- HERMENEUTICA

28.07.11

Hermenêutica

Essa matéria se encaixa na passagem da norma com o fato para a conclusão da situação.

04.08.11

Kelsen *ele não faz subssunção

1.Ser (descrição) X Dever-ser (prescrição)

Livro de bitencourt descrição Código Penal prescrição o ato

Para Kelsen o Direito descreve normas, ou seja, descreve o que foi prescrito (pelo ato). O código

penal é um conjunto de prescrições. Já o livro de um cientista do Direito descreve as normas prescritas

pelo legislador.

Dever-ser descritivo: uma descrição do dever-ser, descrição de um enunciado normativo, ou seja,

descreve uma norma.

Quando se tem uma linguagem se referindo a outra se tem uma metalinguagem, e a linguagem-

objeto é a linguagem que foi referida. A linguagem do legislador é uma metalinguagem dos fatos. E

quando o livro se refere ao código, o código se torna a linguagem-objeto.

2.Objeto do conhecimento jurídico

É a norma jurídica, Kelsen quer afastar a ciência jurídica dos outros objetos que eram tratados por

ela. Segundo Kelsen, o sociólogo devia se preocupar com a eficácia e o juristas com a validade (ser norma

pertencente ao ordenamento jurídico- norma posta por uma autoridade competente, ou seja, autoridade

estatal- normalmente legislador, mas pode ser também juizes e administradores).

Para Kelnsen, enquanto uma autoridade não disser que uma norma é inválida, ela não é. Se a

norma está no sistema, e ninguém a tirou de lá, ela é válida. Ele coloca então um peso muito grande para

a autoridade estatal, ele não distingue a norma existente de norma inválida, ou seja, para kelsen ou a

norma existe e é válida ou é inexistente e inválida.

3.Norma fundamental

Essa validade da constituição sugue, na verdade, a partir da eficácia. Embora Kelnsen não goste de

falar diretamente da eficácia. Ele acredita que toda vez que se tem uma ordem jurídica globalmente

eficáz, pode-se pressupor a existência de uma norma fundamental (confere validade a todo ordenamento

jurídico).

Sentido subjetivo- diz respeito do que passou na cabeça da pessoa que criou a norma.

Sentido objetivo- o que se efetivamente criou.

Para ele o sentido subjetivo não é importante, o que importa na verdade seria o que se

efetivamente criou, o sentido objetivo.

4.Tipos de interpretação

*Não-autêntica- não tem nenhum efeito prático na sua interpretação.

-Destinação comum: Procura descrever as normas apenas para auxiliar a interpretação das

mesmas.

-Cientista: procura prever possibilidades, apenas descreve as possibilidades de aplicação da norma.

Vai elencar as possibilidades, de modo a não dizer as preferências, porque ele apenas descreve, atividade

neutra (neutralidade axiológica).

*Autêntica (autoridade)- aquele que tem uma vinculação na sua interpretação. Ele modifica algo

juridicamente quando faz uma interpretação.

5.Momento ametódico e discricionariedade

A autoridade escolhe a possibilidade que preferir, há uma valoração porém não tem um critério. A

interpretação autêntica é um ato de vontade, e como qualquer vontade ela é subjetiva. A ideia de

discricionariedade passa pela liberdade de escolha das possibilidades, não há um método que diga qual é

a melhor.

É um momento ametódico porque fica a critério do intérprete decidir, ou seja, como existe a

discricionariedade esse momento é ametódico.

Norma de habilitação- quando se cria uma nova decisão, que habilita a decisão ainda que

trangressora da moldura, decidindo que ela é válida e vinculante.

História da Ciência Jurídica

1.Sociedades “Primitivas”

Não se consegue ter um trabalho muito reflexivo já que não se consegue distinguir a noção de

Direito. Não ocorre uma separação entre a religião, o direito e a ética. Não poderia ser dita como uma

sociedade anterior as outras, não tem necessariamente uma cronologia, então o aspecto primitivo não

significa uma sociedade pré-histórica e sim que não segue os nossos moldes.

2.Aristóteles e Roma

-Filosofia primeira: para que o homem possa enchergar o mundo, ele tem que tentar extrair

princípios primeiros (princípios básicos) que norteariam o mundo.

-Episteme: campo das ciências imutáveis, ou que pelo menos tendem a ser imutáveis. Não são

questões humanas, são questões naturais.

-Techné/Poiesis: referente a questões humanas. Relação entre a arte e a técnica que o homem

pode usar para se expressar artisticamente. Aristóteles entende que a atividade do Direito é uma

atividade retórica, embora haja uma aplicação prática, já que o ato de você estruturar um discurso

passaria por uma habilidade artística (arte da dialética).

-Práxis: referente a questões humanas. Trata de comportamentos interpessoais (ex: política, ética,

direitos).

Para Aristóteles, o Direito não era tratado como uma ciência imutável. Tinha que ter um

tratamento diferente para as ciências naturais e para as práticas (ex: direito). Porém o direito era tratado

como um modelo de ciência teórica (dentro da Episteme), e não prática. Ou seja, houve posteriormente

um negligenciamento da prática. Para ele, o Direito tinha uma espécie de caráter pedagogico, uma

espécie de sintese, ou regramento moral virtuoso, tentando sintetizar em um dispositivo normativo um

comportamento desejavel. Ele não separa o direito de justiça, ou seja, a aplicação da norma não pode ser

injusta. A eqüidade é o juizo de correção, consertar o que há de errado na norma para poder dar um

julgamento justo. Esse juizo de eqüidade pressupõe que o juiz o faça com prudência (bom senso, razoável,

justo).

O romano vê o direito como uma atividade prática. O foco do romano não é na norma, e sim no

problema, no caso. O pretor (juiz) levava em consideração as manifestações teóricas dos jurisconsultos

(estudiosos do direito), e essas manifestações eram dadas em cima de casos. Em Roma, o aspecto

aplicativo do direito é mais próximo do Comum Law do que do Civil Law. Não tem uma separação do

estudo científico do direito e a prática do direito.

3.Idade Média

Começa a haver a separação entre a teoria e a prática no Direito. São tomás de Aquino foi

importante pois valorizou o papel da doutrina com o estado teórico sobre o direito romano, como

também valoriza a legislação como forma de evolução.

11.08.11

4.Idade Moderna

Ocorre uma mudança de paradigma em relação a ideia de direito natural. Divide-se a teoria

jusnaturalista em: cosmológica (idade antiga), teológica (idade média) e racional (idade moderna).

Na idade antiga procura-se encontrar uma lógica no mundo, inclusive Aristóteles buscava

princípios que permitissem identificar a essência do que seria o direito para os indivíduos de uma dada

comunidade.

Filosofia objetiva:

1. O homem não entende que o centro do mundo é ele, olhando então para o externo, para um

mundo ideal transcendental, tentando achar uma racionalidade, um sentido nele.

2. Da mesma forma que as irregularidades encontradas no mundo para tentar explicar os

fenômenos naturais e humanos.

3. Seja lá que dimensão do mundo esteja sendo olhada, o importante é que ele esteja olhando pro

mundo, ele vai buscar a ideia de justiça que vem junto com uma ideia de direito, de normatividade.

Na idade média o homem não é o centro, ao invés de procurar a ideia de justiça no mundo, ocorre

a concretização da justiça de Deus. São tomás era o representante dessa época.

Teológico= tem uma verdade, que é uma verdade divina; o centro é Deus. A justiça não pode ir de

encontro a bíblia, não pode ir contra a divindade. Como se a norma hipotetica fundamental do direito

fosse Deus.

Teleológico= vem de telos, que é finalidade; um método interpretativo.

Na idade morderna, o elemento básico, o seu ponto de partida é a razão humana, e não mais

divina. Se tem uma mudança significativa, muito mais do que a que ocorreu com a passagem do

cosmológico para o teológico. Tendo em vista que o raciocínio filosófico muda, ocorrendo uma filosofia

subjetivista (o sujeito passa a ser o centro, seu eixo deixa de ser o objeto). Grócio disse que as coisas

seriam assim mesmo que Deus não existisse; ele não diz que Deus não existe; tirando Deus do foco, e ele

funciona como pensador de transição da idade média para a idade moderna.

Paradigma da filosofia da consciência/ ou representacionista: consciência no sentido de estar

consciente de algo, de conhecer, compreender, raciocinar. O centro do sistema filosófico passa a ser a sua

consciência; olha para dentro, para as suas condições de conhecimento. Não espera que o mundo te diga

algo, você que vai buscar e perguntar de acordo com seus pressupostos de conhecimento.

**direito objetivo é o que a norma dispõe e o direito subjetivo é a faculdade do sujeito de exercer

seus direitos.

Na idade média não tinha muito essa pespectiva de direito subjetivo, o direito entendido como

direito justo. No fim da idade média começa a se tratar desse direito subjetivo. E na idade moderna,

deixou-se de ter o foco no elemento objetivo- no mundo- passando a ter o sujeito como centro do

mundo, influenciando a forma de ver o direito, alegando a titularidade de direitos.

Locke vai dizer que tem o direito subjetivo de propriedade em relação a qualquer terra que você

trabalhou, porque isso é o direito natural.

Hobbes legitima o leviatã. O pressuposto dele é pautado na ideia do sujeito como ser individual.

Hobbes partiu da ideia de um direito inato do homem, um direito natural; já teria consciência desse

direito. Esse direito é a liberdade, direito subjetivo. Parte desse direito até o Leviatã (estado absoluto; não

tem liberdade (liberdade limitada); liberdade irrestrita no estado de natureza).

Contrato social (direito objetivo): pacto pelo qual os sujeitos irão abrir mao da sua liberdade

irrestrita em prol do estado social.

Caracteristicas positivistas: (identificadas em Hobbes)

1. convencionalismo; o estado pode convencionar qualquer conteúdo normativo.

2. ênfase na autoridade co-autora; o poder se legitima no fato.

3. Uma preocupação tipicamente positivista é a preocupação com a norma como elemento

coercitivo, vai determinar o que pode e o que não pode fazer, se não fazer esta subordinado as

consequências jurídicas.

18.08.11

Descartes passa a trabalhar com um conceito puramente teórico de ciência, não a vê como uma

dimensão prática. Ele vai ampliar essa visão teórica para todos os campos científicos. Ele não era

comunista, era um filósofo do direito, da ciência. Ele segue o modelo teorico da episteme, jogando fora a

preocupação com a prática. E a partir disso segue um modelo prático único. Antes, esse padrão ainda esta

atrelado ao jusnaturalismo natural.

Perde-se uma relação de direito e justiça, porque se procura um modelo que trás respostas

prontas (verdades absolutas) para os problemas que o sujeito construiu.

Rousseau percebe o problema básico da disciplina que é a transição entre uma norma geral e

abstrata e um problema específico. Essa transição para ele, é bem dolorosa, só que a abordagem dele é

muito mais preocupada com o aspecto político do que com o aspecto hermenêutico, científico ou

filosófico. Ele constata que precisa-se separar a pessoa que faz a lei, daquela que a aplica (separação de

poderes), porque para ele um homem é bom, mas a sociedade o corrompe. Ele acha que tem tudo para

dar errado, porque no meio do caminho alguém vai se desvirtuar e acabar com todo o sistema. Ele

acredita que aquele que julga, vai julgar com base na “cara” da pessoa, ou seja, haveria uma parcialização

do resultado.

A Revolução Francesa (final do séc. XVIII) foi embasada por uma ideologia jusnaturalista, mas

acaba desembocando no positivismo. Ela não aceitava o privilégio dado ao clero, ao aristocrata, e por isso

achava que todos seriam iguais e a lei deveria nos tratar assim. Defende a igualdad eformal, alám do ideal

de liberdade (leis previamente instituídas, a burguesia quer participar desse processo político). Busca-se em

direitos inerentes do homem, argumentos para a reivindicação desses direitos.

A ideologia jusnaturalista vai ser traduzida naturalmente em normas, para tentar consolidar e

estabilizar a situação da ordem política.

25.08.11

5.Positivação no século XIX

Escola de Exegese: a intenção era estabilizar o direito positivo, tinha que levar o legislador

muito a sério, porque se tinha medo do juíz (visto como tirano). A lei nessa escola é a única fonte de

direito.

- Int. Literal/Gramatival: objetiva alcançar a vontade do legislador. Tentava afastar a ideia de juizo

de valor na interpretação juridica, já que ele é perigoso. Tem que ser neutro em matéria de valoração, o

juiz vai ter que atuar de acordo com a subsunção, que nem o legislador. No pensamento de Kelnsen há

varias possibilidades de interpretação, mas aqui se o doutrinador seguir o caminho certo ele vai chegar

em uma hipótese só. Nem tudo que eles pretendiam fazer eles conseguiam, por exemplo, eles

pretendiam e achavam que praticavam o direito sem valorar, mas não percebiam que isso era impossível.

Então a solução que tinha era racionalizar a valoração, mas isso só ocorreu com os pós-positivistas. Corpo

de pessoas que se uniram em nome do poder legislativo para chegarem a algumas conclusões do direito,

para colocá-las no papel e aplicá-las. Eles chegavam a buscar como instrumento da interpretação do

direito as soluções da ata do parlamento, para vitarem criar novas interpretações. “Claris Cessat

Interpretatio”-Na clareza não é necessário interpretar, interpretação para alguns evocava a valoração.

-Int. Extensiva/Restritiva/Declarativa: Em uma situação que voce tenha uma incorrência em

resultados ilógicos podemos fazer uma interpretação lógica.

Declarativa: é a interpretação padrão, como se ela estivesse em uma linha entre a extensiva e a

restritiva, e ela fosse o marco zero.

Extensiva: estica-se a literalidade dessa lei para evitar confusões ilógicas. Ex: uma loja tem um aviso

que não pode entrar com cachorro, mas fazendo uma análise extensiva, não se pode entrar com um leão

também ou outro tipo de animal.

Restritiva: comprime a literalidade da lei para evitar confusões ilógicas.

Escola Histórica : a Alemanha estava mais preocupada em formar uma espécie de identidade

nacional, que consiga unificar aquele povo. Savigny dizia que não havia contexto oportuno

ali para fazer uma codificação porque os valores deveriam estar bem fundamentados.

Deveria deixar que a história fosse sedimentando a cultura jurídica daquele povo. Ele veio

contrário à marcha da Escola de Hexegese (queriam algo moderno, impessoal, igualdade

formal, emancipação pela racionalidade), já que Savigny ia atrás da história, costumes,

valores do povo. Não tinha pretensão de se tornar um positivista (convencionalista, que não

se preocupa com a justiça), direito positivo não significa positivismo, o fato de você admitir a

existencia do direito positivo não significa que você seja positivista. Entao Savigny resolveu

construir a tese do historicista e no constexto do seu pensamento foi importante a influência

de Hugo.

-Contexto e influência de Hugo: Hugo dizia que a ciência fundamental que abordava o direito não

era dogmática (trabalha sobre os conternos do direitos hoje; segundo Hugo uma visão muito limitada)

nem filosófica (preocupado com os valores do direito), e sim histórica (só entenderiamos como chegamos

aqui hoje observando a história). Savigny gostou desse pensamento, mas ele pensou que queria uma tese

que não tivesse uma perna no jusnaturalismo ou no positivismo, o que não era exatamente o caso dessa.

-Primeira fase de Savigny: não mudou muito a história do direito, mas tem diversaas questões

relevantes para que se entenda a evolução jurídica do direito. Nessa fase ele diz que se tem uma

preocupação com a vontade do legislador, só que esse sua preocupação é uma preocupação diferente

daquela preocupação que a Escola de Exegese nos mostrou; em Savigny o legislador não é aquela criatura

concreta, ele é uma ideia, um ente fictício Savigny acreditava em um padrão de legislador racional, ia

servir como referência para dizermos que “se EU fosse o legislador daquela época, o que eu teria pensado

para colocar esse texto aqui?”; nos colocamos no lugar do legislador. O fato dele não falar em codificação

não quer dizer que não pudesse ter leis na época, um código é uma lei mas nem toda lei é um

código.segundo Schleiesmacher, se você quer entender um autor, temos que nos colocar na situação

hermenêutica dele; temos que entender melhor o texto do que o próprio autor; e Savigny concordava

com ele. Ele desconfiava que a técnica da interpretação extensiva, declarativa e restritiva era

ultrapassada. Está preocupado não com o que o legislador pensaria naquele caso, mas tentava se colocar

na situação hermenêutica daquele legislador que colocou a norma no mundo; não concordava na

recorrência à ata.

O critério hermenêutico da Escola de Exegese era o método, a vontade do legislador histórico; no

caso de Savigny o critério também era um elemento de vontade do legislador, mas visto de forma

racional, como uma ideia regulatória. Quando ele fica tendando de reconduzir a situação hermenêutica

do legislador, ele acaba sendo levado ao problema de como o direito evolui; então se ele precisa dar uma

refinada no seu raciocínio que irá ocorrer na sua segunda fase.

-Segunda fase de Saginy: mudou muito a história do direito como um todo, por conta das

implicações que ele vai ter, especialmente no ramo do direito civil que na época era um grande direito.

01.09.11

*Espírito do povo (doutrina) como critério hermenêutico- no primeiro momento Savigny tenta

traduzir uma ideia cultural a partir da ideia do legislador. No segundo momento, quem faz essa tradução é

a doutrina. E por isso não é comum, não é popular, a visão de povo é restrita porque Savigny diz que o é

no seio do povo, mas que é só pelo povo que tem entendimento jurídico. Então a visão é técnica e elitista.

O legislador serve para buscar o sentido do povo e positivá-lo, para ficar de forma mais direta. A

ideia de costume do legislador é um entendimento juridico. Na segunda fase dele, ele coloca uma ênfase

grande na preocupaão sistemática do direito, para que se veja uma unidade de direitos, para que não

exista contradições entre si. Deixa um pouco pra lá o legislador e dá ênfase a preocupação do sistema do

direito. Essa ideia vai sendo levada com o tempo, por Puchta, não mais com uma dinâmica histórica, mas

sim com um elemento estático; perde a ideia temporal e se preocupa mais com os conceitos.

-Transição para a Jurisprudência dos conceitos: essa Jurisprudência é colocada em sentido de

ciência do direito. Procura sistematizar conceitos visto na lógica de derivação. Essa sistematização com o

tempo vai embasar aquilo que Savigny não queria, a criação do Código. Diferentemente da França, na

Alemanha a doutrina vai estar bem estabilizada com diversos conceitos, formando um texto de lei em

forma de Código. Já a França vai ter que procurar uma arrumação entre os institutos que estavam jogados

na lei.

Windcheid, na hora de fazer essa interpretação sistemática, já começa a admitir uma perspectiva

mais atualizadora a partir da interpretação da letra da lei. Ele entende que essa vontade do legislador,

não desrespeita o legislador a partir do fato que o mesmo colha princípios gerais do direito, que

permitiam que ocorresse uma interpretação mais atualizadora. Trabalha com a vontade do legislador,

mas já tem por outro lado um elemento objetivo, que já começa a ver a norma como relativamente

desconectada daquilo que efetivamente o legislador pensou. Em vez de fazer como fazia Savigny, ele já

admite que se consiga vislumbrar um legislador de forma racional, apenas como autoridade, permitindo

que se interprete a lei de forma que já resolva melhor os problemas, de forma mais atualizadora. Permite

que se colha princípios implícitos.

Não confundir vontade da lei com interpretação literal/gramatical (vontade do legislador, para não

transgredir a vontade do legislador). Quando se fala em vontade da lei está se referindo a interpretação

da lei que é autônoma em relação ao legislador; então, a perspectiva de vontade do legislador é

retrospectiva, e a vontade da lei fala pra frente, está buscando uma atualização. Essa interpretação

atualizadora é o tipo de interpretação que leva como critério hermenêutico a vontade da lei. A vontade

da lei já começa a ser esboçada por Windcheid, só que de uma forma ainda timida, e ele nem chama de

vontade da lei ainda. A flexibilização é mais preocupada agora com um discursso de atualização, embora

ainda timidamente.

A Jurisprudência dos conceitos teve duas fases: a primeira fase, ainda seguinda pela escola de

Exegese, apoia a vontade do legislador idealizado, não transgride a literalidade. Na segunda fase se tem

um espírito do povo consubistanciado pela doutrina. Depois volta a ter como critério básico a vontade do

legislador, mas se abre espaço para a analogia com uma espécie de vontade atualizadora.

03.09.11

Crítica à Jurisprudência dos conceitos e sociologismo

1.Ihering e a Jurisprudência pragmática:

Passou para a fase da jurisprudência pragmática, o conceitualismo não pretava para ele, porque

isolava o direito dos problemas da realidade, não permitindo que a norma abascasse de forma eficiente

os fatos. Precisamos pensar no direito menos preocupada com o aspecto lógico-formal e mais

preocupada com o aspecto funcional (mais atento a problemas concretos). Ele vê o direito como uma

técnica para a resolução dos conflitos. Ihering diz que o direito é resultado de uma luta, você tem um

interesse e outra pessoa tem um interesse contraposto, e isso será resolvido pelo direito. O Ihering diz

que enquanto não se vence a luta pela inserção do seu interesse na legislação, voce vai ter que

argumentar no contexto da legislação, então se não se tiver uma norma que claramente se encaixe na sua

situação, a resolução vai ser feita por analogia. Julgue com a finalidade da lei, de forma funcional e não de

forma lógico-formal. Preocupação teleológica, funcional e finalista.

Ele se preocupa em ver o direito como fundado na ideia de utilidade social, ele não é um utilitarista

individual e sim coletivo. Pragmático no sentido de resolução de conflitos. O referencial hermenêutico de

Ihering é a perspectiva funcionalizada da lei. Interpretação teleológica, que olha pra frente, interpretação

atualizadora. Não tem como compatibilizar o método teleológico.

2.Jurisprudência dos interesses

Tem como principal autor, Heck, que basicamente aperfeiçoa as ideias centrais de Ihering. E apesar

de tudo isso que se falou de Ihering vai negar a importancia do legislador, porque você luta para mudar a

lei, se não conseguir você luta dentro da lei, porque o legislador ainda é o que coloca a lei. Não se nega o

legislador de forma frontal. Heck vai dizer que o direito acontece da seguinte forma o legislador vai colher

interesses na realidade social e regula esses interesses pela via da lei, entao intteresse é ao mesmo

tempo, o estimulo para que a lei surja e o objeto dessa lei. Então se parte do interesse e destina-se na

hora de aplicar a aquele mesmo interesse na forma da lei.

Eles não falam em valoração ainda, eles falam em interpretar funcionalmente, falam de uma

interpretação finalistica sem valoração. Isso tudo aconteceu no final do século XIX, e nesse periodo a

europa estava passando por diversas transformações sociais. A lei estava preocupada ainda com um

discursso liberal, era uma lei que não te permitia discutir justiça. O direito não satisfazia as necessidades

desse contexto, nem essa lei satisfazia nem o discursso possibilitava isso.

3.Caracteres básicos do sociologismo

No sociologismo se tem uma inversão dos seus referenciais para a discurssao hermeneutica, se

passa a ter como referencial a jurisprudência e o fato social. Revolução no discursso científico do direito, o

juiz não é mais perigoso mais sim a pessoa que de fato vai resolver seus problemas. Tem-se uma

preocupação com o fato porque se olha para o social, entao se tem em matéria filosófica, a chegada

dentro do direito de um discursso da sociologia em sentido geral. Dworking poderia ser caracterizado

como um positivista no sentido filosófico. A sociologia serviu de laboratório, e na época isso deu certo.

Por um lado a coisa conceitualista do direito não esta dando certo, mas a nossa metodologia esta

dando certo. Então porque não pegar essa metodologia e levar para o direito? O positivismo no sentido

filosófico/científico tem como referência o fato e não a lei, como o positivismo jurídico. Trabalha a teoria

de forma desapegada com os valores, olha para o impírico, para o fato.

Aqui no sociologismo se tem a aproximação, é onde o discursso científico do positivismo mais se

aproxima do discursso jurídico. Os sociologistas são impirístas, trabalham com objetos concretos, com o

fato; se olha para o fato e se induz conclusões. Tanto que o sociologismo pode ser chamado de

positivismo sociologico para diferenciar do positivismo conceitualista. Se extrai o sentido normativo do

fato, não mais da lei. A lei deveria ser feita pelo legislador com base no fato. Se o legislador não colheu a

normatividade do fato, pior para o legislador.

O sociologista em geral gosta do juiz, que concretiza o direito e que da uma resposta mais rápida

para um conflito social, porque ele que diz que a normatividade do fato supera a normatividade da lei.

4.Duguit

Gosta da ideia de uma solidariedade orgânica, vê a sociedade com uma espécie de entidade que

tem uma certa autonomia. Para se compreender o direito tem que partir da solidariedade em sentido

orgânico, e essa ideia de orgânismo é uma ideia típicamente positivista. Duguit vai dizer que se tem que

entender o direito funcionalizado na sociedade, ele cumpre uma função social e para entendê-la temos

que procura-la no fato social.

Quando se constata essa regularidade isso te permite identificar uma norma, que em alguns casos

será jurídica, ou seja, a norma jurídica não adviria de uma autoridade, ela surgiria no seio social

espontâneamente. Vai captar um direito que já esta constituido socialmente e vai colocar no papel como

um forma apenas de explicitar; quem cria a norma entao não é o legislador e sim a espontaneidade social.

Chama-se também de massa dos espíritos essa normatividade vinda da sociedade *NOTE: não confundir

massa dos espíritos com espírito do povo (fala da doutrina).

Quando a questão é muito séria a sociedade acaba atribuindo roupa jurídica a aquela questão. Só

que quem diz o que é a roupa é o legislador. Então não tem como visualizar uma maneira que o legislador

não esteja inserido, ele serve como um filtro (crítica de Reale). O legislador então tem que ir em

consonância com a massa dos espíritos. A maior parte dos sociologistas estão preocupados com a justiça,

por isso que ele acha que justo não é o que o legislador diz e sim o que a sociedade quer.

Quando se esta falando de fato, se fala do mundo do ser, e quando se fala da norma se fala do

mundo do dever-ser. Duguit tenta derivar de uma mera constatação do ser um sentido de dever-ser. O

que se deve o que não se deve fazer não fica claro quando se está apenas no mundo dos fatos. A análise

sociologica admite a justiça, a atualização.. etc.

5.Juiz Magnaud

Ele tinha um critério próprio, fazer a justiça social. Ele transcende a moldura. Ele tentou confrontar

a neutratlidade axiológica, o apego a lei; foi um anti-positivista não de forma teórica, mas de forma

prática.

6.François Geny e sua Jurisprudência eclética

Geny tinha a cabeça mais aberta que um positivista tradicional. Ele era flexivel em relação ao

desapego a lei e ao apego ao costume. A equidade para Geny já é demais, porque se deixar usar a

equidade pode-se fazer qualquer coisa, por isso ele é contra os preceitos do Juiz Magnaud (além de ele

ser discricionario). Ele é um legalista moderado. Ele tem uma perspectiva interdisciplinar, falava da livre

investigação científica, ou seja, em alguns casos mesmo que se uso de alguns recursos (jurisprudência,

doutrina, costume, tudo MENOS equidade), não se poderia julgar discricionariamente. Deveria ocorrer

uma investigação interdisciplinar então para buscar em outras fontes científicas uma resposta para os

problemas jurídicos. Ainda que nessa forma comedida, cabera com uma das fontes o estudo sociológico).

Busca uma sucessividade de critérios.

7.Direito Livre

Um autor chamado Bülow vai pblicar uma espécie de manifesto pelo direito livre, dizendo que o

conceitualismo é injusto, uma ilusão, porque em verdade o juiz não tem condição de julgar fazendo

apenas um encaixe de subsunsão entre fato e norma. Ou seja, não se consegue fazer uma aplicação

axiologicamente neutra. Em verdade, ele está tangenciando o probelma da transição da norma abstrata e

o julgamento do caso. Bülow não explica se essa nova perspetiva tem uma proposta metodologica ou se é

meramente intuitiva no sentido subjetivo.

-Kantorowicz: é o mais radical. Não acredita em método, não acha que tenha um método que te

possa levar a uma resposta. Vai resolver o problema com base na intuição de justiça. Ele é extremamente

discricionário (obs: pode-se relacionar com o momento ametódico de Kelsen, só não pelo fato que o de

Kelsen não se preocupava com o sentido de justiça).

-Ehrlich: é o mais moderado. Responsavel por popularizar a conversa do direito livre. Ele assumia a

valoração do juiz, mas entendia que ela tinha como precedente a regularidade dos fatos sociais. É como

se o juiz fosse buscar na sociedade o fato. Ele ainda tem um critério metodológico. Ele colhe do fato a sua

fonte para julgar um problema de forma justa.

O direito livre abre espaço para quebrar o mito da subsunção, só que aparece o problema da

discricionariedade. Ou seja, antes se tinha uma lei com uma doutrina conceitualista, agora se tem um

sentido de justiça porém um sentido extremamente discricionário, não se tem critério em sentido forte,

metodológico.

8.Jurisprudência sociológica de Roscoe Pound

Oliver Holmes disse: “o direito não é lógica, o direito é esperiência”. Ele não chega a ter uma

doutrina sociologista estruturada, apenas abre esse debate. Cabe entao ao juiz resolver o problema e não

ficar preso no mar de conceitos, o juiz para ele tendo um papel político.

O Pound não vai chegar a negar o legislador, não é nenhum radical nesse sentido. Ele vai no

entanto, com base no Holmes, entender que o juiz tem um papel político (passa por uma procupação

sociológica), sendo ele um engenheiro social. Ele reconhece que existe uma medida de discricionariedade,

mas ao mesmo tempo ela tem como referencia preocupações sociais. Ou seja, em alguns casos se resolve

as coisas com a norma, e os que não se consegue tem-se que resolver de forma política, observando uma

decisão que seja interessante para a sociedade. Ele não nega a discricionariedade, mas não diz que se

pode fazer qualquer coisa. Da mesma maneira que o legislador não está vinculado 100 por cento a um

caminho, o juiz também não está. Estaria sendo ingenuo dizendo que o juiz deve ter uma medida estrita.

Ele escolhe aquela solução que consegue vincular uma melhor prosperidade social. Esse é um discurso

que vai ser muito popularizado nos EUA.

9.Realismo Americano

10.Realismo Escandinavo

Aula 15/09

Continuação aula de sábado:

9- Realismo americano:

Uma das concepções mais radicais até agora; céticos com relação a aplicação do Direito

nos Tribunais; são mais drásticos do que Kelsen, eles tem uma influência forte da discussão de Holmes e

Pound; não se preocupa em discutir a discricionariedade como presente nos julgamentos; parte da ideia

de que não existe um direito pré-concebido em um momento anterior a decisão judicial, de forma que o

direito nasce com a decisão judicial, não existiria um direito vinculante colocado pelo legislador; o juiz

aplica de acordo com seu bem entender inclusive manipulando os textos; o direito verdadeiro é o Direito

dos juízes, da decisão.

Realismo aqui tem conotação com a metodologia empírica,pois ao invés de trabalhar com

conceitos buscando uma unidade no sistema, o dado com o qual se tem que trabalhar é um dado

empírico, concreto, um dado do mundo dos fatos e esse dado no realismo não é o fato social genérico,

mas sim o fato do Judiciário, a decisão trabalhando com a regularidade das decisões e não do

comportamento das pessoas; se analisar o comportamento dos tribunais irá se perceber que é uma ilusão

achar que os tribunais estão seguindo literalmente a lei fazendo uma subsunção e estando vinculados a

lei e aos conceitos, sendo uma visão extremamente cética mas não é tão “cínica” como a de Kelsen no

sentido de não se preocupar com a valoração na aplicação pois não tem como colocar um método.

O realista tenta construir uma concepção de ciência dentre da perspectiva de que o

direito é o que o tribunal cria; parte da questão prática e vai dizer , não se preocupando com a parte

teórica; o juiz cria o direito. Para eles o cientista do direito deve ajudar o advogado reconstruindo as

decisões judiciais buscando encontrar um padrão nos tribunais permitindo ao advogado uma certa

previsibilidade a respeito dos sentidos que vão ser dados ao juiz para certos temas; perspectiva de quem

está tentando fazer a ciência assumindo a deficiência do campo com o qual está trabalhando.

O foco é retirado da perspectiva do juiz e é colocado na perspectiva do advogado com

relação a quem vai ser servir daquela ciência; o auxílio científico prestado pelo realista americano é

destinado ao advogado e não ao juiz. ; não tem nenhuma proposta metodológica para o julgamento, mas

sim uma proposta de metodologia científica.

Atentar para o padrão expresso e o padrão implícito pois, temos a norma no texto e a

norma na prática; *Llewellyn – fala que existem normas no papel e norma em ação/concretas que diz

respeito ao elemento determinando e fundamentos central da decisão judicial; entende norma como

aquilo que motiva a decisão, e na prática o juiz julga pautado em outros argumentos que não aqueles

típicos da norma do papel, e os juízes tentam disfarçar isso fazendo uma construção dogmática se

valendo dos conceitos como artifícios três situações típicas de formas de julgar: o juiz olha a lei e vê

que é aquilo mesmo, outras vezes não concorda com as leis mas se utilizam delas e em casos drásticos ele

passa por cima e cria um precedente (Leading Case – precedente que gera uma orientação normativa

para os casos posteriores no sistema do common Law).

Distinção importante entre contexto de descoberta e contexto de justificação; não

importa como se chegou a resposta mas sim como se explicitou o seu processo de chegada; o juiz não vai

dizer como chegou a resposta mas vai construir uma versão explicitada na sentença, não temos acesso ao

contexto de descoberta que o processo que leva a decisão, mas temos acesso a contexto de justificação

que é a forma explicitada pela sentença. No contexto de descoberta os juízes são influenciados por várias

questões de natureza subjetiva, como a vida do juiz, seu modo de ver o mundo, ou seja, a bagagem

valorativa que cada juiz carrega e por conta disso as tendência do juiz são diferentes (*Frank – explicação

psicanalítica sobre a construção do mito; pai que seria o Direito; mentira).

10- Realismo escandinavo:

Autor base: Alf Ross; também trabalha com uma perspectiva científica empírica e o

elemento de estudo básico também é a decisão judicial, mas a forma de ver a questão é um pouco

diferente do americano.

Um aspecto central do realismo escandinavo é captar a concepção de validade defendida

por Alf Ross procura ser mais realista no sentido de não cindir a esfera da validade e da eficácia,

buscando admitir uma concepção de realidade que não separa ser e dever-ser; para admitir uma norma

como válida são necessárias duas coisas: identificar que a norma é efetivamente aplicada pelos tribunais e

entender que se o tribunal está aplicando aquela norma é porque ele se sente vinculado a ela; o texto de

lei isolado não diz nada, no momento em que o juiz aplica temos uma dimensão externa da validade e ele

teria aplicado a norma porque se sente vinculado por ela e aqui vemos uma dimensão interna; presume-

se que se ele está aplicando é porque está se sentindo obrigado a aplicar; a dimensão externa é a

dimensão da eficácia (efetiva aplicação pelos tribunais), a eficácia passa a ser a representação externa da

validade. Ross vai questionar quem disse que o juiz tem que julgar constituição; se ele faz isso é porque

ele se sente vinculado ao que o legislador fez ao distribuir competência mostrando que a função do juiz

pressupõe certas normas legislativas e conclui que o direito passa por uma ideia de convenção sobre uma

prática social e essa convenção, que é o Direito, leva as pessoas a agirem daquela forma e o juiz

reconhece a vinculação a legislação por uma questão de costume, mas é ele que estabelece até que

ponto ele está vinculado. *Critica o conceitualismo (tû-tû – livro)

Hart x Dworkin

1. Hart1.1.Influência de Wittgenstein II

Hart também trabalha o direito como uma prática social que vai ser estudada por ele se

acordo com duas perspectivas e nisso é importante a influência de Witt. Pode-se olhar para o direito de

forma externa ou interna.

1.2.Distinção entre observador interno e observador externo

O observador externo olha de fora, narrando a situação, narra o funcionamento da

prática, do direito, descrevendo como se dá a prática do Direito (cientista di direito). Na perspectiva do

interno nos sentimos parte da prática na posição de quem está participando (cidadão). Quem olha de fora

só vê a prática quem olha de dentro é que vê o peso da obrigatoriedade. A validade é percebida na

observação interna e a observação externa se relacionaria ao plano da eficácia.

Witt. passa por uma brusca mudança de pensamento e o II trabalha com uma perspectiva

de filosofia da linguagem em que tem um destaque grande para a dimensão pragmática da linguagem no

sentido de um contexto em que se utiliza da linguagem, é a dimensão contextual (as outras dimensões

são a semântica e a sintaxe); é preciso um contexto para preencher a dimensão semântica (lembrar do

exemplo de “manga”), logo a pragmática é determinante para a semântica (referência ao contexto –

dimensão conotativa). O que manifesta a mensagem tem um modo de significar que é justamente a

conotação, a carga imposta contextualmente a fala. Hart vai dizer que o direito é construído

linguisticamente, o sentido dos atos que acontecem no contexto dessa prática só se aperfeiçoam na

prática; a dimensão pragmática vai ser determinante para que decida como julgar; o significa do texto

tem que passar pelo contexto em que aquele significado vai ser enunciado.

1.3.Regra de conhecimento e discricionariedade

Critério para decidir como significar o texto diante de um caso difícil uso de um critério

moral; busca-se um critério na prática social que não é encontrado de forma científica.

Porque o juiz é legitimado para julgar como quiser – porque o juiz tem sua autoridade

fundada em uma norma jurídica que é a regra de conhecimento que permite ao juiz se sentir autorizado

para decidir sobre certo tema. Diferença com Kelsen é que ele tenta por essa norma como posta que

imuniza o juiz e a prática social costuma fazer o que o juiz diz que é pra fazer. Essas normas seriam

aquelas que estabelecem competência aos juízes.

2. Dworkin2.1.Crítica a Hart

Hart busca uma explicação para a validade daquele direito, a validade vista da perspectiva

daquele que aceita a prática social jurídica como algo a ser seguido; não se nega a autoridade porque a

pessoa se sente vinculada reconhecendo a validade daquele direito por haver uma autoridade por parte

tanto do legislador como juiz; reconhecimento da legitimidade da autoridade, não no sentido político,mas

no sentido de autorização; não ignora a norma porque foi colocada pelo legislador. E não descumpre

porque existe uma regra que distribui competências ao legislador; quando uma autoridade coloca uma lei

fundada por um regra de reconhecimento diz que o conteúdo jurídico da lei e da decisão estão

imunizados pelos seu; a norma te vincula porque o conteúdo foi posto por uma autoridade competente,

segundo o sistema, para colocar aquela norma, existem regras de competência, que reconhecem a

autoridade como legítima para colocar a norma; regras de reconhecimento são as fontes dessa

competência; são regras inseridas no ordenamento, postas, como as normas de competência presentes

na CF; se essas normas se legitimam meramente pela autoridade temos um problema porque temos

uma texto de lei repleto de expressões indeterminadas, sem sentido pré-determinado, Hart fala que se

trata de uma zona de penumbra; quem vai iluminar a zona de penumbra formada pelas indeterminações

do texto de lei é o juiz, pela via da conotação em uma perspectiva valorativa ele vai especificar o

conteúdo, dentro dos diversos sentidos possíveis dentro de uma moldura.

2.2.Relação entre Direito e Moral2.3.Regras (diferente) princípios (lato sensu)

(a)Princípios (stricto sensu)

(b) Políticas

Normas regras são diferentes de normas princípios.

Princípios latu sensu é uma categoria normativa que reaproxima o direito e a

moral, onde a própria compreensão da norma já contém um caráter moral. Apesar disso ele

reconhece a diferença entre moral e direito. Para Dworkin os princípios fazem a ponte entre a

moralidade social e as normas regras.

Políticas: muitas vezes o legislador põe no ordenamento normas politicas

(buscam um objetivo, diretriz). Julgamento de politica é a postura que o juiz se coloca no papel

de legislador e inventa uma politica pro caso concreto para julgar. O juiz deve respeitar as

politicas impostas pelos legisladores e não criar a sua própria. Está relacionado a valores.

Princípios strictu sensu: se fala de um valor, um sentido valorativo posto na lei

que não é estruturado no modelo hipótese- consequência.

Dworkin apresenta 3 critérios de diferenciação entre regras e princípios?

1) A regra é estruturada de acordo com o modelo de hipótese – consequência e no principio isso não ocorre

2) Modo final de aplicação: se aplica a regra de acordo com a ideia de tudo ou nada, sendo aplicada subjuntivamente, se enquadra a regra no fato ou não. Já os princípios são aplicados de acordo com o seu peso.

3) Conflito normativo: para resolução de regras usa-se critérios hierárquicos, cronológicos e especialidade. Já quando ocorre um conflito entre princípios Dworkin defende a utilização do “Balancing” (diz que se leva em consideração ambos os princípios considerando o peso dos mesmos. Só que na hora de decidir se utiliza apenas um principio em detrimento do outro, sendo aplicado o que se adequar melhor).

Na hora da aplicação do direito é necessário levar em consideração a

jurisprudência (“romance em cadeia”) com coerência e integridade.

Obs. Hierárquico > Cronológico; Especialidade > Cronológico ; Hierarquia e

especialidade tem se que analisar os princípios que estão pro trás das regras, se aplicando o

principio mais forte.

2.4.Juiz Hércules

É um ideal de juiz, que conhece toda a jurisprudência para dar uma resposta correta buscando

conciliar a jurisprudência com a integridade.

2.5. Resposta correta

Aula 29/09

Tópica e retórica:

Concepções que vem no Direito de forma argumentativa; a retórica entendida como

atividade discursiva e a ideia de um ensino da retórica surgiu ainda na Grécia com base em situações

políticas; Córax – ajudava as pessoas a se defenderem em juízo construindo uma estrutura argumentativa

para levar uma pretensão ao juízo; valorização da fala e do discurso na Grécia, onde a fala ganha um tom

épico buscando-se mostrar o poder da palavra.

1- Introdução:1.1.Importância de Aristóteles:

Vai dizer que a retórica não é de todo má, pois também pode ser utilizada com boas

intenções; o retórico pode ser bom ou ruim, virtuoso ou viciado, não é da natureza da retórica a

negatividade, não deve ser qualificada previamente como algo ruim.

Importância da ideia da erística Aristóteles vai levantar essa ideia para desfazer a

oposição entre a retórica e a dialética, de forma a negar o maniqueísmo platônico e nisso abre espaço e

vai inspirar os seguintes; em erística não se imagina apenas um discurso estruturado, mas se fala em um

discurso que admite a possibilidade de um falseamento lógico, de forma que é possível fazer um jogo de

palavras que conduz a desonestidade; esse desvirtuamento seria inaceitável, mas as vezes não se

transgride regras da lógica em que pese poder construir um discurso com más intenções (parte desde o

início de uma premissa falsa – retórica; quando se começa com uma premissa e há um desvio de caminho

estamos diante da erística); retórica e erísticas (elemento de má fé que se objetiva na quebra da lógica) se

excluem, não podem compor o mesmo discurso como se via em Platão.

Aristóteles entende que a dialética, vista isoladamente, é uma espécie de arte pautada na

oposição de idéias; em algumas situações, a dialética vai se aplicar a situações de natureza prática,

transcendendo a arte; a forma como o direito estrutura a exposição passa pela ideia da dialética que se

integra à retórica em que pese não serem iguais; dialética se torna uma técnica utilizada para

instrumentalizar as disposições do discurso retórico; é da essência da ideia da dialética não transgredir as

regras da lógica.

1.2.Críticas de Sócrates e Platão à retórica:

Críticas aos sofistas; uso da dialética e da maiêutica (parto de idéias – sucessivos

questionamentos); Platão não só via a retórica como uma prática política convencionalista, ou seja, sem

se preocupar com a justiça do conteúdo, mas sim o que é fixado como verdade, a visão de verdade

sofística é puramente lingüística, convergência sobre uma dada questão e isso pode se dá de forma

manipuladora. Em que pese as críticas, eles foram importantes no entendimento da linguagem como uma

produto de verdades no sentido de convergência, responsáveis pelo desenvolvimento de uma filosofia da

linguagem possibilitando uma abertura ao pensamento dos gregos sobre a linguagem; o direito natural é

o de se expressar, mas são ele que vão decidir o conteúdo dessa expressão.

Após a morte de Sócrates, Platão passa a questionar a democracia (*mito da caverna) e

começa a valorizar a ideia da dialética e criticar severamente a retórica (ideia do político hoje),

valorizando a dialética como um processo onde se contrapõe idéias, onde se faz uma espécie de

“filtragem” construindo uma convergência.

1.3.Relação entre retórica e dialética:

Acima tratadas.

2- Viehweg e a tópica:2.1. Deslocamento do foco do sistema para o problema:

Contexto do pós 2ª guerra e a preocupação por desenvolver a ideia de justiça; foi

influenciado por Vico que anteviu o problema decorrente do abandono da prática da retórica; V. começou

a desenvolver o direito sob uma perspectiva tópica que se relaciona com a dialética que envolve

premissas tomadas para desenvolver o raciocínio; partes de um julgamento elegem premissas e

argumentam para orientar a decisão do juiz; a premissa usada pelo Direito não é irrefutável e totalmente

objetiva, a premissa básica trabalha com a ideia de valor, podendo ser mais ou menos aceitável;

dependendo das premissas assumidas pode conseguir uma maior convergência ao seu raciocínio; das

várias premissas escolhidas algumas são textos reconhecidos pelo direito como vinculantes, ou mesmo

costumes, mas nem todas as premissas vem daí, no meio do caminho ele insere várias perspectivas

valorativas, usando argumentos do direito positivo e outros que não fazem parte do direito positivo.

V. fala que se parte no raciocínio jurídico não de uma norma para o caso, mas sim do caso

para a norma; o sistema não é irrelevante, mas deve-se partir do problema para montar um sistema que

seja próprio para aquele problemas, sendo esse sistema um sistema de premissas que podem ou não

compor o direito positivos.

2.2. Aporia:

Aporia é uma espécie de dúvida que tende à insolubilidade, de forma a não se conseguir

resolver a questão, construindo raciocínio pela dialética.

2.5.Topoi de 1º e 2º grau:

Os topoi equivale a premissas, que são os lugares comuns, idéias que evocam uma

espécie de indeterminação de sentido, embora se tenha uma noção do que está sendo tratado; raciocínio

jurídico parte do topoi para V., os topois são eleitos ao longo do processo para convencer.

Distinção entre topoi de 1º e 2º grau:

Topoi é uma palavra em plural, enquanto que topus é o singular e isso não tem a ver com

grau.

Um topoi de primeiro grau não está integrado a nenhum grupo de premissas sendo

analisado isoladamente, se for analisada aliado a um conjunto de premissas trata-se de um topoi de

segundo grau.

Ex: liberdade vista isoladamente e liberdade aliada à igualdade e fraternidade vista em

uma contexto integrativo (topoi de segundo grau); o elemento que integra um catálogo de topoi é um

topoi de segundo grau.

O sistema jurídico é uma catálogo de topoi posto pelo Estado; norma jurídica é um topoi

de segundo grau com alto apelo sendo muito utilizada.

V. entende que quando se faz a dialética no processo essa dialética abre espaço para que

seja possível expor a contraposição as idéias da parte, levando o juiz a não dar um resultado qualquer, a

buscar um resultado convergente, sustentável diante das oposições buscando a compatibilização; no

positivismo se fingia que não existia topoi.

Falta de uma margem de segurança nessa abertura para além das normas jurídicas.

06.10.11

3- Perelman:

3.1. Questionamento ao positivismo:

3.2. Lógica do razoável:

3.3. Justiça:

3.4. Comunidade de entendimento:

3.5. Auditórios particular e universal:

3.6. Persuasão e conhecimento:

Perelman não aceita que voce queira trabalhar o direito como se ele fosse um obejto lógico, com

base somente em regras formais. Você trabalha no direito com problemas (lógica argumentativa, lógica

do razoável), e você trabalha com problemas discutindo sobre valores que giram em torno dos problemas,

buscando aquele valor que é preferivel e que devemos seguir. Lógica do razoável, estrutura uma oposição

daquela lógica objetiva, que te da uma resposta certa e única, com uma lógica que entrelaça valores e

normas jurídicas. A lógica argumentativa não trabalha com subsunção, e sim com o juízo de razoabilidade.

A lógica demonstrativa não trabalha com valores, e a argumentativa trabalha. Dependendo de quem

constroi a argumentação, o caminho vai ser diferente com valores diferentes sendo escolhidos, e a

resposta então poderá ser diferente. Na lógica demonstrativa se tem uma preocupação com lógico-

formal, não se diz se uma solução é justa ou injusta, ela é simplesmente a única.

Temos a tendência de chamar de lógica a lógica-formal. Mas Aristóteles dizia que lógica era uma

estrutura geral de racicinio que poderia assumir diversas formas, e uma delas poderia ser a lógica-formal

(para ele era chamada de lógica analítica que é difere da lógica retórica), mas ela não era a única.

O positivista não vai discutir se é justo ou injusto, já Perelman diz que essa discurssão deve existir.

No primeiro momento do pensamento de Perelman, ele teve dificuldades para definir o que era justiça,

por conta do nazismo, “como trabalhar com a justiça sem ser injusto?”. Ele tinha uma angústia com a

forma como se chega a um conteúdo justo sem que isso seja arbitrário, ou seja, seria uma injustiça

relativa em relação aos outros. Quando se fala do conteúdo isolado da decisão, como um conteúdo que é

merecido ou não para o indivíduo, está se falando de justiça material. E quando se discute quanto alguém

merece em relação ao outro, está se falando de justiça em sentido relativo, ou seja, uma justiça

equitativa. Esses dois tratamentos podem ser classificados como igual (equitativo) e correto (material,

mas ele não consegue ver como se trabalha com a material sem infringir a lei). O critério para tratar

igualmente é a lei, está se falando então da justiça legal. Se trabalhar só com a justiça equitativa e a

justiça legal está se prendendo a um padrão formal de aceitabilidade. Pode-se acontecer algumas vezes

que o posicionamento do legislador implique em injustiça, só que pra dizer isso se tem que contra-

argumentar com relação a esse sentido normativo, tentando derrubar aquele dispositivo que se diz

injusto. Perelman diz que o legislador tem o compromisso de fazer justiça, para que aqueles valores de

justiça sejam aplicados distintamente a todos. Toda vez que se aplica a norma se tem que ter a

preocupação com a aceitabilidade daquela norma como uma norma justa. Ter a lei como referencia não

significa que não se ataque aquela lei eventualmente, para tentar argumentar dentro do sistema de

alguma forma, não se tendo problema de limites da argumentção, tentando levar para o lado y do valor e

não para o lado x. Sintetizando: Perelman diz que para se alcançar a justiça temos que ter uma justiça

formal e uma justiça legal, porém não se pode só seguir essa justiça legal, temos que inserir a material

também, mas ele diz que isso é complicado.

*O nazismo não se preocupava com a justiça material.

Quando se estrutura um discursso, se estrutura em um dado contexto de comunicação, é

construido em uma dada sociedade (que vai ter um alto grau de consenso para umas coisas e para outras

não). Se constura valores colocando-os em hierarquia de acordo com a referência que você tem no

contexto histórico-social.

Quando se está falando para qualquer um se tem um auditório universal (universal dentro daquela

comunidade de entendimento, tem isso como limite). O auditório particular além de estar dentro de uma

comunidade de entendimento ele tem uma particularização, não é algo com uma pretenção geral e sim

uma pretenção específica, de alcançar especificamente aquele grupo. Perelman diz que quando se está

falando para o auditório particular, se tem o propósito de orientar a ação daquele auditório em relação a

uma dada questão, ou melhor, levar o indivíduo a chegar a uma convergência de pensamento com você e

não necessariamente te levar a uma ação específica.

Dimensão de que emite/quem fala (ethos), dimensão do receptor/quem ouve (pathos) e dimensão

da lógica (logos). Quando se faz uma sentença se fala para um auditório universal, segundo Perelman. Ou

seja, a decisão precisa alcançar a aceitabilidade material dentro daquela comunidade de entendimento,

dentro da sociedade.

Porém fundamentalmente se tem um problema, uma boa faixa de discricionariedade, porque (1) o

próprio juiz vai decidir, (2) se tem dificuldade para conseguir achar um critério metodológico para ver se

aquilo tem uma aceitabilidade material.

13.10.11

Cossio/Teoria Egológica ou Egologismo

1.Teoria dos Objetos (regiões ônticas)

Ele queria identificar de que tipo era o objeto científico direito para poder analisar com calma a

melhor forma de abordá-lo cientificamente.

-Objeto ideal: é caracterizado pela falta de um suporte físico, de um suporte na experiencia, no

mundo ideal. Só se consegue concebê-lo pelo pensamento, não se toca e não se vê ele (ex: as operações

matemáticas são feitas só no plano do pensamento). Esse tipo de objeto é facilmente submetido à um

método lógico-dedutivo (método pelo qual se parte de premissas gerais e vai chegar conclusões por via

de derivações). Para ele o Direito não é tomado como um objeto ideal, e nele não há valoração. até

porque o ato de conhecimento que você aborda o objeto ideal é chamado de intelecção ou intuição

intelectual. Então voce aborda um objeto que não tem suporte na experiencia por uma via de sucessao de

atos de intelecção. Não tem como trabalhar com o Direito como se ele fosse uma ideia, já que ele

acontece no mundo e na realidade. O típico campo do objeto ideal é o das ciências exatas. A escola de

hexegese trata o Direito como um objeto ideal.

-Objeto natural: se têm um suporte físico, são objetos reais, que estão nesse mundo, entao ele é

dotado na realidade, um objeto que você entra em contato na experiência. Impírico-indutivo (entra em

contato com ele pela experiência, por isso impírico. E indutivo porque voce parte de eventos específicos

para tentar reuni-los sobre uma preposição de caráter geral. Do exemplo para a regra geral, parte-se do

particular para o geral). O ato de conhecimento é um ato de explicação e isso não é feito de uma forma

valorativa. O típico campo do objeto natural é o da ciência natural. Para ele o Direito não é tomado como

um objeto natural, porque o objeto natural existe independentimente da conduta humana.

-Objeto cultural: ele também é um objeto real, então temos contato com ele na experiência. Mas

ele não existe no mundo independentimente da conduta humana, e sim por força da conduta humana, da

sua cultura. Esse objeto culturalse divide em:

*Objetos Mundanais- é aquele objeto que geralmente tem um suporte físico tangível, material. Se

tem um contato com ele de forma estática, se tem que olhar para ele ou pensar nele de forma que ele

receba essa abordagem (ex: música, poema, pintura). Eles embora sejam criações humanas, não

consistem exatamente em um comportamento, por isso que se diz estático, porque quando se pensa em

comportamento se pensa em algo dinâmico. Materialmente, você consegue esgotá-lo de forma mais

simples que o comportamento. Se quer distinguir um comportamento de uma produção cultural.

*Objetos Egológicos- se está trabalhando com a lógica do ego, a lógica da conduta. Se está falando

em lógica do comportamento, lógica da conduta de um ser. E é aqui que se encaixa o Direito. Não se pega

a conduta, mas se realiza ela no mundo real. Eles trabalham com um método diferente, trabalham com

um método impírico-dialético. (impírico porque um objeto egológico é um objeto real, e dialético porque

as experiências se modificam e isso leva a atribuir sentidos distintos de acordo com seu próprio momento

temporal, seu momento de vida; o mutante não é o suporte físico do objeto e sim o sentido que você

atribui a ele, de forma que a cada vez que voce o analise, voce tem uma visão mais bem fundamentada.

*pode-se relacionar isso com a ideia do círculo hermenêutico. Quando Cossio fala em ato de

compreensão, ele quer dizer que a interpretação de um objeto cultural é uma interpretação valorativa,

entao ele não admite que você queira trabalhar com o Direito com uma perspectiva axiologicamente

neutra.

-Objeto metafísico: não tem suprote na experiencia, porque parte-se da ideia de que ele está em

outro plano e não é trabalhado por uma racionalidade científica. Ele é trabalhado com uma ideia

sobrenatural. Cossio não quer que essa ideia entre no Direito. Ele não tem método porque não é ciência,

é ametódico.

Nada disso significa que a norma não seja importante, ele só não vai dizer que a norma vai ser

aplicada sem valoração. COssio também não vai fazer como Kelsen fez que não leva em conta a valoração.

Para ele existe o aspecto da lógica material, é uma lógica (norma) com valoração.

2.Preocupações filosóficas

2.1. Ontologica Jurídica: é justamente a preocupação em determinar o tipo de objeto que é o

direito (que é o objeto egológico-cultural). Ontologia é o estudo do ente ou do ser.

2.2. Lógica Jurídica Formal: quando Cossio fala sobre essa lógica ele quer abordar o papel da norma

como estrutura lógica que busca traduzir a conduta. Isso já tinha em Kelsen. A norma é importante por

ser uma moldura que vai ser levada em conta na hora de aplicar o direito (perinorma e endonorma). Só

que a ciência do Direito não acaba aqui para Cossio, divergindo de Kelsen que diz que acaba aqui. Cossio

entao tenta integrar-se a uma prática de julgamento.

2.3. Lógica Jurídica Transcendental: é aquela que trata do nosso problema hermenêutico

fundamental, que é a transposição da norma abstrata para um problema individual e concreto. É uma

transposição lógica que passa por uma valoração na hora de encaixar a norma ao caso concreto. Para ele

não há um método que te dê uma resposta 100% pronta, porque a resposta é valorativa. Ele tenta te

indicar uma postura de tratamento sobre o caso.

2.4. Axiologia Jurídica: tarbalha com a lógica dos valores

-Pura: começa a trabalhar com os valores que ele diz que giram em torno do Direito (ex: odem,

justiça)

-Positiva: forma como aqueles valores se manifestam em um direito positivo específico, em uma

comunidade jurídica específica.

2.5. Gnoseologia do Erro: Cossio tem uma procupação em evitar que a sua ideologia adentre o seu

conceito de ciência, e essa preocupação dele é que leva a ideologia dos objetos. Procura estudar a

essencia do objeto na hora de aplicá-lo e não a nossa ideologia, que poderia viciar a ciência.

3. Sentença e Vivência de Contradição

Cossio diz que a norma tem um papel importante, ela é uma fonte do Direito, ou melhor, ela é

vinculada pela fonte do Direito. A fonte do Direito é uma instância intersubjetiva de valoração; ela serve

para dar intersubjetividade ao julgamento, para que ele não saia da cabeça do julgador, tendo que levar a

lei em conta e ela vai ser o elemento que vai direcionar os limites lógicos do julgamento.

A atividade de julgar o Direito é uma atividade de valoração conceitualmente emocional, a norma

funciona como um conceito, como uma moldura, que serve para você pensar na hora de aplicar a

conduta. O problema em si é valorado, e essa valoração tem que ser intersubjetiva para não ser arbitrária.

Cossio não é positivista, ous eja, em casos limites, se ele entender que a aplicação da norma ao caso vai

levar a uma injustiça, isso é um sinal de que aquela norma não pode ser aplicada. Quando ele fala de

sentença e vivência de contradição é a sensação do juiz de que ele está fazendo algo que contradiga os

valores que ele entende como justo. Há um limite sobre o juizo valorativo, que é a injustiça manifesta;

mas temos que ter cuidado para isso não virar muito subjetivo. É parecido com a equidade de Aristóteles,

tendo que fazer um juizo de equidade. Ele não consegue alcançar um caminho forte o suficiente para

resolver a discricionariedade.

20.10.11

Jurisprudência dos Valores/ Alexy e Habermas

1.Contexto histórico: vê o direito de uma forma preocupada com a justiça. É uma espécie de evolução da

Jurisprudência dos interesses (por mais que se fala-se em interpretação finalística, não se admitia que o

julgador fazia propriamente um juízo de valor – o que ocorre na Jurisprudência valorativa). Racionalidade

material de valorações. É uma perspectiva científica do direito que vai buscar racionalizar as valorações não

só no momento da aplicação, mas também desde o momento da abordagem científica do Direito.se admite

que o doutrinador por estar trabalhando com algo referente as ciências humanas não tem como fazer

juizos sobre comportamentos e condutas sem fazer valorações. Então a diferença entre o que o

doutrinador e o juíz faz é apenas uma diferença do efeito, porque o juíz muda sua vida com sua decisão e o

doutrinador está só dando uma opinião científica, não vincula diretamente; mas ambos estão fazendo um

juizo valorativo, porém racional.

Pela perspectiva daquela época, do período da virada do séc. XIX para o XX, era uma ideia de ciência

axiologicamente neutra. Depois da guerra voltaram para a perspectiva antes de Kelsen, já que Kelsen não

tinha dado certo, buscando modificar a ideia do Direito, pegando a Jurisprudencia dos Interesses porém

querendo colocar uma base valorativa nela. O Direito deixa de ser apenas aquilo que está positivado; ele

deixa de ser, por essa perspectiva, convencionalista, porque não se aceita mais qualquer norma (existe um

limite material, não se pode colocar qualquer coisa como direito; direito pré-positivo).

2.Críticas ao positivismo

3.A importância da tópica/O tribunal constitucional alemão e a proporcionalidade

A constituição da Alemanha não tinha legitimidade popular; esse tribunal alemão então teve que adotar

uma postura extremamente ativista. Eles tinham que fazer a constituição ser respeitada por bem ou por

mal, tendo que existir a concretização do preceito constitucional de qualquer jeito. Pela fragilidade política

do momento foi a postura utilizada para estabilizar o Estado Alemão.

O tribunal começava a distribuir os conhecimentos porque ele precisava fazer. E nessa perspectiva, a tópica

ajudou, porque ela estimulou o desenvolvimento de raciocínios problemáticos; se parte do caso para a

aplicação dos topoi. O estilo de raciocinio da tópica (que é voltado para o problema) foi tomado como uma

boa contribuição. O juizo de necessidade foi levantado no tribunal constitucional alemão, tentando

mensurar o juizo de valor feito diante de um problema jurídico.

4.Pressupostos da Teoria de Alexy

Alexy constrói uma teoria que vai englobar esses topoi de necessidade, proporcionalidade, adequação. Ele

tenta juntar uma perspectiva problemática do direito voltada para prática, justiça e moral e um substrato

filosófico para dar sustentação ao conhecimento dele.

Habermas pensou que sua própria teoria não se aplicaria ao direito, e Alexy falou que fez uma teoria do

direito com base na de Habermas (que não era a favor/não gostou da teoria de Alexy). O fato é que Alexy

fez sucesso.

A teoria de Alexy tem um pé na Jurisprudência dos valores e avança um pouco nela. Larenz falava que era

para se conjungar vários métodos, porque o Direito não poderia se basear em apenas um só método.

Alexy diz que o discurso juridico é um caso especial do discurso prático geral (discurso moral); o direito é

uma especificação da moral; com isso podemos ver o caráter pós-positivista de Alexy. Ele diz que essa

especificidade surge pela interação entre lei, doutrina e jurisprudência; elementos determinantes daquilo

que se considera jurídico e daquilo que não se considera jurídico. Elas dão um contorno de

institucionalização do Direito. Esses agentes delimitam os espaços de discurso jurídico, e são essenciais

porque se não tivessemos o Direito todos iriam ficar discutindo insensantemente sobre os problemas.

5.Princípios e mandados de otimização (PROVAAAA!)

O princípio para Alexy tem menor especificidade em relação a descrição da conduta mais tem maior

densidade valorativa; enquanto que a regra tem maior especificidade e menor densidade valorativa.

Alexy entende que os princípios são mandados ou mandamentos a serem otimizados, ou seja, quando você

vai aplicar o direito você vai levar em conta os princípios que são vetores interpretativos, e devemos aplicá-

los da forma mais ótima (no sentido de eficiência de rendimento, de efetivação) possível. Um princípio

acaba impedindo que o outro seja aplicado sem por cento, então deve-se aplicar todos de forma mais

eficiente possível. Só que para fazer isso precisa-se de um critério, que seria a proporcionalidade em

sentido lato.

6.Natureza da proporcionalidade

Se você compreende o sistema juridico como um sistema de princípios, esse sitema vai ter implicita a

norma da proporcionalidade, independente de estar escrita ou não e onde estaria escrita. A

proporcionalidade seria então um mandado de otimizar princípios e os princípios são mandados a serem

otimizados pelo critério da proporcionalidade.

PROPORCIONALIDADE

PRINCÍPIO –> REGRA

O princípio e a regra estão no mesmo plano normativo, embora tenham categorias diferentes. Já a

proporcinalidade está em um sobreplano, isso não significa que seja hierarquicamente superior, ela está

em um plano instrumental; determina a forma como você vai aplicar as normas, ela regula a abordagem

hermenêutica das normas que regulam nossa conduta. A proporcionalidade seria um norma de segundo

grau que tem uma estrutura similar a regra, ela é aplicada por subsunção que nem a regra; inerente ao

direito positivo ; chamar de princípio significa não reconhecer a diferença entre ela e o princípio nem uma

regra qualquer (porque ela é uma norma de segundo grau e a regra não, elas apenas são iguais quanto a

estrutura). A regra se aplica ou não aplica, já a o principio se aplica mais ou se aplica menos. A regra regula

só a conduta, e o princípio regula a conduta meramente hermenêutica; finalemnte, a proporcionalidade

orienta os princípios e esses princípios orientam as regras.

27.10.11

7.Fases da proporcionalidade (PROVAA)

-Adequação ou idoneidade: restringir o direito fundamental x é uma medida adequada para concretizar um

direito fundamental y = SERVE, CASO EU DECIDA FAZER ISSO VAI SER ÚTIL? Se a resposta for positiva, eu

passa para a proxima fase.

-Necessidade: analisa-se se existe uma outra medida menos gravosa, que afete menos direito fundamental

c; se a resposta for não, voce segue com ela, se a resposta for sim, muda-se para a menos gravosa.

-Proporcionalidade em sentido strito: É uma analise de custo e beneficio que esta estruturada numa forma

de uma lei de ponteração. Propriamente vai confrontar o conteúdo do direito para ver qual vai prevalecer.

As fases anteriores são funis. Nessa fase se faz uma análise utiitária e essencialmente valorativa, porque

analisa a finalidade de casa medida e vai ver qual prevalece.

Alexy dizia que deve-se levar em consideração de forma proporcional a intencionalidade da fundamentação

de cada um dos direitos (o peso da necessidade, a força argumentativa contra o direito, além da gravidade

que existe diante aquele problema em aplicar ou deixar de aplicar aquela medida) = leve em consideração a

intensidade das razões das argumentações de cada um dos direitos.

Não se tem em livro algum falando que a teoria de Alexy édiscricionária, apesar de terem vários

doutrinadores que acreditam nisso (inclusive o professor).

8.Crítica de Habermas

Habermas dia que a hora de fazer juizos valorativos, escolhas valorativas, não é a hora da decisão judicial. A

hora de fazer isso é na hora de fazer lei, no legislativo. No discurso que se faz no legislativo, que ele chama

de discurso de justificação/fundamentação, você faz juizos valorativos de qualquer monta (éticos, jurídicos,

pragmáticos). Na hora de julgar não se deve fazer um juizo político; e Habermas dia que Alexy ta levando

pro plano de julgamento uma discurssão política, na hora que ele aplica aquela proporcionalidade.

Habermans tem uma inquietação: o mundo daquela época não tinham mais uma possibilidade de

unificação moral, não tem um ponto de partida moral, porque tem muita gente com muitos interesses

conflitantes, um pluralismos de valores.

Habermans entende que o processo do legislativo é a experiência democrática por excelência, porque é

durante ele que as pessoas debatem e expõem suas ideias ate chegar a um consenso; e esse consenso só

existe caso voce satisfaça duas condições: (1) os agentes democráticos, cidadãos, precisam ser livres e

iguais para expor seus posicionamentos. Se tem que garantir o básico a eles, uma liberdade e igualdade

suficiente para que todos possam exercer seu direito de cidadania; (2) as pessoas devem agir nesse

processo democrático de forma aberta ao outro, de forma sincera, em outras palavras, ele prega que você

não deve exercitar o que ele chama de agir estratégico. Só existiria comunicação e consenso se as pessoas

agissem dessa forma. É justamente por ele ter essa fé no processo democrático que ele acha que o juiz

deve ficar comedido, “na dele”.

Habermans é um procedimentalista, ele acha que a constituição deve servir apenas para garantir os

conteúdos básicos ao exercício da democracia; que direta ou indiretamente está preocubado em garantir a

cidadania; o juiz serveria para garantir isso tudo. A perspectiva de Alexy a gente chama de substancialista,

está mais preocupada com o conteúdo material, substancial dos direitos fundamentais, com a

concretização desses conteúdos, é a postura mais fundamentada aqui no país; uma constituição que tente

ao máximo tratar dos direitos fundamentais.

Conclusão: Habermas esta certo quando ele dz que não se deve fazer um discurso político na hora de

julgar, e isso ele até combina com Dworkin. Mas voce não consegue propriamente separar os dois tipos de

discurso, o de justificação e de aplicação, porque quando você aplica você já reconstrói os fundamentos

que levam a aqueles contornos de uma norma do caso; o discurso passa por uma justificação, mas ela não é

discricionaria, é intersubjetiva. A lei não faz a menção do caso, mas na hora que você cria a lei você imagina

hipoteticamente um caso, não se consegue pensar essa norma sem progetá-la à um caso prático; é

hipotético mas não é real.

9.Distinção habermasiana entre discurso de justificação/fundamentação e discurso de aplicação

Hermêutica filosófica e Dworkin

1.Heidegger

Não existe conteúdo independente do homem, não faz sentido pensar em uma essência independente do

homem. Filosofia que tem o homem como referência, só pode chamar de existente dentro dos contornos

do raciocínio do homem; interessa como o homem atribui sentido as coisas. Tudo só existe para o homem,

se não fosse o homem não existiria nada. A visão dele é extremamente antropocêntrica.

Na filosofia da consciência se admite a existência de um conteúdo mundano, mas voce não consegue ir

para esse conteúdo; coloca o foco no método. Ele não vai trabalhar com isso, acha que a construção

metodológica é artificial; não coloca o foco no método.

1.1.Diferença ôntico-ontológica e Desain

Quando Heidegger fala em existência está relacionado a ideia de sentido; se não tivesse o homem para

atribuir um sentido a coisa, para qualifica-la, não faria sentido pensar nisso. O suporte físico tem como

qualificação o real (não existente), quando se fala em existência se está atribuindo sentido.

ENTE (suporte físico)=real / SER (sentido)=existente. O ente é suporte físico dotado de realidade. O texto é

ente, é real, é suporte. A norma é o sentido do texto, está atribuindo sentido ao texto; a norma é o ser,

aquilo que da existencia ao texto. Ente e ser vem sempre juntos, mas não são iguais; você não extrai de

dentro do texto um conteúdo. Entificação do ser. A forma de voce entender, fazer qualquer leitura, é

atribuição de sentido. A diferença ente o ente e o ser é o que se chama de diferença ôntico-ontológica

(ôntico é adjetivo para ente/ontológica é adjetivo para ser); ente e ser vem juntos, um está em função do

outro, mas não são iguais.

Dasein é um ente privilégiado; o homem como corpo tem condições de se auto-compreender e

compreender o mundo em sua volta. É em função desse Dasein que você vai gerar a idea da existência

como atribuição de sentido a um ente.

1.2.Pré-compreensão e pré-conceitos

1.3.Círculo hermenêutico

2.Gadamer

2.1.Tradução

2.2.Consciência da história efeitual

2.3.Aplicativo

3.A interpretação de Lênio Streck sobre Dworkin

3.1.Romance em cadeia

3.2.Co-originalidade entre direito e moral

3.3.Diferença entre texto e norma

3.4.Discricionaridade e resposta correto