Опасности четвертого антимонопольного пакета

1

Опасности четвертого антимонопольного пакета

г. Москва 2013

2

Четвертый антимонопольный пакет

В апреле ФАС России внесла в Правительство РФ проект поправок («четвертый антимонопольный пакет» - 4й АМП)

• Правительство РФ трижды возвращало на доработку;• Не согласован с министерствами (замечания и

возражения носят принципиальный характер);• Имеет 96 отрицательных отзывов по ОРВ.• Не направлен на выполнение дорожной карты по

конкуренции, поручений Правительства и Рекомендаций ОЭСР

• Вводит 8 серьезных новаций, не соответствующих мировому опыту

Данный проект:

3

Исполнение мероприятий в 4м АМП

Из 11 подпунктов Поручения Д.А Медведева, требующих изменений в 135-ФЗ, 1 выполняется полностью, 2 частично, 8 не выполняются.

Из 7 пунктов Рекомендаций ОЭСР выполняется 1, 6 не выполняются.

Из 8 мероприятий Дорожной карты, требующих изменения в 135-ФЗ, в 4м антимонопольном пакете выполняются 4

Учтено Не учтено

1введение обязательности согласования с ФАС России решений государственной власти и местного самоуправления о вновь создаваемых юридических лицах

исключение предварительного согласования сделок субъектов естественных монополий внутри группы лиц, объединенных по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона "О защите конкуренции" **

2расширение применения института предостережения и предупреждения незначительных нарушений антимонопольного законодательства

устранение возможности одновременного наложения на правонарушителя оборотного штрафа и выдачи предписания о взыскании незаконно полученного дохода**

3 внедрение механизма досудебного обжалования решений территориальных управлений ФАС России*

защита интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав

4 определение статуса и порядка подготовки разъяснений ФАС России практики применения антимонопольного законодательства и лучших практик добросовестной конкуренции

исключение избыточной функции реестра лиц, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов

* Непрозрачный механизм

** По информации ФАС будут учтены в отдельном законопроекте «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые законодательные акты Российской Федерации»)

4

Новация: вводится порядок обязательного согласования с ФАС соглашений о совместной деятельности (СП) по аналогии с согласованием слияний

Наша позиция: 1. Это излишний административный барьер на пути инвестиций в

высокотехнологичные отрасли российской экономки2. Новые СП увеличивают, а не ограничивают конкуренцию, в

отличие от слияний3. Действующий механизм согласования слияний ФАС

неэффективен (все крупные монополии разрешаются) и коррупциогенен, его распространение на СП нецелесообразно

4. Уже сейчас, когда порядок согласования СП добровольный, он в России жестче, чем в ЕС

Новация-1 4го АМП

пункт а) часть 2) статьи 1

5

Новация: введение правил недискриминационного доступа на товары субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке.

Наша позиция: распространяет регулирование, применяемое к субъектам естественных монополий к занимающим доминирующее положение компаниям, что противоречит ст. 426 Гражданского кодекса.ФАС России не доказал, зачем нужна эта норма, что мешает сейчас применять действующее законодательство к нарушителям.

Новация-2 4го АМП

пункт б) часть 9) статьи 1

6

Новация: ввести регулирование правил торговой практики (по сути, всей коммерческой деятельности компании)

Наша позиция: • противоречит международному опыту;• получило больше всего отрицательных отзывов при ОРВ;• получило отрицательные отзывы членов рабочей группы по развитию

конкуренции Экспертного совета при Правительстве РФ и Аналитического центра Правительства;

• затормозит введение новых коммерческих практик в российских компаниях

• публикование практик «поможет» образованию картелей.• будет иметь эффект «храповика» - цены на спаде перестанут снижаться

(пример – «Уралкалий»)• Крупные компании под написать практики «под себя», их потребители

потом не смогут отстоять свои права

Новация-3 4го АМП

пункт в) часть 9) статьи 1

7

Новация: в формулировке горизонтальных соглашений (картелей – ч. 1 ст. 11) после слов «продажу товаров» добавить «приобретение товаров»

Наша позиция: • Картелем не могут быть признаны соглашения между продавцом

и покупателем, т.к. они по своей сути являются вертикальными.• Уже сейчас в ФАС России ширится практика трактовки соглашений

между продавцом и покупателем (вертикальных) как картельных сговоров с применением более жестких санкции в том числе и уголовной ответственности. Новация усилит возможность злоупотребления в этой части.

• ФАС называет картели мошенничеством, но даже не дает четкого определения понятия в ст. 4 135-ФЗ, что приводит к многочисленным злоупотреблениям

Новация-4 4го АМП

пункт а) часть 10) статьи 1

8

Новация: снять ограничения действия 135-ФЗ на деятельность в сфере осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, (исключить «иммунитет» в части доминирующего положения и лицензионных соглашений).

Наша позиция: Это ударит по инноваторам, подорвет стимулы к модернизации российской экономики

Новация-5 4го АМП

пункт г) часть 10) статьи 1

9

Новация: предприятие у которого выручка от субсидируемой деятельности составляет менее 75% не сможет претендовать на субсидию государстваНаша позиция: • Не позволит претендовать на получение

государственных преференций мультипродуктовым компаниям;

• Почему фермер, производящий только молоко, сможет получить субсидию, а производящий и молоко и мясо в пропорции 50:50 – нет? Это ограничение конкуренции

Новация-6 4го АМП

часть 15) статьи 1 (часть 3 ст. 20 135-ФЗ)

10

Новация: новые процедуры «апелляционного» пересмотра решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства, принятыми территориальными управлениями ФАС России в центральном аппарате ФАС России.

Наша позиция: предложен механизм в форме заочного производства, без вызова сторон по делу.Механизм обжалования нужен, и предусмотрен Дорожной картой, но он должен быть прозрачным

Новация-7 4го АМП

пункт б) часть 17) статьи 1 (часть 5 ст.23 135-ФЗ)

11

Новация-8 4го АМП

Новация: исключать предприятия из Реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара свыше 35% (далее – Реестр) через 4 года

Наша позиция: • Реестр не несет положительных функций и не имеет аналогов в

мире, за исключением Казахстана• 65% Реестра – субъекты МСП • ФАС согласовывает дополнительно более 1 тыс. слияний из-за

Реестра, но ни одного запрета на создание монополии• Дорожная карта и рекомендации ОЭСР предписывают де-факто

Реестр отменить

часть 18) статьи 1

12

Выводы

Подложенные 8 новации ФАС России являются: • Избыточными;• Нецелесообразными;• Не имеющими аналогов в мировой практике.

Считаем, что принятие четвертого антимонопольного пакета значительным образом ухудшит положение предпринимателей, негативным образом скажется на инновациях и привлечении инвестиций, подорвет доверие к проводимой Президентом и Правительством России политике разработке и реализации дорожных карт в рамках Национальной предпринимательской инициативы.

13

Россия Франция ФРГ Великобрита

ния США Канада Италия Япония ЕС

Численность сотрудников

антимонопольных органов

3097 201 333 489 1043 386 262 799 749

Дел по злоупотребле-нию домини-

рующим положением

2582 23 35 1 16 11 3 - 44

Дел по антиконкурентным соглашениям (в т.ч. картелям)

292 8 65 2 90 4 5 - 4

Количество рассматриваемы

х слияний4437 214 1127 98 1429 204 459 348 283

Источник: http://www.globalcompetitionreview.com/shop/

Самая большая антимонопольная служба в мире

14

Число возбужденных ФАС дел

Источник: www.fas.gov.ru

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012135-ФЗ, в т.ч. 2269 нд 3221 4187 5068 6443 9664 11431 11276 10009

злоупотребление доминир. положением

841 1008 1029 1166 1331 1639 2411 2742 3199 2582

соглашения и согласованные действия

54 нд 65 124 232 359 488 607 482 292

антиконкурентные действия органов власти

1216 1549 1934 2002 2250 3523 5003 6102 5763 5065

недобросовестная конкуренция

158 нд нд 372 448 517 687 927 1065 1132

94-ФЗ 8626 14186 12817 17138 17626 18511ФЗ "О рекламе" 2806 3508 4480 5395 5451 5238ФЗ "О торговле" 152 213 163КоАП 9025 12908 19688 20672 22000Всего 16500 33162 39869 53804 55238 55921

15

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012Доля хозяйствующих субъектов от общего числа опрошенных, считающих, что состояние конкурентной среды улучшилось за истекший год, %

23,5 27 27 28 20 21 24

Дел, возбужденных ФАС России по 135-ФЗ

4187 5068 6443 9664 11431 11276 10009

R= -0.52

Чем больше дел - тем хуже дела с конкуренцией

Источник: www.fas.gov.ru, расчеты НП «НАИЗ»

16

Доля МСП в делах ФАС и в Реестре

Реестр*

Дела, оспоренные в суде

Все дела**Картели (ч. 1 ст. 11 135-

ФЗ)

все соглашени

я (ст. 11 135-ФЗ)

Злоупотребление

доминирующим

положением (ст. 10 135-ФЗ)

Соглашения и злоупотреблен

ие доминирующим положением (ст. 10 и 11 135-

ФЗ)

Все дела в суде (март

2012 г.)

65% 64% 49% 36% 38% 56% 80-90%

*Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю свыше 35%**оценка НП «НАИЗ»Источник: Исследование НП «НАИЗ», исследование В.В. Новикова

17

Примеры дел ФАС против малого бизнеса в 2013 г.

• «Картель» индивидуальных предпринимателей Автономовой Е.В. и Кошечкина И.С. в виде установления одинаковой цены в 50 руб. за прокат надувных батутов на пл. Ленина в г. Горно-Алтайск

• Молкомбинат «Пензенский» вытеснял с рынка и дискриминировал (!) X5 Retail group и Aushan

• Индивидуальный предприниматель из г. Хабаровска оштрафован за ненадлежащую рекламу пива (повесил на стене магазина плакат с изображением креветки)

• Маслянский хлебоприемный пункт оштрафован за непредставление информации в срок за 300 тыс. руб., что сопоставимо с его расходами на зарплату и коммунальные платежи за 2 месяца

• ТСЖ «Тихая площадь» из Новосибирска признан монополистом по поставке горячей воды своему арендатору и оштрафован

• ООО «Центр микрохирургии глаза «Визус-1» из Тюмени оштрафован за отсутствие в рекламе персонального телефона доктора.

18

Примеры дел ФАС против малого бизнеса в 2013 г.

• Магазин экономкласса «Свежачок» из Белгорода, создавший «картель» со своим оптовиком - поставщиком сока (оба – индивидуальные предприниматели).

• «Картель» поставщика продуктов питания ООО "Юдана" из Рязани со своими покупателями индивидуальными предпринимателями Федоровским А.Е. и Чалым В.Е.

• Газета частных объявлений «Ярмарка», которую объявили монополистом на рынке печатаных изданий

• ЗАГС г. Полевской Свердловской области заключил картель с фотографом (ИП Николаева)

• «Картель» индивидуальных предпринимателей из Новочебоксарска на рынке сахара (цены были похожие, т.кю все ориентировались на биржу)

• Таксист из Костромы оштрафован за оскорбление хлеба (разместил рекламу «если в слове хлеб сделать 4 ошибок, то получится слово «такси»).

19

Присутствие элементов анализа рынкав решениях ФАС оспоренных в судах*

Проведена

экспертиза

Использовались

данные государстве

нной статистики

Проведен опрос

потребителей/

анкетирование

Проведен тест

гипотетического

монополиста

решений с соблюдением минимальных требований к

анализу рынка

3,0 1,6 1,4 0,3 1,9

Источник: исследование В.В. Новикова

* % от всех решений ФАС России

20

Размер решений ФАСи Европейской комиссии по конкуренции

ФАС России

Европейская комиссия

Разрешение на сделку экономической концентрации

1 абзац*

10-70 страниц

Разрешение на сделку эконом. концентрации с выдачей предписания

1-3 абзаца*

30-100 страниц

Отказ по сделке экономической концентрации 1-3 абзаца*

30-100 страниц

Решение по делу о нарушению антимонопольного законодательства

Несколько

страниц

50-100 страниц

*среднее значение, за редким исключениемИсточник:www.fas.gov.ru,http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_merger_by_date

21

Степень открытости ФАС *

Доля решений ФАС России, размещенных в сети Интернет

5-7%

Доля решений антимонопольных органов стран G7, размещенных в сети Интернет

100%

Доля решений арбитражных судов РФ, размещенных в сети Интернет

100%

* по сравнению с антимонопольными органами развитых стран и системой арбитражных судов РФ, %Источники: www.fas.gov.ru, http://ras.arbitr.ru , http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/index.cfm?fuseaction=dsp_merger_by_date

22

Арбитражная статистика ФАС

2010 2011Доля решений ФАС России, отмененных судами, внутренняя ведомственная отчетность ФАС России

15,5% 15,1%

Доля решений ФАС России, отмененных судами, статистика Высшего арбитражного суда

40,4% 39,5%

Доля решений ФАС России, отмененных судами, исследование В.В. Новикова

44%

Источники: Высший арбитражный суд России, http://www.arbitr.ru/_upimg/AB8499C3FBF3A497A6CC06E1741318ED_passm_del_antimonopol.pdf,Доклад о результатах и основных направлениях деятельности ФАС России на 2013-2015 гг., http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30055.html

23

Оценка ФАС предпринимателями, доля опрошенных в %

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012Доля считающих, что состояние конкурентной среды улучшилось 23,5 27 27 28 20 21 24

Доля считающих, что антиконкурентных действий органов государственной власти и местного самоуправления стало меньше 8 6 5 8 5,7 4,6 6

Доля считающих, что уровень ненадлежащей рекламы снизился 15 19 20,5 21 18,9 19,2 20

Доля считающих, что уровень недобросовестной конкуренции снизился 13 15 16 17 14,8 13,7 16

Доля считающих, что доступность услуг естественных монополий возросла 13 27 19 22 20 21 23

Источник: Доклад о результатах и основных направлениях деятельности Федеральной антимонопольной службы на 2007-2010, 2010-2012 и 2013-2015 годы.http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_12.html

24

Соглашения компаний с маленькой долей рынка не ограничивают конкуренцию.

Так считают везде, кроме России

Горизонтальные соглашения**

Вертикальные соглашения***

Иные соглашения (конгломерат)***

Координация экономической

деятельности***

Согласованные действия***

ЕС до 2007 г. 5 5 5 Не является нарушением

20-25% для страхования, для остальных рынков не является нарушением

ЕС после 2007 г. 10 10 10

США* 20 20 20 20 20, но де-факто не признается нарушением

Китай Разрешены соглашения между компаниями малого и среднего бизнеса

РФ, 2013 г. 0 20 0 0 20

РФ, предложение ДР

20 20 20 20 50

Признать допустимыми все соглашения и согласованные действия субъектов малого и среднего предпринимательства между собой*****прецедентные решения судов

**суммарная доля рынка компаний-участников соглашения***доля на соответствующем рынке каждой компании-участника соглашения.****за исключением закрытого перечня наиболее опасных для конкуренции видов соглашений (например, поддержание цен на торгах), которые должны признаваться нарушениями per se.

Доля рынка или размер компании, ниже которых соглашения, ограничивающие конкуренцию, признаются допустимыми, %

25

Контроль экономической концентрации

2007 2008 2009 2010 2011 2012рассмотрено ходатайств, всего 6097 5821 4160 2964 3282* 2494из них отказано в удовлетворении 90 141 106 57 60 50

доля отказов, в т.ч. по формальным основаниям 1,5% 2,4% 2,5% 1,9% 1,8% 2%

Отказов из-за возможного ограничения конкуренции** <10 <10 <10 <10 6 6

Доля отказов из-за ограничения конкуренции 0,2% 0,2% 0,2% 0,3% 0,2% 0.2%

*разница с данными слайда 19 (4437) вызвана тем, что в слайде 19 учтены рассмотренные уведомления по слияниям, а в слайде 29 – только ходатайства по созданию коммерческих организаций**расчеты автора на основании опубликованных на сайте ФАС России решений и сообщений СМИИсточник: Доклад о состоянии конкуренции в РФ за 2012 год, http://www.fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30065.html

26

Структура выданных предписаний ЕС и России, %

ФАС России

Европейская комиссия по конкуренции

Доля слияний с выданными предписаниями, направленными на обеспечение конкуренции, в общем числе рассмотренных слияний,

9 7

Доля структурных предписаний в общем числе предписаний 4 85

Доля поведенческих предписаний, в общем числе предписаний 96 15

Источник: Авдашева С.Б., Калинина М.М. Предписания участникам слияний (сравнительный анализ практики Федеральной антимонопольной службы России и Европейской комиссии по конкуренции) // Экономическая политика. 2012. № 1. с. 141-158.

27

США РФДела, % 70 менее 10Взысканные штрафы, % 90 менее 1

Бей своих, чужие все равно не боятся: доля дел против иностранных компаний, %

Источник: оценка НП «НАИЗ»

28

Необходима Программа 10-10

• Более 90% решений ФАС направлены против конкуренции (возбуждены против МСП) и/или необоснованны (анализ рынка не проведен)

• Более 90% подлежащих согласованию сделок экономической концентрации не оказывают влияние на конкуренцию

• 4й АМП лишь в незначительной мере (расширение предупреждений и отмена уведомлений) решает эту проблему.

• Некоторые положения 4го АМП проблему усугубляют

НЕОБХОДИМА ПРОГРАММА 10-10 – СОКРАЩЕНИЕ ЧИСЛА ДЕЛ 10 РАЗ И РАССМАТРИВАЕМЫХ ХОДАТАЙСТВ В 10 РАЗ

Даже после выполнения программы 10-10 число дел будет больше, чем в США

29

ОСНОВНЫЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ ПРОГРАММЫ 10-10

Надо внести изменения в 135-ФЗ:1. Малый бизнес не должен признаваться монополистом (ст. 10 135-ФЗ не

должна распространяться на субъекты МСП).2. Все соглашения субъектов МСП между собой допускаются*3. Все соглашения компаний с маленькой (до 20%) долей рынка допускаются*4. Обязать ФАС проводить и публиковать анализ рынка в каждом решении5. Исключить возможность возбуждения дела по ущемлению интересов не

только физ., но и юр. Лиц6. Отменить Реестр7. Либерализовать контроль слияний (не согласовывать все следки внутри

группы лиц, приобретение среднего бизнеса - с активами до 1 млрд. руб., небольших компаний крупными иностранными фирмами.)

Отменить «палочную систему», проводить независимую оценку ФАС и его подразделений на основе опросов предпринимателей и потребителей

*за исключением ценовых картелей и сговоров на торгах