09/08/13 PROCESSO PENAL TEORIA GERAL DA PROVA - Prova – conceito - Verdade processual - Conceito sobre prova: . Atividade probatória (conjunto de atos) . Meio de prova- instrumento -Resultado probatório - Fonte de prova-Tudo que é idôneo - Princ. Da liberdade probatória - Meio de prova DIFERENTE de meio de obtenção de prova -Prova Típica DIFERENTE de prova atípica - Prova irritual DIFERENTE de prova anômala - Prova importada - Momentos probatórios: . Proposição . Admissão . Produção . Valoração - Provas ilícitas e provas ilegítimas - Prova ilícita por derivação - Sintomas de valoração: . Provas legais
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09/08/13 PROCESSO PENAL
TEORIA GERAL DA PROVA
- Prova – conceito
- Verdade processual
- Conceito sobre prova:
. Atividade probatória (conjunto de atos)
. Meio de prova- instrumento
-Resultado probatório
- Fonte de prova-Tudo que é idôneo
- Princ. Da liberdade probatória
- Meio de prova DIFERENTE de meio de obtenção de prova
-Prova Típica DIFERENTE de prova atípica
- Prova irritual DIFERENTE de prova anômala
- Prova importada
- Momentos probatórios:
. Proposição
. Admissão
. Produção
. Valoração
- Provas ilícitas e provas ilegítimas
- Prova ilícita por derivação
- Sintomas de valoração:
. Provas legais
. Intima convicção
. Livre convencimento
- Prova ilícita DIFERENTE de prova nula
Semana que vem, antes de meios de prova em espécie, veremos a NOVA Lei do Crime
Organizado, que entrará em vigor no mês de setembro.
LEI 12.850 de 2013- Lei Nova do Crime organizado- já consta no site do Planalto- IMPRIMIR
PARA A PRÓXIMA AULA.
A Lei anterior, que será revogada, é a Lei 9034/95.
Importa saber o que é organização criminosa, porque alguns crimes praticados por
organização criminosa, possuem pena maior, além disso, pode-se utilizar de meios de prova
incomuns. Para não se perder a busca da prova, acaba-se admitindo, na Lei anterior, estes
meios extraordinários, mesmo sem a definição de crime organizado. O STF adotava a definição
da Convenção de Palermo, a qual a Lei atual contraria. O conceito atual é restrito, e o da
Convenção exige vários requisitos. TRAZER O CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DA
CONVENÇÃO DE PALERMO para a próxima aula.
TEORIA GERAL DA PROVA:
A PROVA é o meio utilizado pelo juiz, para chegar à verdade do processo e seu resultado.
O que se busca no processo penal é a chamada verdade real, que é uma utopia, pela
dificuldade em ser encontrada. Jamais se chegará exatamente ao que aconteceu, portanto, no
Processo penal, busca-se chegar o mais próximo possível da verdade real dos fatos, e para isto,
exige-se a comprovação. No processo penal, por não haver a possibilidade de presunção de
verdade dos fatos alegados, por estar em jogo a liberdade da pessoa humana, não se podendo
presumir nada, há a necessidade de comprovação, por isso admite-se as testemunhas, que são
muito comuns. Para se proteger a liberdade, há exigências a mais na busca pela verdade dos
fatos.
CONCEITOS RELACIONADOS À PROVA:
A Doutrina moderna tem procurado trazer alguns conceitos diferenciados como prova, para
que nem tudo seja assim denominado. Ela diferencia, por exemplo, o que é atividade
probatória.
ATIVIDADE PROBATÓRIA é o conjunto de atos realizados na fase de instrução, que auxiliarão o
juiz à sua conclusão a respeito dos fatos.
MEIO DE PROVA: é um instrumento utilizado para auxiliar a que se chegue à conclusão.
Exemplo: meio de prova pericial, documental, testemunhal. São estes os meios de prova
previstos pelo CPP. O correto é dizer “meio de prova tal” e não apenas “prova testemunhal”.
O CONJUNTO DE MEIOS DE PROVA FORMA A ATIVIDADE PROBATÓRIA, QUE É UM CONJUNTO
DE ATOS. O MEIO DE PROVA É UM, VISTO ISOLADAMENTE, UTILIZADO PELO JUIZ, PARA QUE,
JUNTAMENTE COM OS OUTROS, CHEGUE À CONCLUSÃO.
RESULTADO PROBATÓRIO: É a conclusão a que se pode chegar, após a conclusão da atividade
probatória.
FONTE DE PROVA: É tudo o que é idôneo, tudo o que é capaz de formar um meio de prova. Ela
é diferente do meio de prova. A FONTE de prova, é a pessoa da testemunha em si, ou o sangue
encontrado na porta, que será utilizado para exame pericial. O documento em si é o objeto
pelo qual se pode usar um meio de prova documental- ele é a fonte. É dela que se obterá
material para o meio.
ELEMENTO DE PROVA: É o resultado advindo individualmente de cada meio de prova. O
resultado é a conclusão. O elemento de prova é o que se pode extrair após a realização
individual de cada meio de prova, levando a um conjunto, em que, somados todos os meios de
prova, chegar-se-á ao resultado.
PRINCÍPIOS IMPORTANTES RELACIONADOS AO ESTUDO DAS PROVAS:
PRINCÍPIO DA LIBERDADE PROBATÓRIA:
O juiz tem o livre convencimento, em nosso sistema. Mas ele só pode levar em conta as provas
produzidas por meios lícitos. O princípio significa que qualquer meio de prova, ainda que não
previsto em lei, é possível, DESDE QUE não seja produzido por meios ilícitos. Exemplo de meio
de prova possível: inspeção judicial. O seu limite é a licitude.
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO NA PRODUÇÃO DE PROVAS:
Somente será formado um elemento de prova se for produzido em contraditório. Significa
dizer que deve haver a presença das partes e do juiz. As partes participam da produção das
provas, de formas diversas. Exemplo: prova documental: o juiz deve dar oportunidade à outra
parte para que se manifeste a respeito dele.
O contraditório pode se dar CONCOMITANTEMENTE à elaboração e produção da prova, ou
ANTERIORMENTE.
CONTRADITÓRIO DIFERIDO: Em algumas hipóteses, em que não for possível realizar-se o
contraditório no mesmo momento, em situações EXCEPCIONAIS, em que poderia se perder o
elemento de prova, ou em que uma perícia tem que ser realizada de forma urgente, e não é
possível esperar a elaboração de quesitos, assim, para que o juiz possa levar em consideração
tal perícia, deve haver o contraditório, sendo assim, há a possibilidade do contraditório
diferido, então após a realização da perícia, o juiz, posteriormente, dará oportunidade para
elaboração dos quesitos. Desde que haja oportunidade de as partes se manifestarem, ainda
que posteriormente, tem sido possível. O contraditório diferido é aquele que não poderia ser
realizado no momento devido, por questões excepcionais.
DIFERENÇA ENTRE MEIO DE PROVA E MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA, TAMBÉM CHAMADO
MEIO DE INVESTIGAÇÃO:
O meio de prova é aquele que é produzido em contraditório, com a presença das partes e do
juiz (nem sempre em juízo, pois pode acontecer no caso de prova antecipada). E o juiz pode
levar em consideração, ainda que exclusivamente na sentença. O meio de
investigação/obtenção de prova é produzido normalmente na fase investigatória, sem a
presença das partes e do juiz, não há contraditório. São produzidos em inquérito e podem ser
produzidos em juízo.
Pela nossa Lei, o juiz não pode levar em conta as provas produzidas sem contraditório. Art. 155
do CPP: “ O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova, produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
investigativos...” Ou seja, os elementos colhidos em investigação não podem servir de
motivação exclusivamente, porque podem vir a ser reproduzidos em juízo. Mas, se tal
elemento estiver corroborado de outros elementos, estes sim produzidos em contraditório, aí
sim, poderá utilizá-lo.
EXCEÇÃO: O JUIZ PODE USAR OS MEIOS DE PROVA PRODUZIDOS EXCLUSIVAMENTE EM
INVESTIGAÇÃO, se for Meio de prova cautelar ( é por questões de urgência; pode ser
irrepetível), antecipado (é produzido em momento anterior ao indicado pela Lei para a sua
produção; nele HÁ contraditório, e é organizado pelo juiz de forma antecipada; é previsível e
dá para o juiz organizar), ou irrepetível também chamada de elemento migratório(que não
pode ser reproduzida a prova porque os elementos podem se perder).
PROVA TÍPICA E ATÍPICA:
TÍPICA: há o elemento da tipicidade, que é a previsão legal. Está prevista em lei. É um fato
típico, processualmente falando.
ATÍPICO: É aquele que não está previsto em lei. É permitido, pelo princípio da liberdade de
produção de provas, desde que não seja obtido por meio ilícito.
PROCEDIMENTO: Alguns autores sustentam que os meios de prova típicos não apenas estão
previstos em lei, como também preveem seu procedimento. O atípico seria aquele que não
prevê um procedimento.
Pelo princípio do devido processo legal, se estiver previsto, deve ser respeitado o
procedimento, sob pena de nulidade.
Se não houver previsão de procedimento, busca-se um procedimento análogo, quando o meio
de prova for atípico. Não havendo essa analogia, será procedimento livre.
MEIO DE PROVA IRRITUAL E MEIO DE PROVA ANÔMALO:
Irritual: É aquele meio de prova que tem um rito previsto para a sua realização, mas ele não é
respeitado, mas realiza-se por meio de outro rito não previsto na lei. Não se usa o rito
existente para ele, segue-se um rito novo. É um meio de prova NULO.
ANÔMALO: não se respeita o rito original, substituindo-o por outro, esse sim já existente na
lei. SÃO NULOS. Exemplo: Havia uma prática no MP, em que o promotor “intimava” a
testemunha para ir ao gabinete dele.
AMBOS DESRRESPEITAM O RITO. SÃO NULOS.
PROVA EMPRESTADA: É aquela que se trás de outro processo, é transportada de um processo
para outro. É admitido o meio de prova emprestado, desde que tenha sido produzido em
contraditório no outro processo. Não pode ser como regra. Há preferencialmente 2 requisitos:
que tenha sido realizada em outro processo, em respeito ao contraditório. O meio de
investigação emprestado NÃO é permitido, porque ele não foi produzido em contraditório.
Outro requisito é de que envolvam as mesmas partes.
16/08/13- MOMENTOS PROBATÓRIOS-
A produção da prova segue vários procedimentos.
Há MOMENTO DE INVESTIGAÇÃO DA PROVA: Momento em que as partes vão buscar os meios
de prova importantes para serem produzidos neste processo. Ambas as partes tem direito a
investigar provas, mas para elas terem efeito no processo, devem ser feitas em contraditório.
MOMENTO DA PROPOSITURA: É o momento em que as partes propõem os meios de prova.
Pelo princípio da liberdade probatória, como regra, são admitidos todos os meios de prova,
desde que não produzidos de forma ilícita.
MOMENTO DA ADMISSÃO: O juiz pode não admitir. Para tal, há que observar-se se o
momento é oportuno, se não foi obtido por meio ilícito, etc. Se assim for, o juiz poderá negar.
No caso da testemunha, se for além do número legal.
MOMENTO DA PRODUÇÃO DA PROVA: Normalmente se dá na fase de instrução. A prova
documental pode ser produzida a qualquer tempo, embora haja duas exceções. A prova
testemunhal é produzida em audiência, e a pericial, no momento em que se faz necessária,
não há momento adequado.
MOMENTO DA VALORAÇÃO: Momento em que o juiz valora a prova, e isto normalmente se dá
na sentença. Também pode ser em sede recursal, em que o Tribunal avalia, etc. Se dá no
momento em que o juiz avalia o mérito, seja em 1º ou 2º grau. Nos tribunais superiores não é
permitida avaliação probatória.
DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA:
O nosso CPP, em 2008 , quando houve alteração da questão probatória, trouxe artigo 157 que
diz que são inadmissíveis as provas ilícitas, que devem ser desentranhadas do processo. A
prova ilícita é tanto a que fere a CF ou as normas legais. Sua consequência é a necessidade de
seu desentranhamento. Isto segundo a lei. A Doutrina as diferencia.
Para a maioria da DOUTRINA, a prova ILÍCITA é aquela que fere a CF, com a consequência sim
do seu desentranhamento, exe: fere dirs. Individuais, etc. Diferentemente disto, para toda a
Doutrina, a PROVA ILEGÍTIMA é aquela produzida em contrariedade ao procedimento expresso
em lei para a sua realização, ou seja, desrespeita as normas processuais, infraconstitucionais,
e, por ofender um procedimento, é caso de NULIDADE. A consequência da nulidade não é o
desentranhamento, é reconhecida a sua nulidade, e caso possível, há possibilidade de seu
refazimento, em respeito ao contraditório previsto em lei. Se for irrepetível, não.
A nulidade tem um princípio chamado da “causalidade”. Segundo este, o reconhecimento de
um ato nulo dá causa à nulidade de todos os atos subsequentes.
A prova ILÍCITA por derivação: Existe a Teoria dos Frutos da árvore envenenada dita que toda
prova que advenha de uma prova ilícita, será ilícita, salvo, se tratar-se de uma fonte
independente de prova. A fonte independente de prova seria aquele meio de prova que,
apesar de ser derivadamente ilícito, seria descoberto de forma independente. Se provar-se
que de qualquer forma se chegaria àquele meio de prova, por ele ser isoladamente
independente, será possível aproveitá-lo.
CPP, 157, §2º: Considera-se fonte independente, aquela que por si só [...];
O nosso CPP também explica como será o desentranhamento, CPP, 157, §3º.
SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA:
Existem 3!
1) O da PROVA LEGAL: Existiu no passado, visando impedir uma ditadura dos juízes,
impedindo-os de julgarem de forma autoritária. Cada meio de prova possuía um valor.
E somente poderia condenar se houvesse um número legal de valor daquela prova.
Por conta de atar as mãos dos juízes, por não levar em conta situações em concreto, e
pela falta de liberdade do juiz, percebeu-se a injustiça deste sistema, por ser fechado
demais. Assim, passou-se ao próximo sistema, oposto a este.
2) ÍNTIMA CONVICÇÃO: contrário do anterior, o juiz possuía liberdade plena para julgar,
sem sequer a necessidade de justificar suas decisões. Abusos se iniciaram por conta da
liberdade e do poder desmedidos.
3) PERSUASÃO RACIONAL OU LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO: Sistema atual . É
aquele sistema em que o juiz possui liberdade, livre convencimento, mas precisa
motivar, de acordo com o texto legal.
Há uma discussão da Doutrina, aprofundando o tema, diferenciando meios de prova
(produzidos em contraditório, o juiz pode levar em conta na sentença), de meios de
investigação (que não são produzidos em contraditório, e o juiz não pode levar em
conta na sentença, salvo nos 3 casos vistos na aula passada).
Meios excepcionais de investigação: são aqueles que, vistos isoladamente, ofenderão
algumas garantias individuais, por exemplo, a privacidade. MAS, em casos
excepcionais, que devem estar expressamente dispostos em lei, não apenas
nominalmente, mas também com relação ao seu procedimento, o Estado poderá
utilizá-lo, DESDE QUE exista uma Lei expressa quanto ao seu procedimento. É admitido
em nosso Direito. Portanto, devem ser os meios extraordinários TÍPICOS, e não
atípicos, pois estes não possuem previsão de procedimento.
Os meios previstos na Lei do Crime organizado são EXTRAORDINÁRIOS, portanto só
podem ser utilizados se previstos legalmente, isto é, se forem típicos, exemplo:
interceptação telefônica.
Os meios extraordinários de investigação somente podem ser admitidos se
preenchidos os seguintes requisitos:
1º) Tipicidade: ter previsão legal quanto ao seu procedimento, ou seja, meio típico.
2º) Se for subsidiário, ou seja, se aquele elemento não puder ser descoberto por
nenhum outro meio de prova menos invasivo. Exemplo: se tudo já foi descoberto
através de uma testemunha, não se poderá utilizar da interceptação telefônica.
Aqui, o legislador aplicou o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE, colocando-se de
lado o princípio da segurança pública- direito de toda pessoa a viver numa sociedade
segura, que é um bem coletivo- e de outro, o bem individual daquele investigado. O
meio extraordinário deve ser SEMPRE subsidiário, e SEMPRE DEVE HAVER
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, A CHAMADA RESERVA DE JURISDIÇÃO. Em alguns casos de
urgência, isto é possível ser posterior. E Há outro requisito: Deve-se verificar se aquela
medida é adequada ao caso concreto: NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO.
É por isso que o novo Projeto de CPP prevê a criação de juízos de garantia,
expressamente. Mas em SP, isto já é feito dessa forma, ainda que não com tal nome:
exemplo, juiz do DIPO: não julga processos, não ouvirá testemunhas, verifica apenas
situações em que há necessidade de sua autorização judicial, por conta de
procedimentos que ainda estão na fase investigatória.
NÚMEROS DAS LEIS:
Lei 9034/95, versus Lei 12850/13- SÃO AS LEIS DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO.
A Lei 12850, de 1º de agosto de 2013, ainda está em sua “Vacatio Legis” de 45 dias.
Ela revoga a Lei 9034.
A primeira finalidade da lei é combater o crime organizando, buscando fazer com que o Brasil
cumpra com o seu compromisso quando firmou a Convenção de Viena, em que se
comprometeu a combater o crime organizado de acordo com os meios ali dispostos. Também
Convenção de Palermo. Ambas as convenções possuem a mesma finalidade de procurar meios
de combater o crime organizado, meios capazes de descobrir elementos importantes que
pudessem levar ao desmantelamento da organização criminosa. Assim, descobriu-se que é
impossível atingir-se tal objetivo pelos meios comuns, ou acabar com isto, pois a criminalidade
se utiliza de meios que dificultam o trabalho do Estado.
Em geral, hoje em dia, as organizações criminosas estão relacionadas ao Tráfico de Drogas. Nos
EUA, por exemplo, no passado, estavam associadas ao uso do álcool.
Ainda que existam convenções internacionais (cujo Brasil seja signatário), sempre haverá o
crime, porque a cada vez que algo é legalizado, novos focos são buscados. É o comércio ilegal