.Los dos primeros aspectos que se hanmencionado, y, salvo lo dispuesto enla DT 18ª de la LGSS que a conti -nuación se analiza, se aplicarán ahechos causantes producidos a partirdel 1 de enero de 2010, con indepen-dencia que la se pa ración judicial o eldivorcio sea anterior o posterior al 1de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 dediciembre”.

En el anexo I de la Instrucción se in-dica que en los casos de violencia degénero para que nazca el derecho a lapensión de viudedad no se exige nipensión compensatoria, ni cumpli -miento de requisitos de la DT 18ª, nisiquiera para hechos causantes acaeci-

4

dos entre el 1 de enero de 2008 y 31de diciembre de 2009.

Esta exención recoge la doctrina de lasSentencias del Tribunal Superior deJusticia de Cantabria, sala de lo social,de 22 de enero de 2009. Ponen te:Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obre -gón. Sentencia nº 38/09 y la de 4de febrero de 2009. Ponente: Ilma.Sra. Mercedes Sancha. Sentencia nº80/2009. Recurso 1193/2008, enlas que entiende que no cabe efec tuaruna interpretación indiscriminadade la norma de la Seguridad Social(art. 174.2 de la LGS), como haceel juzgador de instancia al afirmarque como “la ley es igual para to-dos, no cabe distinciones”. Debensuperarse los efectos perversos deesa aplicación indiscriminada, con laconjunción interpretativa de las dosleyes orgánicas citadas la 1/2004 y la3/2007), y está claro que si unamujer sometida a violencia de géne -ro no ha solicitado una pensión pordesequilibrio económico como con-secuencia de su difícil situación fa-miliar y personal (con un cónyugealcohólico que la agredió), fue porla imposibilidad de hacerlo. En con-secuencia, estima que la actora teníaderecho a la pensión compensatoriapese a su no percepción, y procedeestimar el recurso y revocar la re -solución de ins tancia”.

En estos supuestos, el INSS estimaque respecto a la cuantía no ha lugara realizar ajuste alguno entre pensiónde viudedad a la pensión compensa -toria, si bien si existe cónyuge o pa rejade hecho se garantiza a estos últimosel 40% de la cuantía.

La reforma efectuada por Ley 26/2009 es de mas calado del que parecey evidencia la supresión paulatina dela pensión de viudedad en los su -puestos de separación judicial y divor-cio. Además obligará a la jurisdicciónde familia a replantearse las pensionescompensatorias, no solo su nacimien-to, sino también su forma de pago, yhasta su cuantía, la cual deberíamosprocurar que no se fijase por debajode la que le pudiera corres ponder enconcepto de pensión de viu dedad,

29

LOUSADA AROCHENA, J.F. “Las pen-siones de viudedad de cónyuges históricos traslas leyes 40/2007, de 4 de diciembre, Y 26/2009, de 23 de diciembre”, Aranzadi Social,1/2010 parte Estudio, Pamplona, 2010.

LOUSADA AROCHENA, J.F. “Las pen-siones de viudedad de cónyuges históricos traslas leyes 40/2007, de 4 de diciembre, Y 26/2009, de 23 de diciembre”, Aranzadi Social,1/2010 parte Estudio, Pamplona, 2010.

Vid. Instrucción del INSS de 3 de abril de2008. LOUSADA AROCHENA, J.F. “Laspensiones de viudedad de cónyuges históricostras las leyes 40/2007, de 4 de diciembre, Y26/2009, de 23 de diciembre”, AranzadiSocial, 1/2010 parte Estudio, Pamplona,2010.

MOLINS GARCÍA-ATANCE, J. “La pen-sión de viudedad tras la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social”,Aranzadi Social, 6/2008.

18

19

20

21


puesto que si se fija una pensión com-pensatoria por debajo de lo que le co -rrespondería por pensión de viu dedad,ello implicaría una perdida de parte delderecho a la prestación de viu dedad.

Tras estas rápidas reflexiones, puedoconcluir sin temor a equivocarme queen los supuestos de separación judicialo divorcio a la pensión de viudedad la -mentablemente le quedan los días con-tados.

3. VINCULACIÓN DE LA PENSIÓN DE VIUDEDAD ALA PENSIÓN COMPENSATORIA. PROBLEMAS QUE PLANTEA

La reforma del artículo 174.2 tras laredacción dada por la Ley 26/2009equipara la naturaleza de la pensión deviudedad con la pensión compensatoriadel artículo 97 del Código Civil pre-vista para los casos de separación judi-cial o divorcio, con la finalidad de quela pensión de viudedad recupere la na -tu raleza de renta de sustitución y elloen mi opinión es erróneo, puesto que lanaturaleza, finalidad y presupuestos dela pensión compensatoria son total-mente diferentes de la pensión de viu -dedad. Además ha de tenerse presenteque la pensión compensatoria no repre-senta todos los supuestos en que ver-daderamente existe una dependenciadel cónyuge histórico separado judicial-mente.

Esta referencia a la pensión compen-satoria del artículo 97 CC deja fueraotros supuestos en los que verdadera-mente existe una situación de depen-dencia del cónyuge histórico separadojudicialmente, como son los aquéllos enque en el convenio regulador el deudorse obliga al abono de una cantidad enconcepto de contribución a las cargasdel matrimonio y alimentos.

En estos casos, el fallecimiento del deu-dor extingue estas obligaciones y elcónyuge histórico se encuentra queademás de dejar de percibir del deudorestas cantidades, el INSS le deniega elderecho a la prestación de viudedad, alno estar percibiendo una pensión com-pensatoria en el momento del falle -cimiento del causante.

22

La norma general que se establece en elartículo 97 CC es la de que no existeun derecho a pensión en todos los ca-sos y que sólo se acreditará cuando seproduce la existencia de desequilibrioeconómico patrimonial, que constituyeel supuesto de hecho para su reclama -ción; en consecuencia, sólo surge lapensión de viudedad, cuando dándoselas circunstancias previstas en el artícu-lo 97 la pactaron los cónyuges en elconvenio regulador –artículo 90-C) delCódigo Civil– o cuando la establece elJuez.

Por otro lado, la pensión compensato-ria no es una pensión de derecho ne -cesario sino de derecho dispositivo , enpalabras del Tribunal (STS 2 de di-ciembre de 1987. Ponente: EduardoFernández Cid de Temes) “no nos en-contramos ante una norma de derechoimperativo, sino ante otra de derechodispositivo, que puede ser renunciadapor las partes”. Por ello, aún existiendodesequilibrio económico real, la pen-sión puede existir o no, pues puede serrenunciada.

En el supuesto de la pensión de viu -dedad del artículo 174 de la Ley Ge -neral de la Seguridad Social, su razón yfundamento no es el desequilibrio eco -nómico de los cónyuges, sino el fa lle -cimiento de uno de ellos. La prestaciónde muerte y supervivencia, como pres -tación de protección familiar que es, es-tá asentada además de en un prin cipiode solidaridad genérico, en un prin-cipio de solidaridad entre los “pró -ximos”, procurando, a través de lapensión de viudedad que dicha solidari-dad siga después de la muerte de unode ellos. En este sentido, el TribunalConstitucional en su sentencia 184/1990, de 15 de noviembre, consideraque la pensión de viudedad se configu-ra legítimamente como una prolon-gación de la situación matrimonial, “unreconocimiento de efectos jurídicos postmortem”. En esta línea el TribunalSupremo en Sentencia de 26 de mayode 2004 ha indicado que la pensión deviudedad aparece concebida por la le -gislación como “una renta devengadaa favor de los cónyuges por la ayudamutua y la aportación al interés de lafamilia”.

23

24

Sobre la pensión compensatoria, vid, entre otros:CAMPUZANO TOMÉ, H. La pensión por de-sequilibrio económico en los casos de se pa racióny divorcio. Especial consideración de sus pre-supuestos de otorgamiento, Barcelona, 1986.HAZA DÍAZ, P. La pensión de separación y di-vorcio. La Ley, Madrid, 1989. Idem: “La trans-misión mortis causa de la pensión de separacióny de divorcio”, AC, 32, semana 5/11 de sep-tiembre de 1988; PEREDA GÓMEZ, F.J. y VEGA SALA, F. Derecho de familia, Barcelona,1994, pp. 157 y ss. GARCÍA MANCEBO, M. yLLERANDI GONZÁLEZ, N. La pensión com-pensatoria entre cónyuge: su limitación tempo-ral. Estudio de Jurisprudencia, Cuadernos deJurisprudencia. Servicio de Publicaciones delIlus tre Colegio de Abogados de Oviedo, julio1995. Comentarios a las reformas de derecho defami lia, artículos 97 a 101, Vol. I, Madrid, 1984,pp. 415 y ss.; MARÍN GARCÍA DE LEONAR-DO, M.T. “Transmisión mortis causa del pagode la pensión por separación y divorcio”, RGDoctubre-noviembre 1993, pp. 9.619 y ss. HOYACOROMINA, J. y ANAUT ARREDONDO, S.“La pensión compensatoria”. Boletín de Infor-mación del Ministerio de Justicia, 1.873, de 15de julio de 2000. MARFIL GÓMEZ, J. “Haciaun planteamiento racional de la pensión com-pensatoria”. La tabulación. Revista de Derechode familia, 2000, 6, pp. 23-28. ZARRA LU -QUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, L. La pen-sión compensatoria de la separación conyugal y el divorcio, (naturaleza jurídica, determi -nación, transmisión y extinción). 2ª ed. LexNova. Valladolid, 2003, pp. 26 y ss. Sobre lagestación parlamentaria de la reforma del Códi-go Civil reguladora del matrimonio, vid, pp. 47y ss. REBOLLEDO VARELA, A.L. “La com-pensación económica del art. 97 del CC en laLey 15/2005 de 8 de julio”. Aranzadi civil,20/2005, Pamplona, 2006. BIB 2005/2647.

De gran interés por analizar exhaustivamente lapensión compensatoria, su naturaleza y diferen-cias con otros efectos que produce la separacióny el divorcio es la Sentencia de la AudienciaProvincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, de 3-1-2000, nº 2/2000. Ponente: Ilmo. Sr. D. JoséHoya Coromina: “(…) ello conduce a consi de -rar que la pensión compensatoria y la pensiónpor alimentos son dos instituciones de natu-raleza jurídica diferente (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 [RJ 1987\9174]), y así ladoc trina está de acuerdo en excluir el carácter ali -mentario de la pensión compensatoria, y ello porcuanto se afirma que son conceptos diferentespor cuanto la pensión alimenticia propiamentedicha, tiene su base en el deber de auxilio mutuoentre cónyuges exigido en el artículo 68 CC, enrelación con los artículos 142 y ss, que se ha en-tendido compatible por el Tribunal Supremo in-cluso con la separación de hecho librementeconsentida (STS de 25 noviembre 1985 [RJ1985\5908]). Pero sin embargo no lo es con lassituaciones de divorcio, pues disuelto el matri-monio, no se genera en cuanto a los cónyugescausa de obligación alimenticia conforme a losartículos 143, 150 y 152 del Código Civil, pu-diendo únicamente fijarse una pensión conformeal artículo 97 del mismo texto legal (STS de 29junio de 1988 [RJ 1988\5138]). (…) 22º. Co-mo conclusión de lo hasta aquí expuesto, deberáseñalarse como diferencia fundamental entre lapensión compensatoria y el resto de las medidasderivadas de los procesos de crisis matrimonialesque tengan como destinatarios a los hijos me -nores de edad del matrimonio, que la primera es-

22

23

30


tá regida, no por el principio de «ius cogens»,propio de las segundas, sino por el dispositivo y,en cuanto tal, sometido a los principios de au-tonomía de la voluntad de los esposos en el ám-bito material y al de rogación en su aspectoprocesal, pudiendo por ello ser renunciada, bienexpresamente o bien no haciéndola valer, renun-cia tácita, en tal sentido las Sentencias AP As-turias, Sección 6ª, S. 11-9-1998, nº 439/1998,rec. 117/1998. Pte: Rodríguez-Vigl Rubio, MªElena; AP Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª S.16-3-1998, nº 176/1998, rec. 549/1997. Pte:Velázquez de Castro Puerta, Fulgencio V.; loque lleva como consecuencia su imposibilidad defijación de oficio y sin que constituya un obs -táculo para su reconocimiento el hecho de quecon anterioridad a la demanda de divorcio, en lacual se interesa su establecimiento, le haya pre-cedido la separación, aun cuando en ella no sehubiese fijado, pues esta posibilidad no le estávedada por el art. 97 CC, y lo que sucederá esque para determinar la existencia de los pre-supuestos que justifican su concesión –desequi-librio económico–, habrá de estarse al momentoen que se produjo el cese de la convivencia, estoes, la separación de hecho del matrimonio. (APValencia, Sección 9ª, S. 14-12-1998, nº 1036/1998, rec. 124/1998). Finalmente habrá dedestacarse que la pensión por desequilibrio habráde fijarse teniendo en cuenta en su caso las cir-cunstancias que menciona el artículo 97, y seña -ladamente la contenida en el número 8, es decirla relativa al caudal y medios económicos y nece -sidades de uno y otro cónyuge, lo que revela queestos últimos elementos constituyen más bien labase real y material de la efectividad de la pen-sión, pero que viene determinada esencialmenteen función de las demás circunstancias anterio -res. (SAP Palma de Mallorca, 22 de diciembre de1982, SSTS 2 de diciembre de 1987 y 29 de ju-nio de 1988; Sentencia de 7-7-1995 [AC 1995\1661], rollo de apelación nº 114/1995; AP deToledo Sección 2ª; Sentencia de 27-10-1994[AC 1994\1771], rollo de apelación nº 341/1993.

Vid ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIA-GA, L. ob. cit., pp. 132 y ss.

Art. 97 del Código Civil en la redacción actual,tras la reforma producida por Ley 15/2005, de8 de julio, por la que se modifican el CódigoCivil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materiade separación y divorcio dispone: “El cónyuge alque la separación o el divorcio produzca un de-sequilibrio económico en relación con la posicióndel otro, que implique un empeoramiento en susituación anterior en el matrimonio, tendráderecho a una compensación que podrá consistiren una pensión temporal o por tiempo inde -finido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sen-tencia”.

LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE -LLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión deviu dedad en supuestos de separación y divorcio.Interpretación del artículo 174, tras la reformapor Ley 40/2007, 4 de diciembre”, ob. cit.p. 10. Idem en Aequalitas. Revista jurídicapara la Igualdad de oportunidades entre mu-jeres y hombres, 23, julio-diciembre 2008.

24

25

26

A partir de la doctrina sentada por elTribunal Supremo en las STS (Sala 1ª)de 10 de febrero de 2005 y 24 de abrilde 2005 y posteriormente con la últimareforma sufrida en el 2005, la pensióncompensatoria del art. 97 del CódigoCivil se concibe, en principio, de for-ma temporal y no permanente, porquesu verdadera naturaleza es la de corre-gir la descompensación económica enlos patrimonios de los cónyuges hastaque el que percibe menos ingresos serehaga y la compensación puede con -sistir en una prestación única.

Resulta anómalo que la pensión com-pensatoria, en principio, sea tempo-ral, y la pensión de viudedad que lasustituye, sea permanente. Puede su -ceder que el beneficiario/a estuvieraper cibiendo una pensión compensato-ria temporal, que se iba a extinguir elmes siguiente al fallecimiento del cau-sante, pero como la estaba percibiendoal fa llecer éste y se extinguió por sufalle cimiento (aunque sólo le quedaseun mes), pasa a percibir una pensión deviu dedad vitalicia .

También deberá tenerse en cuenta queuna pensión compensatoria temporal,que se extinga antes de la muerte delcausante implicará la imposibilidad deacceder a la pensión de viudedad y si latendencia tras la reforma civil del año2005 es atribuir a las pensiones com-pensatorias un carácter temporal, laconsecuencia obvia es la DESAPARI-CIÓN DE LAS PENSIONES DEVIU DEDAD EN SUPUESTOS DESEPARACIÓN JUDICIAL Y DIVOR-CIO.

En mi opinión, vincular la existencia deuna pensión de viudedad a la existenciao no de una prestación compensatoriadistorsiona los principios a que res pon -de el sistema protector de la SeguridadSocial (art.2 de la LGSS, 39 y 41 de laCE) y los caracteres, naturaleza y regu-lación que el Código civil realiza de lapensión compensatoria

Por otro lado, al supeditar el recono -cimiento del derecho a la prestación deviudedad a que además de ser acreedo-ras de una pensión compensatoria delartículo 97 CC, esta quede extinguidaa la muerte del causante, se produce

25

26

una colisión y contradicción evidenteentre el artículo 174 de la Ley Gene -ral de la Seguridad Social y el ar -tículo 101 del Código Civil, en el quese contemplan unas causas taxadas ynumerus clausus que producen la ex-tinción de la pensión compensatoria yen el que de forma expresa se indica:“EL DERECHO A LA PENSIÓNNO SE EXTINGUE CON EL SOLOFALLECIMIENTO DEL DEU-DOR”.

¿Cómo es posible que el artículo 174de la Ley General de la Seguridad socialpretenda imponer como requisito paraque el derecho a la pensión de viu -dedad de las personas separadas judi-cialmente o divorciadas una conditioiuris que contradice claramente el ar -tículo 101 del Código civil?

Esto únicamente puede explicarse des-de confusión entre la pensión compen-satoria y el resto de efectos de laseparación judicial o divorcio. Si lo quequiere el legislador es que la pensión deviudedad recupere la naturaleza derenta de sustitución, no debería condi-cionarla a la pensión compensatoria yen todo caso debería suprimir que lapensión compensatoria se extinga a lamuerte del causante, ya que civilmente(art. 101 CC) la muerte del deudor noes un supuesto de extinción de la pen-sión compensatoria. Por el contrario, sípodía haberla referido al concepto decontribución a las cargas del matrimo-nio y/o alimentos, que sí se extinguencon el fallecimiento del deudor. Claroestá que también plantearía el problemade que con el divorcio el deudor no es-tá obligado al pago de alimentos alcónyuge, que deja de serlo al pro-ducirse la disolución del matrimonio, nitampoco está obligado al abono de can-tidad alguna en concepto de contribu-ción a las cargas del matrimonio, pueséstas dejan de existir con el divorcio.

Por ello, si lo que el legislador quiere es que la pensión de viudedad varíe sunaturaleza y adquiera naturaleza sus -titutoria, debería haber dicho: “Asi -mismo se requerirá que las personasdivorciadas o separadas judicialmentesean acreedoras de cualquier tipo depensión o de contribución a las cargas

31


del matrimonio que se extingan a lamuerte del causante”.

La incidencia de la reforma en la pen-sión compensatoria obliga a Aboga-dos/as y a Jueces/zas y Tribunales aplantearse de nuevo los criterios quehan de tenerse en cuenta a la hora dedeterminar la concesión de una pensióncompensatoria, su vigencia, su forma deabonarse, esto es, si se opta por unaprestación única o por una pensión pe -riódica y ahora tras la nueva reformahasta su cuantía.

La nueva redacción del art. 174.2 de laLGSS tiene una gran incidencia en lapensión compensatoria del artículo 97del CC y está afectando a varias situa-ciones:

Separaciones judiciales o divorciosanteriores al 1 de enero de 2008, en las que se renunció a la pensióncompensatoria o no se pactópensión compensatoria

La realidad social nos muestra la exis-tencia de multitud de convenios re -guladores homologados antes del 1 deenero de 2008, en los que se contienencláusulas de renuncia a pensiones com-pensatorias o en los que simplementeno se pactó pensión compensatoriaalguna, por cuanto en el momentode su separación o divorcio, la re-nuncia a la pensión compensatoriano tenía efecto alguno reflejado enlas pensiones de la Seguridad Social,al estar en vigor la Disposición Adi-cional 10 de la Ley del Divorcio30/1981 que reconocía el derecho a lapensión de viudedad, sin ningún otrorequisito que ser o haber sido cónyuge.Precepto que se plasmó en el artículo174 tras la redacción dada por el De-creto legislativo 1/1994, de 20 dejunio, que es el que ha estado en vi -gor hasta el 1 de enero de 2008.

En consecuencia la renuncia a la pen-sión compensatoria del artículo 97del Código Civil afectaba exclusiva-mente a ésta, conservando sus de -rechos a una pensión de viudedad, en el caso de que acaeciera el falle -cimiento de su cónyuge.

a

Elevar a la categoría de requisito para elnacimiento del derecho a la pensión deviudedad aplicable en todos los su pues -tos de separación judicial y divorcio,que el cónyuge separado judicialmenteo divorciado sea acreedor de una pen-sión compensatoria en el momento delfallecimiento, tiene como efecto hacerextensible la renuncia a la pensión com-pensatoria efectuada antes de la entradaen vigor de la Ley 40/2007, a la pen-sión de viudedad que se devengue apartir del 1 de enero de 2008, adjudi-cando a la renuncia mayor alcance queel que de modo expreso le otorgaronlas partes, tratándose como se tratabade un negocio jurídico privado, sin quehaya de afectar a los derechos deriva-dos del sistema público de SeguridadSocial, máxime teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 de laLGSS.

Es decir, todos aquellos matrimoniosen los que los cónyuges renunciaron ala pensión compensatoria, antes del 1de enero de 2008, y que tenían underecho expectante a la pensión deviu dedad, verían extendida dicha re-nuncia a la compensatoria a la pensiónde viudedad, en contra de lo dictami-nado de forma unánime por la juris -prudencia hasta el momento en la Sen-tencia de la Sala de lo Social del Tribu-nal Superior de Justicia de Madrid de18 de enero de 1996 (AS 1996, 750) ;STSJ País Vasco de 9 de diciembre de 1998. Ponente: Juan Carlos IturriGarate ; Tribunal Superior de Justiciade Madrid, en el Recurso de Suplica -ción núm. 221/2008 .

Ante esta regulación que atentaba a la seguridad jurídica y al principio de irretroactividad, el legislador del año2009, mediante Ley 26/2009 intro-duce una Disposición Transitoria 18ªen el TRLGSS titulada: Norma tran-sitoria sobre pensión de viudedad ensupuestos de separación judicial o di-vorcio anteriores al 1 de enero de2008, que se aplica a todas los su pues -tos de separación o divorcio anterioresal 1 de ene ro de 2008 y a los hechoscausantes producidos a partir de la en-trada en vi gor y también a los produci-dos entre el 1 de enero de 2008 y el 31de diciembre de 2009, esto es a los fa -

27

28

29

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Su-perior de Justicia de Madrid de 18 de enero de1996 (AS 1996, 750): “Al amparo del artículo190, c) de la Ley de Procedimiento Laboral, de-nuncia el cuarto motivo del recurso inaplicaciónde la norma 5ª de la DA 10ª de la Ley 30/1981,de 7 julio (RCL 1981\1700 y ApNDL 2355). Serazona en su contenido que, habida cuenta de larenuncia de la primera causahabiente a unaposible pensión de divorcio, dicha renuncia ha desurtir efectos del mismo modo en cuanto a la pen-sión de viudedad, por lo cual esta prestación debecorresponder en su integridad a la recurrente.Dicha argumen tación no puede ser acogida,pues no cabe adjudicar a la renuncia referidamayor alcance que el que de modo expreso leotorgaron las partes, tratándose, como se trata-ba, de un negocio jurídico de carácter privado,sin que haya de afectar a los derechos derivadosdel sistema público de Seguridad Social,máxime teniendo en cuenta lo dispuesto en elartículo 69 (RCL 1974, 1482 y NDL 27361)(actual artículo 3) de la LGSS”.

STSJ País Vasco de 9 de diciembre de 1998. Po-nente: Juan Carlos Iturri Garate. “Se entiendeque la renuncia a pensión compensatoria pre-vista en el Convenio regulador del divorcio ra -tificado judicialmente se extiende a la pensiónde viudedad y la misma es válida. El carácterirrenunciable de los derechos conferidos en laLey General de la Seguridad Social previstoen el artículo 3 de la LGSS abarca también elprevisto para el que fue divorciado del difun-to, en relación con la pensión de viudedad delartículo 174.2 de la propia Ley y siempre y cuan-do no se dé el supuesto previsto en el art. 174.3 detal Norma en relación con el art. 101 CC, puesestá previsto en la Ley. Por otra parte, la validezde la renuncia se con diciona en el citado Códi-go Civil a determinados presupues tos, entre ellos que no contraríe el orden público. Se impone una interpretación integradora de am-bas normas que lleva a entender que cuando seestablece la irrenunciabilidad de tales dere-chos expresamente y por Ley es porque se con-sidera que lo es porque se trata de materia deorden público (tratamos de PRESTACIONESPÚBLICAS, RE GU LA DAS EN SU MAYORPARTE POR NOR MAS IMPERATIVAS) ypor tanto, la renuncia a tales derechos con-traría el orden público. La irrenunciabilidad deun pacto en el sentido expuesto por la recurrentees afirmada por la Sentencia del Tribunal Supe -rior de Justicia de Madrid de fecha 18 enero1996 (AS 1996\750). Por otro lado, el hechode pactar la renuncia a la pensión compen-satoria en el divorcio (arts. 97 CC y ss) nopermite llegar a considerar que se extendiesela misma a la pensión de viu dedad en el régi-men gene ral de la Seguridad Social, pues estradicional considerar el ca rácter restrictivoal interpretar la renuncia, sin que quepa en-tender incluidos derechos distintos de los ex-presamente señalados en la renuncia. Uno yotro derecho son distintos”.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de20 de junio de 2008. Ponente: Ilmo. Sr. D.Manuel Poves Rojas, en el Recurso de Su -plicación nº 221/2008: “De todas maneras, dejando ahora al margen esta cuestión termi-nológica, que no es irrelevante en derecho en

27

28

29

32


lle cimientos acaecidos durante la vigen-cia de la reforma introducida por laLey 40/2007.

Esta Disposición Transitoria estableceuna serie de requisitos que han decumplir los beneficiarios/as que no sonacreedores de la pensión compensatoriaque se extingue a la muerte del cau-sante.

Estos requisitos no solucionan todos losproblemas que se plantean en los casosde separación judicial o divorcio, ya quedeja fuera a todos los colectivos que noreúnan estos requisitos, a quien se lescontinuará aplicando la norma con efec-tos retroactivos y se infringirá su princi-pio de igualdad consagrado en el art. 14de la CE, originándose situaciones dis-criminatorias por razón de edad, deefectos del divorcio, por la existencia ono de hijos/as comunes, la posibilidado no de haberlos tenidos por problemasfisio lógicos,etc.

Por otro lado esta DT está siendo apli-cada por la entidad gestora ge ne randouna disminución de la cuantía a percibirpor el beneficiario/a al realizar el cál-culo de acuerdo con la normativa vi-gente con anterioridad a la fecha de laentrada en vigor de la Ley 40/2007, de

33

cuanto que destaca dos situaciones distintas quepueden ser reguladas por el legislador de mane -ra distinta, la finalidad del precepto del art.174.2 de la LGSS. en la redacción adoptada apartir del texto refundido de la LGSS de 1994es muy clara a la vista de su enunciado. Tal fi-nalidad es que, sean cuales sean las causas de laseparación matrimonial o de la disolución delmatrimonio, éste genera de manera mecánicaun derecho expectante a una eventual pen-sión de viudedad (o asimilada a viudedad)que sólo se desvanece cuando el ex cónyugecontrae nuevas nupcias. Tal derecho a la pen-sión de viudedad (o asimilada a viudedad) seconcibe así como una especie de renta diferidacuyo título de adquisición es la contribuciónde los cónyuges, bien por toda la vida encomún bien mientras dura el matrimonio, ala ayuda y socorro mutuos y a la actuación«en interés de la familia» a que les obliga elestado de casados (artículos 67 y 68 del Códi-go Civil [LEG 1889, 27] -CC-). Cuando se de-venga o materializa a la muerte del causante,el contenido del derecho expectante o en curso deadquisición del ex cónyuge divorciado (o delcónyuge separado) no equivale a la pensión deviudedad íntegra sino a una pensión propor-cional al tiempo vivido con el ex cónyuge (ocónyuge separado) fallecido. La jurisprudenciade esta Sala de lo Social del TS ha aplicado estecriterio de proporcionalidad tanto al supuestode pensión asimilada de viudedad en favor deex cónyuge divorciado que no concurre con otrobeneficiario o beneficiaria de pensión de viu -dedad (STS 14-7-1999 [RJ 1999, 6803], 23-7-1999 [RJ 1999, 7752], 17-1-2000 [RJ 2000,978], 20-3-2000 [RJ 2000, 2865] entre otras)como al supuesto de concurrencia de pensión enfavor del viudo o viuda propiamente dichos conpensión en favor de ex cónyuge divorciado (STS21-3-1995 [RTC 1995, 2171], 10-4-1995 [RJ1995, 3032], 26-4-1995 [RJ 1995, 3733], 10-11-1999 [RJ 1999, 9501], 27-1-2004 [RJ2004, 849], entre otras).”

4 de diciembre, de medidas en materiade Seguridad Social.

Separaciones judiciales o divorcios posteriores al 1 de enero de 2008, en el que los cónyuges renuncien a la pensión compensatoria en convenio regulador o silencien la misma en convenio o en demanda judicial

A partir del esta fecha, si nada se dicesobre la pensión compensatoria o si serenuncia a ella, se presume que la pro -pia viuda entendió que no existió dese-quilibrio en su ruptura, y ello tendrácomo efecto que no se le reconozca elderecho a la prestación de viudedad, siel otro cónyuge fallece, con las excep-ciones de los supuestos de violencia degénero.

Supuestos de renuncia en convenio regulador

En estos casos se plantearán conflictosen el orden civil, puesto que lo pri meroque tendría que cuestionarse el Juez/acompetente en el orden civil es si a par-tir del 1 de enero de 2008 podría

b1

b


rechazar la renuncia a una pensióncompensatoria contenida en unconvenio regulador, aun cuandoexiste desequilibrio económico, alimplicar dicha renuncia la imposi-bilidad de acceder a una pensión deviu dedad.

El artículo 90 del CC impone al Juezla obligación de aprobar los pactoscontenidos en los convenios regu-ladores de separación, nulidad y di-vorcio, con dos únicas excepciones:

si los pactos son dañosos para los hi-jos y

que sean gravemente perjudicialespara los cónyuges.

A la luz de este precepto, el/la Juez/apodría y debería rechazar la renunciaa una pensión compensatoria, puestoque la misma es gravemen te perjudi-cial para el cónyuge renunciante y lepuede traer como consecuencia la per-dida del derecho a una pensión de viu -dedad, lo que va a obligar al Juez/a acomprobar si existe o no, en cada ca-so, el desequilibrio económico que espresupuesto indispensable para el re-conocimiento de la pensión compen-satoria. Igualmente puede entenderseque la renuncia a la pensión compen-satoria también es perjudicial para loshijos/as, puesto que si fallece el cón -yuge obligado al pago de alimentos yel otro cónyuge se queda sin percibirpensión de viudedad, se vería afectadala supervivencia de la familia y por en -de de los hijos/as.

Supuestos en que el cónyuge no solicite en su demanda elreconocimiento de una pensióncompensatoria o se omita lamisma en el convenio regulador

Al ser la pensión compensatoria unapensión de carácter dispositivo y nohaberla solicitado en el momento enque se solicita la separación judicial o el divorcio, con posterioridad nopuede solicitarse y ello conllevará unaperdida del derecho a la prestación de

a

b

c

viudedad, con la nueva redacción delartículo 174.2, salvo que se cumplanlos requisitos de la DT 18ª o se tratede una víctima de violencia de géne ro.

Separaciones judiciales o divorcios en el que la compensación del artículo 97 del CC consista en una pensión por tiempoindefinido o temporal,estableciendo como límite una fecha cierta o en una prestación única

Compensación consistente en una pensión por tiempo indefinido

En este supuesto, si aplicamos la reglageneral del artículo 101 del CC, lamuerte del deudor por sí sola no ex-tinguiría la compensación del art. 97CC, transmitiéndose dicha obligacióna los herederos/as.

Esta situación plantea el problema dedeterminar si el cónyuge histórico oex cónyuge tendría derecho a la pres -tación de viudedad.

La Instrucción de la Subdirecciónge neral de ordenación y asistenciaJurídica de la Secretaria de Estadode la Seguridad Social, de 2 de ene -ro de 2008 para la aplicación de laLey 40/2007 con el fallecimiento pre -sume la extinción de la pensión si lasentencia que se aporte no disponenada y salvo prueba en contrario.

A pesar de esta instrucción, el INSSha obligado en algunos supuestos alos herederos/as a instar un proce -dimiento de supresión de la pensión,conforme al artículo 101 del CC,denegando el derecho a la prestaciónde viudedad, al no extinguirse la pen-sión compensatoria por el fallecimien-to del deudor-causante o procediendoa un procedimiento de revisión deoficio, en un supuesto de pensión yareconocida.

Compensación consistente en una pensión temporal

c1

c

c2

Pensión temporal referida a plazo fijo

Si la duración o vigencia de la pensiónse efectúa con referencia a un plazo fi-jo, establecido por años (3, 4, 5, 7años), la extinción de la pensión com-pensatoria se va a producir por el trans -curso del plazo fijado y no por elfa lle cimiento del deudor. En este ca-so, si el fallecimiento del causante seproduce con posterioridad a la extin-ción de la compensación por trans -curso del plazo, el INSS denegaría elrecono cimiento a la prestación de viu -dedad.

Pensión temporal referida al falle cimiento del deudor

En este caso, la extinción de la pen-sión compensatoria se producirá porel fallecimiento del deudor, y en con-secuencia el cónyuge histórico sí ten-dría derecho a la percepción de lapensión de viudedad.

Compensación consistente en prestación única

Si bien el artículo 97 CC, tras la re-forma efectuada por Ley15/2005 de8 de julio, contempla la posibilidad deque la compensación consista en unaprestación única, lo cierto y real es quesi los cónyuges optan por esta fórmu-la, perderán sus derechos expectantesa la pensión de viudedad, puesto queen el momento en que se vaya a pro-ducir el fallecimiento del deudor, ya sehabrá percibido la pres tación única yno existirá pensión com pensatoria quese extinga por el fallecimiento del deu-dor.

2

c3

1

34

Respecto a las propuestas de reforma y posi-bles soluciones a la problemática, vid, LÓ -PEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE LLARUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión de viu -dedad en supuestos de separación y divorcio.Interpretación del artículo 174, tras la refor-ma por Ley 40/2007, 4 de diciembre”, ob.cit. pp. 12 y ss. Idem en Aequalitas. Revistajurídica para la Igualdad de oportunidadesentre mujeres y hombres, 23, julio-diciembre2008.

30


La reforma del artículo 174.2 de laLGSS está incidiendo de modo no-table en la compensación económicadel artículo 97 CC, cuyas manifesta-ciones en estos momentos se obser-van en las siguientes situaciones:

La lucha por el reconocimiento deuna pensión compensatoria temporal,pero estableciendo como término fi-nal la muerte del deudor.

En las negociaciones de las separa-ciones o divorcios de mutuo acuerdo,en cuyos convenios reguladores sebuscan fórmulas para establecer pen-siones compensatorias que se extinganal fallecimiento del causante.

Separaciones o divorcios anteriores ala entrada en vigor a la ley en las quese renunciaron o sencillamente no sepactó pensión compensatoria vitaliciay que ahora se encuentran con unadenegación del reconocimiento delderecho a una pensión de viudedadpor no cumplir los requisitos de laDisposición Transitoria 18.

El artículo 97 del CC introdujo laposibilidad de que la compensacióneconómica adoptase la forma de pres -tación única. A raíz de la entrada envigor de la Ley 26/2009, estimo queesta fórmula quedará vacía de con-tenido, puesto que si se opta por laprestación única, ello automáticamen -te implicará que por parte del INSS sele deniegue la prestación, al no estarpercibiendo la pensión compensatoriaen el momento del falle cimiento y noextinguirse con el mismo.

Igualmente esta reforma va a dejarvacío de contenido la temporalidad de la pensión compensatoria, enten -diendo ésta como la determinacióncon re ferencia a plazos determinadospor años.

Por otro lado, esta reforma da lugar a

2

3

4

5

1

6

problemas entre los herederos/as deldifunto y la persona acreedora de lapensión compensatoria, quien se veráobligada a reclamarles el pago de lapensión.

Igualmente va a provocar que en al-gunos casos los herederos/as tenganque instar la supresión de la pensiónal amparo del artículo 101 CC.

Las cuantías de las pensiones com-pensatorias han de ser como mínimoiguales las que pudieran corresponderen concepto de pensión de viudedad,convirtiéndose la cuantía de la pen-sión de viudedad en un parámetrosmuy importante a la hora de tener encuenta la cuantía a fijar en conceptode pensión compensatoria.

Todo lo anterior, aconseja que hastaque se realice una reforma integral dela pensión de viudedad en su conjun-to se proceda a la DEROGACIÓN O SUPRESIÓN DEL TEXTO SI -GUIENTE: “El derecho a pensión deviu dedad de las personas divorciadaso separadas judicialmente quedarácondicionado, en todo caso, a que,siendo acreedoras de la pensión com-pensatoria a que se refiere el artículo97 del Código Civil, ésta quedaraextinguida por el fallecimiento delcausante”, volviendo a instaurar laredacción que tenía el art. 174.2LGSS tras la reforma de 1994” y semantenga la misma regulación queexistía antes de la reforma por Ley40/2007 .

4. CRITICAS A LA REFORMA DEL ART. 174.2 DE LA LGSS Y PROPUESTAS DE REFORMA

La nueva redacción del artículo 174.2de la LGSS introducida por Ley 26/2009 de 23 de diciembre, tiene comoconsecuencia la desprotección social,económica y jurídica de la familia demuchas personas divorciadas o sepa-radas judicialmente, que renunciaronen su día a una pensión compensato-

8

30

7

ria, no porque no les correspondiera,sino por conseguir la paz familiar. Es-tas personas, normalmente mujeres,tras haberse dedicado durante mas de20, 30 e incluso 40 años al cuidadode la familia, y haber abonado a la se-guridad social las cuotas correspon -dien tes con dinero ganancial, en elfinal de sus días se encuentran total-mente desprotegidas, al negarles elIns tituto Nacional de la SeguridadSocial su derecho a la pensión de viu -dedad si su esposo o ex esposo falle cea partir del 1 de enero de 2008 y noreúnen los requisitos de la Disposi-ción Transitoria 18ª y carecen de unapensión compensatoria que se extingaal fallecimiento del mismo. ¿Es estauna medida de acción positiva quetiene a proteger a las mujeres viudas alas que la LO 3/27 de 22 de marzoque encuadra den tro del colectivo deespecial vulnerabilidad y una mani-festación de la consideración de lassingulares dificultades en que se en-cuentran?

Evidentemente no, y por ello estimoque esta interpretación atenta contrael artículo 14 de la LO 3/2007 de 22de marzo, además de infringir el ar -tículo 25 de la Declaración Universalde Derechos Humanos y los artículos39 y 41 de la CE.

Tampoco garantiza la asistencia yprestaciones sociales a familias de per-sonas separadas judicialmente, encuyo convenio regulador homologa-do judicialmente o en la sentencia deseparación, se ha fijado con cargo alcónyuge, ahora fallecido, el abono deuna cantidad en concepto de CON-TRIBUCIÓN A LAS CARGAS DELMATRIMONIO Y ALIMENTOS DEHIJOS/AS, de la que la cónyugesupérstite separada judicialmente se vaa ver privada como consecuenciadel fallecimiento del causante y enel que la esposa/o ha renunciado ala pensión compensatoria. En estossupuestos, muy comunes en la reali-dad social, el fallecimiento del obliga-do al pago les priva de la cantidad queéste estaba obligado a abonar todoslos meses en concepto de contribu-ción a las cargas del matrimonio y ali -mentos de sus hijos/as, puesto que en

35


este caso el fallecimiento del causantesi extingue tanto la obligación de pa-go de la contribución a las cargas delmatrimonio, ya que el matrimonio sedisuelve por la muerte del esposo yesta obligación no se transmite a losherederos/as y la obligación de ali-mentos también se extingue con elfalle cimiento del deudor, tal comodispone el artículo 150 CC.

A nadie se le oculta que la falta ominoración de ingresos y en conse-cuencia la situación de necesidadque tiene la esposa tras el falle -cimiento del marido es evidente,aun cuando no tenga reconocida enel momento del fallecimiento unapensión compensatoria, ya que tie -ne que atender sola a las cargas fami -liares y mantener a los hijos/as queconviven con ella en el hogar familiar,habiéndose quedado sin la cantidadque el esposo le abonaba en conceptode cargas del matrimonio y alimentosde los hijos/as, negándole la Entidaddemandada el derecho a una pensiónde viudedad, de forma contraria a de -recho.

El fallecimiento del obligado al pagoha tenido como consecuencia que lascargas del matrimonio y alimentos desus hijos/as deba afrontarlos sólo elsu pérstite y que a su vez el sistemapu blico le niegue el derecho a unapensión, por haberse dedicado todasu vida a la familia mientras estuvocasada y no reunir los requisitos mí -nimos para acceder en su momento auna pensión de jubilación y ahora ne-garle la seguridad social la pensión deviudedad al haber renunciado en sudía a la pensión compensatoria, a pe-sar de que existe una situación real denecesidad. La muerte, en estos casosproduce una merma de ingresos y unadesprotección total de estas familias.

Esta situación aboca a dichas personasa la exclusión social y no respeta elprin cipio de solidaridad, unidad, uni-versalidad e igualdad que consagra elart. 2.1 del Real Decreto Legislativo1/1994, ni el artículo 14 de la LO3/2007 de 22 de marzo de igualdadentre hombres y mujeres, lo que de-

termina que no pueda sostenerse alcontrariar el orden público.

Esta regulación de la pensión de viu -dedad atenta contra la naturaleza dela pensión de viudedad como pensióncontributiva que es y genera un en-riquecimiento injusto para la en -tidad gestora, al quedarse con latotalidad de las cotizaciones la en-tidad gestora y no garantizar a las fa-milias la protección social y económicaprecisa, generando situaciones de des -protección en casos de auténtica y real necesidad.

LÓPEZ-RENDO y ABELLA yapusieron de manifiesto en sus comen-tarios y críticas a la redacción delartículo 174.2 introducida por Ley40/2007: “Esta interpretación delimitar la concesión de la pensión deviudedad a las personas acreedorasde una pensión compensatoria en elmomento del fallecimiento del cau-sante que se extinga como consecuen-cia del fallecimiento del mismo estotalmente discriminatoria e infrin -ge claramente el artículo 14 de laCE, y el artículo 2 de la LGSS,puesto que ello implicaría que a losviudos (hombres) se les privaría deuna pensión de viudedad, a la queantes tenían derecho, dado no exis-ten prácticamente pensiones com-pensatorias a favor de maridos o exesposos. Los datos del INE, que pue -den observarse en Internet corrobo-ran esta afirmación. Si a los viudosse les priva de la pensión de viudedadpor no ser acreedores de una pensióncompensatoria, esta exi gencia debe -ría ser declarada inconstitucional,tal como ya tuvo ocasión de declararla STC 103/1983, 22 de noviembrey la nº 140/1984 de 23 de noviem-bre, res pecto al requisito que se exigíaen el artículo 160.2 de la LGSS en suredacción originaria que requería ladependencia económica de la esposa.Esta misma argumentación se reite -raría en sucesivas sentencias, concre-tamente en STC 104/1983, 23 denoviembre, entre otras.

La redacción vigente introducida porla Ley 26/2009 de 23 de diciembreal modificar su redacción ya no deja

31

lugar a dudas de que se vulnera elartículo 14 de la CE, así como losartículos 4, 6, 14 y 15 de la Ley deIgualdad 3/2007, al introducir unadiscriminación y desigualdad de tratoen los siguientes supuestos:

Viudos/as (hombres/mujeres) de ma trimonio en vigor con convivencia VERSUS los viudos/as divorciados o separados judicialmente. (Discriminación por estado civil)

Viudas de Matrimonio en Vigor

No se exige prueba de la dependen-cia económica interconyugal. Esirre levante si efectivamente existe de-pendencia económica o situación denecesidad. Mantiene carácter asis-tencializador o de renta diferida(SSTS 14 y 23 de julio de 1999).

Divorciados o separados judicialmente

Exige prueba de dependencia eco -nómica interconyugal pero únicamentecircunscrita a la pensión com pensatoriaque se extinga por fa llecimiento deldeudor. Supuesto absurdo cuando endefinitiva la cuantía de la pensión va aser proporcional al tiempo de con-vivencia. “Natura leza sustitutoria”.

Esta nueva redacción está discrimi-nando no solo por razón de sexo (viu -dos v. Viudas), sino también por razónde estado civil, penalizando a los di-vorciados o separados judicialmente(que continúan siendo cónyuges),cuando en ambos supuestos (matri-monio vigente como matrimonio di -suelto o separado) se ha cotizado a laseguridad social y en la mayoría de loscasos con dinero ganancial. Desde elaño 1981 hasta la actualidad no exis -tía discriminación por razón del es-tado civil, teniendo reconocidas laspersonas separadas judicialmente y di-vorciadas su derecho a la pensión deviudedad en proporción al tiempo deconvivencia matrimonial.

1a

36


naría que dicha interpretación sea de-clarada inconstitucional, tal como yatuvo ocasión de declarar el TribunalConstitucional en la STC 103/ 1983,22 de Noviembre, respecto al requisi-to que se exigía en el art. 160.2 de laLGSS en su redacción originaria querequería la dependencia econó mica dela esposa. Esta misma argumentaciónse reiteraría en sucesivas sentencias,concretamente en STC 104/1983,23 de noviembre, entre otras.

Los datos del INE, que pueden ob-servarse en Internet, corroboran estaafirmación.

Viudas divorciadas o separadasjudicialmente acreedores de pensióncompensatoria (art.97) en relacióncon viudos/as acreedoras de unapensión de alimentos parahijos/as y contribución a lascargas del matrimonio. (Discriminación por razón de efectos del divorcio o de la separación judicial)

Divorciadas/separadasjudicialmente acreedoras de pensión compensatoria

Exige prueba de dependencia eco -nómica interconyugal pero única-mente circunscrita a la pensión com-pensatoria que se extinga por fa lle -cimiento del deudor. Supuesto absur-do cuando en definitiva la cuantía dela pensión va a ser proporcional altiempo de convivencia. Naturale za Sustitutoria.

Divorciados/separadosjudicialmente acreedores decontribución a las cargas delmatrimonio y alimentos de hijo/a

Si se extinguen por el fallecimiento notienen derecho a viu dedad, a pesar deque se pruebe la dependencia eco -nómica y que el fallecimiento deldeudor conlleva la pérdida de di-chos ingresos.

1d

Viudos/as separados judicialmente odivorciados a quienes se les ha re-conocido una pensión compensatoriaúnica o que ha sido sustituida por unaentrega de bienes o cualquier otra for-ma prevista en el art. 99 CC antes delfallecimiento del causante. (Discri -minación por razón de forma depercepción de la pensión compen-satoria).

Viudos/as separados judicialmente odivorciados a quienes se les ha reco -nocido pensión compensatoria de pa-go único o que ha sido sustituida poruna entrega de bienes o cualquier otraforma prevista en el art. 99 del Códi-go Civil antes del fallecimiento delcausante y la pensión de viudedadprevista en supuestos de nulidadmatrimonial.

Pensión compensatoria de pago úni-co o sustituida mediante entrega debienes antes del fallecimiento del cau-sante. En este caso, en que si existedependencia económica, al existir de-sequilibrio económico y tener reco -nocida pensión compensatoria, resultaque se deniega la pensión de viudedadal no extinguirse la pensión compen-satoria por el fallecimiento del deu-dor.

En supuestos de nulidad matrimo nial,se exige que el beneficiario haya sidoacreedor de la indemnización pre vistaen el artículo 98 del Código Civil. Detal forma que una vez per cibida la in -demnización antes del fa llecimientodel deudor, se le sigue reconociendola pensión de viudedad.

También deberá tenerse en cuentaque esta interpretación provoca de-sigualdad y discriminación entre lospropios cónyuges o ex cónyuges, pues -to que sólo uno de los ex cónyugespodrá tener, en su caso, eventualmen -te derecho a una pensión de viude -dad, esto es, sólo aquél que haya

1f

f1

f2

1g

1e

37

LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE -LLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión deviudedad en supuestos de separación y divor-cio. Interpretación del artículo 174, tras la reforma por Ley 40/2007, 4 de diciembre”,ob. cit. pp. 10. Idem en Aequalitas. Revistajurídica para la Igualdad de oportunidadesentre mujeres y hombres, 23, julio-diciembre2008.

31

Viudos/as (hombres/mujeres) de matrimonio en vigor sin convivencia separados de hecho en relación con los viudos/as divorciados o separados judicialmente

Matrimonio en Vigor sinconvivencia, separados de hecho

No se exige prueba de la dependenciaeconómica interconyugal. Es irre -levante si efectivamente existe de -pendencia económica o situación denecesidad. Mantiene carácter asis-tencializador o de renta diferida(SSTS 14 y 23 de Julio 1999).

Divorciados o separados judicialmente

Exige prueba de dependencia eco -nómica interconyugal pero úni -camente circunscrita a la pensióncompensatoria que se extinga por fa -llecimiento del deudor. Supuesto ab-surdo cuando en definitiva la cuantíade la pensión va a ser proporcional altiempo de convivencia en el caso deldivorcio. Naturaleza sustitutoria.

Viudos divorciados o separados judicialmente VERSUS Viudas divorciadas o separadas judicialmente. (Discriminación por razón de sexo)

VIUDOS

No suelen tener pensiones compen-satorias reconocidas. Lo que determi-

1c

1b


obtenido a su favor una pensióncompensatoria, con lo que aquél queno la obtenga perderá la posibilidadde percibir, en su caso, una pensiónde viudedad en el supuesto de premo -riencia del ex cónyuge, consecuenciaque no se producía con la regulaciónprecedente y que atenta contra elartículo 14 de la CE y los artículos 4,14, 15 de la LO 3/2007, además delos artículos 2, 39 y 41 de la CE.

La postura que sostuvo el INSS in -terpretando el artículo 174.2 en laredac ción dada por la Ley 40/07 yque ha acogido la nueva reforma delartículo 174.2 de la LGSS introdu -cida por Ley 26/2009, de 23 de di -ciem bre, estimo que igualmente escontraria al principio constitucionalde igualdad consagrado en el artículo14 de la CE, en el artículo 2 del RealDecreto legislativo 1/1994, así comoen los artículos 4, 14, 15 de la LO3/2007, especialmente teniendo encuen ta los diversos ordenamientosjurídicos privados vigentes en nues -tro Estado. De tal forma que el ar -tículo 97 del Código Civil no seaplica en todo el territorio español.Varias Comunidades Autónomas hanlegislado, de forma diversa, sobre losefectos personales y patrimoniales de-rivados de las crisis matrimoniales, es-pecialmente teniendo en cuenta lapropia regulación tradicional del régi -men económico matrimonial. Carecede toda lógica condicionar una pres -tación pública de ámbito estatal aconcretas circunstancias jurídicas de-rivadas de la regulación del DerechoCivil Común, que no es aplicable entodo el territorio, sin considerar laspeculiaridades de los distintos orde-namientos privados.

En efecto, el artículo 97 del CódigoCivil, no se aplica en Cataluña, endonde rige su propio Código de Fa-milia, por consiguiente los viudos/asde Cata luña nunca serán acreedorasde una pensión compensatoria del ar -tículo 97 del Código Civil, puestoque el artículo 97 del Código Civil no es aplicable en dicha Comunidad,quien tiene su propia regulación en

1h

esta materia. ¿Implicaría ello, que si -gui endo una interpretación literal, talcomo postula la sentencia recurrida, lapensión de viudedad no se reco no ce alos viudos/as catalanes, puesto quenunca serían acreedores de una pen-sión del artículo 97 del Código Civilque se extinguiera con el fallecimien-to del deudor?

La pregunta se contesta por sí sola yevidencia que el artículo 174.2 ha desu pri mir la referencia y la supeditacióna la pensión compensatoria del artícu-lo 97 del Có digo Civil, evitando in -ter pre taciones discriminatorias queatentan contra uno de los más sa -gra dos derechos fundamentales,cual es el principio de igualdad.

Asimismo deberá tenerse en cuentauna interpretación literal del artículo174.2 de la LGSS también condu -ciría a negar el derecho a la pres -tación de viudedad en el supuestode separaciones judiciales o divor-cios ocurridos en el extranjero, se-guramente sometidos a regímenesjurídicos muy diversos, en los quepueden o no existir pensiones com-pensatorias de muy diferente natu-raleza y con un alcance dispar entretodas ellas y con la regulada en elartículo 97 del Código Civil.

Basta pensar en el supuesto en que unordenamiento jurídico reconozca enuna sentencia de separación judicialuna pensión alimenticia –en vez decompensatoria (que no existe en di-cho país)– a un cónyuge. En este ca-so, ¿tendrá el mismo alcance, a efectosdel reconocimiento de la pensión deviudedad, que la pensión compen-satoria del artículo 97 CC? En puri-dad y con la interpretación literal, no,pues to que la naturaleza, finalidad,caracteres de una y u otra son dife -rentes y por parte del INSS, si siguemanteniendo su interpretación literal,se le denegaría el derecho a la pres -tación de viudedad, en un supuestoclaramente injusto en el que se evi-dencia la situación de necesidad de lacónyuge que se quedará sin pensiónalimen ticia, pues se extingue por elfalle cimiento del deudor.

1i

Discriminación por recursos económicos

La redacción del artículo 174.2 de laLGSS introducida por Ley 26/2009conduce a generar situaciones de de-sigualdad de trato entre viudos/asseparados judicialmente o divorciadoscon elevados recursos económicosque permiten que un cónyuge puedareconocer al otro una pensión com-pensatoria frente a viudos/as separa-dos judicialmente o divorciados quepor carecer de recursos económicos,no pueden abonar al otro cónyugecantidad alguna en concepto de pen-sión compensatoria, pese a que el di-vorcio o la separación judicial genereuna situación de desequilibrio eco -nómico.

A título de ejemplo de otra gravísimadiscriminación anticonstitucional quesufren las viudas por el mero hechode haber estado divorciadas o sepa-radas judicialmente sirve el siguienteejemplo: mujer joven de 23 años, quelleve formalmente casada sólo dosaños con un hombre joven de 25años, y quede viuda por fallecimientode su esposo por accidente o enfer-medad, sin necesidad de que este hayacotizado a la Seguridad Social un pla-zo determinado ni de ningún otrorequisito tiene derecho, vía comple-mento de mínimos, a percibir íntegrala cuantía mínima de la pensión deviu dedad si carece de otros recursos,puesto que es “mínima” y no puedeser reducida so pena de incurrir en ile-galidad.

Por el contrario, una mujer si es viu-da divorciada o separada judicialmen -

1j

38

El art. 39 CE: “Los poderes públicos aseguranla protección social, económica y jurídica dela familia”.

LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C. y ABE -LLA RUIZ DE MENDOZA, I. “Pensión deviudedad en supuestos de separación y divor-cio. Interpretación del artículo 174, tras la reforma por Ley 40/2007, 4 de diciembre”,ob. cit. Idem en Aequalitas. Revista jurídicapara la Igualdad de oportunidades entremujeres y hombres, 23, julio-diciembre 2008,p. 69.

32

33


te y carece de otros recursos, sólopercibirá una pensión si tiene recono-cida una pensión compensatoria quese extinga al fallecimiento del deudory en otros casos, no percibirá ni losmínimos. En consecuencia, la pensiónde viudedad, con esta interpretaciónni es igual ni es universal pa ra todaslas viudas/os españoles, vulneran-do los mandatos constitucio nalesque prohíben toda discriminación ydesi gual dad, así como los arts. 2 y3 de la LGSS.

Si no se ha efectuado una reformaintegral de la pensión de viudedad, yes preciso como paso previo que elGobierno estudie una reforma inte-gral de la pensión de viudedad, tal co-mo se reconoce en la DA 25 de la Ley40/07, ¿Por qué el Legislador del año2009 ha variado la naturaleza de lapensión de viudedad de las personasseparadas judicialmente y divorciadas,penalizando este estado e introdu -cien do situaciones discriminatoriasafir mando que tras la reforma la pres-tación de viudedad tiene carácter derenta de sustitución?

En su versión anterior a enero de2008, la pensión de viudedad con-templada en la Ley General de laSeguridad Social en su artículo174.2 se constituye como una ayu-da económica estatal con caráctervitalicio a favor del cónyuge supérs -tite, sin distinción de género, ni deestado civil, ni de recursos econó -micos.

Toda reforma que se lleve a cabo de lapensión de viudedad, por muy loablesque sean sus fines, ha de tener pre-sente que no puede contradecir losprincipios constitucionales recogidosen el artículo 39 y 41 de la Constitu-ción española y que no puede gene-rar situaciones discriminatorias.

El artículo 39 de la CE impone unmandato a todos los poderes públicosde asegurar la protección social,económica y jurídica de la familia.Igualmente el artículo 41, obliga a lospoderes públicos a mantener un régi-men público de Seguridad Social quegarantice la asistencia y prestaciones

32

sociales suficientes ante situaciones denecesidad.

Esta nueva reforma, en mi modestaopinión no respeta los arts. 39 y 41de la CE, pues aboca a muchas per-sonas y familias a la exclusión social yno respeta el principio de so lidaridad,unidad, universalidad e igualdad queconsagra el artículo 2.1 del Real De-creto Legislativo 1/1994.

En el año 2008, LÓPEZ-RENDO yABE LLA ya efectuaron las si guientespro puestas: “Para el supuesto que secontinúe adelante con la reforma integral de la pensión de viudedad,como parece ser va a efectuarse, sepropone como hipótesis que pudierantener acogida en el nuevo texto nor-mativo para los supuestos de separa -ción judicial o divorcio los si guientes:

Reconocimiento como cotizacionespropias (útiles para causar despuésotras prestaciones por derecho propioy no derivado: desempleo, vejez, in-validez), siempre que hubieran teni -do régimen de gananciales con elcausante, de las acreditadas en la Se-guridad Social a nombre del o la di-funta y correspondientes al período deduración del matrimonio. Cónyuge oex-cónyuge separado/a judicialmenteo divorciado/a que no tengan dere-cho a pensión de viudedad podríanbeneficiarse del trasvase de cuotas asu nombre abonadas por el/la cón -yuge fallecido/a durante el períodode duración del matrimonio, queservirían en su caso para poder ac-ceder en un futuro a prestacionespropias de vejez e invalidez; exclu -yendo del trasvase las cotizaciones quese superpongan en el tiempo con laspropias del viudo o viuda. En defi ni -tiva, la medida parte de considerarcomo bienes gananciales las cotiza-ciones sociales efectuadas durante elmatrimonio, con lo que con todaprobabilidad se incrementarían losderechos de protección propios de lasmujeres.

Incorporar en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad

33

1

2

Social (RCL 1994, 1825) y en susRe glamentos el método de cálculo noproporcional y más favorable al últi-mo cónyuge que se precisa en la Sen-tencia del Tribunal Supremo de 21marzo 1995 (RJ 1995, 2171): es de-cir, atribuir la pensión en su inte -gridad y con independencia de laduración del matrimonio al últimocónyuge y detraer de ella, para asig-narla a los demás, la parte que pue-da corresponderles, esta sí, adecuadaal tiempo de convivencia en los ma -trimonios respectivos.

Si se pretende cambiar la naturalezade la pensión de viudedad y condi-cionar la misma a la situación dedependencia económica, lo que en es-tos momentos no estimamos adecua-do a la realidad social, ni tampocooportuno ni conveniente, previo re-conocimiento de las cotizaciones comopropias en proporción al tiempo deconvivencia, la condictio iuris ha deser no a la pensión compensatoria,sino a la percepción por parte delsupérstite de cualquier cantidad porparte del o la difunta, bien en con-cepto de alimentos de hijos/as, espo -so/a o ex cónyuge, contribución a lascargas del matrimonio, en su caso”.

El legislador se dio cuenta y tomóconciencia del problema que genera-ba la reforma por Ley 40/2007 a laspersonas separadas judicialmente o divorciadas antes del 1 de enero de2008 y para solventar parte del mis-mo introdujo una DT 18ª en elTRLGSS, que no ha solucionado to-dos los problemas, pero sí ha permiti-do ampliar el núcleo de beneficiarios,y eximió del requisito referente a lapensión compensatoria a las mujeresvíctimas de violencia de género.

Lamento que el legislador no hubieraquerido solucionar el problema paratodas las personas separadas judicial-mente o divorciadas sin discriminacióny otorgándole un trato igualitario.

Legislador del año 2009 podía habersolucionado totalmente el problemaaceptando alguna de estas propuestas,ignorando los motivos por los que,

3

39


cuanto menos no se suprimió la refe -rencia a la pensión compensatoria delartículo 97 del CC, cuyas referenciasha sido objeto de varias críticas doc-trinales. Si se quería contemplar lapensión de viudedad como renta desustitución, hubiera sido más conve-niente, vincularla, a parámetros inter-nos del sistema de la seguridad social,capaces de demostrar la dependenciadel su pérs tite respecto del causante enel momento del fallecimiento y noacu dir a la polémica figura del dere-cho civil de la pensión compensatoria.

No obstante lo anterior y si el legis-lador quería acudir a algún efecto dela separación judicial o divorcio, mu-cho mas racional y ajustado a derechoy que no habría creado tanta despro-tección sería haber supeditado la pen-sión de viudedad a la percepción porparte del supérstite de cualquier can-tidad por parte del o la difunta, bien en concepto de alimentos dehijos/as, esposo/a o compensacióno indemnización al ex cónyuge,contribución a las cargas del matri-monio, en su caso, pues todos estossupuestos acreditan dependencia yen todos ellos la pensión de viu -dedad operaría como renta de sus -titución.

Por otro lado debe tenerse presenteque el legislador pudo contemplar yno contempló la propuesta de la OITfundada en el reparto de cuotas:“mientras una pareja se mantengaunida, cada uno de sus integrantesdebería tener sus propios derechosfundados en las cotizaciones comu -nes. Si se separan, los derechos de-berían dividirse en partes iguales entrelos titulares por cada año en que hu-biesen vivido juntos. Una personacasada dos veces antes de alcanzar laedad de admisión a pensión, adquiríaderechos basados en sus cotizacionespor cada año que estuvo soltero, viu-do, divorciado o separado y derechosequivalentes a la mitad de los comu -nes con su cónyuge por cada año queestuvo casada .

En mi opinión, cualquier reforma quese efectúe en estos supuestos de se -paración judicial o divorcio ha de

34

supri mir la referencia a la pensióncompensatoria del artículo 97 del Có -digo Civil así como el requisito deque la pensión compensatoria se ex-tinga al falle cimiento del causante, yser sustituido por el siguiente texto:“Los derechos derivados del apartadoanterior quedarán sin efecto en lossupuestos del artículo 101 del CódigoCivil, sin perjuicio de lo que regla -mentariamente se establezca en elsupuesto de que se contraiga nuevomatrimonio”.

Por ello y hasta que el Gobierno pro-ceda a realizar una reforma integral dela pensión de viudedad ya fin de evi-tar discriminaciones y situaciones dedesprotección me veo en la obligaciónde volver a instar la reforma del artícu-lo 174.2 de la LGSS, postulando lasupresión del siguiente texto:

“Asi mis mo, se requerirá que laspersonas divorciadas o separadas ju-dicialmente sean acreedoras de lapensión compensatoria a que se re-fiere el artículo 97 del CC y éstaquedará extinguida a la muerte delcausante. En el supuesto de que lacuantía de la pensión de viudedadfuera superior a la pensión com-pensatoria, aquélla se disminuiráhasta alcanzar la cuantía de esta úl-tima”. En todo caso, tendrán dere-cho a la pensión de viudedad lasmujeres que, aun no siendo acree -doras de pensión compensatoria,pudieran acreditar que eran vícti-mas de violencia de género en elmomento de la separación judicialo el divorcio mediante sentenciafirme, o archivo de la causa por ex-tinción de la responsabilidad penalpor fallecimiento; en defecto de sen-tencia, a través de la orden de pro-tección dictada a su favor o informedel Ministerio Fiscal que indique laexistencia de indicios de violenciade género, así como por cualquierotro medio de prueba admitido enDerecho, volviendo a instaurar la re -dac ción que tenía el art. 174.2 LGSStras la reforma de 1994, donde todaslas personas separadas judicialmente odivorciadas tenían los mismos dere-chos a la prestación de viudedad.

40

OFICINA INTERNACIONAL DE TRABA-JO: La Seguridad Social en la perspectiva delaño 2000, Ginebra, 1984, p. 50.

34


ANEXO I TEXTOS LEGALES DEL ARTÍCULO 174.2 LGSS

41

REDACCIÓN POR LA LEY 26/2009

2. En los casos de separación o divorcio, elderecho a la pensión de viudedad correspon-derá a quien, reuniendo los requisitos en cadacaso exigidos en el apartado anterior, sea ohaya sido cónyuge legítimo, en este últimocaso siempre que no hubiera contraído nuevasnupcias o hubiera constituido una pareja dehecho en los términos a que se refiere el apar-tado siguiente. Asimismo, se requerirá que laspersonas divorciadas o separadas judicial-mente sean acreedoras de la pensión com-pensatoria a que se refiere el artículo 97 delCódigo Civil y ésta quedara extinguida a lamuerte del causante. En el supuesto de quela cuantía de la pensión de viudedad fuerasuperior a la pensión compensatoria, aqué-lla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía deesta última. En todo caso, tendrán derecho ala pensión de viudedad las mujeres que aunno siendo acreedoras de pensión compen-satoria, pudieran acreditar que eran vícti-mas de violencia de género en el momentode la separación judicial o el divorciomediante sentencia firme, o archivo de lacausa por extinción de la responsabilidadpenal por fallecimiento; en defecto de sen-tencia, a través de la orden de protección dic-tada a su favor o informe del Ministerio Fis-cal que indique la existencia de indicios deviolencia de género, así como por cualquierotro medio de prueba admitido en Derecho.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjerauna concurrencia de beneficiarios con derechoa pensión, ésta será reconocida en cuantíaproporcional al tiempo vivido por cada unode ellos con el causante, garantizándose, entodo caso, el 40 % a favor del cónyuge super-viviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge,conviviera con el causante en el momento delfallecimiento y resultara beneficiario de la pen-sión de viudedad en los términos a que serefiere el apartado siguiente. En caso de nuli-dad matrimonial, el derecho a la pensión deviudedad corresponderá al superviviente alque se le haya reconocido el derecho a laindemnización a que se refiere el artículo 98CC, siempre que no hubiera contraído nuevasnupcias o hubiera constituido una pareja dehecho en los términos a que se refiere el apar-tado siguiente. Dicha pensión será recono-cida en cuantía proporcional al tiempo vividocon el causante, sin perjuicio de los límites quepuedan resultar por la aplicación de lo previstoen el párrafo anterior en el supuesto de con-currencia de varios beneficiarios.

REDACCIÓN TRAS LA LEY 40/2007

2. En los casos de separación o divorcio, elderecho a la pensión de viudedad correspon-derá a quien, reuniendo los requisitos en cadacaso exigidos en el apartado anterior, sea ohaya sido cónyuge legítimo, en este últimocaso siempre que no hubiese contraído nue-vas nupcias o hubiera constituido una parejade hecho en los términos a que se refiere elapartado siguiente. El derecho a pensión deviudedad de las personas divorciadas o sepa-radas judicialmente quedará condicionado,en todo caso, a que, siendo acreedoras de lapensión compensatoria a que se refiere elartículo 97 del Código Civil, ésta quedaraextinguida por el fallecimiento del causante.Si, habiendo mediado divorcio, se produ-jera una concurrencia de beneficiarios conderecho a pensión, ésta será reconocida encuantía proporcional al tiempo vivido porcada uno de ellos con el causante, garanti-zándose, en todo caso, el 40% a favor delcónyuge superviviente o, en su caso, delque, sin ser cónyuge, conviviera con el cau-sante en el momento del fallecimiento y resul-tara beneficiario de la pensión de viudedad enlos términos a que se refiere el apartadosiguiente.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho ala pensión de viudedad corresponderá al super-viviente al que se le haya reconocido el dere-cho a la indemnización a que se refiere elartículo 98 CC, siempre que no hubiera con-traído nuevas nupcias o hubiera constituidouna pareja de hecho en los términos a que serefiere el apartado siguiente. Dicha pensiónserá reconocida en cuantía proporcional altiempo vivido con el causante, sin perjuicio delos límites que puedan resultar por la aplicaciónde lo previsto en el párrafo anterior en elsupuesto de concurrencia de varios benefi-ciarios.

REDACCIÓN DEL RDL 1/94 TRLGSS

2. En los supuestos de separación o divorcio,el derecho a la pensión de viudedad corres-ponderá a quien sea o haya sido cónyuge legí-timo, en este último caso siempre que nohubiese contraído nuevas nupcias, en cuantíaproporcional al tiempo vivido con el cónyugefallecido, con independencia de las causasque hubieran determinado la separación o eldivorcio.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho ala pensión de viudedad corresponderá al super-viviente respecto del que no cupiera la apre-ciación de mala fe y siempre que no hubieracontraído nuevas nupcias, en cuantía propor-cional al tiempo vivido con el causante.

3. Los derechos derivados del apartado ante-rior quedarán sin efecto en los supuestos delartículo 101 del Código Civil, sin perjuicio delo que reglamentariamente se establezca en elsupuesto de que se contraiga nuevo matri-monio.

2 El nuevo artículo 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social y su incidencia en la pensión c

Documents