Sociologia juridica (texto)

UNIVERSIDAD PRIVADA ldquoDOMINGO SAVIOrdquoSOCIOLOGIacuteA JURIacuteDICA

UNIVERSIDAD PRIVADA ldquoDOMINGO SAVIOrdquo

Carrera de Derecho

Moacutedulo

SOCIOLOGIacuteA JURIacuteDICA

Abog Ramoacuten Ricaldi Quintanilla

JULIO DE 2012

Abog Ramoacuten Ricaldi Quintanilla Paacutegina 1

PRIMERA PARTE

TEMA 1LAS CIENCIAS SOCIALES

1 EL SURGIMIENTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES

Se pensaba que las ciencias sociales eran el resultado de la labor estrictamente intelectual del hombre prescindiendo de todo tipo de consideraciones histoacutericas sociales o poliacuteticas Sin embargo estaacute claro que desde el descubrimiento del fuego o la rueda el hombre dejoacute vestigios de la acumulacioacuten de sus conocimientos llegando al manejo de los metales y la misma escritura con lo que comienza la historia de la humanidad

Habiendo transitado de la forma de vida noacutemada a la sedentaria el hombre pasa de la caza a la agricultura-pesca-ganaderiacutea y con esto a la distribucioacuten de roles seguacuten la edad y el sexo de las personas Entonces surge el concepto fundamental de la ldquodivisioacuten del trabajordquo

La divisioacuten del trabajo permite que todas las personas se dediquen a una tarea en particular contribuyendo al conjunto social y a la vez posibilita la estructuracioacuten del poder donde prima la fuerza en algunos casos la experiencia y sabiduriacutea en otros haciendo que el conocimiento se vuelque en funcioacuten de la preservacioacuten del orden de la comunidad humana y la subsistencia de la misma

En el pensamiento de la humanidad la comprensioacuten del ldquodeber ser de la sociedadrdquo tendraacute prioridad sobre el ldquoser de la sociedadrdquo desde la antiguumledad hasta la edad media posteriormente seraacuten pensadores como Nicolaacutes Maquiavelo Adam Smith Jean Bodino y Juan Jacobo Rousseau que se encarguen de equilibrar el pensamiento filosoacutefico social con el de la poliacutetica o la economiacutea impulsando de este modo las ciencias de orden social

En el siglo XIX el franceacutes Augusto Comte (1798 ndash 1857) seraacute quieacuten funde el positivismo y deacute lugar al nacimiento de la sociologiacutea

2 LAS CIENCIAS SOCIALES

Ciencias sociales son un conjunto de disciplinas acadeacutemicas que estudian el origen y el desarrollo de la sociedad de las instituciones y de las relaciones e ideas que configuran la vida social Las ciencias sociales estaacuten formadas por la antropologiacutea la arqueologiacutea la sociologiacutea las ciencias poliacuteticas la economiacutea la geografiacutea humana y social la historia e historiografiacutea el derecho la psicologiacutea la criminologiacutea y la psicologiacutea social

El teacutermino lsquociencias socialesrsquo se suele utilizar en contraposicioacuten a las ciencias naturales y en parte pretende destacar el hecho de que no estaacuten estrictamente homologadas con

estas en cuanto a su verificabilidad Histoacutericamente las ciencias sociales nacen como un intento de aplicar los criterios y meacutetodos cientiacuteficos al aacutembito de la sociedad y la actividad humanas No obstante coexisten en estas disciplinas dos corrientes contrapuestas de un lado los que ndashcomo Max Weber- plantean la imposibilidad de establecer una explicacioacuten cientiacutefica sin tener en cuenta el caraacutecter subjetivo de las acciones humanas y de otro los que ndashcomo Eacutemile Durkheim- sostienen que los hechos sociales y los datos sobre ellos definen la realidad al margen de la subjetividad de quienes los generan

3 CARACTERIacuteSTICAS DE LOS FENOacuteMENOS SOCIALES

Las ciencias sociales estudian a la sociedad a partir de sus fenoacutemenos sociales y estos se caracterizan por

Ser conductas humanas colectivas- No se refieren a una persona sino a un grupo de personas o al conjunto de la sociedad que interactuacutean en un complejo de relaciones sociales

Contener juicios de valor- Influyen en determinadas eacutepocas o momentos de la historia humana sea a partir de los haacutebitos de consumo los adelantos tecnoloacutegicos la poliacutetica la economiacutea o las artes

Tener caraacutecter histoacuterico- En distintos tiempos ha habido valores sociales que han incidido en la vida cotidiana de la sociedad

Ser holiacutestico- Totalizan integralmente a la sociedad porque en ellos coexisten distintas dimensiones que expresan la realidad

4 OBJETO DE ESTUDIO MEacuteTODOS Y FINALIDAD DE LAS CIENCIAS SOCIALES

Entre las ciencias maacutes importantes que se encargan del estudio de la sociedad podemos citar a la poliacutetica economiacutea educacioacuten antropologiacutea historia derecho etc siendo sus objetos de estudio aquellas partes constitutivas de la realidad social a saber el acceso y ejercicio del poder la riqueza y su distribucioacuten el proceso de ensentildeanza-aprendizaje el hombre desde sus oriacutegenes los hechos maacutes trascendentales de la humanidad la justicia y la paz social etc en tanto que la sociologiacutea tendraacute como objeto de estudio la sociedad en su conjunto

Los meacutetodos maacutes usuales de las ciencias sociales son la observacioacuten la entrevista el cuestionario el test la sociometriacutea la autobiografiacutea el estudio de caso el enfoque de sistema etc

Respecto a la finalidad de las ciencias sociales los estudiosos se han dividido entre aquellos que plantean que el rol de estas ciencias debe remitirse a un plano estrictamente descriptivo que nos permita explicar los fenoacutemenos sociales y los que insisten en la necesidad de avanzar de la descripcioacuten-explicacioacuten-comprensioacuten de la realidad al cambio influyendo en el objeto de estudio

TEMA 2LA SOCIOLOGIacuteA

1 INTRODUCCIOacuteN

La sociologiacutea (del latiacuten socius socio y del griego laquoλoacuteγοςraquo logos) es la ciencia social que estudia los fenoacutemenos colectivos producidos por la actividad social de los seres humanos dentro del contexto histoacuterico-cultural en el que se encuentran inmersos

En la sociologiacutea se utilizan muacuteltiples teacutecnicas de investigacioacuten interdisciplinarias para analizar e interpretar desde diversas perspectivas teoacutericas las causas significados e influencias culturales que motivan la aparicioacuten de diversas tendencias de comportamiento en el ser humano especialmente cuando se encuentra en convivencia social y dentro de un haacutebitat o espacio-temporal compartido

Los oriacutegenes de la sociologiacutea como disciplina cientiacutefica estaacuten asociados a los nombres de Henri de Saint-Simon Auguste Comte Karl Marx Herbert Spencer Eacutemile Durkheim Georg Simmel Ferdinand Toumlnnies Vilfredo Pareto Max Weber Talcott Parsons Alfred Schuumltz o Harriet Martineau A pesar de esto ya desde la Edad Media pensadores de origen aacuterabe como Ibn Jalduacuten realizaron reflexiones acadeacutemicas que podriacutean ser consideradas socioloacutegicas

Algunos de los socioacutelogos maacutes destacados del siglo XX han sido Robert K Merton Erving Goffman Peter Blau Herbert Marcuse Wright Mills Pierre Bourdieu o Niklas Luhmann En la actualidad los anaacutelisis y estudios maacutes innovadores de los comportamientos sociales corren a cargo de autores como George Ritzer Anthony Giddens Zygmunt Bauman Ulrich Beck Alain Touraine Manuel Castells entre otros

Las perspectivas generalmente usadas son el Interaccionismo simboacutelico el Socioconstruccionismo la Teoriacutea del conflicto la Fenomenologiacutea la Teoriacutea funcionalista el Funcionalismo estructuralista y la Teoriacutea de sistemas No siendo las uacutenicas Muchos socioacutelogos se han abocado al estudio de la sociologiacutea criacutetica el posestructuralismo y otras tantas La sociologiacutea al ser la ciencia dedicada al estudio de las relaciones sociales del ser humano y siendo eacutesta de caraacutecter heterogeacuteneo ha producido diversas y en ocasiones opuestas corrientes dentro de su mismo quehacer tal situacioacuten se ha enriquecido mediante la confrontacioacuten de conocimientos el cuerpo teoacuterico de esta disciplina

2 HISTORIA DE LA SOCIOLOGIA

Los estudios acerca de la sociedad surgieron mucho antes del teacutermino o delimitacioacuten de las aristas de esta ciencia La diversidad de los usos y costumbres entre las diferentes sociedades intrigoacute a los pensadores de muchas partes del mundo Por ejemplo Heroacutedoto en el siglo V a C efectuoacute una descripcioacuten de pueblos y sus costumbres Ibn Jalduacuten acuntildeoacute

la palabra Ilm al Urman lsquola ciencia de la sociedadrsquo[1] tambieacuten creoacute teoriacuteas sobre la sociedad y describioacute las sociedades del Magreb Sin embargo dichos estudios o relatos (a excepcioacuten Ibn Jalduacuten) maacutes bien se podriacutean caracterizar como una mezcla de historia antropologiacutea psicologiacutea social y sociologiacutea junto con anaacutelisis del folklore Muchas veces debido a un enfoque etnoceacutentrico eran formas encubiertas o abiertamente prescriptivas de lo correcto o incorrecto de una determinada sociedad con respecto a otra

Durante la Ilustracioacuten lo social y las actividades del hombre cobran gran intereacutes Escritores como Voltaire Montesquieu Giambattista Vico se interesan por analizar las instituciones sociales y poliacuteticas europeas Lord Kames inicia el de las causas del cambio social y tras eacutel surge una corriente conservadora muy interesada en saber las razones de los cambios y estabilidad existentes en la sociedad liderada por Joseph de Maistre y Edmund Burke quienes criticaron muchas de las premisas de la Ilustracioacuten

La voluntad de crear una fiacutesica social esto es un conocimiento indiscutible de la sociedad de la misma forma que la Fiacutesica aparecioacute con el positivismo del siglo XIX El primero en defender una teoriacutea e investigacioacuten cientiacutefica de los fenoacutemenos sociales fue Henri de Saint-Simon (1760-1825) a mediados del siglo XIX Auguste Comte quien fue secretario de Saint-Simon entre 1817 y 1823 desarrolloacute sus teoriacuteas bajo las premisas del positivismo Comte acuntildeoacute la palabra sociologiacutea en 1824 (del latiacuten socius socio compantildeero y el sufijo griego -logiacutea el estudio de) La primera vez que aparece impresa esta palabra es en su Curso de filosofiacutea positiva de 1838[2]

Casi en simultaacuteneo en Alemania Von Stein (1815-1890) introdujo el concepto de sociologiacutea como ciencia (Die Wissenschaft der Gesellschaft) incorporando a su estudio lo que eacutel llamoacute Movimientos sociales y la dialeacutectica hegeliana De esta manera logroacute darle a la disciplina una visioacuten dinaacutemica Von Stein es considerado como el fundador de las ciencias de la Administracioacuten Puacuteblica

Alexis de Tocqueville (1805-1859) es tambieacuten reconocido como uno de los precursores de la sociologiacutea por sus estudios sobre la Revolucioacuten francesa y sobre los Estados Unidos (La democracia en Ameacuterica publicada entre 1835-1840) Analizoacute a las sociedades en general e hizo una comparacioacuten entre las sociedades americanas y las sociedades europeas

La sociologiacutea continuoacute con un desarrollo intenso y regular a principio del siglo XX Eacutemile Durkheim quien se inspiroacute en algunas teoriacuteas de Auguste Comte para renovar la sociologiacutea queriacutea en particular estudiar los hechos sociales como si fueran cosas Uno de los retos de la sociologiacutea era desarrollarse como una ciencia autoacutenoma Durkheim buscoacute distinguir a la sociologiacutea de la filosofiacutea por un lado y de la psicologiacutea por el otro Se le considera como uno de los padres fundadores de la sociologiacutea

Eacutel postuloacute las bases de una metodologiacutea cientiacutefica para la sociologiacutea en particular en la obra Las reglas del meacutetodo socioloacutegico (1895) y en La divisioacuten del trabajo social (1893) libro que ademaacutes es su tesis Su meacutetodo reposa esencialmente en la comparacioacuten de estadiacutesticas y caracteriacutesticas cuantitativas buscando liberarse de todo subjetivismo

ligado a toda interpretacioacuten cualitativa y a desembarazarse de todos los prejuicios morales o moralizadores a priori para comprender los hechos sociales como en su obra El Suicidio

Karl Marx es otro pensador que ha tenido una profunda influencia en el pensamiento social y la criacutetica del siglo XIX Fue principalmente en Alemania donde desarrollara una teoriacutea mayor de la sociologiacutea influenciando posteriormente entre otros en la Escuela de Frankfurt

Max Weber contemporaacuteneo de Durkheim tomoacute un camino diferente empleoacute la Ciencia poliacutetica la Economiacutea poliacutetica la Filosofiacutea de la cultura y del derecho los estudios religiosos que son seguacuten eacutel todo como la sociologiacutea las ciencias de la cultura De acuerdo a toda una tradicioacuten de la filosofiacutea alemana (sobre todo Wilhelm Dilthey) estas ciencias son diferentes de las ciencias naturales ya que tienen su propio meacutetodo Ellas proponen una comprensioacuten de los fenoacutemenos colectivos antes que la buacutesqueda de leyes (es el meacutetodo comprensivo)

3 LOS METODOS DE LA SOCIOLOGIacuteA

Meacutetodos Cualitativos

La investigacioacuten cualitativa requiere un profundo entendimiento del comportamiento humano y las razones que lo gobiernan A diferencia de la investigacioacuten cuantitativa la investigacioacuten cualitativa busca explicar las razones de los diferentes aspectos de tal comportamiento En otras palabras investiga el por queacute y el coacutemo se tomoacute una decisioacuten en contraste con la investigacioacuten cuantitativa la cual busca responder preguntas tales como cuaacutel doacutende cuaacutendo La investigacioacuten cualitativa se basa en la toma de muestras pequentildeas esto es la observacioacuten de grupos de poblacioacuten reducidos como salas de clase etc

Este meacutetodo consiste en descripciones detalladas de situaciones eventos personas interacciones y comportamientos que son observables Incorpora lo que los participantes dicen sus experiencias actitudes creencias pensamientos y reflexiones tal como son expresadas por ellos mismos Cook y Reichardt consideran entre los meacutetodos cualitativos a la etnografiacutea los estudios de caso las entrevistas a profundidad la observacioacuten participante y la investigacioacuten-accioacuten

Una primera caracteriacutestica de estos meacutetodos se manifiesta en su estrategia para tratar de conocer los hechos procesos estructuras y personas en su totalidad y no a traveacutes de la medicioacuten de algunos de sus elementos La misma estrategia indica ya el empleo de procedimientos que dan un caraacutecter uacutenico a las observaciones La segunda caracteriacutestica es el uso de procedimientos que hacen menos comparables las observaciones en el tiempo y en diferentes circunstancias culturales es decir este meacutetodo busca menos la generalizacioacuten y se acerca maacutes a la fenomenologiacutea y al interaccionismo simboacutelico Una tercera caracteriacutestica estrateacutegica importante para este trabajo (ya que sienta bases para el

meacutetodo de la investigacioacuten participativa) se refiere al papel del investigador en su trato -intensivo- con las personas involucradas en el proceso de investigacioacuten para entenderlas

Meacutetodos Cuantitativos

Cook y Reichardt apuntan que cuando se aplican meacutetodos cuantitativos se miden caracteriacutesticas o variables que pueden tomar valores numeacutericos y deben describirse para facilitar la buacutesqueda de posibles relaciones mediante el anaacutelisis estadiacutestico Aquiacute se utilizan las teacutecnicas experimentales aleatorias cuasi-experimentales tests objetivos de laacutepiz y papel estudios de muestra etc

Dentro de todos los anaacutelisis de los meacutetodos cuantitativos podemos encontrar una caracteriacutestica basada en el positivismo como fuente epistemoloacutegica que es el eacutenfasis en la precisioacuten de los procedimientos para la medicioacuten asiacute como la relacioacuten clara entre los conceptos y los indicadores con los que se miden para evitar las confusiones que genera el uso de un lenguaje oscuro que pese a ser seductor es difiacutecil de comprobar su veracidad Otra caracteriacutestica predominante de los meacutetodos cuantitativos es la seleccioacuten subjetiva e intersubjetiva de indicadores (a traveacutes de conceptos y variables) de ciertos elementos de procesos hechos estructuras y personas Estos elementos no conforman en su totalidad los procesos o las personas (de alliacute se deriva el debate entre los cuantitativistas que nunca ven un fenoacutemeno integrado sino siempre conjuntos de partiacuteculas de los fenoacutemenos relacionados con la observacioacuten y los cualitativistas que pueden percibir los elementos generados que comparten los fenoacutemenos) Sin embargo las nuevas teacutecnicas cuantitativas como el anaacutelisis de redes sociales o la historia de acontecimientos consiguen en cierta medida superar estas limitaciones

TEMA 3GRANDES PROPUESTAS SOCIOLOacuteGICAS

1 PROBLEMAS CENTRALES DE LA SOCIOLOGIacuteA

El objeto de estudio de la sociologiacutea (la sociedad) es complejo y hace necesario desarrollar instrumentos teoacutericos y herramientas metodoloacutegicas que nos permitan aproximarnos al objeto de estudio

El anaacutelisis de ldquolo socialrdquo implica considerar un conjunto de aspectos que son su estructura sus componentes y sus relaciones sin prescindir de dos variables importantes como son tiempo y espacio

2 AUGUSTO COMTE (1798 ndash 1857) Y EL POSITIVISMO

El franceacutes Augusto Comte1 se interesa en la Fiacutesica Social que posteriormente denominaraacute Sociologiacutea y su principal preocupacioacuten seraacute coacutemo abordar el anaacutelisis de la sociedad concluyendo en la necesidad de partir de un eje articulador el conocimiento y las ideas socializadoras

Afirma que existen tres fases o estadios de la evolucioacuten social

FASE O ESTADIO LO QUE PRIMA ES LAhellip QUIENES MANDAN SONhellipMiacutetico ndash religiosos Fuerza Sacerdotes brujos y

guerrerosMetafiacutesico Ley y la razoacuten LegistasPositivo Ciencia Cientiacuteficos

Primera fase que abarca la edad media europea la denominoacute Teoloacutegica En esta fase se interpretaba y explicaba el mundo y la sociedad en teacuterminos divinos Se entendiacutea que las cosas eran asiacute porque era la voluntad de Dios

Segunda fase corresponde al renacimiento Las explicaciones teoloacutegicas dieron paso a otras de tipo metafiacutesico Las personas dejaron de entender la sociedad en teacuterminos sobrenaturales y pasaron a comprenderlas seguacuten ideas abstractas o principios metafiacutesicos

1 Filoacutesofo franceacutes (1798 ndash1857) Estudia fiacutesica y matemaacutetica en la Escuela Politeacutecnica de Pariacutes Simpatiza con las ideas poliacuteticas de Napoleoacuten y trabaja para eacutel en la clandestinidad fue secretario del socioacutelogo Saint ndash Simoacuten Durante esa eacutepoca su pensamiento social madura por la investigacioacuten de los problemas sociopoliacuteticos en su obra Curso de filosofiacutea positiva expone el positivismo su sistema filosoacutefico y su teoriacutea criacutetica de la religioacuten y los valores espirituales y formula el valor del progreso como meta para la felicidad de la humanidad Considera que la ciencia debe ocuparse de los problemas que contengan una utilidad praacutectica y que la actividad humana debe enfocarse hacia el desarrollo material En sus tesis utilitaristas rechaza la especulacioacuten como meacutetodo y se acoge a la razoacuten matemaacutetica El lema del positivismo es el amor por principio el orden por base el progreso por fin

Tercera fase es la fase Cientiacutefica Se intenta explicar la naturaleza en sus propios teacuterminos sin recurrir a intervenciones divinas o a tal o cual metafiacutesico o abstracto imposible de contrastar empiacutericamente 2

Se basa en tres principios

El todo predomina sobre las partes Relacioacuten directa entre el nivel de progreso de la sociedad y el nivel de desarrollo de

los conocimientos El hombre es ideacutentico en todo tiempo y lugar (en cuanto organizacioacuten bioloacutegica y

sistema cerebral)

Establece que la falta de una moral industrial hace importante desarrollar un sistema educativo fuerte y dinaacutemico

Trabaja sobre los conceptos de organizacioacuten y desarrollo social que tambieacuten refiere como estaacutetica y dinaacutemica social

El meacutetodo que desarrolla es el positivismo observacioacuten y experimentacioacuten Sus obras maacutes destacadas ldquoPlan de trabajos cientiacuteficos para organizar la sociedadrdquo ldquoCurso de filosofiacutea positivardquo y ldquoSistema de poliacutetica positivardquo

3 CARLOS MARX (1818 ndash 1833)

Habiendo sido disciacutepulo de J F Hegel en principio su escuela fue idealista pero luego optoacute por el materialismo asumiendo como meacutetodo de anaacutelisis el dialeacutectico junto a Federico Engels Su aporte a la filosofiacutea estaacute en su anaacutelisis histoacuterico y criacutetico del capitalismo y su aporte maacutes importante al anaacutelisis de la sociedad se enmarca en la necesidad revolucionaria de la transformacioacuten de la sociedad

El nacido en Treacuteveris (Alemania) incide su anaacutelisis al afirmar que ldquolo socialrdquo se expresa en los intereses contrapuestos de clase que se dan a partir del modo de produccioacuten vigente en un determinado tiempo y lugar A su vez el modo de produccioacuten seraacute el resultado de las relaciones sociales de produccioacuten emergentes y la propiedad de los medios de produccioacuten

El materialismo de Marx se bifurca en materialismo histoacuterico y materialismo dialeacutectico en los que se expresa el desarrollo de la sociedad y el caraacutecter materialista de su pensamiento filosoacutefico

En esencia la sociedad es una estructura compuesta por

Superestructura poliacutetica derecho moral religioacuten

2 Carbonier Jean PP 52-61

Infraestructura economiacutea (modos de produccioacuten)

Existen relaciones reciacuteprocas entre superestructura e infraestructura siendo la segunda que en uacuteltima instancia determina a la primera

Para Marx la evolucioacuten social estaacute marcada por la lucha de clases en sus diferentes estadios 1 Comunismo 2 Esclavismo 3 Feudalismo 4 Capitalismo 5 Socialismo y 6 Comunismo

El meacutetodo propuesto es el dialeacutectico y se traduce en Tesis - Antiacutetesis - Siacutentesis

Supone un conjunto de leyes para la naturaleza y la sociedad que se traducen en la necesaria causalidad de los fenoacutemenos sociales su caraacutecter contradictorio y de permanente cambio

Entre sus obras a destacar ldquoLa miseria de la filosofiacuteardquo ldquoEl manifiesto comunistardquo ldquoCriacutetica a la economiacutea poliacuteticardquo y ldquoEl capitalrdquo

4 HERBERT SPENCER (1820 ndash 1903)

El ingleacutes Spencer compara en su anaacutelisis la sociedad a un organismo bioloacutegico y apropia las leyes de la naturaleza al objeto de estudio de la sociologiacutea Sentildeala que las sociedades evolucionan ldquodesde lo uniforme e inconexo hasta lo multiforme y conexo desde lo simple a lo compuesto desde lo sencillo a lo complicado Guiado en su anaacutelisis por el evolucionismo clasifica dos tipos de sociedades

TIPOS DE SOCIEDADES CARACTERIZADAS PORhellip DONDE MANDAN LOShellipSIMPLES Noacutemadas poco organizadas

y el poder es la fuerzaMilitares

COMPUESTAS Sedentarias con organizacioacuten compleja y goce de derechos libertades

Liberales industriales y pacifistas

No reconoce un tipo intermedio entre sociedades simples y compuestas aunque observa que a mayor grado de complejidad en la organizacioacuten tambieacuten se da mayor avance en la sociedad

El meacutetodo que adopta es el sugerido por Augusto Comte es decir el positivista Su obra maacutes importante es ldquoSistema de filosofiacutea sinteacuteticardquo

5 EMILIO DURKHEIM (1858 ndash 1917)

El nacido en Francia es considerado como un segundo padre de la sociologiacutea porque sentoacute bases para la investigacioacuten social en equipo

Para Durkheim ldquolo socialrdquo son los hechos sociales que son las maneras de actuar de una sociedad Los hechos sociales se hacen objetivos y coercitivos es decir que son conductas generales y de cumplimiento obligatorio

Existen dos formas de conciencia colectiva (son de herencia comuacuten y experiencia histoacuterica) e individual (grado de autonomiacutea y adaptacioacuten de cada individuo)

Distingue dos tipos de sociedades simples (derecho represivo) y complejas (derecho restitutivo) dependiendo del grado de divisioacuten del trabajo y de la preeminencia de la conciencia individual o colectiva lo que hace del autor el maacutes importante de los precursores de la sociologiacutea juriacutedica

Plantea el meacutetodo socioloacutegico que no es uacutenico porque basado en el positivismo de Comte propone Observacioacuten ndash comparacioacuten ndash conclusioacuten generalizadora

Por tanto tambieacuten se puede expresar como Induccioacuten ndash deduccioacuten

Sus obras son ldquoDe la divisioacuten del trabajordquo ldquoLas reglas del meacutetodo socioloacutegicordquo y ldquoLas formas elementales de vida religiosardquo

6 MAX WEBER (1864 ndash 1920)

El nacido en Alemania propuso una concepcioacuten subjetiva de ldquolo socialrdquo debido a que los individuos significan determinadas acciones

Son tres los niveles de las acciones sociales

Acciones dirigidas a los demaacutes Acciones ademaacutes simboacutelicas y de comunicacioacuten Acciones sobre todo significativas

Las acciones significativas deben ser comprendidas e interpretadas teniendo en cuenta tambieacuten las circunstancias del medio natural cultural y religioso

El meacutetodo que emplea es el histoacuterico ndash comparativo por la necesidad de comprender las condiciones que concurren en cada persona o conglomerado de personas

Es muy comuacuten emplear los estudios de caso para la construccioacuten de los tipos de acciones sociales (abstracciones de las imaacutegenes comparativas)

Entre sus obras maacutes importantes estaacuten ldquoEacutetica protestante y espiacuteritu del capitalismordquo ldquoEconomiacutea y sociedadrdquo y ldquoColeccioacuten de trabajos sobre sociologiacutea y poliacutetica socialrdquo

TEMA 4ESCUELAS Y TENDENCIAS SOCIOLOacuteGICAS

1 DIFERENCIA ENTRE ESCUELA Y TENDENCIA

Escuela (Del lat schola y este del gr σχολή) Es el conjunto de caracteres y pensamientos comunes que se distinguen de las demaacutes en una eacutepoca regioacuten etc

Tendencia (De tender propender) Es una idea que se orienta en determinada direccioacuten

2 ESCUELA SOCIOLOacuteGICA ORGANICISTA

Explica la organizacioacuten y funcionamiento de la sociedad asemejaacutendola a lo que sucede en un organismo vivo Algunos representantes

NOMBRE PROPUESTAPaul von Lilienfield Las patologiacuteas sociales deben ser tratadas

mediante terapias al igual que las patologiacutea humanas

Albert G Schaffle Los fenoacutemenos sociales son histoacutericos y no soacutelo obedecen a leyes naturales

Emile Durkheim La sociedad como un oacutergano supra individual y su explicacioacuten se basoacute en la analogiacutea

Herbert Spencer Estuvo fuertemente influenciado por el evolucionismo

3 ESCUELA SOCIOLOacuteGICA ETNOGRAacuteFICA-ANTROPOLOacuteGICA

Lo que hace la diferencia entre unas y otras sociedades es la raza y la capacidad de lucha Algunos autores importantes de esta escuela son Arthur de Gobineau G L Gumplowicz Georges V de Lapouge y K Pearson

En la experiencia de la humanidad los planteamientos de esta escuela sustentaron posiciones poliacuteticas que precipitaron guerras genocidas alegando la supuesta superioridad de unas razas sobre otras

4 ESCUELA SOCIOLOacuteGICA FORMALISTA

Plantea un meacutetodo de estudio socioloacutegico estrictamente objetivo al margen de cualquier tipo de intereses

Su autor George Simmel propone que el objeto de estudio de la sociologiacutea debe ser los procesos de relacioacuten (de dominio orden subordinacioacuten etc)

Como podraacute advertirse se diferencia de las demaacutes porque concentra el objeto de estudio de una parte de la sociedad y tambieacuten en la forma metodoloacutegica de abordar ese objeto de estudio

5 ESCUELA SOCIOLOacuteGICA PSICOLOGISTA

La explicacioacuten de lo social estaacute en factores de orden psicoloacutegico Algunos autores

NOMBRE LO QUE INFLUYE EN LAS PERSONAS SONhellipGabriel Tarde La imitacioacuten de modelos en sus

interaccionesFerdinand Tonnies La voluntad orgaacutenica o instintivaGiggins Las motivaciones y afectosWilliam Graham Las necesidades y los sentimientos

6 ESCUELA SOCIOLOacuteGICA SOCIOGEOGRAacuteFICA

El factor geograacutefico es de influencia importante en la sociedad Algunos autores

NOMBRE PLANTEARON QUEhellipFrederick Le Play Existe relacioacuten entre el lugar y las

caracteriacutesticas de los grupos socialesFriedrich Ratzel Consideraba al hombre como un fenoacutemeno

de vida sobre la tierra

Esta uacuteltima escuela se relaciona en gran parte con ciencias como la ecologiacutea y la geografiacutea

7 TENDENCIAS SOCIOLOacuteGICAS

TENDENCIAAUTORES POSTULADOSEcologiacutea humana (Carl Galpiacuten Robert Park Ernest Burguess y Louis Wirth)

Se sustenta en la socio-geografiacutea y plantea que las relaciones entre los seres humanos y el medio son de mutua influencia

Sociologiacutea de los grupos pequentildeos (Elton Mayo Kurt Lewin y Jacobo L Moreno)

Los fenoacutemenos globales se pueden explicar a partir de la agregacioacuten de visiones de los grupos pequentildeos

Funcionalismo Se basa en el organismo y la totalidad en las interacciones de sus elementos donde

el conflicto es una disfuncioacutena) A R Radcliffe ndash Brown Sugiere las nociones de estructura social y

funciones sociales a partir de una red de interrelaciones

b) Wilfredo Pareto Los fenoacutemenos sociales son complejos y debe estudiarse por separado para explicar el sistema social que es dinaacutemico y no estaacutetico

c) Talcott Parsons El sistema social son acciones sociales que conducen a la adaptacioacuten en cuatro contextos bioloacutegico individual social y cultural

d) Robert Merton Clasificoacute las funciones sociales en manifiestas y latentes explicando en su teoriacutea de alcance medio la estructura social desviaciones sociales burocracia y grupos de referencia

Sociologiacutea analiacutetica (Pitirin Sorokin) Busca disentildear propuestas globales estudiando las caracteriacutesticas generales que sean comunes a los fenoacutemenos sociales y procurando la transformacioacuten de la sociedad

Sociologiacutea del conflicto (Ralf Dahrendorf) Los conflictos son necesarios pero inevitables las contradicciones se dan en el ejercicio de poder y no la lucha de clases sociales

TEMA 5PRINCIPALES CORRIENTES SOCIOLOacuteGICAS

1 EL POSITIVISMO SOCIOLOacuteGICO

La sociologiacutea para el positivismo es ldquoEl estudio del conjunto de las leyes fundamentales propias de los fenoacutemenos socialesrdquo (A Comte) Estas no pueden ser deducidas de la simple observacioacuten de los individuos requieren de una interpretacioacuten de la sociedad en su conjunto los niveles de esa realidad social son la estaacutetica y la dinaacutemica social3

Estaacutetica - el orden

La estaacutetica social es el estudio de las condiciones de existencia de la sociedad y de cada uno de sus elementos (Teoriacutea del Orden)

Dinaacutemica social ndash el cambio

La dinaacutemica social es el estudio del desarrollo social su movimiento y sus leyes Es la teoriacutea del progreso sometido a la ldquoLey de los tres estadosrdquo

2 LA SOCIOLOGIacuteA EVOLUCIONISTA

En el siglo XIX surge una idea que por analogiacutea con la biologiacutea establece un paralelismo Tanto los organismos vivos como las sociedades estaacuten compuestos por una serie de elementos diferenciados En el caso de los organismos vivos son las ceacutelulas y en el caso de las sociedades son los individuos A su vez estos individuos estariacutean unidos por una serie de relaciones o lazos sociales Esta idea fue desarrollaacutendose y tomando forma en distintos campos de la ciencia

El tipo de integracioacuten estructural es distinto en el caso bioloacutegico y social En el caso de la biologiacutea existe una estructura fuerte y densa No se concibe separar ninguacuten elemento del organismo vivo En el caso de las sociedades se habla de una estructura maacutes difusa y se reconoce a los individuos una mayor autonomiacutea La idea de crecimiento es fundamental porque la evolucioacuten se va a ir ligando al progresivo crecimiento de las sociedades y a su progresiva complicacioacuten

Hay bastantes autores situados dentro del evolucionismo socioloacutegico (Comte Spencer Durkheim Toumlnnies Parsons etc)

Comte plantea que la evolucioacuten de la sociedad se produce en tres etapas la teologiacutea la metafiacutesica y la positiva y propone una religioacuten laica en la que se rinda culto al progreso entre sus obras se incluyen Discursos sobre el espiacuteritu positivo y El sistema de la poliacutetica positiva Su influencia posterior fue enorme tanto en el terreno de la filosofiacutea de la ciencia como en el de la sociologiacutea y poliacutetica4

Parsons marca una serie de fases dentro de la evolucioacuten

3 Bannwart Jean Paul P 594 Atienza M El Basilisco Num 10

Estadio primitivo De la sociedad primitiva dice que es muy homogeacutenea con un bajo nivel de especializacioacuten En estas sociedades los lazos sociales fundamentales estariacutean basados en la relacioacuten de parentesco

Estadio primitivo-avanzado Se alcanzariacutea cuando aparece una divisioacuten de subsistemas y cuando aparecen las funciones poliacuteticas Aquiacute se separa lo profano de lo sagrado Habriacutea en esta fase una progresiva estratificacioacuten en la participacioacuten de los miembros de la sociedad Aparece la diferenciacioacuten entre el logro y la adscripcioacuten Aquiacute se empieza a valorar maacutes el logro

Estadio intermedio Aparece y se desarrolla la escritura Facilita la acumulacioacuten de informacioacuten y permite la comunicacioacuten a distancia Tambieacuten permite la transmisioacuten de las tradiciones Otra caracteriacutestica es el desarrollo maacutes marcado de la estratificacioacuten social Hay una diferenciacioacuten mayor entre lo religioso y lo secular

Estadio moderno Para Parsons el tipo moderno de sociedad solo se ha producido en occidente (mitad occidental de Europa y Estados Unidos) Se llega hasta estas sociedades a traveacutes de una liacutenea evolutiva que partiriacutea desde la Antigua Grecia y del Imperio Romano El modelo maacutes avanzado dentro de esta etapa seriacutea Estados Unidos5

3 LA SOCIOLOGIacuteA FUNCIONALISTA

Es un paradigma teoacuterico seguacuten el cual la sociedad es un sistema complejo cuyas partes encajan entre si produciendo el equilibrio y la estabilidad social

Para el funcionalismo nuestras vidas estaacuten orientadas seguacuten la direccioacuten que marcan ciertas estructuras sociales entendieacutendose por ello pautas relativamente estables de relaciones sociales El funcionalismo entiende las estructuras sociales en teacuterminos de las funciones sociales que cumplen esto es en teacuterminos de las consecuencias que tiene para el funcionamiento de la sociedad Seguacuten el F toda estructura social contribuye al funcionamiento de la sociedad al menos tal como la conocemos Spencer era un estudioso del cuerpo humano y de la sociedad y manteniacutea que habiacutea fuertes paralelismos entre el uno y el otro asiacute como los huesos los muacutesculos y los oacuterganos son interdependientes las estructuras sociales tambieacuten y todas en conjunto forman un todo en tal caso la sociedad misma El maacuteximo representante del paradigma funcionalista Talcott Parsons incorporo muchas ideas de Spencer y Durkheim a sus investigaciones Este concebiacutea la sociedad como un sistema que tiende al equilibrio y la supervivencia

4 LA SOCIOLOGIacuteA SISTEacuteMICA

Para Luhmann la sociedad existe como sistema social que surge en respuesta al problema de la doble contingencia y con la funcioacuten de reducir complejidad laquoContingenteraquo seriacutea aquello que no es ni necesario ni imposible sino meramente posible En un momento en que auacuten no existiera sociedad y dos individuos se encontraran cada uno percibiriacutea esa contingencia tanto referida a siacute mismo como al otro Ninguno sabriacutea lo

5 Cf Aacutelvaro Estramiana Joseacute Luis P 297-307

que puede esperar del otro ni lo que el otro puede esperar de eacutel mismo ante ese campo de posibilidades de accioacuten que se les abre ante esa complejidad no reducida

laquoLa sociedad -dice Luhmann- no se compone de personas sino de comunicaciones entre personasraquo simplemente la transformacioacuten de la posibilidad geneacuterica en realidad concreta basta que uno de los individuos haga algo Luhmann se apoya en la loacutegica de Spencer Brown para describir ese paso inicial de constitucioacuten de lo social La situacioacuten de partida equivale a un espacio carente de liacutemites definidos y sentildealizaciones en el que la orientacioacuten no es posible El acto cualquiera que sea de un individuo significa una primera referencia en ese espacio una distincioacuten que pone fin a la indeterminacioacuten de lo indiferenciado6 Con ello ese individuo ha realizado una primera seleccioacuten ha elegido una de sus posibilidades de actuacioacuten

Las comunicaciones son para Luhmann los elementos componentes del sistema social global o sociedad De ahiacute que diga que en cuanto sistema la sociedad consta de comunicaciones soacutelo de comunicaciones y de todas las comunicaciones Lo que no sean comunicaciones (la materia los organismos bioloacutegicos la conciencia de los individuos) no forma parte del sistema social sino de su medio o ambiente

De ahiacute que los sistemas sociales sean para Luhmann sistemas autorreferenciales o autopoyeacuteticos laquoson sistemas que por siacute mismos producen todo lo que usan como unidad mediante lo que usan como unidad consistiendo precisamente en ello su unidad como sistemasraquo Producen sus elementos mediante sus propios elementos y a partir de ahiacute producen tambieacuten todo lo que identifica al propio sistema como unidad sus operaciones procesos y estructuras su misma identidad como sistema La autonomiacutea del sistema es su modo de reproduccioacuten Su autonomiacutea es la autonomiacutea de su reproduccioacuten recursiva El sistema juriacutedico por ejemplo como tal no es ni la totalidad de los actos juriacutedicos acontecidos ni un conjunto de normas ni una jerarquiacutea formal es el modo como el derecho se puede crear uacutenicamente a partir del propio derecho 6

La autopoyesis (del griego αυτο- auto siacute mismo y ποιησις poiesis creacioacuten o produccioacuten) es un neologismo propuesto en 1971 por los bioacutelogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela para designar la organizacioacuten de los sistemas vivos Una descripcioacuten breve seriacutea decir que la autopoyesis es la condicioacuten de existencia de los seres vivos en la continua produccioacuten de si mismos Este teacutermino nace de la biologiacutea pero maacutes tarde es adoptado por otras ciencias y otros autores como por ejemplo por el socioacutelogo alemaacuten Niklas Luhmann

Es necesario analizar la autopoyesis desde el punto de vista de los anteriores autores Seguacuten Maturana y Varela son autopoyeacuteticos los sistemas que presentan una red de procesos u operaciones (que lo define como tal y lo hace distinguible de los demaacutes sistemas) y que pueden crear o destruir elementos del mismo sistema como respuesta a las perturbaciones del medio Aunque el sistema cambie estructuralmente dicha red permanece invariante durante toda su existencia manteniendo la identidad de este Los

6 Luhmann N P 356

seres vivos son sistemas autopoyeacuteticos y que estaacuten vivos soacutelo mientras estaacuten en autopoyesis

Los seres vivos son redes de producciones moleculares en las que las moleacuteculas producidas generan con sus interacciones la misma red que las produce

Esta propiedad de los sistemas de producirse a siacute mismos es la autopoyesis y define el ldquoacoplamientordquo de un sistema a su entorno

Para Maturana la autopoyesis es la propiedad baacutesica de los seres vivos puesto que son sistemas determinados en su estructura es decir son sistemas tales que cuando algo externo incide sobre ellos los efectos dependen de ellos mismos de su estructura en ese instante y no de lo externo Los seres vivos son autoacutenomos en los que su autonomiacutea se da en su autorreferencial y son sistemas cerrados en su dinaacutemica de constitucioacuten como sistemas en continua produccioacuten de siacute mismos7

5 EL DERECHO COMO PRODUCTO SOCIAL

El derecho es un producto social o la manifestacioacuten de la vida social El derecho se manifestaba al principio mediante normas indiferenciadas de caraacutecter moral religiosas o sociales y su cumplimiento era asegurado por el mismo grupo social Posteriormente el derecho surgioacute espontaacuteneamente y la costumbre fue su fuente primigenia uacutenica Al derecho hay que estudiarlo desde el aacutengulo de fenoacutemeno social antes que desde cualquier otra perspectiva tal como podriacuteamos estudiar cualquier otro objeto de caraacutecter natural fiacutesico Desde esa postura el derecho adoptariacutea la forma de ser y no de deber ser como se le conoce por tradicioacuten Dicho fenoacutemeno seriacutea entonces manipulable comprobable mediante la experiencia determinado casi que anatoacutemicamente

La sociologiacutea propone una alternativa al derecho natural y al individualismo juriacutedico de la burguesiacutea revolucionaria del siglo XVIII centrado en la propiedad la familia el contrato e igualdad de los derechos sin considerar las condiciones sociales econoacutemicas y culturales de sociedades diferentes a la suya por tanto el derecho es un producto cultural

Hay dos tipos de sociedades las estacionarias y las progresistas en la Bolivia de hoy se manifiestan en el escenario de enfrentamientos los dos sistemas planteados en la diversidad de aacutembitos poliacuteticos juriacutedicos culturales econoacutemicos y de modelos de produccioacuten ante estas realidades el derecho tuvo que romper con la regla miacutetica y religiosa con el naturalismo social sin ello hubiera limitado la civilizacioacuten 8

SEGUNDA PARTE

7 Bannwart Jean Paul P 848 Bannwart Jean Paul P 89

TEMA 6LA SOCIOLOGIacuteA JURIacuteDICA

1 INTRODUCCIOacuteN

La Sociologiacutea Juriacutedica o Sociologiacutea del derecho Es una rama de la sociologiacutea general cuyo objeto es el estudio de los fenoacutemenos sociales que se refieren al derecho

El fundador de esta disciplina lo fue el gran jurista Eugene Ehrlich quien nacioacute Czrnowitz en ese tiempo parte de los antiguos territorios del desaparecido Imperio Austro-Huacutengaro y que hoy pertenecen a la republica de Ucrania

Ehrlich tuvo la idea de que El centro de gravedad del desarrollo del derecho no reside en la legislacioacuten ni en la ciencia juriacutedica ni en la jurisprudencia sino en la sociedad misma Siendo los fenoacutemenos juriacutedicos fenoacutemenos sociales dondequiera que la sociologiacutea juriacutedica perciba la existencia de alguacuten tipo de derecho estaraacute ahiacute para investigar ese fenoacutemeno como fenoacutemeno social juriacutedico

Ehrlich entendioacute que La idea esencial en Sociologiacutea Juriacutedica es la existencia de un orden social pacifico y espontaacuteneo no contencioso que se forma por un libre arreglo de las voluntades individuales o colectivas y que aunque Por lo regular surgen conflictos estos se resuelven en buena parte sin necesidad de recurrir a normas abstractas al traveacutes de la apreciacioacuten de la justicia del caso

2 CONCEPTO DE SOCIOLOGIA JURIDICA

La Sociologiacutea es la ciencia que estudia los fenoacutemenos socioculturales que surgen de la interaccioacuten entre los individuos y entre los individuos y su medio Esta ciencia fue fundada por filosofo francesa Augusto Compte nacido en Montpelier en el antildeo 1798 Compte sentoacute las bases del Positivismo en su Curso de filosofiacutea Positiva editada entre los antildeos 1830 al 1842 y definioacute la sociologiacutea como ciencia

La Sociologiacutea Juriacutedica es una rama de la Sociologiacutea General que tiene por objeto el estudio de los fenoacutemenos juriacutedicos o de derecho La Sociologiacutea Juriacutedica parte del principio de que todos los fenoacutemenos juriacutedicos son fenoacutemenos sociales aunque no todos los fenoacutemenos sociales son fenoacutemenos juriacutedicos Tambieacuten existen los fenoacutemenos sociales no juriacutedicos como son los fenoacutemenos de usos sociales o costumbres que son de gran importancia para la vida en sociedad

La fundacioacuten de esta ciencia se le acredita al gran erudito Austriaco Eugenio Ehrlich quien nacioacute en Czernowitz antiguo Imperio austriaco ahora Chernovtsy Ucrania el 14 de septiembre del antildeo 1862 La idea de este gran jurista era que El centro de gravedad del desarrollo del derecho en todas las eacutepocas no reside ni en la legislacioacuten ni en la ciencia juriacutedica o en la jurisprudencia sino en la sociedad misma

Ehrlich entendiacutea que la idea esencial de la Sociologiacutea Juriacutedica era La existencia de un orden social paciacutefico y espontaacuteneo no contencioso que se forma por un arreglo de las voluntades individuales o colectivas y que aunque por lo regular surgen conflictos estos se resuelven en buena parte sin la necesidad de recurrir a normas abstractas a traveacutes de la apreciacioacuten de la justicia del caso

3 DIFERENTES CONCEPCIONES DE LA SOCIOLOGIA JURIacuteDICA

a Concepcioacuten amplia Este concepto (lato) extiende a la sociologiacutea juriacutedica todos los fenoacutemenos en que ella pueda percibir la existencia de alguacuten elemento de derecho sin tener que limitarse al estudio de los fenoacutemenos juriacutedicos primarios sino que tambieacuten investiga los fenoacutemenos secundarios como La familia los contratos etc

b Concepcioacuten estricta Es la que investiga los fenoacutemenos primarios como El juicio la Ley y las decisiones administrativas

4 RELACIOacuteN DE LA SOCIOLOGIacuteA JURIacuteDICA CON LA SOCIOLOGIacuteA GENERAL

La sociologiacutea Juriacutedica y la Sociologiacutea general estaacuten iacutentimamente ligadas al usar los mismos meacutetodos de investigacioacuten como lo son La Estadiacutestica El Sondeo La Encuesta y el Meacutetodo Histoacuterico-Comparativo para estudiar los hechos y los fenoacutemenos sociales

Las otras ciencias estudian los fenoacutemenos naturales los cuales se dan sin la participacioacuten de la mano del Hombre La sociologiacutea Juriacutedica estudia los fenoacutemenos sociales por esto es necesario saber la definicioacuten de la palabra fenoacutemeno

Fenoacutemeno Viene del griego Phainomenon y significa lo que aparece es lo que se manifiesta aparece o se hace patente por siacute mismo en el orden fiacutesico social o psiacutequico

Fenoacutemeno Social Son los hechos que se hacen patentes en la realidad social y que son objeto de la observacioacuten empiacuterica

Definicioacuten de social Del latiacuten socios significa compantildeero

5 OBJETO DE LA SOCIOLOGIacuteA JURIacuteDICA O DEL DERECHO

El objeto de la Sociologiacutea Juriacutedica es el de descubrir las leyes o las causas que explican el nacimiento o geacutenesis el desarrollo y los diferentes sistemas e instituciones del derecho y para esto trabaja dentro del marco de la Sociologiacutea General

La amplitud de la sociologiacutea general en cuanto a su objeto (las interacciones sociales) hace que pueda estudiarse al Derecho como fenoacutemeno social desde siete puntos de vista que lejos de estar opuestos son complementarios y abarcan todas las causas efectos modos de manifestacioacuten interacciones y connotaciones del Derecho

Sociologiacutea Juriacutedica Funcionalista(sociologiacutea juriacutedica material y cultural)

Incidencia de la sociedad en la creacioacuten del derecho relaciones entre el derecho y los factores sociales influencia de estos en la formulacioacuten juriacutedica y viceversa Las funciones socioloacutegicas desempentildeadas por el derecho

Sociologiacutea Juriacutedica Estructural Configuracioacuten mantenimiento y defensa de un orden legal en relacioacuten a su contexto social Legalidad y legitimidad de este orden en su dimensioacuten ideoloacutegica y mitoloacutegica ldquoTodo derecho por sus imposiciones normativas refleja una visioacuten del mundo consciente o nordquo

Sociologiacutea Juriacutedica Formal Coacutemo la vida social es regulada por el derecho y coacutemo dicha regulacioacuten satisface o no las necesidades y aspiraciones sociales elementos constitutivos de una norma su grado de aceptacioacuten y eficacia en conductas y mentalidades

Sociologiacutea del Control Social Ve al derecho en tanto dinaacutemico Describir las normas sus cambios condiciones de vigencia y su acatamiento

Sociologiacutea de la Desviacioacuten Violacioacuten de la norma y reacciones institucionales y sociales ante dicha desviacioacuten

Sociologiacutea de la Decisioacuten Se centra en la administracioacuten de justicia los modos de acceso a ella y la asistencia judicial organizacioacuten de los tribunales y cortes formas de resolucioacuten de conflictos la duracioacuten y costo de los procesos Estudia el rol de los que elaboran y aplican leyes Se interesa por el origen social forma de acceso a los puestos desempentildeo ideologiacutea valores eacuteticos Estudia los procedimientos de decisioacuten de los jueces y sus acompantildeantes los jueces ciudadanos

La sociologiacutea juriacutedica estudia tambieacuten la imagen de la justicia y su funcionamiento Describe el sentimiento de la poblacioacuten ante instituciones juriacutedicas solicitudes de leyes disputas sobre la penalizacioacuten o no de ciertas conductas evaluacutea las sanciones sentencias y conductas delictivas ademaacutes de la reaccioacuten ciudadana ante estas conductas9

9 El cuadro es extractado de FEIDIS BANNWART JEAN-PAUL Sociologiacutea Juriacutedica Ed Guiacutea Santa Cruz de la Sierra p 14 2005

Se dice que el derecho describe las reglas del juego social donde los individuos actuacutean de modo estrateacutegico racional siendo la interaccioacuten entre los individuos analizada por su estrategia o sus intenciones y no solo por las causas de sus acciones

6 TAREAS DE LA SOCIOLOGIacuteA JURIacuteDICA

Seguacuten Roger Pinto estas se reducen a cinco

1 La geacutenesis de la nocioacuten de las normas Juriacutedicas- Origen evolucioacuten y diferenciacioacuten de los modos de creacioacuten del derecho ( Costumbre jurisprudencia y legislacioacuten) Oriacutegenes del desarrollo de las estructuras sociales- Constituciones status juriacutedico colectividades e individuos asiacute como el origen de las relaciones poliacuteticas

2 Geacutenesis y desarrollo de la reglamentacioacuten de las diversas categoriacuteas de conducta sociales- Religiosas eacuteticas esteacuteticas econoacutemicas poliacuteticas domeacutesticas etc Las condiciones y los liacutemites de efectividad de las normas juriacutedicas

3 El papel del personal autorizado y especializado en el campo del derecho- Legisladores Jueces Administradores Consejeros Juriacutedicos y praacutecticos del derecho

La Sociologiacutea Juriacutedica estudia al Derecho o sea a las Instituciones y a las praacutecticas juriacutedicas como una realidad objetiva y lo trata como si fuera otro fenoacutemeno social Para esto tiene que

Determinar el hecho Estudiar la geacutenesis de las reglas del derecho Distinguir los tipos de organizacioacuten Juriacutedica Analizar las nociones fundamentales del derecho puacuteblico y del derecho privado Examinar la evolucioacuten de esas nociones y observar la evolucioacuten del derecho como

un todo

7 METODOS QUE UTILIZA LA SOCIOLOGIA JURIDICA

La Sociologiacutea Juriacutedica utiliza similares meacutetodos al la Sociologiacutea General estos son

1 La Observacioacuten- Meacutetodo utilizado para obtener informacioacuten escrita como Textos de leyes Archivos notariales Tablas estadiacutesticas etc

2 La Interpretacioacuten- Significa extraer de un texto toda la informacioacuten que sea posible sin cambiar el sentido de las palabras ni del texto

3 Comparacioacuten- Lograr a traveacutes del meacutetodo de comparacioacuten de las diferentes instituciones juriacutedicas una tipologiacutea de los sistemas juriacutedicos

4 El meacutetodo Histoacuterico-Comparativo- Utilizado largamente para estudiar la Historia Logrando a traveacutes de este meacutetodo obtener un conocimiento racional de los fenoacutemenos Juriacutedicos

Meacutetodos de anaacutelisis-

Meacutetodo de anaacutelisis de contenido- Este meacutetodo se ajusta a los hhaacutebitos mentales de los juristas y al derecho mismo representado en forma de textos

El anaacutelisis de contenido se descompone en anaacutelisis cualitativo y anaacutelisis cuantitativo

Anaacutelisis de documentos juriacutedicos- Estudia documentos relacionados con el derecho Ej Un acto de la praacutectica judicial un acta notarial o un documento de caraacutecter privado

Maacuteximas a tener en cuenta cuando se estudia un documento juriacutedico

a El documento juriacutedico debe ser leiacutedo con ojos de socioacutelogo del derecho y no como jurista dogmaacutetico buscando en eacutel la manifestacioacuten de un fenoacutemeno juriacutedico

b Debe ser considerado como un documento o sea como un conjunto de signos y en modo alguno como equivalente objetivo de la realidad que trata de expresar

Anaacutelisis socioloacutegico de la jurisprudencia Es el anaacutelisis de contenido efectuado sobre un documento juriacutedico de naturaleza peculiar como seriacutean los repertorios de jurisprudencia

Teacutecnicas cuantitativas- Estas son La Estadiacutestica que buscar cubrir la totalidad de los fenoacutemenos observados y El Sondeo que toma muestras deliberadamente de una faccioacuten de los fenoacutemenos observados

8 LA POSIBILIDAD DE EXISTENCIA DE LA SOCIOLOGIacuteA JURIacuteDICA

Las situaciones sociales en que el ser humano se ve inmerso se regulan en fenoacutemenos juriacutedicos que como producto de dichas situaciones son configurados por el Derecho Adoptar la actitud fundamental de la sociologiacutea ante el Derecho como su objeto de estudio (en el caso concreto) implica imprescindiblemente la existencia de al menos cuatro condiciones epistemoloacutegicas10

Considerar al derecho como hecho social (una de las dimensiones de la teoriacutea tridimensional del derecho)

Desarrollar una concepcioacuten socioloacutegica del Derecho que incluya la importancia de la estructura y dinaacutemica social asiacute como interdependencia entre la ley y la sociedad

Definir el Derecho desde la perspectiva social y Aplicar un meacutetodo socioloacutegico para estudiar el Derecho

9 CONNOTACIONES JURIacuteDICAS DE LO SOCIAL Y CONNOTACIONES SOCIALES DE LO JURIacuteDICO

10 Estudio criacutetico del conocimiento cientiacutefico

Inevitablemente el derecho debe estar relacionado con la economiacutea la historia la poliacutetica etc y por esta razoacuten se puede afirmar que el estudio de la sociedad a partir del fenoacutemeno juriacutedico (sociologiacutea juriacutedica) no puede ser excluyente de otros factores que influyan en el anaacutelisis aunque sea preponderante el juriacutedico

Ejemplos la praacutectica electoral en un reacutegimen democraacutetico donde pueda participar la ciudadaniacutea sin la necesaria intermediacioacuten de partidos poliacuteticos supone su formalizacioacuten a partir de una ley de organizaciones y agrupaciones ciudadanas Las movilizaciones de octubre de 2003 que derivaron en la salida del gobierno del presidente Gonzalo Saacutenchez de Lozada supuso la necesidad de que el Poder Legislativo deba proclamar al vicepresidente Carlos Mesa Gisbert en el cargo de presidente constitucional a traveacutes de una ley

Por otra parte lo juriacutedico tambieacuten repercute en lo social asiacute por ejemplo la promulgacioacuten de la ley del Medio Ambiente y la aprobacioacuten de ordenanzas municipales prohibiendo las fogatas en la festividad de San Juan progresivamente influyen para que la ciudadaniacutea ndashsea por temor a las sanciones o por convencimiento del dantildeo que ocasiona la humareda- vaya modificando su conducta dejando de lado esta praacutectica La aplicacioacuten de la llamada ley Blattman ha supuesto una modificacioacuten sustancial en la privacioacuten de libertad de personas a quienes se les imputa la comisioacuten de delitos sea en la fase de investigacioacuten (diligencias policiales) o de sustanciacioacuten del proceso ante el(a) Juez(a) de la causa

En definitiva se puede afirmar que de manera dialeacutectica lo juriacutedico influye en lo social y viceversa

10 TRAacuteNSITO HISTOacuteRICO DEL FENOacuteMENO JURIacuteDICO

Se puede afirmar que el derecho en general y concretamente el fenoacutemeno juriacutedico ha transitado del ldquofasrdquo al ldquoiusrdquo conforme las siguientes caracteriacutesticas

FENOacuteMENO JURIacuteDICO FAS IUSJUSTICIA Privada PuacuteblicaFUENTE Costumbre Ley

DERECHO Consuetudinario PositivoFUNDAMENTO Sagrado religioso Secular

11 LA TEORIacuteA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

Generalmente se dice que el derecho es tridimensional en cuanto es un hecho una norma y un valor sin ser exactamente ninguno de estos seres aunque este es solo un recurso didaacutectico ya que el derecho es solo uno Esto se explica de la siguiente manera

Como hecho es un sistema de normas positivas elaboradas por el hombre Esto lo ubica en el mundo real

Como norma es la indicacioacuten de la manera en que se debe conducir la sociedad (hacer o no hacer dar o no dar) es la indicacioacuten del ldquodeber serrdquo Esto lo ubica en el mundo ideal

Como valor es una norma que se funda en un valor (valor en cuanto ideal a realizarse aspiracioacuten referencia de vida un bien que se busca) Son valores juriacutedicos la justicia la paz la fraternidad Esto lo ubica en el mundo de los valores

La tridimensionalidad del derecho graacuteficamente se puede presentar de la siguiente manera

El hecho- Es el momento o producto de los actos humanos Objeto o un acontecimiento con

o Rasgos perceptibles susceptibles de observacioacuten y de descripcioacuteno Geacutenesis estructura evolucioacuten y causas que se pueden explicaro Una significacioacuten que hay que interpretaro El derecho en este sentido es un hecho social que da lugar a las instituciones los

comportamientos y las actitudes La norma- En general es el paraacutemetro de una medicioacuten y la regla que rige la emisioacuten de

nuestros juicios Las normas juriacutedicas son enunciados y decisiones imperativos o prescriptivos propios del orden social-legal vigente pronunciados por las autoridades competentes susceptibles de sancioacuten coactiva La norma asiacute definida supone complejos procesos sociales externos (conformidad efectiva) e internos (aceptacioacuten de las prescripciones) Las normas derivan de los derechos y obligaciones de hacer o no hacer algo por encima de las simples relaciones de fuerza y la imposicioacuten violenta11

El valor- Cualidad de algo que lo hace deseable Alude a la apreciacioacuten objetiva y subjetiva de ciertas cosas y al ser para la accioacuten Los valores tienen objetividad histoacuterica aunque relativa y pasajera Son las proyecciones de a) Los actores sociales originarios e histoacutericos b) La naturaleza del objeto o acto evaluado c) La forma del juicio de valor d) El significado de dicha valoracioacutenPara la sociologiacutea se debe dilucidar a) Quieacuten es competente social y poliacuteticamente para valorar y cuaacutel es la fuente de su legitimidad b) Queacute valorar c) Coacutemo hacerlo Esta valoracioacuten interviene en la actividad legislativa como en la judicial preocupadas ambas por satisfacer el deseo humano de dignidad y libertad la supervivencia el desarrollo y la perfectibilidad la existencia o los valores de libertad igualdad y justicia12

11 FEIDIS BANNWART JEAN-PAUL Sociologiacutea Juriacutedica Ed Guiacutea Santa Cruz de la Sierra p 16 2005

HECHONORMA

VALORHECHO

NORMAVALOR

Para Durkheim el hecho social tiene cuatro rasgos distintivos la exterioridad la Independencia la coaccioacuten o la presioacuten y la permanencia La sociologiacutea juriacutedica aplica al hecho juriacutedico los cuatro rasgos definidos ldquoPor ejemplo el consumo de sustancias peligrosas (hecho) es un comportamiento visible observable medible cuantificable (exterioridad) La moda la imitacioacuten los ejemplos la abundancia de vendedores los contenidos de los medios de comunicacioacuten (peliacuteculas series novelas) presionan al individuo para que consuma (coaccioacuten) Al mismo tiempo la sociedad (autoridades educadores padres) presiona para evitar o erradicar esta conducta (coaccioacuten contraria a la anterior) La conducta de consumo se desarrolla en un tiempo (permanencia)rdquo13

Marcelo Mauss habla del hecho total afirmando las relaciones entre dos elementos sociales como parte del todo en todas las dimensiones de un hecho Asiacute los hechos juriacutedicos seraacuten hechos sociales y totales pues interactuacutean con todas las instituciones sociales

12 LA TEORIacuteA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Y LAS TRES CIENCIAS

A cada una de las tres dimensiones del Derecho le corresponde una rama especiacutefica de eacuteste

A la norma estudia la ciencia juriacutedica o dogmaacutetica juriacutedica La filosofiacutea juriacutedica sobre todo en su aspecto axioloacutegico se encarga del estudio de los

valores Finalmente la sociologiacutea juriacutedica estaacute encargada del estudio de los hechos Para

ello situacutea al hombre como su actor eno Determinada condicioacuten socio-econoacutemicao Un contexto cultural especiacuteficoo Con determinadas condiciones psicosocialeso Un espacio y tiempo determinados

ldquoLa ciencia juriacutedica estudia las reglas del derecho en siacute mismas como hechos normativos obligatorios coactivos desde adentro La sociologiacutea considera las causas y los efectos sociales del derecho visto como despojado de toda autoridad analizado desde afuera como fenoacutemeno exterioridad apariencia sin preocuparse de su esencia su dimensioacuten ontoloacutegica La sociologiacutea juriacutedica interesada en la produccioacuten social del derecho no busca suplantar ni a la filosofiacutea juriacutedica (justificacioacuten del derecho) ni a la ciencia juriacutedica (estructura normativa del derecho)rdquo14

A pesar de las diferencias en la praacutectica de estas tres ramas juriacutedicas la sociologiacutea juriacutedica progresa cuando como se dijo precedentemente se admiten definiciones socioloacutegicas del derecho enfatizando el caraacutecter social del Derecho

13 ENFOQUE METODOLOacuteGICO DEL DERECHO13 FEIDIS BANNWART JEAN-PAUL Sociologiacutea Juriacutedica Ed Guiacutea Santa Cruz de la Sierra p 17 200514 FEIDIS BANNWART JEAN-PAUL Sociologiacutea Juriacutedica Ed Guiacutea Santa Cruz de la Sierra p 19 2005

Dependiendo de la teoriacutea social seguida se distinguen el meacutetodo positivista y el fenomenoloacutegico

La sociologiacutea positivista y el derecho- Contando como exponente con Emilio Durkheim predica que el Derecho como hecho social debe ser estudiado desde un enfoque cientiacutefico asemejaacutendolo al objeto de estudio de la fiacutesica Se basa en la observacioacuten descripcioacuten anaacutelisis interpretacioacuten y explicacioacuten

Postula que el derecho es fruto de presiones sociales de diversos oriacutegenes y que su conocimiento debe ser utilizado para solucionar en forma concreta los problemas de la sociedad

La sociologiacutea fenomenoloacutegica y el derecho- Es una teoriacutea subjetiva que busca entender y comprender al Derecho como fenoacutemeno social con abstraccioacuten de factores externos dotando de importancia central a las intenciones interacciones y las ideas que las expresan ldquoComprender los comportamientos sociales yo juriacutedicos es captar estas relaciones internas intuir como cada ser social adhiere a una norma y participa de una red de reglas y de convenciones que determina la manera de actuar y de hablarrdquo 15 Revaloriza al actor social olvidado por las teoriacuteas positivistas materialistas y estructurales El individuo es inteacuterprete del mundo que lo rodea

14 SUBDIVISIONES EN LA SOCIOLOGUacuteA JURIacuteDICA

Jean Carbonnier propone dos maneras de subdividir la sociologiacutea juriacutedica La primera sigue las clasificaciones del derecho la segunda a los actores y su tipo de intervencioacuten

En la primera subdivisioacuten para cada subdivisioacuten del derecho habraacute una sociologiacutea juriacutedica especializada el derecho poliacutetico y constitucional se desdobla en sociologiacutea juriacutedica poliacutetica y en sociologiacutea constitucional (sociologiacutea del estado) etc En cada una de estas subdivisiones la sociologiacutea juriacutedica encuentra una fuente inagotable de estudios

En la segunda subdivisioacuten habraacute una sociologiacutea juriacutedica legislativa que estudia el proceso socio-poliacutetico de toma de decisioacuten que culmina en la promulgacioacuten (o veto) de una ley su vigencia o en caso contrario su Ineficacia estudia tambieacuten los fenoacutemenos de conocimiento o ignorancia de la ley Se desarrolla una sociologiacutea juriacutedica judicial especializada en una sociologiacutea del juicio Ademaacutes se desarrolla una sociologiacutea de los operadores judiciales (abogados magistrados fiscales ministros etc)

TEMA 7PRINCIPALES DOCTRINAS JURIacuteDICAS

SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

1 LAS DOCTRINAS DEL DERECHO NATURAL

Los principios del derecho natural estaacuten fuertemente impregnados de moralidad Se expresan en axiomas Los maacutes conocidos son los de Ulpiano jurisconsulto romano con su ldquoHoneste vivere alternun nom laedere sum cuique tribuererdquo ldquovivir honestamente no perjudicar al proacutejimo dar a cada cual lo que les es suyordquo Estos principios son de todos los tiempos y no pueden ser violados

Para Ciceroacuten el derecho natural es la ley verdadera establecida conforme a la naturaleza difundida en todas las personas que es constante eterna que sentildeala lo que hay que hacer (nos ordena) que nos aparta del mal (nos prohiacutebe) que no es distinta hoy de mantildeana es ley uacutenica eterna inmutable seraacute para todos los pueblos y para todos los tiempos

Para San Agustiacuten el derecho natural es la expresioacuten de la voluntad de Dios

Hugo de Grocio sentildeala que el derecho descansa en la naturaleza del hombre y no asiacute en la voluntad de Dios Asiacute mismo Puffendorf sentildeala que el derecho natural es deducido de la naturaleza de las cosas por medio de la razoacuten para eacutel la funcioacuten de la autoridad consiste en hacer leyes conforme con el derecho natural

Ramiro Villarroel sostiene que el derecho natural ha surgido como una rebelioacuten contra el sistema eclesiaacutestico citando a Bodenheimer considera que el derecho natural tiene tres periodos primero se produce como una reaccioacuten contra la teoriacutea medieval y el feudalismo a esta eacutepoca consiste la teoriacutea de Grocio Hobbes Puffendorf y Wolf El segundo periodo corresponde a la revolucioacuten puritana caracterizado por una tendencia al capitalismo representan a esta etapa Locke y Montesquieu El tercer periodo corresponde a valorar la soberaniacutea del pueblo concepto acuntildeado por Rousseau esta teoriacutea tuvo gran influencia en el pensamiento de Kant y fue inspirada por el proceso constitucional de Francia y los EEUU

2 EL POSITIVISMO JURIacuteDICO

El positivismo juriacutedico considera que el derecho estaacute contenido en la realidad positiva y que toda buacutesqueda de un derecho natural es esteacuteril El derecho positivo estaacute basado en un acto de voluntad situado en el espacio y tiempo

Entre los positivistas maacutes ilustres estaacuten Duguit Hauriou y Kelsen

Leoacuten Duguit es uno de los teoacutericos del derecho puacuteblico que maacutes ha influido en los juristas franceses sus ataques contra la nocioacuten del poder puacuteblico y la defensa apasionada de la idea de servicio puacuteblico como fundamento y aacutembito de aplicacioacuten del derecho administrativo fueron la base de sus ceacutelebres controversias con Maurice Hauriou

Duguit puede considerarse como un positivista en el sentido de que desea desembarazar al derecho de las abstracciones que alejan al jurista de la comprobacioacuten de la realidad tal como es El positivismo de Duguit estaacute tentildeido de idealismo especialmente cuando situacutea el sentimiento de la justicia como los fundamentos del derecho pero no por eso dejan de ser notables sus contribuciones al nacimiento de una ciencia administrativa capaz de observar la realidad

Hauriou se sintioacute mucho maacutes atraiacutedo por el arte del derecho que por la ciencia juriacutedica de ahiacute que no sea extrantildeo ver surgir constantemente en su obra ldquoJuicios de valor al lado de juicios de la realidadrdquo la idea del derecho positivo basado en los hechos de la realidad

Hans Kelsen autor de la teoriacutea pura del derecho intenta liberar la ciencia del derecho de todos los elementos extrantildeos a su objeto es decir de la moral de la metafiacutesica de las ideologiacuteas poliacuteticas y de la sociologiacutea juriacutedica El derecho es un sistema de normas que no deben contemplarse maacutes que en su aspecto puramente formal toda norma juriacutedica se caracteriza por su validez y su eficiencia La validez de la norma depende de la pertenencia a un orden perfectamente jerarquizado que descanse en una norma primera que es la constitucioacuten de la que derivan las otras por sucesivas delegaciones El derecho aparece como un orden coercitivo como un sistema que prescriben o permiten actos de coercioacuten bajo la forma de sanciones organizadas El aparato coercitivo es el Estado que puede perseguir una finalidad cualquiera bajo la forma del Estado En consecuencia no es posible la distincioacuten entre Estado y derecho el Estado es ideacutentico al orden juriacutedico el Estado es el aparato coercitivo que da a la norma su eficiencia Y como todo orden juriacutedico estaacute constituido por un conjunto de normas jerarquizadas el Estado no es a fin de cuentas maacutes que una piraacutemide de normas

3 LA ESCUELA HISTOacuteRICA DEL DERECHO

La escuela histoacuterica del derecho combate las anteriores corrientes el jus naturalismo y el positivismo Nace a comienzos del siglo XIX en Alemania su fundador fue Karl Von Savigny16 un historiador del derecho romano sus dos tesis esenciales son por una parte la diversidad de los sistemas juriacutedicos y por otro el orden consuetudinario (costumbre) de la regla del derecho Savigny traslada estas nociones al derecho para desarrollar una ciencia juriacutedica histoacuterica En su Curso de metodologiacutea juriacutedica (1802-1803) afirma lo mismo todo saber de un dato objetivo es calificado de histoacuterico Por eso el derecho tiene su dimensioacuten y su dinaacutemica histoacuterica Para la escuela histoacuterica el estudio de la 16 (1779-1861) es el mejor representante de la escuela histoacuterica Antes de eacutel en 1786 Emmanuel Kant distingue dos nociones de la historia y de lo histoacuterico al escribir la doctrina de la naturaleza podriacutea subdividirse mejor en doctrina histoacuterica de la naturaleza que solo abarcaraacute hechos cosas naturales sistemaacuteticamente ordenadas y ellas mismas en descripcioacuten de la naturaleza e historia naturalrdquo Esta historia natural es para Kant la exposicioacuten sistemaacutetica de los hechos a traveacutes de las diversas eacutepocas y localidades

tradicioacuten juriacutedica nacional explica la realidad juriacutedica El derecho no es producto de la voluntad del legislador es el resultado de un desarrollo anoacutenimo y espontaacuteneo nacional Como las naciones son diversas los derechos lo seraacuten tambieacuten El derecho no es fruto de una creacioacuten deliberada sino resultado de costumbres deducidas maacutes o menos conscientemente por el espiacuteritu del pueblo al derecho espontaacuteneo y el legislador no debe intervenir maacutes que subsidiariamente

4 EL MATERIALISMO HISTOacuteRICO

La doctrina marxista considera que la estructura de la produccioacuten determina las superestructuras y especialmente la superestructura juriacutedica La evolucioacuten de la sociedad y el derecho depende de causas sociales que rebasan las consciencias individuales y particularmente de la evolucioacuten de la teacutecnica de produccioacuten Las estructuras econoacutemicas determinan la aparicioacuten de las clases sociales El derecho es el aparato coercitivo utilizado por las clases dominantes para mantener el orden establecido El derecho es pues un arma en mano de las clases dominantes

Escribe Levy Bruhi que las doctrinas marxistas han rendido un gran servicio a las ciencias juriacutedicas por el trabajo criacutetico que han realizado han contribuido eficazmente a regularizar el derecho a permitir considerarle ni maacutes ni menos como un dato normal de la vida social

TEMA 8

COMPRENSIOacuteN SOCIOLOacuteGICA DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1 INTRODUCCIOacuteN

ldquoEl Derecho es una formacioacuten exclusivamente social y por esto tiene como supuesto la comunidad humanardquo ya que toda agrupacioacuten social ha tenido inmanente una organizacioacuten maacutes o menos estrecha17

El enfoque socioloacutegico del derecho nos permite no soacutelo analizar al fenoacutemeno juriacutedico en sentido estricto es decir con el meacutetodo dogmaacutetico juriacutedico sino a la vez y sobre todo como producto cultural y por tanto social Permitiraacute entrever el origen del fenoacutemeno juriacutedico anterior o independiente al Estado considerado como organizacioacuten institucionalizada asiacute como a la norma juriacutedica cientiacuteficamente estructurada atribuyeacutendole como a toda ciencia su origen en una necesidad praacutectica y efectiva de las sociedades dotarse de elementos efectivos de control social en pos de su convivencia organizada

2 CONSIDERACIONES PREVIAS

En un sentido general es posible distinguir dos modelos de formacioacuten del derecho el consuetudinario en que la praacutectica constante de modelos de conducta hace la norma y el estatuido en que la autoridad mediante la creacioacuten de una norma impone modelos de conducta

Sin embargo al tratar las fuentes del derecho desde el enfoque de la Sociologiacutea Juriacutedica es imprescindible determinar conceptos esenciales que permitan subsanar la diversidad de criterio con que los tratadistas abarcan este objeto de estudio Dependiendo del punto de vista (juriacutedico socioloacutegico etc) con el que pueda aproximarse a este tema existiraacuten variaciones que justifican la necesidad de al menos conceptualizar los siguientes elementos costumbre ley doctrina y jurisprudencia

3 CONCEPTOS GENERALES Y ACEPCIONES

Convencionalmente se acepta que las fuentes del derecho son la costumbre la ley la doctrina y la jurisprudencia Entendiendo que las fuentes son las vertientes o manantiales que nutren el desarrollo del derecho mismo que se entiende como desarrollo no solamente juriacutedico sino sobre todo social Habiendo observado la mutua influencia que existe entre lo social y lo juriacutedico el desarrollo de la ciencia juriacutedica no puede estar al margen de una lectura de lo social

El autor Walter Rantildea Arana en su obra ldquoTemas de sociologiacutea juriacutedicardquo afirma que en materia juriacutedica fuente se entiende en dos sentidos

17 VILLARROEL CLAURE RAMIRO Sociologiacutea del Derecho Ed Juventud La paz p 35 1997

HISTOacuteRICO DOCUMENTAL Todos los elementos que informan sobre el surgimiento y formacioacuten de las instituciones juriacutedicas (manuscritos inscripciones papiros monumentos tradiciones orales literatura etc)

DOGMAacuteTICO El origen del conjunto de las normas juriacutedicas conforme el criterio del grupo social

Desde un punto de vista socioloacutegico y de acuerdo con W Rantildea se asumiraacute como fuente ldquola voluntad del grupordquo o lo que Carlos Marx denomina como ldquola voluntad de la clases dominanterdquo

4 COSTUMBRE

Conjunto de praacutecticas sociales recurrentes que se encuentran difundidas en la sociedad sea por pautas de comportamiento heredadas o adquiridas Las pautas de comportamiento social heredadas son las que se transmiten de generacioacuten en generacioacuten con el paso del tiempo y las pautas de comportamiento social adquiridas son las que se asumen por efecto de la interculturalidad las comunicaciones y el contrato entre pueblos

La falta o cada vez menor recurrencia de estas praacutecticas puede conducir a la extincioacuten de la costumbre y consecuentemente a asumir que la voluntad social se expresa en un sentido negativo mientras que la mayor recurrencia o una emergencia social creadora de pautas de comportamiento deben entenderse como la voluntad social positiva La amplia difusioacuten de praacutecticas sociales a las que se somete de manera espontaacutenea dan lugar a asumir que la costumbre constituye voluntad popular

Los primeros textos normativos de los que se tenga conocimiento datan de maacutes de dos mil antildeos antes de nuestra era y aunque no conteniacutean la sisteacutemica y coherencia que hoy se procura en la redaccioacuten de las normas ya nos muestran la necesidad humana de formalizar la voluntad en textos de acatamiento general

En las sociedades modernas y particularmente desde el constitucionalismo democraacutetico burgueacutes son los parlamentos los que asumen la tarea de materializar la voluntad en texto legal entendiendo que la representacioacuten democraacutetica del pueblo estaacute expresada genuinamente en quienes componen el poder puacuteblico legislativo

Si bien se ejerce un mandato popular al ostentar la representacioacuten parlamentaria la ley se asume como voluntad general en el criterio ficticio que esta recoge el mandato de la generalidad de la sociedad cuando en verdad el parlamento es el recinto esencialmente poliacutetico que desentrantildea las contradicciones de clase y por ende la disputa de voluntades reflejadas en la correlacioacuten de fuerzas con representacioacuten parlamentaria

El acatamiento de la ley al expresar la voluntad de la clase dominante no se sujeta a la espontaneidad sino que obedece a la obligatoriedad coercitiva que ejerce el Estado en un determinado tiempo y espacio

Cabe distinguir sin embargo que en la actual realidad histoacuterica y poliacutetica del paiacutes la democracia representativa estaacute iniciando su coexistencia con formas democraacutetico ndash directas tal como es el refereacutendum popular vinculante y existe tambieacuten la necesidad de apuntar cada vez maacutes una visioacuten sustentada en derechos fundamentales y la vigencia de garantiacuteas constitucionales

6 DOCTRINA

Partamos por entender que doctrina son los criterios juriacutedicos de eminentes juristas que se traducen en la libre investigacioacuten cientiacutefica del derecho vale decir que constituyen la voluntad cientiacutefica individual o grupal basada en la investigacioacuten rigurosa y sistemaacutetica de la ciencia del derecho

Tambieacuten puede considerarse que los criterios doctrinarios responden a la maacutes absoluta libertad cientiacutefica pues el(a) jurista no teniendo que responder por la norma emite criterios juriacutedicos que sin embargo pueden influir en la aplicacioacuten e interpretacioacuten de la norma y sobre todo en la praacutectica social Justamente el gran reto de los(as) doctrinarios(as) del derecho estaacute en hacer que sus investigaciones se traduzcan en conocimiento cientiacutefico que pueda sintonizar con la percepcioacuten de los justo en la sociedad en general el mundo profesional y acadeacutemico en particular y consecuentemente con actos procesales y de administracioacuten de justicia En definitiva contribuir a recrear el derecho

7 JURISPRUDENCIA

Es igual a la doctrina otra manera de recrear el derecho pero esta vez a traveacutes de la voluntad expresa del administrador de justicia que ejerciendo jurisdiccioacuten y competencia apropia la interpretacioacuten y aplicacioacuten de una norma general a un caso en particular

La materializacioacuten de la jurisprudencia estaacute en el texto de fallos judiciales que por su alcance conceptual y la profundidad de su anaacutelisis contribuyen a sustentar la administracioacuten de justicia desde la comprensioacuten de quieacuten detenta jurisdiccioacuten y competencia vale decir que es la voluntad del titular del oacutergano de administracioacuten de justicia

A diferencia de la anterior fuente esta siacute repercute de manera objetiva en la posterior interpretacioacuten y aplicacioacuten de la ley y tambieacuten siacute genera responsabilidad sobre los actos de quieacuten la emite

TEMA 9

FUNCIONES DEL DERECHO QUE PERMITEN LA VIDA EN SOCIEDAD

1 INTRODUCCIOacuteN

El derecho como tenemos establecido cumple la funcioacuten geneacuterica de hacer posible la convivencia social para ello debe otorgar certeza y seguridad permitir el cambio progresivo resolver conflictos de intereses establece legitimar y limitar el poder poliacutetico sin embargo a estas funciones suele antildeadirse la funcioacuten de imponer una clase sobre otra

2 FUNCIOacuteN DE OTORGAR CERTEZA Y SEGURIDAD

La caracteriacutestica de fragilidad e inseguridad del hombre ha hecho buscar certeza y seguridad en el derecho que le otorga proteccioacuten garantiza sus derechos y le protege de los demaacutes resguarda su propiedad privada preserva su vida y su salud le incorpora al goce de la riqueza de su sociedad

3 FUNCIOacuteN DE PERMITIR EL CAMBIO PROGRESIVO

Las sociedades cambian de contextos lo que en un momento era bueno no lo es en otro y viceversa la necesidad de un momento no es la necesidad de otro la conducta que se esperaba de pronto no es la que conviene entonces hace falta recurrir al derecho para regular el cambio y a eso llamamos funcioacuten de permitir el cambio

4 FUNCIOacuteN DE RESOLVER CONFLICTOS DE INTERESES

La vida en sociedad presenta permanentemente intereses ya sea individuales y de grupos que son opuestos y por ello entran en conflicto el derecho debe responder a estas situaciones resolviendo el conflicto reconociendo el derecho a quieacuten lo tenga y negando al que no lo tenga

5 FUNCIOacuteN DE ESTABLECER LEGITIMAR Y LIMITAR EL PODER POLIacuteTICO

La sociedad necesita organizarse y para ello el derecho establece el Estado y sus oacuterganos los legitima por cuanto responden a ideales supremos y en consonancia con ellos limita sus acciones Especialmente para encontrar esta funcioacuten en la norma hace falta referirse al sistema de que es parte

6 LA FUNCIOacuteN DEL DERECHO DE IMPONER UNA CLASE SOCIAL SOBRE OTRA

Considerando que hay muchos ejemplos en los que parece que la clase poderosa dicta normas contra siacute misma y a favor de los oprimidos y estas no se cumplen se ha llegado al planteamiento de pensadores como Eduardo Novoa Paula Freire y Alipio Valencia Vega de que las normas buscan que las clases oprimidas crean en ellas y se sometan

imponieacutendose asiacute la clases poderosa sobre la oprimida Es que el derecho no es causal no es la expresioacuten espontaacutenea de los intereses de una sociedad el derecho a traveacutes de la historia ha estado siempre en manos de los poderosos y ha sido rodeado de tal mitificacioacuten que no solo parece justo sino tambieacuten un mecanismo perfecto que encarna la recta razoacuten la voluntad general el espiacuteritu colectivo etc que hacen efectivamente pensar que todos estaacuten representados en eacutel y sus normas son intocables lo que dice la ley es lo vaacutelido lo eacutetico lo bueno lo que estaacute fuera de la ley es lo invaacutelido lo anti eacutetico lo malo

De acuerdo a esta posicioacuten las clases poderosas necesitan mantener a las clases oprimidas subordinadas pasivas divididas y como simples espectadores para ello los aliena les da pan y circo maacutes circo que pan pero maacutes allaacute de esto les hace creer que son iguales que tienen derechos y libertades deposita en ellos una especie de dosis de aletargamiento para que alienados sean defensores del status quo

Alipio Valencia Vega en su obra ldquoDesarrollo del constitucionalismordquo dice al respecto ldquoDe la tarea de proteger los privilegios e intereses de la clase dominante emerge la verdadera funcioacuten del Estado que no es otra cosa que la de cubrir los intereses de la clase dominante con un sistema normativo provisto de un aparato coactivo que obligue a las grandes mayoriacuteas populares a servir y trabajar por los intereses de la clase dominante Por consiguiente el Estado es instrumento de dominacioacuten clasista y sus funciones de explotacioacuten humana estaacuten determinadas por ese caraacutecterrdquo

Paulo Freire en su obra ldquoPedagogiacutea del oprimidordquo entre otros anota los siguientes mitos ldquoEl mito por ejemplo de que el orden opresor es un orden de libertad de que todos son libres de trabajar donde quieran Si no les agrada el patroacuten pueden dejarlo y buscar otro empleohellipque el orden respeta los derechos de la persona humanahellip de que todos pueden llegar a ser empresarios si no son perezososhellip que todos tenemos derecho a la educacioacutenhellip el mito de la igualdad de clase cuando el iquestsabe usted con quieacuten estaacute hablando es auacuten una pregunta de nuestros diacuteashellip que las clases poderosas son generosas y caritativashellip que las eacutelites dominadoras en el reconocimiento de sus deberes son promotoras del pueblohellip la propiedad privada es fundamento del desarrollo de la persona humana en tanto se considere como persona humana solo a los opresoreshellip la dinamicidad de los opresores y de la pereza y falta de honradez de los oprimidoshelliprdquo

TEMA 10LOS FINES DEL DERECHO DE CARA A LA SOCIEDAD

1 POSICIONES ACERCA DEL FIN DEL DERECHO

11 El derecho no tiene fin

Esta posicioacuten es sostenida por Eduardo Navoa y Hans Kelsen El primero plantea que el derecho es un medio para esconder los intereses de la clase dominante y que los ideales atribuidos al derecho son mitos para someter a los oprimidos

Esta posicioacuten no es defendible en cuanto que al admitir ldquointeresesrdquo detraacutes de los mitos se puede decir que si hay una finalidad Ademaacutes el mismo Navoa dice ldquoNo se trata de negar de modo absoluto que la justicia carezca de toda funcioacuten dentro del derecho sino de sostener que ella no es un elemento primordial ni exclusivo dentro de esterdquo

Hans Kelsen se propone eliminar del derecho todos los elementos que le sean extrantildeos las condiciones histoacutericas y la identificacioacuten del derecho con valores son para eacutel elementos extrantildeos Kelsen opinaba ldquodecir derecho ya es decir justiciardquo

Su posicioacuten se justifica por el contexto en que es planteada En su eacutepoca se sostiene que la sociedad se basa en un contrato las ciencias pasan de especulativas a experimentales y que solo admite el conocimiento de aquello que se percibe por la experiencia (se conoce el derecho positivo pero no se percibe otros fenoacutemenos en eacutel)

12 El derecho tiene fin

El desarrollo del pensamiento contemporaacuteneo ha establecido que toda norma estaacute basada en un valor y por ello su fin es lograr la realizacioacuten de ese valor Recasens Siches nos confirma diciendo ldquohellipno se puede hablar de lo juriacutedico sin referirse a unos valoresrdquo

El hecho de plantear que el derecho busca la realizacioacuten de unos valores nos permite aspirar una sociedad organizada donde la convivencia social sea posible Si admitimos esta posicioacuten toca preguntarnos iquestCuaacutel es el fin del derecho ante la misma surgen igualmente dos posiciones que consideramos complementarias estas son

El derecho tiene un uacutenico fin que es la JUSTICIA El derecho tiene varios fines la justicia es su fin supremo

2 EL VERDADERO SENTIDO DE LA JUSTICIA

Reconocida la justicia como valor supremo del derecho nos parece importante que compartamos unos criterios en torno a la comprensioacuten de la justicia Como otros valores la justicia ha sido comprendida de diferente manera en distintos momentos de la historia

21 Comprensioacuten de la justicia en la sociedad primitiva

En la sociedad primitiva sin norma escrita la justicia ha estado presente en la proteccioacuten de la comunidad en la distribucioacuten igualitaria de lo que se cazaba recogiacutea o produciacutea en la ausencia de la propiedad privada en la responsabilidad de todos por la educacioacuten de los nintildeos

22 Comprensioacuten de la justicia en la sociedad antigua

En el mundo antiguo profundamente clasista la justicia ha sido comprendida de acuerdo a la vida social del momento Su maacutes importante expositor es Aristoacuteteles Las circunstancias histoacutericas que rodeaban su posicioacuten era la aceptacioacuten de la desigualdad social como algo natural la esclavitud era natural la igualdad ante la ley era la igualdad de los hombres libres pero no para la mayoriacutea de la sociedad que eran esclavos En la misma orientacioacuten de Aristoacuteteles Simoacutenides deciacutea ldquoLa justicia es dar a cada quieacuten lo suyordquo Ulpiano deciacutea que la justicia es la ldquoConstante de dar a cada quieacuten lo suyordquo Estas afirmaciones tienen como trasfondo la justificacioacuten y proteccioacuten taacutecita del derecho a la propiedad privada

23 Comprensioacuten de la justicia en la sociedad moderna

Con matices este pensamiento ha sido repetido hasta los contextos histoacutericos de la reforma francesa donde se han acuntildeado pensamientos distintos acerca de la organizacioacuten social la dignidad de las personas las distintas formas de produccioacuten etc y por tanto se han tenido una nueva idea de justicia Sin embargo lo esencial de la concepcioacuten de justicia no cambia la justicia sigue proponieacutendose en teacuterminos de una sociedad de clase

24 Comprensioacuten de la justicia en la sociedad contemporaacutenea

Actualmente hay un movimiento intelectual no restringido al campo juriacutedico que observa la justicia con otros matices La justicia es efectivamente dar a cada uno lo que es suyo pero lo que es suyo es lo que necesita para su realizacioacuten personalmente e inevitablemente la sociedad debe recibir de cada uno lo que puede dar sin odiosas restricciones ni selecciones Dicho de otra manera es dar a cada uno seguacuten sus necesidades y recibir de cada uno seguacuten sus capacidades Esta concepcioacuten es una vuelta a la comprensioacuten de justicia y de fraternidad de las primeras comunidades organizadas

Estamos seguros que inspirados en esa concepcioacuten de justicia Jesuacutes Antonio de la Torre Rangel nos habla de la fraternidad humana que se ha roto y de la necesidad de comprender la justicia no uacutenicamente como retribucioacuten sino maacutes bien como la recreacioacuten de la fraternidad Solo la recreacioacuten de la fraternidad seraacute capaz de construir una nueva sociedad donde efectivamente haya no uacutenicamente una comprensioacuten nueva de la justicia sino una vivencia de ella

TEMA 11EL CONFLICTO Y EL CONTROL SOCIAL

1 EL CONFLICTO

La sociedad no debe ser estudiada como una armoniacutea establecida que tiende hacerse problemaacutetica sino como conflicto que busca armoniacutea

Toda sociedad enfrenta un conjunto de problemas surgidos de la ejecucioacuten de los fines sociales propuestos de su estructura de la visioacuten social del trabajo Esos problemas tienen las maacutes de las veces un aspecto conflictivo Cada miembro de la sociedad procura alcanzar la solucioacuten de sus ldquonecesidadesrdquo y objetivos de la manera maacutes favorable de tal modo que su hacer y su querer pueda chocar con la actividad y los propoacutesitos de otros miembros que igualmente tratan de alcanzar objetivos comunes Cuando los medios o los bienes no alcanzan para satisfacer las necesidades generales surge el enfrentamiento El conflicto es un fenoacutemeno inevitable en todo agrupamiento y asiacute ha sido considerado y previsto

En el plano de accioacuten el conflicto puede resultar de actos encaminados a

Producir dantildeos fiacutesicos en la persona o bienes de otros miembros del grupo o de otros grupos

Apoderarse de la persona o de los bienes de un miembro o miembros de un grupo o de otros grupos

Alcanzar ciertos objetivos cuyo logroacute implicaraacute privacioacuten de bienes o servicios a otros miembros del grupo o de otros grupos

Imponer valoraciones y finalidades a otros miembros o grupo u otros grupos Rechazar parcial o totalmente el sistema institucional impetrante se proponga o

no su cambio o situacioacuten La negativa a dar a compartir lo que se tiene

En todos los casos ya se trate de obtener lo que carece o de defender lo que se posee el entretenimiento se produce cuando el objetivo por alcanzar cae dentro del dominio o de las expectativas de otros Esta coexistencia de finalidades convergentes y contrapuestas genera el conflicto

Hemos sentildealado ya la presencia del conflicto como elemento constante de una sociedad ldquolo que importa es el destino de los conflictos y la posibilidad de resolverlos o sobrellevarlosrdquo Nuestro propoacutesito es precisamente analizar a traveacutes del control social coacutemo se resuelve o sobrelleva en una sociedad los conflictos que la sacude

2 EL CONTROL SOCIAL

Control social autoridad ejercida por la sociedad sobre las personas que la componen Los agentes de control social son mecanismos reguladores de la vida social ya sean o no institucionales En gran parte este control depende del tipo de unidad social a la que se aplica Puede reconocerse una extensa gama de unidades y agentes de control (familia escuela asociacioacuten pueblo ciudad medios de comunicacioacuten ley Estado y otros) Algunas teoriacuteas presuponen que el orden de la unidad superior depende del control en las unidades inferiores En las unidades maacutes pequentildeas el control se puede ejercer a traveacutes del amor el afecto o las relaciones de familia Las unidades sociales mayores apuntan a que sus miembros ya pertenezcan a un grupo o a una sociedad obren seguacuten las pautas y sanciones preestablecidas

Gurvich distingue entre clases y formas de control social Entre las clases de control social estariacutean la magia la religioacuten la moral la educacioacuten el derecho y entre las formas estaacuten las pautas culturales simboacutelicas los valores y la accioacuten de imponer nuevos valores e ideas

Lozada establece tres tipos de control social la magia la religioacuten y el derecho cuya imposicioacuten se cumple de dos maneras una paciacutefica de caraacutecter preventivo y otra coactiva que utiliza la fuerza y la violencia Las formas preventivas de control social se vinculan con la difusioacuten y la internalizacioacuten entre los miembros de la sociedad de normas de conductas calificadas como positivas y las formas represivas se remiten a las sanciones que se aplicaraacuten a aquellos individuos que hayan realizado acciones sociales negativas estas formas se aplican con independencia de la voluntad del sancionado

3 CONTROL SOCIAL DERECHO Y ESTADO

Los conceptos de derecho y estado aparecen en la teoriacutea juriacutedica sometidos a variada suerte unas veces enfrentados otras apareados y en algunos casos como sinoacutenimos

El derecho como instrumento de control social creado y manejado por hombres aparece en tiempos modernos y corresponde en el plano histoacuterico a los actuales estados nacionales No cabe un derecho sin la existencia de una organizacioacuten estatal en cambio es posible una organizacioacuten estatal sin derecho como ocurrioacute en los estados teocraacuteticos de la antiguumledad Pero en uno y otro caso el estado no es maacutes que un modo estructural de control social y el derecho es uno de sus mecanismos sus normas proveen patrones de conducta para el individuo o grupo sus oacuterganos resuelven conflictos ampliacutean sanciones organizan y dirigen la actividad general No es omnicomprensivo ni se identifica con la sociedad Es la organizacioacuten maacutes eficaz concebida hasta hoy por el hombre para posibilitar la existencia de la sociedad de clases Porque el estado es el poder el poder es la aptitud de una clase para imponer a otras clases ciertos modos de conducta En este entendido el estado resulta ser una forma histoacuterica de dominio clasista la voluntad de la clase social que tiene el poder en sus manos transformando la ley

Zaffaroni escribe ldquoToda sociedad tiene una estructura de poder (poliacutetico y econoacutemico) con grupos maacutes cercanos al poder y grupos maacutes marginados del poderhellipcentralizacioacuten y marginacioacuten que teje una marantildea de muacuteltiples y proteicas formas de control socialrdquo

El control social se ejerce pues a traveacutes de la familia la educacioacuten la medicina la religioacuten los partidos poliacuteticos los medios de comunicacioacuten la actividad artiacutestica la investigacioacuten cientiacutefica y el derecho

4 EL DERECHO Y EL CONTROL SOCIAL

Al control social se lo puede interpretar de dos formas el control social que se identifica con la fuerza autoridad y poder y el control social que se identifica con la fiscalizacioacuten inspeccioacuten y vigilancia La primera forma acentuacutea el aspecto represivo y la segunda un aspecto preventivo

En todo caso el tema de control social no puede entenderse desde el contexto del poder18 ya que el control social es un sistema de poder En este entendido el derecho como sistema de poder se constituye en un control social moderno y efectivo desde el punto de vista de muchos estudiosos Dentro de este contexto la tarea del derecho como un sistema de control social es

Orientar el comportamiento cuando el derecho prescribe cual es el comportamiento esperado por los sometidos al mismo entonces se habla de la funcioacuten reguladora del derecho

Resolver conflictos estaacute relacionado con la funcioacuten integradora del derecho

5 SUB TIPOS DE CONTROL SOCIAL

Afirmar la existencia hasta el presente de tres grandes tipos o clases de control social (magia religioacuten y derecho) no significa negar la presencia de nuacutecleos o sistemas de control social que actuacutean con cierta independencia con relacioacuten a aquellos o que les enfrente decididamente En la magia el problema praacutecticamente no existe salvo como entretenimiento de dos magos por el control social En la religioacuten el conflicto surge en los movimientos destinados a sustituir un dios por otro y reviste caraacutecter hereacutetico El control juriacutedico supone y reconoce la existencia de otros centros de poder que actuacutean como sateacutelites de aquel Estos sistemas o sub tipos de control social consisten en agrupamientos reconocidos y aceptados por el derecho o no aceptados pero tampoco desconocidos por eacutel Asiacute tendremos subtipos liacutecitos e iliacutecitos de control El derecho como tipo de control social ordena regula sistematiza controla reprime la actividad de los demaacutes sub tipos Unos seraacuten favorecidos y protegidos por el derecho otros perseguidos y castigados por eacutel

18 Entendemos por poder la posibilidad real y eficiente de determinar la conducta de los demaacutes o como dice Max Weberrdquohellipla probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de la relacioacuten social a un contra toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa posibilidadrdquo

TEMA 12SUB TIPOS ILIacuteCITOS DEL CONTROL SOCIAL

1 NOCIONES GENERALES

Por sus caracteriacutesticas los sub tipos iliacutecitos de control social merecen una consideracioacuten especial A diferencia de los sub tipos liacutecitos cuya actividad estaacute prevista juriacutedicamente en los iliacutecitos existe una gran independencia juriacutedica En todo grupo iliacutecito la actividad de sus miembros tiene prevista la forma y los medios para no caer bajo el control represivo de los oacuterganos estatales pero es innegable que esa limitacioacuten que puede ser mayor o menor seguacuten el grupo y actividad de que se trate el hacer de sus miembros tiene la particularidad de aparecer liberado de toda prescripcioacuten legal Sus normas son dictadas creadas y aplicadas por oacuterganos surgidos del propio grupo Sus fines propoacutesitos y medios seraacuten sentildealados por los integrantes del grupo Esta autonomiacutea es la caracteriacutestica que distingue decididamente a estos sub tipos de los restantes El control social juriacutedico es para estos un mal necesario que se puede usar a veces pero del que hay que prescindir en lo posible La primera clasificacioacuten de estos grupos nos llevariacutea a distinguirlos en dos amplios sectores

Aquellos que realizan estos iliacutecitos como medio de vida sin que anime a sus miembros el propoacutesito de alterar o modificar la estructura social yo el sistema juriacutedico

Aquellos que pretenden imponer sus ideales intereses valores autoridad buscan el control del Estado o un cambio en la estructura social

2 PRIMER GRUPO DE ILIacuteCITOS DE CONTROL SOCIAL

21 El crimen organizado

Dentro de esta sub divisioacuten nos hallamos frente a los grupos cuya actividad es decididamente delictuosa y expresamente reprimida por la legislacioacuten penal de cada paiacutes El crimen organizado estaacute compuesto por gran cantidad de personas mismas que tienen divisioacuten e trabajo delimitacioacuten de jerarquiacuteas y grados disponen de vastos recursos y un severo aparato represivo al interior

22 El robo organizado

No constituye un fenoacutemeno universal surgioacute histoacutericamente bajo condiciones especiacuteficas El ldquohampardquo19 las bandas organizadas constituyen un mundo un aacuterea ocupacional como

19 Hampa (Quizaacute del Fr hampe fuste de lanza y otras armas) f Conjunto de maleantes que unidos en una especie de sociedad cometiacutean robos y otros delitos y usaban un lenguaje particular llamado jerigonza o germaniacutea || 2 Vida de las gentes holgazanas y maleantes || 3 Gente que lleva esta vida || 4 Submundo del delito (RAE)

tal desempentildea todas las funciones que son propias de otras ocupaciones (legiacutetimas) genera y desarrolla una cultura propia establece normas de comportamiento en el trabajo y orientaciones adecuadas a el suministra a la gente contactos auxilia a sus integrantes en momentos difiacuteciles proporciona sociabilidad entre gente afiacuten conserva los secretos profesionales y no traiciona a sus miembros a extrantildeos

23 El juego

El juego iliacutecito constituye como toda forma de juego una forma de evasioacuten social fundada en la esperanza de una ganancia raacutepida sustancia y como desafiacuteo a la conductas juriacutedicamente debida Al mismo tiempo es un factor fuerte de corrupcioacuten social el trato entre los jugadores constituye un contrato de buena fe no exigible juriacutedicamente pero cuyo cumplimiento nunca se regatea La legislacioacuten sobre el juego variacutea algunas formas de juego se reprimen formalmente otras formas de juego son legales algunos paiacuteses o estados tienen en el juego una fuente de ingresos

24 La prostitucioacuten

El tema de la prostitucioacuten constituye en un caso tiacutepico de organizaciones iliacutecitas en gran escala que por su naturaleza y caracteriacutesticas trasciende las fronteras y moviliza la actividad de los oacuterganos nacionales represivos El reclutamiento de prostitutas su traslado venta y distribucioacuten en los diversos mercados mundiales ha merecido la atencioacuten del derecho tanto en su aspecto preventivo como represivo

Los actos vinculados a dicho comercio suponen una vasta empresa estructurada en torno de efectivos medios de poder Ese poder se ejerce para mantener sojuzgadas a las mujeres imponer silencio a los medios de difusioacuten inmovilizar a poliacuteticos y autoridades policiales y tambieacuten para corromper a legisladores y auacuten a magistrados

25 Traacutefico de Narcoacuteticos

Es un delito de caraacutecter internacional en la actualidad ha adquirido proporciones alarmantes La movilizacioacuten de fabulosas sumas de dinero requieren una eficiente organizacioacuten su poder econoacutemico puede corromper y auacuten controlar estados sobre el caraacutecter delictual de esta actividad hay varias opiniones algunos autores consideran la produccioacuten de sustancias controladas como delito otros el consumo que induce a los narcodependientes a la comisioacuten de delitos Los estados han establecido relaciones legales para oponerse a este mal endeacutemico

La organizacioacuten del traacutefico ilegal de estupefacientes hace necesaria una gran cadena de individuos o grupos delincuenciales que son necesarios para el desarrollo de esta actividad iliacutecita la obtencioacuten de materia prima su transporte distribucioacuten y difusioacuten

La mayoriacutea de los paiacuteses cuentan con medidas encaminadas al castigo de los traficantes

26 Caracteriacutesticas comunes de los anteriores iliacutecitos

De la enumeracioacuten anterior cabe inferir una serie de caracteriacutesticas comunes que identifican a este grupo de sub tipos de control social

Tipificacioacuten penal Esquema normativo Un orden jeraacuterquico Un aparato represivo Fines iliacutecitos valores sociales

27 Otros tipos de iliacutecitos notas comunes

En los paiacuteses desarrollados y con una economiacutea de mercado suacuteper desarrollado existen otros tipos de delitos que nacen de la formacioacuten de grupos sociales como los rackets el agiotismo y los trust

Los rackets- Son grupos organizados para obtener beneficios mediante el uso de la violencia o la amenaza Su actividad ha sido dirigida en especial contra pequentildeos comerciantes minoriacuteas raciales explotadores de juego y prostiacutebulos a quienes venden proteccioacuten

El agiotismo20- La actividad de agiotista no es factor de crisis econoacutemica sino consecuencia de ella En paiacuteses donde impera la inestabilidad econoacutemica sea temporal o croacutenica particularmente cuando la inflacioacuten impone la necesidad de encarar la actividad industrial y comercial sobre la base del precio de reposicioacuten es comuacuten que se promulgue una legislacioacuten encaminada a controlar los precios motivada por finalidades generalmente sociales

Los trust21- En los trust la actividad monopolista tiacutepica supone la desaparicioacuten de la competencia por accioacuten de control sobre la produccioacuten de un artiacuteculo o liacutenea de productos que permita la fijacioacuten del precio con prescindencia de la relacioacuten oferta-demanda El precio de la competencia es sustituido por el precio del monopolio

Algunas caracteriacutesticas comunes y diferencias de estos sub grupos iliacutecitos son

20 Deriva de agio (Del it aggio) m Beneficio que se obtiene del cambio de la moneda o de descontar letras pagareacutes etc || 2 Especulacioacuten sobre el alza y la baja de los fondos puacuteblicos || 3 agiotaje (ǁ especulacioacuten abusiva)(RAE)

21 Trust (Del ingl trust) m Grupo de empresas unidas para monopolizar el mercado y controlar los precios en su propio beneficio

Si bien el racket se diferencia del agiotismo y el trust por su limitacioacuten de objetivos y caracteriacutesticas para llegar a la riqueza es indudable que tanto aquel como estos de alguna manera conspiran contra una actividad econoacutemica que aspira a desenvolverse dentro del marco normativo legal de la fijacioacuten de precios por competencia en el mercado

El racket cae dentro la actividad penal comuacuten mientras que el agiotismo y el trust reclaman una legislacioacuten especial por sus caracteres y objetivos

3 SEGUNDO GRUPO DE ILIacuteCITOS DE CONTROL SOCIAL

Dentro de este segundo grupo incluimos aquellos sub tipos iliacutecitos del control social tiacutepicos de los agrupamientos que buscan imponer a la sociedad sus ideales intereses y autoridad mediante recursos de toda iacutendole sin excluir los violentos y que constituyen un modo de actividad y acceso al poder poliacutetico violando las prescripciones legales vigentes Algunos de ellos son

31 Partidos poliacuteticos revolucionarios

El objetivo de este sub tipo de control social es alcanzar el apoderamiento del Estado mediante un golpe de fuerza Su actividad se coloca deliberadamente al margen de la ley y la constitucioacuten de un paiacutes o estado Sus miembros necesariamente tienen que desplazar sus actividades en secreto y el reclutamiento de partidarios es el precio de las sociedades secretas

32 Sociedades secretas

Nos interesan aquellas sociedades secretas que por su naturaleza procuran la modificacioacuten del orden social o de parte de el pero sin llegar a constituir un partido poliacutetico revolucionario Sus miembros pueden estar unidos por un objetivo comuacuten sin perjuicio de conservar particulares preferencias poliacuteticas Una sociedad secreta puede aspirar el establecimiento del reacutegimen republicano de gobierno y estar integrada por individuos de diversos estratos sociales cuyas ideas y objetivos difieran entre siacute O su aspiracioacuten puede consistir en el mantenimiento del status quo juriacutedico contrario a modificaciones destinadas a suprimir situaciones de privilegio por Como toda sociedad secreta se caracteriza por un objetivo definido que mantiene la duracioacuten del grupo ritos de iniciacioacuten la existencia de una jerarquiacutea y estructura internas que garanticen el secreto de sus actividades Ejemplo Ku klus klan logias masones etc

33 Grupos de presioacuten

Los partidos poliacuteticos son y deberaacuten ser factores de poder en razoacuten de su representatividad canalizan los diversos intereses en pugna y procuran hallar en nuevas leyes la solucioacuten satisfactoria de ellos pero la complejidad de la sociedad moderna la multitud de tendencias antagoacutenicas y la legioacuten de conflictos parciales superan la atencioacuten y las posibilidades de los grupos poliacuteticos Se genera asiacute un proceso de desconfianza y

desprecio hacia los medios normales para el logro de los fines perseguidos y surgen los grupos de presioacuten que por medio de teacutecnicas coercitivas pretender imponer sus designios Oponen la intimacioacuten y la violencia a los grupos de intereses que lo hacen por la viacutea del convencimiento y la persuasioacuten El grupo de presioacuten es el grupo de intereacutes que ha pasado a una actividad iliacutecita o marginal por Ejemplo los escuadrones de la muerte en el Brasil o la Triple ldquoArdquo en la Argentina

El grupo de presioacuten no aspira al poder sino solo pretende influir en quienes lo detentan para alcanzar sus objetivos Incluso es posible y frecuentemente que un grupo despliegue una doble actividad una visible y paciacutefica fundada en la sosegada conquista de voluntades y otra violenta implacable e iliacutecita que no mide los medios para triunfar

34 Minoriacuteas nacionales

La presencia de minoriacuteas nacionales enclavadas dentro del territorio de un estado en el que la mayoriacutea de la poblacioacuten presenta gran homogeneidad cultural o eacutetnica suele ser factor de grave perturbacioacuten social sea porque la actividad de los primeros reviste caracteres que chocan con los valores de la mayoriacutea sea porque la actividad que ejercen en el campo de la economiacutea las profesiones y las religiones compiten seriamente con las de los segundos En uno u otro caso se genera una tensioacuten que tiende a fortalece la actividad del sector minoritario y da nacimiento al desconocimiento del reacutegimen juriacutedico aceptado por la mayoriacutea y a crear sus propios mecanismos de control social

TEMA 13LA FUNCIOacuteN REPRESIVA DEL CONTROL SOCIAL JURIacuteDICO

1 LA CONDUCTA ILIacuteCITA

En esta sociedad se establecen medios legiacutetimos para la satisfaccioacuten de las necesidades naturales culturales o para alcanzar ciertos objetivos individuales La mayoriacutea de la poblacioacuten aceptaraacute el grueso de los modelos de conducta que las normas califican de liacutecitas y una minoriacutea actuaraacute en forma liacutecita ambas conductas estaacuten previstas Una la prescrita la podemos llamar la conducta esperada stricto sensu la otra la no querida aquella que se estima como perjudicial para los fines propuestos la llamaremos conducta desviada En el plano juriacutedico recibe el nombre teacutecnico de conducta iliacutecita

El porcentaje de conducta desviada variacutea en toda sociedad y seguacuten las circunstancias desde una situacioacuten altamente estabilizada en que los conflictos se reducen notablemente y la represioacuten cede su preeminencia a la prevencioacuten hasta un estado de anomiacutea generalizada tiacutepica de una sociedad en crisis cuando la falta de acatamiento a las normas se ha generalizado entre los miembros del cuerpo social Pero salvo este caso excepcional la falta a las normas solo afectaraacuten a individuos o grupos aislados sin afectar mayormente a la sociedad en general

Sin desconocer que lo desviado no se agota en el plano del derecho ya que puede apuntar a otros oacuterdenes normativos como la moral o la religiosa nos ocuparemos exclusivamente del primero Seraacute el derecho positivo de cada paiacutes el que nos indicaraacute cuales son los comportamientos debidos (liacutecitos) y cuales los desviados (iliacutecitos) Cabe recordar que existe una diferencia fundamental entre el conjunto de las normas de una sociedad que son vaacutelidas vigentes y eficaces y las normas aisladas del sistema que pueden carecer de algunos de esos atributos

Una norma puede tener alguacuten vicio que afecte su validez (no haber sido creado por el oacutergano yo el procedimiento prescrito por otra norma de superior jerarquiacutea) o no ser vigente (que los oacuterganos y jueces no las aplican) o ineficaz (aunque oacuterganos y jueces la apliquen la poblacioacuten se comporta en forma iliacutecita en razoacuten de un enfrentamiento entre la norma prescrita y las valoraciones de la comunidad) Tiene importancia pues investigar si ciertas normas que reprimen son vaacutelidas vigentes y eficaces

Se impone recordar que no existe ninguna conducta intriacutensecamente iliacutecita de modo que tampoco puede hablarse de conducta desviada surgida de ciertas condiciones naturales de los individuos delincuentes Como el delito es una categoriacutea de accioacuten social no posee una propiedad universalmente intriacutenseca no es posible que encontremos en la gran variedad de los delincuentes alguacuten tipo psicoloacutegico o fisioloacutegico o alguacuten rasgo de caraacutecter que los distinga de las demaacutes personas por eso resultariacutea vana la tarea de investigar que condiciones bioloacutegicas yo fiacutesicas debe reunir un individuo para afirmar que nos encontramos ante un delincuente nato

2 TIPOLOGIacuteA DE LA CONDUCTA DESVIADA Riesman

Riesman clasifica a los individuos en

a Adaptados que se caracterizan por responder a las demandas de la estructura social a la que pertenecen

b Anoacutemicos cuya conducta no concuerda con los requerimientos de la sociedad (disconformes desadaptados)

c Autoacutenomos con aptitud para conformarse o no

Resulta claro que los dos primeros tipos se ajustan a las expectativas generales de la sociedad Toda sociedad espera que la mayoriacutea se comporte liacutecitamente (adaptada) y una minoriacutea lo haga iliacutecitamente (anoacutemicos) en tanto el tipo autoacutenomo configura un caso marginal cuya conducta puede caer en cualquiera de ambos campos

3 TIPOLOGIacuteA DE LA CONDUCTA DESVIADA Merton

Dentro del esquema de Merton la conducta desviada puede clasificarse de conformidad con estos tipos innovacioacuten ritualismo retraimiento y rebelioacuten tomado como modelo la estructura social capitalista

31 Innovacioacuten

En toda sociedad los incentivos para el eacutexito los suministran los valores consagrados por la cultura y segundo las viacuteas disponibles para avanzar hacia la meta estaacuten limitadas en gran medida por la estructura de clase como consecuencia se canaliza hacia el delito la actividad de quienes ven cerrados los caminos institucionalizados del eacutexito Los caminos del eacutexito por la viacutea iliacutecita pueden ser de diverso caraacutecter y magnitud seguacuten condiciones de tiempo lugar y cultura

32 Ritualismo

Merton indica que el ritualismo aparentemente no constituye una conducta desviada ya que si bien el individuo no acepta los valores imperantes se adapta a ellos mediante una actitud modesta para ir tirando y complicarse la vida Sin embargo a pesar de su apariencia el ritualista es uacutetil a la teoriacutea del control social ya que esta actitud de acatamiento para evitar males mayores conduce a los posibles ejemplos de comportamiento criminal como complicidad (para evitar problemas o por temor reverencial) y encubrimiento (para no chocar con los culpables)

33 Retraimiento

Pertenecen a esta categoriacutea aquellos individuos que rechazan los valores sociales vigentes y escapan a ellos mediante el quietismo el derrotismo y la resignacioacuten Este grupo estaacute

formado por los psicoacuteticos los egoiacutestas los parias los proscritos los vagabundos los bebedores consuetudinarios y drogadictos Ninguna sociedad moderna acepta esta resistencia pasiva por el posible impacto que pueda causar a la opinioacuten puacuteblica A veces la imagen del vagabundo puede convertirse en siacutembolo social del desheredado victima de cierta estructura social (por ejemplo Martiacuten Fierro) En la mayoriacutea de los casos la represioacuten a esta conducta cae dentro del reacutegimen de faltas

34 Rebelioacuten

Con este modo de conducta desviada lo que se pretende es un cambio en la forma de vida una modificacioacuten de los valores imperantes La imposicioacuten de una estructura social o cultura nueva En este grupo cabe situar a los miembros de los sub tipos de control social iliacutecito de caraacutecter poliacutetico La ley penal castiga la rebelioacuten las actividades subversivas y la formacioacuten de partidos revolucionarios en estos casos la represioacuten rara vez persigue la readaptacioacuten pero siacute el castigo mediante la neutralizacioacuten y el aislamiento

4 LA REPRESIOacuteN Y EL CASTIGO

La represioacuten denominada por algunos autores como teacutecnicas de neutralizacioacuten comprende buena parte de nuestro proceso educativo entendieacutendose por educativo no solo el escolarizado sino tambieacuten las pautas de conducta inculcadas por todo el aacutembito social inscrito en la legalidad que nos rodea La funcioacuten sancionadora del derecho podriacutea interpretarse en dos sentidos por un lado como resocializacioacuten del penado y por otro como inconveniencia de imitar al delincuente Durkheim afirma ldquola pena no sirve o sirve maacutes que secundariamente para corregir al culpable o para intimidar a sus posibles imitadores desde este punto de vista su eficacia es justamente dudosa y en todo caso mediocre Su verdadera funcioacuten es mantener intacta la cohesioacuten socialrdquo

En derecho penal el castigo es cualquier tipo de pena corporal infligida por orden judicial sobre el cuerpo del condenado Por regla general el teacutermino se refiere a azotes quemaduras o mutilacioacuten como pena por un delito El castigo fiacutesico ha sido practicado desde tiempos remotos Se entendiacutea que el criminal sometido a tales meacutetodos no volveriacutea a cometer maacutes delitos pero esta suposicioacuten nunca ha sido probada y de hecho hay teoriacuteas que sostienen que los castigos fiacutesicos severos incrementan la tendencia hacia la actividad criminal En el siglo XX los castigos fiacutesicos cayeron en desuso en la mayoriacutea de los paiacuteses siendo reemplazados por procedimientos penales que pretenden objetivos de reinsercioacuten y reeducacioacuten por ejemplo la ayuda psicoloacutegica y los programas de ensentildeanza y formacioacuten profesional impartidos en las prisiones Sin embargo el castigo fiacutesico sigue vigente en los sistemas penales de algunas naciones de Asia Oriente Proacuteximo y Aacutefrica

TEMA 14LOS LIacuteMITES DEL PODER DE LEGISLAR

1 EL PODER ABSOLUTO DE LEGISLAR DEL ESTADO

El poder de legislar es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado y que seguacuten la teoriacutea del constitucionalismo moderno consiste en redactar reformar y derogar las leyes Tal concepcioacuten se cimenta en las apreciaciones y doctrinas que acerca del Estado de Derecho liberal realizaron durante el siglo XVIII los principales pensadores del llamado Siglo de las Luces Sus formulaciones maacutes acabadas fueron las expuestas por Charles-Louis de Montesquieu y John Locke Para comprender el alcance del concepto ldquopoder de legislarrdquo es preciso situarlo en el contexto del que emerge que no es otro que la doctrina de la separacioacuten de poderes Cada uno de los tres poderes que configuran el Estado de Derecho es atribuido seguacuten la doctrina claacutesica a titulares diversos gobierno o rey (ejecutivo) tribunales (judicial) y Parlamento (legislativo) Y a cada uno se le encomiendan funciones distintas

El Parlamento como tal tiene dos funciones fundamentales la legislativa y la representativa En esa funcioacuten de representacioacuten se halla legitimada su otra funcioacuten caracteriacutestica la legisladora La funcioacuten legisladora es la propia del Parlamento en todo Estado de Derecho moderno y le corresponde al menos en el origen de la teoriacutea claacutesica como competencia exclusiva El Parlamento no gobierna ni juzga sino que posee el monopolio formal y material de tomar decisiones poliacuteticas encaminadas a formular las leyes

Tanto el monopolio legislativo como el principio de representatividad que la teoriacutea claacutesica otorgaba al poder legislativo se han resquebrajado a lo largo de los procesos histoacutericos concretos de los distintos estados La denominada ldquocrisis actual del Parlamentordquo se ha concretado en la paulatina reduccioacuten de importancia institucional del Parlamento en favor de los poderes ejecutivo y judicial Los parlamentos actuales ya no adoptan en exclusiva las decisiones poliacuteticas que el ejercicio del poder legislativo implica A lo largo de las uacuteltimas deacutecadas y de forma constante el poder ejecutivo ha ido ganando terreno al poder legislativo a traveacutes de los siguientes mecanismos recurso constante y creciente a leyes de emergencia inflacioacuten reglamentaria en el desarrollo y aplicacioacuten de las leyes toma de la iniciativa legislativa por grupos poliacuteticos que apoyan al gobierno control de la vida parlamentaria y de los reglamentos por ellos defendidos por parte de esos mismos grupos Por ello puede decirse que se ha pasado de un control especiacutefico de la accioacuten de gobierno de una vigilancia poliacutetica a una vigilancia legislativa

A medida que se ha ido desarrollando y generalizando el control constitucional de las leyes el poder judicial ha invadido la esfera que era propia del poder legislativo Las leyes que anteriormente emanaban del poder legislativo y que gozaban del caraacutecter de inatacables en la actualidad estaacuten sometidas a los tribunales constitucionales La voluntad del legislador queda asiacute sometida a la voluntad constituyente El poder legislativo tambieacuten ha perdido en cierto modo la representatividad con sus firmes disciplinas internas y su relacioacuten directa con el electorado los partidos poliacuteticos han

minimizado la funcioacuten representativa del Parlamento los procesos electorales son ya maacutes eleccioacuten de gobierno que eleccioacuten de legisladores

2 EL ESTADO DE DERECHO

Estado de Derecho foacutermula relativamente reciente en el Derecho Constitucional con la que se quiere significar que la organizacioacuten poliacutetica de la vida social el Estado debe estar sujeta a procedimientos regulados por ley El concepto de Estado de Derecho culmina una larga evolucioacuten histoacuterica cuyos inicios se pueden situar en los oriacutegenes mismos del Estado constitucional Es el resultado final de la suma de una serie de elementos que han surgido en un proceso de lucha y que han supuesto la ampliacioacuten de su base material Tres momentos fundamentales se pueden distinguir en su formulacioacuten hasta alcanzar el sentido que tiene en la actualidad

En el primer momento se luchoacute para que el Estado personificado en el monarca y en las instituciones en que se fundamenta (burocracia ejeacutercito y aristocracia) se sometiera en el ejercicio del poder a formas juriacutedicas bien establecidas reglas generales dadas con el consentimiento de la representacioacuten de la sociedad (en el Parlamento) discutidas y puacuteblicas En esta primera acepcioacuten supuso ya el reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos libertad civil igualdad juriacutedica independencia del poder judicial y garantiacutea de la propiedad En un segundo momento el Estado de Derecho implicoacute tambieacuten la extensioacuten del control judicial a la actividad administrativa A finales del siglo XIX se produjo un fuerte debate en torno a esta cuestioacuten que cristalizoacute con el desarrollo de la administracioacuten contencioso-administrativa encaminada a romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones El tercer momento se inicioacute despueacutes de la I Guerra Mundial El concepto de Estado de Derecho pasoacute a incluir la legitimacioacuten democraacutetica del poder del Estado que tambieacuten tiene que estar sometido a norma juriacutedica

Por tanto el Estado de Derecho supone el reconocimiento de los derechos personales (imperio de la ley) la responsabilidad del Estado y la legitimacioacuten democraacutetica del mismo

3 EL RESPETO A LA DIGNIDAD HUMANA

La moral por ser una regla amplia rige todo acto de conducta humana de cualquier naturaleza en cualquier momento y en toda oportunidad pero desde fuera del derecho y de acuerdo a determinado patroacuten cultural

Al examinar las limitaciones externas del derecho sean ellas morales o de otro orden nos puede extrantildear que algo que es puramente instrumental y destinado a lograr una ordenacioacuten con principios o normas venga desde fuera del derecho

Desde el punto de vista eacutetico la limitacioacuten fundamental aunque la uacutenica es que el derecho no debe desconocer el respeto a la dignidad de la persona

Contra la afirmacioacuten de Duguit que sostiene que el individuo no es un fin sino un medio algo asiacute como una simple rueda en la estructura social y contra la tesis de Kelsen de que la persona no es maacutes que un haz de deberes responsabilidades y derechos que la ley le confiere la mayoriacutea de los filoacutesofos y juristas modernos consideran que el ser humano es un fin en siacute mismo que no debe ser tomado como instrumento precisamente por llevar en su esencia un valor que es independiente y superior a toda consecucioacuten de fines ajenos a saber la dignidad

4 FUNDAMENTACIOacuteN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Existen divergencias importantes entre los maacutes prestigiosos pensadores juristas y socioacutelogos en lo relativo a la fundamentacioacuten de los derechos humanos La diversidad sin embargo puede ser reducida a dos posiciones antagoacutenicas para unos los derechos humanos son reglas juriacutedicas inherentes al hombre mismo para otros son conquistas poliacutetico-sociales que el hombre ha ido logrando a traveacutes de una lucha social y que han sido acogidas por el ordenamiento juriacutedico moderno

Jacques Maritain encabeza a quienes se agrupan en la primera tendencia y encuentran la justificacioacuten racional de esos derechos en una ley natural sea que correspondan a exigencias absolutas de esta o a exigencias secundarias condicionadas en sus modalidades por la ley humana y los requerimientos de bien comuacuten Esta corriente jus naturalista afirma que tales derechos humanos se originan en la propia naturaleza del hombre por ello son anteriores y superiores a toda legislacioacuten positiva y que no queda legislador humano reconocerlos y sancionarlos

El otro extremo corresponde a quienes rechazan la ida absoluta y aprioriacutestica de pretendidas reglas juriacutedicas ajenas a un derecho humano legislado o positivo y atienden a los hechos tal cual se presentan histoacutericamente

TEMA 15DERECHOS HUMANOS

1 CONCEPTO Y DIMENSIONES

Los derechos humanos son principios universales que estaacuten garantizados constitucional y juriacutedicamente y cuyo propoacutesito es precautelar por la dignidad humana

Cuando hablamos de derechos humanos (DDHH) nos referimos a los derechos que le son inherentes a todo ser humano por la sola condicioacuten de su naturaleza humana sin distincioacuten de ninguna naturaleza

El reconocido profesor Francisco Lapporta sentildeala que se trata de la ldquomoral poliacutetica contemporaacuteneardquo y la Asamblea Permanente de Derechos Humanos del Ecuador afirma que es ldquotodo aquello que no es ajeno al ser humanordquo

Las dimensiones en las que se deben considerar la comprensioacuten y ejercicio de los DDHH son INDIVIDUAL ndash SOCIAL ndash MATERIAL ndash ESPIRITUAL

En definitiva al hablar de DDHH nos estamos refiriendo a una construccioacuten histoacuterica que cada diacutea se recrea con los adelantos de la civilizacioacuten humana

2 ANTECEDENTES HISTOacuteRICOS Y POLIacuteTICOS

En todo tiempo y lugar el hombre ha luchado por reivindicar sus derechos y muchos escenarios han involucrado luchas de orden poliacutetico que han ido contribuyendo a la construccioacuten del concepto de los DDHH sin embargo seraacute bueno resaltar los siguientes hitos

1776- Declaracioacuten de independencia de los EEUU 1789- Declaracioacuten de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia ambas de

inspiracioacuten liberal 1917- Constitucioacuten de Quereacutetaro (Meacutexico) 1917- Revolucioacuten bolchevique en la ex URSS 1949- Revolucioacuten China 1952- Revolucioacuten cubana 1952- Revolucioacuten Nacional en Bolivia

Varias de estas revoluciones estaacuten sustentadas en las insurrecciones de obreros y campesinos inspirados en el marxismo ndash leninismo y la construccioacuten de la sociedad socialista

En definitiva se puede afirmar que el fundamento de los DDHH se funda en varias vertientes ideoloacutegicas y poliacuteticas que influyeron grandemente en la historia de la humanidad HUMANISMO ndash CRISTIANISMO ndash LIBERALISMO ndash SOCIALISMO

3 RESPONSABILIDAD ESTATAL

Todos los acontecimientos descritas anteriormente derivan en el 10 de diciembre de 1948 cuando liego de los horrores de la II guerra mundial la ONU proclama la

DECLARACIOacuteN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS y con este documento surge el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)

De acuerdo al concepto universal de los DDHH asumido por el DIDH es el Estado el uacutenico responsable por observar el respecto la vigencia y defensa de los DDHH

El Estado es representado por autoridades y funcionarios puacuteblicos en el ejercicio de sus funciones y se traduce en responsabilidad estatal por accioacuten u omisioacuten

4 CLASIFICACIOacuteN

Los DDHH se clasifican en tres generaciones de acuerdo al orden cronoloacutegico de aparicioacuten dependiendo sobre todo de la inspiracioacuten ideoloacutegica con la cual concurrieron en su reconocimiento al DIDH siendo las maacutes importantes

DDHH de primera generacioacuten civiles y poliacuteticos Llamados tambieacuten individuales

Vida libertad (de opinioacuten traacutensito de creencia pensamiento opcioacuten sexual etc dignidad justicia integridad seguridad igualdad )ante la ley) voto asociacioacuten participacioacuten etc

DDHH de segunda generacioacuten Econoacutemicos sociales y culturales Llamados tambieacuten colectivos

Trabajo seguridad social sindicalizacioacuten alimentacioacuten vivienda salud educacioacuten igualdad econoacutemica familia matrimonio etc

DDHH de tercera generacioacuten llamados tambieacuten derechos de los pueblos

Paz autodeterminacioacuten tierra ritos y costumbres idioma ambiente sano autoridades originarias etc

5 PRINCIPIOS Y VALORES

Los DDHH se sustentan en tres principios UNIVERSALIDAD ndash INDIVISIBILIDAD ndash INTERDEPENDENCIA Y en cuatro valores DIGNIDAD ndash LIBERTAD ndash IGUALDAD ndash JUSTICIA

BIBLIOGRAFIacuteA CONSULTADA

DERPIC GUISELA Apuntes de Sociologiacutea General y Juriacutedica UATF 2005

MALDONADO EDUARDO Apuntes de Sociologiacutea General y Juriacutedica UATF 2006

LLANOS ALBERTO Apuntes de Filosofiacutea Juriacutedica UATF 2007

LACRETELLE Reflexioacuten Sobre la Justicia Criminal Pariacutes 1784

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CARNELUTTI FRANCESCO Metodologiacutea del derecho ED UTHEA

CARBONNIER JEAN Sociologiacutea juriacutedica

DE LA TORRE RANGEL JESUacuteS ANTONIO Apuntes para una introduccioacuten a la filosofiacutea del derecho ED JUS

SAacuteNCHEZ ASCONA JORGE Normatividad social ED PORRUacuteA

ATIENZA M El futuro de la dogmaacutetica juriacutedica en laquoEl Basiliscoraquo nuacutem 10 mayo-octubre 1980

LUHMANN N Soziologische Aujkliiacutefung Opladen Westdeutscher 1970

MARTINEZ GARCIA J Justicia e igualdad en Luhmann en laquoAnuario de Filosofiacutea del Derechoraquo 1987

VILLARROEL CLAURE RAMIRO Sociologiacutea del Derecho Ed Juventud La Paz 1997

TAPIA SANDI ORLANDO Sociologiacutea Juriacutedica Ed UMRPSFXCH Sucre 2006

CABANELLAS GUILLERMO Diccionario Enciclopeacutedico de Derecho Usual Ed Heliasta Bs As 1994

BRUHL LEVY Sociologiacutea del Derecho Ed Prosses Universitatres de Francia Pariacutes 1961

FELDIS BANNWART JEAN-PAUL Sociologiacutea Juriacutedica Ed Guia Santa Cruz de la Sierra 2005

BRUHL LEVY SOCIOLOGIacuteA DEL Derecho Bs As 1961

JJ ROUSSEAU Del contrato Social

UNIVERSIDAD PRIVADA

ldquoDOMINGO SAVIOrdquo

Carrera de Derecho

Moacutedulo

JULIO DE 2012

La autopoyesis (del griego αυτο- auto siacute mismo y ποιησις poiesis creacioacuten o produccioacuten) es un neologismo propuesto en 1971 por los bioacutelogos chilenos Humberto Maturana y Francisco Varela para designar la organizacioacuten de los sistemas vivos Una descripcioacuten breve seriacutea decir que la autopoyesis es la condicioacuten de existencia de los seres vivos en la continua produccioacuten de si mismosSaltar a navegacioacuten buacutesqueda Este teacutermino nace de la biologiacutea pero maacutes tarde es adoptado por otras ciencias y otros autores como por ejemplo por el socioacutelogo alemaacuten Niklas Luhmann
Es necesario analizar la autopoyesis desde el punto de vista de los anteriores autores Seguacuten Maturana y Varela son autopoyeacuteticos los sistemas que presentan una red de procesos u operaciones (que lo define como tal y lo hace distinguible de los demaacutes sistemas) y que pueden crear o destruir elementos del mismo sistema como respuesta a las perturbaciones del medio Aunque el sistema cambie estructuralmente dicha red permanece invariante durante toda su existencia manteniendo la identidad de este Los seres vivos son sistemas autopoyeacuteticos y que estaacuten vivos soacutelo mientras estaacuten en autopoyesis
Para Maturana la autopoyesis es la propiedad baacutesica de los seres vivos puesto que son sistemas determinados en su estructura es decir son sistemas tales que cuando algo externo incide sobre ellos los efectos dependen de ellos mismos de su estructura en ese instante y no de lo externo Los seres vivos son autoacutenomos en los que su autonomiacutea se da en su autorreferencial y son sistemas cerrados en su dinaacutemica de constitucioacuten como sistemas en continua produccioacuten de siacute mismos

PRIMERA PARTE

TEMA 1LAS CIENCIAS SOCIALES

1 EL SURGIMIENTO DE LAS CIENCIAS SOCIALES

Se pensaba que las ciencias sociales eran el resultado de la labor estrictamente intelectual del hombre prescindiendo de todo tipo de consideraciones histoacutericas sociales o poliacuteticas Sin embargo estaacute claro que desde el descubrimiento del fuego o la rueda el hombre dejoacute vestigios de la acumulacioacuten de sus conocimientos llegando al manejo de los metales y la misma escritura con lo que comienza la historia de la humanidad

Habiendo transitado de la forma de vida noacutemada a la sedentaria el hombre pasa de la caza a la agricultura-pesca-ganaderiacutea y con esto a la distribucioacuten de roles seguacuten la edad y el sexo de las personas Entonces surge el concepto fundamental de la ldquodivisioacuten del trabajordquo

La divisioacuten del trabajo permite que todas las personas se dediquen a una tarea en particular contribuyendo al conjunto social y a la vez posibilita la estructuracioacuten del poder donde prima la fuerza en algunos casos la experiencia y sabiduriacutea en otros haciendo que el conocimiento se vuelque en funcioacuten de la preservacioacuten del orden de la comunidad humana y la subsistencia de la misma

En el pensamiento de la humanidad la comprensioacuten del ldquodeber ser de la sociedadrdquo tendraacute prioridad sobre el ldquoser de la sociedadrdquo desde la antiguumledad hasta la edad media posteriormente seraacuten pensadores como Nicolaacutes Maquiavelo Adam Smith Jean Bodino y Juan Jacobo Rousseau que se encarguen de equilibrar el pensamiento filosoacutefico social con el de la poliacutetica o la economiacutea impulsando de este modo las ciencias de orden social

En el siglo XIX el franceacutes Augusto Comte (1798 ndash 1857) seraacute quieacuten funde el positivismo y deacute lugar al nacimiento de la sociologiacutea

2 LAS CIENCIAS SOCIALES

Ciencias sociales son un conjunto de disciplinas acadeacutemicas que estudian el origen y el desarrollo de la sociedad de las instituciones y de las relaciones e ideas que configuran la vida social Las ciencias sociales estaacuten formadas por la antropologiacutea la arqueologiacutea la sociologiacutea las ciencias poliacuteticas la economiacutea la geografiacutea humana y social la historia e historiografiacutea el derecho la psicologiacutea la criminologiacutea y la psicologiacutea social

El teacutermino lsquociencias socialesrsquo se suele utilizar en contraposicioacuten a las ciencias naturales y en parte pretende destacar el hecho de que no estaacuten estrictamente homologadas con

1 INTRODUCCIOacuteN

sistema cerebral)

6 Luhmann N P 356

SEGUNDA PARTE

1 INTRODUCCIOacuteN

un todo

HECHONORMA

VALORHECHO

NORMAVALOR

TEMA 8

1 INTRODUCCIOacuteN

4 COSTUMBRE

6 DOCTRINA

7 JURISPRUDENCIA

TEMA 9

1 INTRODUCCIOacuteN

1 EL CONFLICTO

2 EL CONTROL SOCIAL

23 El juego

31 Innovacioacuten

32 Ritualismo

33 Retraimiento

34 Rebelioacuten

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4 COSTUMBRE

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7 JURISPRUDENCIA

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1 EL CONFLICTO

2 EL CONTROL SOCIAL

23 El juego

31 Innovacioacuten

32 Ritualismo

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34 Rebelioacuten

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1 INTRODUCCIOacuteN

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