CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO DEFENSOR PÚBLICO: UMA … · 2012. 9. 5. · A argumentação dos adeptos desta distinção sustentam que os Defensores Públicos, agentes políticos
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Departamento de Direito
CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO DEFENSOR PÚBLICO: UMA
ANÁLISE DA ADI 4.636
Aluno: Ana Luisa Sénéchal de Goffredo Guerra
Orientadores: Thiago Ragonha Varela e Carlos Plastino Esteban
Introdução
A importância deste tema nos despertou curiosidade por tocar em um assunto que é
atualmente relevante e novo perante a comunidade jurídica. De maneira central, será
analisada a discussão que chegou ao Supremo Tribunal Federal no ano de 2011 sobre a
capacidade postulatória do defensor público (ADI 4.636).
Antes de se analisar a fundo a questão suscitada na mencionada Ação Direta de
Inconstitucionalidade, desbravaremos a figura do defensor público sobre diversas óticas,
inclusive a sociológica, com o propósito de diferenciá-lo da figura do advogado privado e
também do advogado público (procurador do Estado, do Distrito Federal, do Município e
advogado da União). A partir disso, adentraremos no caso levado à apreciação do Supremo,
em agosto de 2011, porém, antes, faremos uma breve elucidação processual sobre a questão
da capacidade postulatória.
Observar-se que, como a ADI 4.636 ainda não foi a julgamento pelo STF, o
presente trabalho procurará divulgar os argumentos que estão em pauta, prós e contra, a
respeito da capacidade postulatória do defensor público decorrer exclusivamente da
nomeação e posse no concurso público e, por conseguinte, da necessidade (ou não) de sua
inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.
Note-se que o requerente desta ADI é o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil (CFOAB), que impugna a constitucionalidade do art. 4º, §6º da Lei Complementar
80/1994, pois acredita que tal dispositivo confronta com o art. 133 da Constituição da
República.
I – A figura do defensor público e do advogado
Numa visão estreita, o Defensor Público seria o profissional técnico apto a levar o
cidadão necessitado ao Judiciário. Com a sua capacidade postulatória, o Defensor Público
seria o advogado custeado pelo Estado, para que as pessoas necessitadas, nos termos da Lei
nº 1.060/1950, possam demandar em juízoi.
Trata-se da visão do Defensor Público a partir da ótica da primeira onda
cappellettiana, traduzida simplesmente, ipsis litteris, no art. 134 da CRFB/88. Afinal, era
esta a ideia propulsora quando da própria criação da instituição Defensoria Pública.
Contudo, essa visão mostra-se extremamente reducionista e superficial para os dias atuais,
especialmente se olharmos para a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro.
Em âmbito institucional diz-se que
Os Defensores Públicos são pessoas formadas em Direito e ingressam na Defensoria
Pública com, no mínimo, dois anos de experiência, através de aprovação em um
rigoroso concurso de provas e títulos. Na defesa dos interesses de seus assistidos, os
Defensores Públicos têm atuação no primeiro e no segundo graus de jurisdição, com
titularidade e atribuições específicas em razão da matéria a ser examinadaii.
Complementando-se com a afirmação de que
“o Defensor Público é independente em seu mister, litigando em favor dos
interesses de seus assistidos em todas as instâncias, independente de quem ocupe o
pólo contrário da relação processual, seja pessoa física ou jurídica, a Administração
Pública ou Administração Privada, em todos os seus segmentos”iii.
Fora o fato de o defensor público ter um âmbito de atuação mais elástico, visto que
sua atuação não só é individual, mas coletiva, além da sua função de promover os Direitos
Humanos (art. 1º da LC 80/94iv). Enquanto a advocacia limita-se a obrigar, eticamente, o
profissional a velar pelos direitos e interesses de seus constituintes (art. 2º, § 2º da Lei
8.906/94).
Todavia, diante de uma realidade em que, apesar de estar em vias de mudança, há
uma grande massa que não só é desinformada a respeito de como efetivar seus direitos, mas
se realmente é titular de certos direitos, sobressai a atuação do Defensor Público, num
cunho de repercussão social inexoravelmente maior do que o exposto anteriormente. O
defensor público deve ser entendido, na linguagem de Paulo Galliez, como um instrumento
de transformação socialv.
“A ênfase dada ao “instrumento de transformação social” deve-se ao fato de que
esta é a participação mais significativa da Defensoria Pública, pela possibilidade de
exercer a atividade de conscientização da classe social excluída, ao invés de ser
apenas mero instrumento de acesso à Justiça em que o poder estatal, por intermédio
dos juízes, exerce predominantemente controle das relações sociais”vi.
Acredita-se, numa visão de “transmutação” do assistido em um sujeito de direito,
que o defensor deve “olhar no olho, tratar o materialmente despido de proteção como
cidadão, levantar a sua auto-estima, apresentar-lhe os direitos e a maneira de "tirá-los do
papel", dando voz a quem historicamente não a tem” vii.
O Prof. Emir Sader nesta temática vai além, expressando que o defensor público é o
sujeito que deve estar imbuído de sentimentos morais de justiça, de indignação,
solidariedade, e, sobretudo, de decisão política.viii
Ao mesmo tempo, partindo para uma visão sociológica apresentada por Luiz
Eduardo Pereira da Motta em seu artigo “O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo
do Defensor Público do Rio de Janeiro”ix, o defensor público do Estado do Rio de Janeiro,
especificamente, atua num mundo imaginário, distinto do mundo real.
Isto porque,
“embora os Defensores Públicos representem os setores populares, o representam
juridicamente dentro dos preceitos formais do direito não havendo, necessariamente,
uma adesão política e ideológica a esses segmentos. O Defensor se reconhece como
um membro de uma corporação estatal que absorve as demandas populares,
entendendo que o Estado tem de desempenhar esse papel, visto que os princípios
constitucionais que o elaboram, incorpora nele esse papel de distribuidor de justiça
visando, desse modo, a redução da desigualdade social para os diversos setores da
sociedade.”x
Ele também demonstra uma ambivalência na concepção do Estado apreciada pelos
defensores públicos cariocas, que ora o veem como agente provedor de justiça,
“desempenhando um papel positivo (criador de políticas públicas sociais, promotor do
desenvolvimento econômico, espaço de acesso à Justiça)”xi, ora entendem que este mesmo
ente impede a distribuição de justiça na medida em que “o próprio Estado não estaria
estimulando o desenvolvimento institucional da Defensoria Pública (...) definido enquanto
um aparato repressivo que exerce sua força sobre as camadas subalternas da sociedade”xii.
Por último, como fator sociológico a se notar, Motta aduz que os defensores
públicos tentam se diferenciar das demais representações funcionais. Negam qualquer
concorrência, mas, sem dúvida, observa-se uma tensão entre eles e as demais carreiras
jurídicas, como se dá no seguinte relato
“(...) o que existe é uma política estatal que acabou privilegiando alguns segmentos
jurídicos como a magistratura e o Ministério Público porque, na verdade, a
Defensoria Pública deveria ganhar mais que o MP, porque eu acho que o acesso ao
judiciário é o principal: é a fiscalização do direito. A máquina funciona porque nós
levamos o problema à máquina; a gente lida com as pessoas, a gente atende as
pessoas, a gente peneira o problema e encaixa esse problema numa situação jurídica,
num contexto político e social e leva esse problema para a sociedade, e leva esse
problema para o judiciário e tenta resolver”xiii.
Inclusive há esta obstinação pela distinção até com relação ao próprio advogado
privado,
“os Defensores tentam se diferenciar dessas outras carreiras jurídicas pelo fato de
estas não tratarem diretamente com o público carente, como também da figura do
advogado, que além de este não ter nenhum compromisso social, trabalharia para
os clientes (e não cidadãos) que possam custear os seus serviços”xiv.
Após essa crítica sociológica, é imperioso adentrar efetivamente no tortuoso campo de distinção, ou semelhança, entre advogados e defensores. Alguns chamam a identidade de
carreiras como evidente equívocoxv, enquanto outros não têm dúvida que os defensores
público são, substancialmente, advogados, podendo assim ser denominados.
Os advogados possuem um Estatuto próprio (Lei 8.906/1994) que estabelece, em
seus primeiros artigos, que o exercício da atividade de advocacia e a denominação de
„advogado‟ são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Além
disso, esta lei diz que exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei,
além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Defensoria Pública e das
Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, entre outrosxvi.
Esta última afirmação, quanto à subordinação a mais de um regime, encontra-se
prevista no art. 3º, §1º da Lei 8.906/1994. Trata-se de uma divergência que está em pauta
atualmente, a qual se divulgará em linhas mais adiante.
Por ora, vale observar que os que acolhem o entendimento de que os defensores
públicos não são advogados, dizem que estes somente se assemelham aos primeiros no
quesito referente à postulação de direito em juízo, chegando a afirmar que eles mantêm
nítida diferença quanto ao desenvolvimento e a finalidade dos atos profissionaisxvii.
Lembram que o ingresso na carreira de defensor público se dá mediante concurso
público de provas e títulos. E, após a investidura no cargo, o defensor fica expressamente
vedado de atuar como advogado, conforme sacramenta o art. 134, §1º, parte final, da
CRFB/1988.
A argumentação dos adeptos desta distinção sustentam que os Defensores Públicos,
agentes políticos do Estadoxviii, distanciam-se dos advogados. Sendo assim, aqueles
possuem o dever de defender o direito dos oprimidos, mediante mandato que decorre da
própria Constituição. Em virtude disso, são consideradas autoridades que atuam com
independência funcional no desempenho de suas atribuições governamentais. Nesta via, é
descabido para um defensor público a distinção de clientela, tampouco demonstrar qualquer
interesse econômico em todo o transcurso dos processos em que atuarxix.
Em contradição a este atuar, o Advogado exercita sua atividade mediante a
“outorga de mandato privado, conferido por clientes particulares previamente selecionados
com pagamento de honorários (quase sempre ajustados por etapa processual), incluindo
infraestrutura compatível com os serviços contratados”xx.
Contudo, Rui Barbosa, ainda em 1911, citando um magistrado norte-americano, diz
que
“O advogado não é somente o mandatário da parte, senão também um funcionário
do tribunal. À parte assiste o direito de ver a sua causa decidida segundo o direito e
a prova, bem como de que ao espírito dos juízes se exponham todos os aspectos do
assunto, capazes de atuar na questão. (...) Ao tribunal e ao júri incumbe pesar ambos
os lados da causa; ao advogado, auxiliar o júri e o tribunal, fazendo o que o seu
cliente em pessoa não poderia, por míngua de saber, experiência ou aptidão. O
advogado, pois, que recusa a assistência profissional, por considerar, no seu
entendimento, a causa como injusta e indefensável, usurpa as funções, assim do juiz,
como do júri”xxi.
Numa visão mais sensível da figura do advogado, Carnelutti apresenta percepção
interessante quando crê que o cliente, quando busca o advogado, coloca como expectativa
dessa relação não somente seus serviços, sua ajuda, mas, até mesmo, a sua amizade,
dizendo que
“advogado é aquele ao qual se pede, em primeiro lugar, a forma essencial de ajuda,
que é, prioritariamente, a amizade (...) O próprio nome do advogado soa como um
grito de ajuda. Advocatus, vocatus ad, chamado a socorrer”xxii.
Observa-se ainda que ao advogado foi atribuído, no art. 133 da CRFB/1988, a figura
de ser indispensável à administração da justiça. De maneira mais ampla, a Defensoria foi
considerada uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado (art. 134 da
CRFB/1988). Portanto, a Constituição não nivelou ambas as atuações, apesar de estarem
tratadas na mesma Seção, no entendimento do defensor públicoxxiii. Afinal, a atuação do
último não se limita somente à administração da justiça, sendo maior, pois a completa e
colabora.
Outra diferenciação que é ordinária, porém bastante equivocada, é a de que a
advogado privado é advogado dos ricos e defensor público é advogado dos pobres. Essa é
uma visão preconceituosa e errônea, devendo ser desmistificada. Primeiro porque isto seria
remeter o papel do defensor a de um mero postulador de causas, o que significa retirar todo
o significado que a Constituição da República atribuiu à instituição Defensoria Pública,
além do fato de que hoje a classe média ter tido necessidade de utilizar o serviço da
Defensoria Pública, como se clarifica com depoimentos colhidos de defensores públicos:
“A despeito da importância que já se infere do próprio texto constitucional [art. 5º,
LXXIV], e com isenção de qualquer ufanismo que possa parecer transparecer, ouso
ir mais adiante para afirmar que a Defensoria Pública representa, diante do quadro
de miséria progressiva que decorre do fenômeno globalizante, a mais democrática
das instituições. Justifico: o empobrecimento da população, e aí se inserem os
habitantes do Estado do Rio de Janeiro, faz aumentar, ano a ano, o contingente de
pessoas que buscam a assistência da Defensoria Pública” (José Ricardo Paes de
Abreu, RDP, n.º 19, 2004:268)”xxiv.
“Ressalta-se que o termo necessitados vem sofrendo mudanças com o passar do
tempo e conforme o desenho das relações existentes na sociedade. Enquanto na fase
inicial identificava-se com a situação de necessidade econômica (carência de
recursos financeiros ou materiais), em fase posterior passou-se a sustentar a
existência dos hipossuficientes jurídicos, com a extensão da garantia de assistência
judiciária aos mesmos. Assim, tanto a carência financeira como a carência jurídica
autorizam e exigem a prestação de assistência jurídica pelo Estado” (Fábio Costa
Soares, 2002:p. 75)”xxv.
“Só que você observa hoje uma família que ganhe um determinado valor, que tem 3
filhos, que pague aluguel, financiamento imobiliário e, de repente, se vê defendendo
de uma questão qualquer, os honorários acabam sendo inviabilizadores daquele
cotidiano da família, vão causando endividamento, vai ter uma dificuldade e, por
isso, acabam batendo nas portas da Defensoria pessoas que a gente considera como
egressos da classe média e que, se a Defensoria Pública não as for atender, se elas
não tiverem condições de ser atendidas, o Defensor faz uma triagem para isso; se
não forem atendidas pelo Defensor Público elas acabam tendo o acesso à Justiça
inviabilizado. [...] Se ele chega a esse ponto é porque ele precisa realmente, porque
senão ele não estaria ali, buscaria um parcelamento com um advogado”. (Rogerio
Devisate, entrevista em 4/2/03)”xxvi.
“Não é um critério objetivo falar „esse cidadão é hipossuficiente e aquele não‟. Eles
podem até receber o mesmo salário, e um ser e o outro não ser, o parâmetro é
completamente subjetivo. A gente analisa os gastos mensais que aquela pessoa tem
e daí a gente deduz, a gente percebe se aquela pessoa tem direito, se tem condições
financeiras de arcar com um processo e honorários advocatícios sem que se
prejudique o sustento de sua família. Quais são as perguntas mais freqüentes? Tem
filho na escola particular, paga plano de saúde? Enfim, as despesas básicas de um
cidadão que são contadas para a gente analisar se ele pode ter ou não gratuidade de
Justiça”. (Coordenadora do NUDECON, entrevista em 17/12/02)”xxvii.
Neste sentido, é válido a afirmação de Galliez quando diz que
“(...) definir a Defensoria Pública como „o maior escritório de advocacia‟ (como
alguns se referem à instituição) significa reduzir sua dimensão e enfraquecer sua
razão de ser como instituição independente. Trata-se, na verdade, de visão
anacrônica e conservadora, quando os defensores públicos eram vistos como
‘advogados dos pobres’, a quem deviam praticar atos de caridade. Ao contrário, o
acesso à Defensoria Pública é decorrente de garantia constitucional como segmento
do exercício da cidadania. Não é a pobreza que assegura esse direito, e sim a
cidadania, pois de outro modo estar-se-ia abrindo espaço para o preconceito”xxviii.
O que a população deve ter ciência é de que a instituição Defensoria Pública e os
defensores não estão ali para prestar um favor, ao contrário estão ali para fazer cumprir um
direito daquele cidadão.
Diante do exposto, apesar de conflituoso, não se pode negar que a Constituição
separou, de certa forma, defensores públicos dos advogados privados. E o fez por algum
motivo, qual seja, data venia, o de se manter na fluência da História brasileira, que possui
uma desigualdade econômico-social naturalizada pelos olhos e bocas dos brasileiros.
Para, portanto, desconstruir convicções naturalizadas, é imprescindível a figura do
defensor público, que no sentido de ser instrumento de transformação socialxxix, promove
conscientização do seu assistido, uma vez que tem o dever de ampará-lo moralmentexxx.
Com isso, faz uma justiça mais coloridaxxxi, mais distributiva, mais igual, mais rica, não
economicamente, mas de novas disputas e demandas de uma classe que, por ser oprimida,
não conseguia sequer chegar ao Judiciário. Por conseguinte, se faz uma justiça mais justa.
Esta é a utopia que faz seguir em frentexxxii.
II – De onde decorre a capacidade postulatória?
A partir desta distinção entre a figura do advogado e do defensor público, vale
discutir a proveniência da capacidade postulatória de ambos para ingressar, em especial, no
Judiciário.
Partindo para a seara processual, o art. 267, IV do CPC expõe que o processo
subordina-se a certos pressupostos para sua constituição e desenvolvimento válido e
regular. Caso contrário, o processo é extinto sem resolução do mérito.
De acordo com a classificação de Galeno Lacerdaxxxiii, os pressupostos processuais
agrupam-se em subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos referem-se ao juiz, às
partes e aos terceiros e, por ora, são os que têm relevância para o tema. Mais
especificamente, o pressuposto relativo aos terceiros, que toca exatamente a capacidade
postulatória, é o interessante para a matéria em questão.
Sabe-se que capacidade postulatória é um pressuposto subjetivo de validade do
processo. Segundo Cássio Scarpinella Bueno, esta capacidade deve ser entendida como a
autorização legal para atuar em juízoxxxiv. Câmara e Didier simplesmente a expõem,
respectivamente, que dizendo que “pode ser definida como a aptidão para dirigir petições ao
Estado-juiz” xxxv ou que abrange a capacidade de pedir e responderxxxvi. Porém, Didier
salienta que ela somente é exigida para a prática de alguns atos processuais, os postulatórios
(pelos quais se solicita do Estado-juiz alguma providência)xxxvii.
Assim, Cássio Scarpinella Bueno entende que “detêm capacidade postulatória os
advogados (públicos ou privados), os defensores públicos e os membros do Ministério
Público” xxxviii. Portanto, ele diferencia explicitamente as figuras de advogado privado,
público e ainda de defensor público, não integrando a figura deste último dentro da de
advogado público, como alguns querem fazer. Já Câmara diz que esta aptidão é privativa de
advogado, no entanto, também a possuem aqueles que exercem funções análogas à de
advogado, mas apenas quando no exercício de tais funções, exemplificando a atuação do
Ministério Público como partexxxix.
É relevante observar que não se confunde capacidade postulatória com o “mandato”
outorgado aos advogados quando a lei o exige. A primeira é inerente aos profissionais já
citados (advogados públicos ou privados, defensores, membros do Ministério Públicoxl).
Enquanto isso, em outra via, o mandato é o contrato pelo qual alguém autoriza que um
advogado possa atuar profissionalmente, em nome da parte, em um específico caso,
outorgando-lhes poderes mais ou menos amplos, consoante a diretriz ampla do art. 38,
caput do CPCxli. Desta maneira, o advogado privado só pode exercer sua capacidade
postulatória através do mandato judicial, valendo dizer que para postular o advogado
privado deve fazer prova do mandatoxlii.
É válido analisar, diante disso, que o advogado adquire capacidade postulatória após
a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Essa inscrição somente será
possível após a comprovação dos requisitos especificados no art. 8º da Lei 8.906/1994,
quais sejam: a capacidade civil; diplomação ou certidão de graduação em direito, obtido em
instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada; título de eleitor e quitação do
serviço militar, se brasileiro; aprovação em Exame de Ordem; não exercer atividade
incompatível com a advocacia; idoneidade moral e prestar compromisso perante o
Conselho.
Contudo, não é dessa mesma constatação que a capacidade postulatória do defensor
público emerge. Na verdade, a decorrência de sua capacidade postulatória atualmente
encontra-se em âmbito de divergência. Pode-se dizer que esta disputa teve início a partir da
vigência da Lei Complementar nº 132/09 que alterou substancialmente a Lei Complementar
nº 80/94, também chamada de Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública.
Dentre essas inovações, incrementou-se o §6º ao art. 4º da LC 80/94, que almejou
“definir o momento em que se dá a capacidade postulatória do Defensor Público, fixando-a
como decorrente de sua nomeação e posse no cargo público”xliii. Neste entendimento, o
defensor público para atuar em Juízo ou fora dele, não necessita de instrumento de
procuração, pois sua atuação decorre de múnus público.
Não bastasse isso, a reforma da LC 80/94 ainda acrescentou que ele não terá mais a
capacidade postulatória em decorrência de sua inscrição nos quadros da Ordem. Assim,
para operar na defesa dos necessitados, tais poderes para postular (ius postulandi) serão
advindos de sua nomeação e posse no cargo de defensor substitutoxliv.
Esta é, para alguns, uma das diferenças, já explicitadas, entre defensor público e o
advogado. Como se percebe, o defensor público tem participação como agente político do
Estado, não atrelado a interesses particulares, como tem o Advogado no que diz respeito ao
contrato de honorários dos Advogados. Nesta via, alguns sustentam que “a atuação do
Defensor Público está tão identificada com a Instituição que se torna difícil distinguir a
atuação profissional da atuação institucional”xlv.
Outra novidade também trazida pela LC nº 132/09 para a respeito desta esta
temática é a do §9º do art. 4º da LC nº 80/1994, que diz:
Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
(...)
§9º O exercício do cargo de Defensor Público é comprovado mediante apresentação
de carteira funcional expedida pela respectiva Defensoria Pública, conforme modelo
previsto nesta Lei Complementar, a qual valerá como documento de identidade e
terá fé pública em todo o território nacional.
Esta norma para alguns doutrinadoresxlvi revoga o art. 26 e §2º da LC 80/1994. Esta
norma estabelece que o candidato ao cargo de defensor público, no momento da inscrição
no concurso, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil. Essa exigência
também vale para os que até então eram proibidos de ter registro na OAB. Sendo assim, o
Defensor para exercer sua função deveria, antes da interpretação feita por alguns ao §9º do
art. 4º da LC 80/1994, estar inscrito na OAB, de acordo com o previsto no art. 26, caput e
§2º, que, até então, não se encontram revogados, discussão que se elucidará adiante.
O posicionamento dos que afirmam a revogação do art. 26 e §2º pelo art. 4º, §9º da
LC nº 80/94 é a inconstitucionalidade da imposição pelo Estatuto da Ordem da inscrição
dos Defensores Públicos naquela entidade,
“considerando que o dispositivo contido no artigo 134, §1º, da Carta Magna, veda o
exercício da advocacia, não havendo que falar de exercício advocacia dentro de suas
funções institucionais por tratar-se de contradictio in terminis”xlvii.
Visto esses principais questionamentos que estão em pauta atualmente na órbita do
Supremo Tribunal Federal, faz-se mister a imersão na ADI 4.636, que trouxe novas (ou
velhas) “farpas” suscitadas entre a instituição e a entidade.
III – ADI 4.636 e a capacidade postulatória
Tendo em vista a diferenciação que alguns fazem da figura do defensor público e do
advogado, desenrola-se, inerentemente a discussão a respeito das consequências da
capacidade postulatória desses sujeitos decorrer de um ou outro diploma legal. Estas
contendas criaram terreno sólido para as questões levantadas pela ação direta de
inconstitucionalidade 4.636.
A ADI 4.636 foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil para questionar a constitucionalidade do inciso V do art. 4º, especificamente do
trecho „e jurídicas‟, e da íntegra do §6º, ambos do art. 4º da Lei Complementar 80/1994xlviii.
Nesse sentido, vale narrar os referidos acréscimos:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
(...)
V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o
contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos
e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou
extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e
efetiva defesa de seus interesses; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de
2009).
(...)
§6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamentexlix de sua
nomeação e posse no cargo público (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de
2009).
Contudo, em razão do necessário recorte metodológico, para não se avançar além do
razoável, nos atentaremos aos debates com relação ao §6º do art. 4º da LC 80/1994.
A título de orientação das próximas linhas, expusemos o arcabouço jurídico e
normativo utilizado pelo Conselho Federal da OAB na ADI 4.636. Nesta via, deixa-se claro,
desde já, que eles interpretam o disposto no §6º do art. 4º, não de maneira isolada e literal,
mas a partir uma análise ampla e esmiuçada de todo o sistema constitucional,
infraconstitucional e principiológico que embasa a temática do exercício da advocacia
(pública ou privada) no território nacional, para concluir pela inconstitucionalidade do
dispositivo.
Posta esta introdução, vale dizer que os que defendem a inconstitucionalidade do
§6º do art. 4º, a sustentam considerando que há evidente afronta ao art. 133l da Carta Maior.
Isto porque, conforme esclarece a inicial, os defensores públicos são, essencialmente,
advogados, com necessária submissão ao Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994), que foi
editado em cumprimento ao art. 5º, XIII da CRFB/1988.
Nesta ótica, diz-se que a atividade exercida pelos defensores públicos são privativas
de advocacia, quais sejam, peticionam, participam de audiências, sustentam oralmente,
recorrem, com a exclusividade de as desempenharem em favor de uma camada necessitada
da população.
Não é porque os defensores públicos não se sujeitam ao regime de trabalho do
Estatuto, ou porque são proibidos de advogar fora do exercício das funções, ou porque são
obrigados a defender o interesse dos necessitados, que a natureza de suas atividades como
advogado transmudamli. Desta feita, “a natureza das coisas aponta: são advogados” lii,
conforme expressa Ophir Cavalcante.
A OAB defende que, se o próprio art. 134 determina que a Defensoria Pública é um
órgão essencial à função jurisdicional do Estado, o exercício pelos advogados/defensores
deve ser autorizado pela inscrição nos quadros da OAB.
Uma das razões disso é que eles entendem, de plano, que a Constituição não limitou
o âmbito de atuação da OAB apenas aos advogados privados, interpretação que se extrai
“da própria Lei Fundamental quando denomina a instituição de Ordem dos Advogados do
Brasil que todos aqueles que exercem advocacia a integrem”liii.
Outro motivo para tal inscrição baseia-se no fato de que a OAB exerce, sobre
àqueles que se sujeitam à disciplina do Estatuto, poder de polícia, que é de natureza distinta
do poder disciplinar exercido pelas repartições públicas sobre aqueles que estão a elas
vinculados.
Diz-se portanto que, no âmbito da Ordem, a fiscalização é ético-disciplinar,
enquanto a fiscalização sobre os que detêm cargos na Defensoria é funcional. A primeira é
feita a favor da sociedade, já a segunda é em benefício da pessoa jurídica. Por isso é
“perfeitamente razoável a sujeição dos Defensores Públicos ao regime ético-disciplinar da
OAB e ao regime disciplinar-funcional das Defensorias Públicas”liv.
Agasalha-se também o argumento de que a Advocacia e a Defensoria Pública
constituem funções essenciais à Justiça, conforme se observa no Capítulo IV, Seção III da
CRFB/1988. Corrobora-se, a partir disso, que apesar da Constituição as tratar em paralelo, o
exercício na segunda pressupõe sim a habilitação na primeira.
“Ora, se fosse intenção do legislador constitucional tratar a Advocacia e a
Defensoria Pública como institutos diversos, o faria, tratando-as separadamente e,
não, como fez, agrupando-as na mesma seção, sob o mesmo título „Da Advocacia e
da Defensoria Pública‟” lv.
Deste modo, não se pode aplicar a intenção do legislador constituinte, como se
idêntica fosse, quando desdobrou Ministério Público e Advocacia Pública, respectivamente,
nas Seções I (Do Ministério Público – artigos 127 e seguintes) e na Seção II (Da Advocacia
Pública – artigos 131 e seguintes) do mesmo Capítulo IV do Título IV, à intenção quando
da Advocacia e à Defensoria Pública, que estão situadas na mesma Seção III do Capítulo IV
do Título IV.
A respeito do acréscimo do §6º feito pela LC 132/09 ao art. 4º da LC 80/1994, vale
expor parecer de José Afonso da Silvalvi utilizado na inicial da requerente da ADI 4636:
O dispositivo legal que confere o direito aos Defensores Públicos de postular em
juízo, só com a simples nomeação para o cargo e sem inscrição na entidade da
classe, é inconstitucional, porque ofende princípios universais do direito de postular
em juízo, princípio universal em dois sentidos: porque em todo o mundo é assim, e
porque ninguém pode exercer uma profissão ainda impropriamente chamada liberal
sem inscrição em sua entidade de classe. Mas é inconstitucional, porque só o
advogado, ou seja, repita-se, só a pessoa inscrita na Ordem dos Advogados, pode
postular em juízo nos termos do art. 133 da Constituição. Aqui não é uma mera
interpretação conforme a Constituição que resolve a inconstitucionalidade, mas a
sua expressa declaração com redução do texto.
Deve-se entender o caso a partir da lógica utilizada para os demais profissionais
liberais que passam a exercer cargo público (como médicos, engenheiros). Todos esses
profissionais estão sujeitos ao regulamento próprio da profissão (CRM, CREA), e também
ao regime dos servidores públicos com relação aos cargos que exercem. Conclui-se que a
nomeação de bacharel em direito para o serviço público não o legitima a postular em
juízolvii, pois quem detém o ius postulandi é o advogado regularmente inscrito na OAB.
É capcioso observar, após uma leitura mais atenta e harmônica da LC 80/1994 que o
próprio art. 26 da LC 80/94 prevê a inscrição na OAB. Todavia, não foi assim que
pretendeu a LC 132/2009 de início. Ela almejava modificar a redação do caput, bem como
revogar o §2º, ambos do art. 26. Contudo, o Presidente da República vetou a redação que se
queria dar ao caput, e, além disso, não revogou o §2º. A redação que a LC 132/09 queria dar
à LC 80/1994 assim dizia:
Art. 26. O candidato, no momento da posse, deve comprovar ser bacharel em direito
e ter no mínimo 2 (dois) anos de atividade jurídica, devendo indicar sua opção por
uma das unidades da Defensoria Pública da União onde houver vaga.
A fundamentação do veto foi baseada no interesse público, sendo suas razões
claramente expostas pela Presidência da República no sentido de que:
“O exercício da atividade da advocacia no território brasileiro é condicionado à
inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Por sua vez, a atuação da Defensoria
Pública, nos termos da Constituição, ocorre mediante o exercício da atividade de
advocacia. Dessa forma, ao excluir a referida inscrição dos requisitos exigidos dos
candidatos participantes no concurso de ingresso na Carreira da Defensoria
Pública da União, o projeto afronta a sistemática vigente, abrindo a possibilidade
para que bacharéis em direito exerçam a advocacia, independentemente de
aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil, daí a necessidade de veto à
alteração proposta para a redação do art. 26 da Lei Complementar nº 80, de 1994 e
do art. 16 do projeto de lei, cujo texto revoga o §2º do artigo mencionado. Impõe-se
em conseqüência, o veto ao art. 16, a fim de se manter a vigência do §2º do art. 26,
bem como o §2º do art. 71, em vista de sua conexão temática”lviii.
Portanto, hoje o que vale é a redação do art. 26, caput, sem as modificações
pretendidas pela LC 132, assim como o §2º continua vigente e aplicável. A única
modificação da LC 132/09 neste dispositivo se refere ao §1º. Desta forma, assim está
previsto:
Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos
Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de obtê-la, e comprovar,
no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua opção por uma das
unidades da federação onde houver vaga.
§ 1º Considera-se como atividade jurídica o exercício da advocacia, o cumprimento
de estágio de Direito reconhecido por lei e o desempenho de cargo, emprego ou
função, de nível superior, de atividades eminentemente jurídicas. (Redação dada
pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil
comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor Público.
A partir do demonstrado, constata-se que já há uma posição do Executivo Federal
sobre o assunto, além de haver uma contradição explícita entre as regras inseridas num
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp132.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp132.htm#art1
mesmo diploma legal, uma vez que o §6º do art. 4º claramente se choca com o art. 26, caput
e §2º, ambos da LC 80/94.
Para suprir o conflito ora exposto, alguns interpretam que é o art. 26 que continua
com sua total aplicação e constitucionalidade, enquanto o art. 4º, §6º trata apenas de
referendar que defensores públicos não precisam juntar procuração nos processos que
atuem, bastando afirmar sua condição funcional, em sintonia com os arts. 89, XI, e 128, XI,
da LC 80/94. Diferente é o entendimento de Galliez, exposto no item anterior lix.
Esmiuçando o art. 133, o advogado é indispensável à administração da justiça,
sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, com fim último de
assegurar os preceitos constitucionais, especialmente, o dos direitos fundamentais. Sendo
assim, jamais esse dispositivo deve ser interpretado de forma restritiva, pois, caso assim se
desse, restaria uma norma de limitado alcance, que não cumpriria com a sintonia do texto
constitucional. Portanto, diz-se que justiça nessa expressão é feita quando há
indispensabilidade do advogado.
No que toca a esta tônica temática, a interpretação dos direitos fundamentais deve-
se nortear pelo princípio da máxima efetividadelx.
Visto isso, a interpretação do §6º do art. 4º proposta por aqueles que defendem a
inscrição do defensor nos quadros da OAB é de que este dispositivo não tem o intuito de
chancelar ou mesmo desobrigar o cancelamento da inscrição na OAB, exatamente para se
harmonizar com todo o sistema, em especial com a clareza do solar da necessidade da
inscrição prevista no art. 26 da LC 80/1994.
Nesta visão, somente imaginar a situação de ser obrigado a ter o número da OAB no
momento da inscrição, mas, após a sua nomeação e posse no concurso, ter o direito de
cancelá-la, seria absurdamente ilógico. Se o registro revela-se imprescindível no momento
da inscrição, porque, quando da sua nomeação e efetivo exercício dos atos práticos da
atividade de defensor público, como postular em juízo, atividade também do advogado,
seria prescindível? Este é o entendimento que se extrairia se ambos os dispositivos (art. 4º,
§6º e art. 26 da LC 80/94) forem interpretados na literalidade.
É com esta sintonia que a CFOAB conclui que a origem da capacidade postulatória
do defensor é proveniente de sua inscrição nos quadros da Ordem, sob pena de nulidade de
seus atos, conforme informa o art. 4º da Lei nº 8.906/94.
Além disso, com este posicionamento, é possível sustentar que o defensor público
pode incorrer nas condutas ilegais tipificadas no regime disciplinar, estabelecidas no art. 34
e seguintes da Lei 8.906/1994, que, ressalta-se, não foram reproduzidas em leis especiais.
Por isso se faz necessária a aplicação do regime ético-disciplinar desta lei aos defensores.
Caso assim não se desse, haveria um atentado à unidade de regulamentação que a
Constituição pretendeu dar quanto à atividade de todos aqueles que comparecem em juízo
representando os interesses de alguémlxi.
Deve-se deflagrar ainda a suposta confusão entre órgão público e agente público. Os
defensores públicos, assim como os médicos públicos, são agentes, o que não exclui o
atendimento dos requisitos para essas figuras serem advogados e médicos. O agente não se
confunde com o órgão ao qual está vinculado.
“a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo
eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. (...) Pode-se conceituar o órgão
público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções
determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a
própria vontade do Estado. (...) Agentes públicos são todos aqueles que, a qualquer
título, executam uma função pública como prepostos do Estado. São integrantes dos
órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica. Compõem, portanto, a
trilogia fundamental que dá o perfil da Administração: órgãos, agentes e funções” lxii.
Outro ponto que aproxima a figura do defensor e do advogado privado é a
parcialidade. O primeiro tem missão constitucional de defender os necessitados, enquanto o
segundo defende seus clientes. Ambas as defesas são parciais.
Conclui-se então que as funções essenciais à justiça são a Advocacia lato sensu
(pública ou privada) e o Ministério Público. Diz-se Advocacia lato sensu, uma vez que a
Constituição, repetidas vezes, corrobora esse entendimento de não diferenciação das
advocacias. Vale demonstrar isso na análise dos seguintes dispositivos:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do
Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório
saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das
respectivas classes.
Parágrafo único: Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-
a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus
integrantes para nomeação.
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de
dois anos, admitida uma recondução, sendo:
(...)
XII – dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil;
Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três
ministros.
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo
Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de
sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo:
(...)
II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na
forma do art. 94.
Da leitura desses dispositivos compreende-se que a palavra advogado dentro da
Constituição é expressa como gênero, não descendo o constituinte originário na
especificação das subespécies de advogado público ou sequer referindo-se ao advogado
privado como aquele que possui outra forma de atuar.
É perceptível também o fato de que nenhum membro da Advocacia lato sensu
poderia ocupar cargo de Desembargador ou Ministro através do “quinto constitucional” se
não fosse inscrito, como advogado, na Ordem. Um exemplo é o desembargador Marco
Aurélio Bezerra de Mello, ex-defensor público do Estado do Rio de Janeiro, que foi
contemplado com o cargo de desembargador do TJ-RJ, em razão da indicação da OAB,
tendo “entrado”, portanto, pelo “quinto”, o que se demonstra perfeitamente legítimo. Isto
corrobora que,
Frente à condição estabelecida pela própria Carta Magna para indicação dos nomes
dos Advogados componentes das listas sêxtuplas, pelo órgão representante da classe, ou
seja, pela OAB, sem qualquer distinção, conduz a constitucionalidade do §1º do art. 3º do
EAOAB ao sujeitar às suas denominações o Defensor Público, concomitante ao regime
próprio a que esteja submetidolxiii.
Sendo certo, a partir disso, a decretação de inconstitucionalidade do §6º do art. 4º da
Lei Complementar 80/1994, na visão do Conselho Federal da Ordem.
Salienta-se também a constatação de que, na prática, há a participação de advogados
públicos na OAB, tanto no Conselho Federal, quanto nas demais Seccionais Brasil afora,
sabendo-se ainda que cada uma delas possui uma Comissão do Advogado Público. Assim,
“não há, pois, como desvincular qualquer Advogado da OAB, eis que esta promove não só
a disciplina, como também representa e defende as prerrogativas do profissional”lxiv.
Tomando emprestada a expressão de Machado de Assis, o Conselho enfatiza que os
adjetivos passam e os substantivos ficam. Nesta via, deve-se entender portanto que o
“advogado público, é, antes, advogado”lxv.
A respeito de como se deu o procedimento desta ADI, informa-se, a título de
orientação, que o Conselho pediu medida cautelarlxvi, para a suspensão da eficácia do §6º do
art. 4º, uma vez que está ocorrendo uma enxurrada de demandas por partes dos defensores
públicos com pedidos de cancelamentolxvii de suas inscrições na OAB. Isto está causando
uma enorme instabilidade jurídica, vez que alguns juízes estão reconhecendo este pedido,
enquanto outros estão negando-o, como se pode ver, a seguir:
“Conforme recentemente noticiado pela imprensa, é fato que diversos Defensores
Públicos do Estado de São Paulo solicitaram seu desligamento da Ordem dos
Advogados do Brasil com fundamento na Lei Complementar nº 132/2009 (que
alterou a Lei Complementar nº 80/1994).
Sendo assim, a inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do
Brasil não é mais condição para a sua atuação em juízo, ficando superadas com isso
as previsões dos arts. 3º, §1º, e 4º, caput, do EAOAB (Lei nº 8.906/94), o que aliás é
perfeitamente compatível com a distinção entre as atividades e com as atribuições
naturais do cargo de Defensor Público, cuja investidura pressupõe de resto a
qualificação de bacharel em Direito e verificação da aptidão pessoal em concurso
público específico.
De se recordar, em adendo, que os arts. 133 e 134 da Constituição da República
prevêem em paralelo a Advocacia e a Defensoria Pública como instituições
essenciais à Justiça, não atrelando o exercício da segunda à habilitação para o
exercício da primeira”lxviii.
Outro é o entendimento do desembargador Jacob Valente, também do Tribunal
paulista,
“O presente agravo foi interposto pela 'Defensoria Pública do Estado de São Paulo',
por intermédio do Defensor Público Bruno Ricardo Miragaia Souza e de sua
estagiária, inconformados com negativa de prévia fixação de honorários relativos à
sua nomeação como curador especial.
Porém, segundo consta do ofício circular GP 732/11, recebido do presidente da
Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo, Dr. Luiz Flávio Borges D'Urso,
de 25 de abril de 2011, o subscritor da petição recursal, bel. Bruno Ricardo Miragaia
Souza, não está regularmente inscrito naquela entidade de classe, sendo, portanto,
impedido de praticar atos privativos de advogado, nos termos do artigo 3o, 'caput' e
parágrafo primeiro, da Lei Federal n° 8.906 de 04 de julho de 1994, denominada de
'estatuto da advocacia'.
Assim, tendo em vista a previsão contida no artigo 4º da referida Lei Federal,
segundo o qual "são nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa
não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas", o
recurso interposto é manifestamente inadmissível, eis que seu subscritor carpée eje
capacidade postulatória.
Por conseguinte, deverá, o mm. juiz da causa, providenciar a regularização da
representação processual do requerido”lxix.
Ambas as decisões foram do ano de 2011, e para o CFOAB isso tem gerado na
prática
“infortúnios de todas as ordens, tais como a decretação de nulidade dos atos
praticados por alguns Defensores sem inscrição na OAB, como vem reconhecendo
alguns juízos e Tribunais (...), além de outros desdobramentos que, na prática, criam
incidentes processuais desnecessários e alongam a tramitação dos feitos” lxx.
Tendo em vista os argumentos fáticos e jurídicos expostos, é mister explicitar os
contra-argumentos, defendidos especialmente pela Advocacia Geral da União, Advogado-
Geral do Senado Federal, pela Procuradoria-Geral da República, entre outros, que
pleitearam o caráter de amigo da corte para auxiliar na causa, como a ANADEP, ANADEF,
Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e de São Paulo.
Antes, um dado histórico trazido pelo defensor público Alessandro Izzo Coria
chama a atenção. O EAOB de 1994 nasceu posteriormente à Constituição de 1988, e nesse
interregno os defensores públicos postulavam em juízo sem a inscrição na OAB,
corroborando o fato de que sua capacidade postulatória decorria da capacidade postulatória
da instituição, conferida pela Constituiçãolxxi.
A Advocacia-Geral da União, fazendo o seu papel no trâmite da ADI,
primeiramente salienta que não há qualquer proibição feita pelo constituinte originário
quanto à possibilidade do legislador ordinário deferir capacidade postulatória a quem não é
inscrito nos quadros da OAB. Explicita que há autorização constitucional para que se dê
capacidade postulatória a certos funcionários públicos independentemente de inscrição na
Ordem dos Advogados do Brasil, além de admitir às partes que postulem em juízo sem o
auxílio do profissional de direito.
Outro argumento sustentado pelo AGU é de que este pedido da CFOAB de
inconstitucionalidade do §6º do art. 4º é fundamento de legalidade e não de
constitucionalidade. Por conseguinte, “é certo afirmar que a lei merece ser preservada da
crítica de inconstitucionalidade, uma vez que a questão nos termos apresentados pelo Autor,
tem índole legal sujeitando-se, por isso, à jurisdição ordinária”lxxii.
Isto porque, já foi entendido pelo STFlxxiii que, quando o conflito se dá entre duas
leis de caráter infraconstitucional, não se admite ação direta de inconstitucionalidade. Ou
seja, a CFOAB pretendeu, nas palavras agora do Advogado-Geral do Senado Federal,
constitucionalizar as normas do EAOAB (Lei 8.906/1994), invocando-as para servir de
“paradigma para o controle de validade da Lei ora impugnada”lxxiv.
Assim, é com convicção que o AGU estampa que o §6º do art. 4º da LC80/1994 não
possui qualquer confronto com o art. 133 da CRFB/88, como quer tentar convencer o
CFOAB, pois falta mérito da ação proposta.
Além disso, o §6º do art. 4º da LC 80/1994 revogou tacitamente o art. 3º da Lei
8.906/1994, excluindo a Defensoria Pública do âmbito de incidência desta Lei. “A situação,
portanto, é de sucessão temporal entre atos normativos estatais de mesma hierarquia e não
de inconstitucionalidade”lxxv.
O posicionamento do Procurador-Geral da República acompanha também o
entendimento pela improcedência da ADI, assinando Deborah Duprat, inclusive, que este
assunto já foi esgotado no Supremo Tribunal Federal, quando relembrou acórdãos de 1989 e
1995 da Corte, confirmando o que também se fortificou em 2003, na ADI 1.539:
“Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo, podendo a lei
prever situações em que é prescindível a indicação de advogado, dados os princípios
da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais célere e
menos oneroso o acesso à Justiça”lxxvi.
Desta forma, em sua opinião, “não há, no artigo 133, monopólio do advogado
inscrito na OAB para a postulação em juízo”lxxvii. Portanto, este dispositivo em nada infere
que a capacidade postulatória do defensor daí decorre.
Alega também que sequer
“a colocação topográfica da Advocacia e da Defensoria Pública na mesma seção
tampouco tem o condão de levar à consequência pretendida pelo requerente. Muito
ao contrário, o que o art. 134 revela é o propósito de ter na Defensoria Pública
instituição singular, independente e autônoma. Eis por que. (...) Sem a garantia
efetiva de acesso à Justiça, a proclamação de todos os demais direitos tornar-se-ia
mera peça retórica, pois o cidadão não teria como protegê-los diante da sua
violação, sobretudo quando esta fosse perpetrada pelo próprio Estado”lxxviii.
Assim, caso os defensores públicos tivessem que se vincular ao poder disciplinar da
OAB, perderiam uma certa “garantia da independência técnica”lxxix que é decorrência da
estrutura em carreira, própria da instituição.
Aliás, deve-se perceber que
“nem o Ministério Público nem a Magistratura – para ficar nos dois atores mais
relevantes, junto com a advocacia, na Administração da Justiça - estão sujeitos a
controle ético-profissional por uma entidade de classe, mas tão-somente respondem
à estrutura a que institucionalmente estão vinculados. A experiência jurídica, no
entanto, não evidencia que tais categorias estejam mais sujeitas a qualquer tipo de
violação ética”lxxx.
Foi ainda de especial importância a PGR, para reforçar a autonomia funcional da
Defensoria, mencionar os casos recentes que se deram nas ADIs 3.965/MG e 4.163/SP.
Esta última deixou claro que a Defensoria, caso necessite, em caráter suplementar e
provisório, firmar convênios para sua melhor atuação, estes não precisam ser
exclusivamente com a OAB. Assim, inicialmente deve ficar a seu critério o próprio
estabelecimento de convênios para a ampliação do atendimento jurídico gratuito,
respeitando-se sua autonomia administrativa. Segundo, pode firmá-los com quem bem
entender, já que é livre a definição dos seus eventuais parceiros e dos critérios
administrativos-funcionais de atuaçãolxxxi.
Enquanto isso, a ADI 3.965/MG concluiu por inconstitucional a lei que subordinava
a Defensoria Pública ao Governador de Minas Gerais, integrando-a à Secretaria de Estado.
Além disso, outro não foi o entendimento na ADI 3.569/PE que,
“(...)a vinculação da Defensoria Pública a qualquer outra estrutura do estado se
revela inconstitucional, na medida em que impede o pleno exercício de suas funções
institucionais, dentre as quais se inclui a possibilidade de, com vistas a garantir os
direitos dos cidadãos, agir com liberdade contra o próprio Poder Público”lxxxii.
Ainda, o Ministério Público Federal entendeu que
“não há disposição constitucional que autorize entendimento de que os Defensores
Públicos devam estar inscritos na OAB para atuarem como tal. Muito pelo contrário,
o tratamento dispensado a essa instituição livra-a de ingerências externas,
especialmente no que diz respeito ao exercício das funções que lhe são típicas” lxxxiii.
Curiosa é também a constatação do Advogado-Geral do Senado Federal quando
rebate o argumento do CFOAB a respeito das atividades privativas de advocacia, já que este
último, conclui que o defensor, se as exerce, deve estar inscrito na OAB, posição
desmistifica pelo primeiro, que acentua que
“o fato de a lei ordinária afirmar que tais ou quais atividades são privativas do
advogado não torna essas atividades imutáveis e exclusivamente consagradas a esta
categoria. Pelo contrário, a mesma forma normativa (lei) pode estabelecer exceções,
deferindo capacidade postulatória a outros em situações determinadas”lxxxiv.
A Defensoria Pública do Rio de Janeiro, pretendendo a qualidade de amicus curiae
no caso, faz referência ao parecer que foi dado por Celso Antônio Bandeira de Mello a
respeito da necessidade de permanência ou não do defensor nos quadros da Ordem, após
passar no concurso da Defensoria. O administrativista foi taxativo pregando a
desnecessidade, baseando-se nos fundamentos idênticos ao expresso pelo §6º do art. 4º da
LC 80/1994, entre outras ponderações:
“Não são raras no Direito as hipóteses em que é exigido um determinado requisito
para a constituição de uma certa situação, mas não o é para a persistência dela.
Assim, para que alguém ingresse em certos cargos públicos (como os de policial
militar, por exemplo) exige-se uma determinada compleição corporal e uma certa
aptidão física, mas não é exigido que as mantenha ao longo do tempo. Para aceder à
posição de professor titular, demandam-se provas de que possua uma aptidão
didática em um certo nível, mas a perda deste nível ao longo do tempo não implica
na destituição do cargo (...) Em suma: não há confundir a previsão de um requisito
para a constituição de uma certa situação jurídica com a necessidade de sua
persistência para que permaneça a situação em causa”lxxxv.
Aliás, a inscrição do defensor na Ordem, sendo por ela fiscalizado afronta a
autonomia administrativa e funcional da própria Defensoria Pública. Como afirma Izzo
Coria, esta
“autonomia funcional tem por objetivo permitir que a instituição seja livre para o
exercício de suas funções sem sofrer influência ou pressão de qualquer Poder,
instituição, ou órgão do Estado, (...) esta autonomia se comunica aos membros da
instituição, visto que estes atuam em nome dela”lxxxvi.
Já a autonomia administrativa garante à Defensoria, entre outras atribuições,
fiscalizar a atividade de seus membros. Passar essa autonomia para a OAB é ferir o que lhe
foi atribuído pela Carta Maior.
Em suma,
“as autonomias constitucionais da Defensoria Pública nem precisariam estar
expressas na Constituição, pois são corolários lógicos das próprias disposições
constitucionais na medida em que ao tratarem Das Funções Essenciais à Justiça no
Capítulo IV do seu Título IV, não só deixam claro que a Defensoria Pública não é
departamento ou setor de qualquer dos Poderes da República ou de órgãos
autônomos, como também diferencia claramente Defensoria Pública de Advocacias
particular e pública, não vinculando ou condicionando a atividade da Defensoria
Pública, enquanto instituição essencial à Justiça, à autorização ou habilitação a ser
concedida por qualquer deles. (...) Ora, um serviço público de assistência jurídica
integral e gratuita independente, autônomo, livre de peias que o entrave, deve ser
atribuído a órgão constitucionalmente autônomo e, por sua vez, deve ser exercido
por profissionais que possuam independência para atuação. A fim de corroborar essa
autonomia, veio à tona o novo parágrafo 6º do artigo 4º da LC 80/1994”lxxxvii.
Interessante é o argumento levantado quando se coloca em xeque o art. 30 e o art.
34, I, ambos da Lei 8.906/1994. O primeiro impede o exercício da advocacia pelos
servidores contra a Fazenda Pública que lhes paga seus proventos. Nesta ótica, “sendo o
defensor público um servidor da Administração, e, exercitante da advocacia, como quer o
EAOB, está impedido de propor qualquer ação contra o Estado”lxxxviii. O que é permitido
pelo art. 4º, §2º da LC 80/94, já que o defensor atuará inclusive contra as pessoas jurídicas
de direito público.
O segundo, art. 34, I do EAOAB, constitui infração disciplinar exercer a profissão,
quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o seu exercício aos não
inscritos, proibidos ou impedidos. A partir disso, conclui-se que o defensor público está
incorrendo em uma infração administrativa a cada vez que propõe uma ação contra o
Estado.
Recorda-se ainda o fato de que o servidor público pode sofrer sanções penais, civis
e administrativas pelos atos que pratica. Conforme entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro
“O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativamente
definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos básicos
do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei, culpa ou dolo e dano. Nesse caso, a
infração será apurada pela própria Administração Pública, que deverá instaurar
procedimento adequado a esse fim, assegurado ao servidor o contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do art. 5º, LV, da
Constituição”lxxxix.
Contudo, caso o defensor seja inscrito na OAB, está sujeito à jurisdição do Tribunal
de Ética e Disciplina da mesma, caracterizando a punição, tanto pela Ordem quanto pela
Corregedoria da Defensoria, bis in idem, já que o defensor poderá ser punido pelo mesmo
fato duas vezes, na visão explicitada por Izzo Coria.
Argumento forte, balanceando a lógica do sistema, enfim, é o que expõe que
“Assim sendo, temos duas situações distintas, desiguais e se for admitida como
válida a obrigação dos defensores públicos contribuírem obrigatoriamente com a
OAB haverá desrespeito ao princípio da isonomia material, vez que uns podem
advogar (os Procuradores) e outros são impedidos (Defensores e demais autoridades
e servidores impedidos de advogar). Por este prisma, também entendo por
inconstitucional o dispositivo que obriga a manutenção da inscrição dos Defensores
nos quadros da OAB com a regular contribuição de anuidade nos termos do art.
3º§1º da Lei nº 8.906/94. E mais: a exigência de inscrição na Ordem para a
participação no concurso somente tem de ser vista sob o enfoque da capacidade
técnica, já que os exames de ordem têm sido o divisor entre o bacharelado e o
exercício da advocacia”xc.
Finalmente, zelando pela lógica do sistema, foi bem avaliado pelo Senado que “as
implicações práticas do dispositivo impugnado em nada prejudicam a qualidade ou a
segurança dos serviços profissionais prestados pela Defensoria Pública”xci, ao contrário do
que sustenta o Conselho Federal.
Dessa forma, fica-se a espreita de uma solução pelo STF a respeito da questão, tão
relevante para o mundo jurídico. Decidindo-se a favor da constitucionalidade do dispositivo
impugnado, estar-se-á abrindo um caminho novo, diferenciando em mais um ponto os
advogados dos defensores públicos e corroborando a independência funcional destesxcii.
Caso o STF considere inconstitucional o §6º do art. 4º da LC 80/1994, aproximará ambas as
figuras, impondo ao defensor público subordinação a mais de um diploma legal. Neste
sentido, o STF deve ponderar a questão, lembrando, entretanto, que tudo o que é novo causa
temor aos que não estão abertos ao novo.
Conclusão
Diante de todo o exposto, percebe-se que é extremo é o embate dos que prezam pela
Ordem dos Advogados do Brasil deter, de certa forma, um “monopólio” para a concessão
da capacidade para postular em juízo.
Não nos furtamos à análise da capacidade postulatória do defensor público através
da verificação legislativa, jurisprudencial e doutrinária a respeito dessa temática. Como se
sabe, para ser defensor público é preciso mais do que simplesmente passar no concurso
público, é necessário vocação. Isto porque para lidar com os assistidos é imprescindível não
apenas conhecimento jurídico, mas entendê-los, e lutar junto deles.
Dessa forma, o Conselho Federal da OAB, ao pretender atrelar a capacidade
postulatória do defensor público à inscrição na OAB é levar ao Supremo Tribunal Federal
uma discussão já infundada, pois em nada acrescenta na prática ele estar ou não vinculado à
matrícula da ordem para atuar, isto em nada enobrece ou melhora a qualidade de sua
atuação perante seus assistidos.
Portanto, esta discussão deve ser enxergada pelo mundo jurídico como mais um
obstáculo a ser enfrentado pela Defensoria Pública em sua atuação. Desta maneira, como o
Supremo Tribunal Federal tem se norteado, cada vez mais, no sentido constitucional da
efetividade, partindo da análise dos que se pronunciaram sobre o tema, parece haver uma
convergência em se prezar pela autonomia funcional e administrativa do ente e de seus
membros, sem qualquer vinculação deste gênero com a OAB, apesar das similitudes do
exercício prestado pela figura do advogado e a do defensor público.
Sendo assim, cumpre prezar pela supremacia da Constituição, porém, sempre se
enxergando os dois lados, ponderando-se, não especificamente uma solução, mas o porquê
do questionamento, e se vale a pena prosseguir neste, enfim, se há um propósito real por
trás daquela querela. Só assim estaremos alinhados ao propósito maior, que é a
conscientização dos obstáculos que precisam ser transponíveis e dos que precisam ser
pensados, sem nos desvirtuarmos do caminho da cidadania, para então, colhermos os frutos,
estes traduzidos em uma instituição mais forte e comprometida com seus cidadãos.
Bibliografia
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i
MARTINS, Rubismark Saraiva. Defensores Públicos. Defensores do Povo. Disponível em . Acesso em 03 abr. 2012. ii DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO. O defensor público. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. iii DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO. O defensor público. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. iv “Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a
http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabhttp://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabmailto:guimaraes_us%40yahoo.comhttp://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabhttp://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabhttp://www.apadep.org.br/artigos/a-capacidade-postulatoria-dos-defensores-publicoshttp://www.apadep.org.br/artigos/a-capacidade-postulatoria-dos-defensores-publicoshttp://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/13152/RUBISMARK_SARAIVA_MARTINS.pdfhttp://www.portaldpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=18http://www.portaldpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=18
orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009)”. v É desta forma que o autor exprime o papel do defensor em ambos os seus livros. GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 12; GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Os Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 95. vi GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. p. xv. vii
ROCHA, Amélia Soares da. Defensoria Pública e transformação social. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 400, 11 ago. 2004. Disponível em: . Acesso em 15 abr. 2012. viii
SADER, Emir. Estar com os de baixo. Disponível em . Acesso em 16 abr. 2012. ix MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público
do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. x MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 79. xi MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 75. xii MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 72 e 75. xiii Segundo Motta, este relato é de um defensor público do Núcleo do “Sistema”, colhido em 20 dez. 2002. MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 87. xiv MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 85. xv GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xvi Ver Lei 8.906/94, art. 3º, §1º. xvii GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xviii O defensor público Paulo Galliez afirma este entendimento fundamentando sua posição na teoria do órgão, usando, especialmente, o critério da posição estatal, formulado por Hely Lopes Meirelles, que leva em conta a hierarquia entre os órgãos. Sendo assim, ele classifica a Defensoria Pública como um órgão independente, e, por conseguinte, afirma que seus agentes são políticos. É relevante deixar claro que essa posição não é pacífica, já que se argumenta que a Defensoria Pública é, na verdade, um órgão autônomo da estrutura do Poder Executivo, apesar da Constituição de 1988, no art. 134, §2º ter dado a ela iniciativa orçamentária, ela não preenche as características por completo de um órgão independente, por isso, ainda é divergente a opinião quanto aos seus membros serem agentes políticos de órgãos independentes, como sustentam os próprios defensores em geral. xix
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xx
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xxi
BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Carta a Evaristo de Moraes. 3ª ed. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 2002. p. 41-2. Vale salientar que o magistrado que inspirou Rui Barbosa foi o juiz Sharswood da Suprema Corte de Pensilvânia, à época. xxii
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Editora Pillares, 2009. p. 32-3. xxiii
Esse é o entendimento, especialmente, de Paulo Galliez, quando ainda salienta que “o advogado é indispensável à administração da justiça, a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado.” Os defensores públicos, portanto, estão a serviço deste último. GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35-6.
http://jus.com.br/revista/edicoes/2004http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/8/11http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/8/11http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/8http://jus.com.br/revista/edicoes/2004http://jus.com.br/revista/texto/5572/defensoria-publica-e-transformacao-socialhttp://alainet.org/active/1307&lang=eshttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf
xxiv
MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 80. xxv MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 80. xxvi MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 83. xxvii
MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 83. xxviii
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. p. 260. xxix
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 12. xxx GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. p. 12. xxxi Visto que a camada pobre e miserável da população brasileira possui 80% de negros. (Informação trazida no julgamento da ADPF 186, Rel. Ministro Ricardo Lewandowsky, Brasília, em 26 abr. 2012). xxxii Assim aludiu, parafraseando Eduardo Galeano, Márcio Thomaz Bastos, representando a Associação Nacional dos Advogados Afrodescendentes (ANAAD), amicus curiae na ADPF 186. xxxiii LACERDA, Galeano. Despacho Saneador. Apud BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 115-116. xxxiv BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 419. xxxv CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. p. 226. xxxvi CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol 1. p. 226. xxxvii DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 11ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009. p. 223. xxxviii BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1. p. 419. xxxix CÃMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. p. 226-7. O exemplo de Câmara, no caso, foi de um promotor de justiça tendo capacidade postulatória quando do ajuizando perante o Estado-Juiz de uma petição de ação civil pública. xl Sendo que, para assim serem denominados, devem preencher diferentes requisitos, que serão vistos posteriormente. xli BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1. p. 419. xlii Essa prescrição encontra-se no art. 5º da Lei 8.906/94, bem como no art. 36 c/c art. 37, ambos do CPC. xliii GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. p. 74. xliv
A carreira de defensor público é, via de regra, composta de três classes: defensor público substituto, defensor público (classe intermediária) e defensor classe especial. xlv GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. p. 75. xlvi Como, por exemplo, Paulo Galliez, ferrenho defensor da capacidade postulatória do defensor público decorrer da nomeação e posse no referido cargo. xlvii
GALLIEZ, Paulo. Princípios Institucionais da Defensoria Pública. p. 75-6. xlviii
Ambos os dispositivos mencionados tiveram redação dada pelo art. 1º da LC 132/2009, que como já exposto previamente, alterou de maneira consubstancial a LC 80/1994. xlix
Para Izzo Coria, tal advérbio deixa claro o afastamento de qualquer outro requisito para o defensor postular em juízo que não seja a nomeação e posse no cargo. l “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. li STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. liii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. liv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial.
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lvi
Parecer concedido para servir de base para o ajuizamento da ADI 4.636 pelo CFOAB. lvii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lviii PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Mensagem nº 802, de 7 de outubro de 2009. Disponível em . Acesso em 14 mai. 2012. lixVer item 3.2 – De onde decorre a capacidade postulatória?. lx Conforme expõe Lenza, “Também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social”. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p. 157. lxi
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxii
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 12, 14, 16 e 17. lxiii
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxiv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxvi Neste ponto é importante verificar que o Rel. Min. Gilmar Mendes adotou o rito do art. 12 da Lei nº 9.868, considerando a relevância da matéria. lxvii
O cancelamento da inscrição na OAB está regulamentado no art. 11 da Lei 8.906/1994. Especialmente, no caso do defensor público que a cancelou, este poderá, conforme o §2º do art. 11, fazer novo pedido de inscrição (sem, contudo, restaurar o número de inscrição anterior), devendo, entretanto, fazer prova da capacidade postulatória, do não exercício de atividade incompatível com a advocacia, de inidoneidade moral, além de ter de prestar compromisso perante o Conselho. lxviii “Ementa: Processual. Defensoria Pública. Capacidade postulatória. Defensor desligado da OAB/SP. Irrelevância. Lei Complementar n° 139/2009. Suficiência da nomeação e posse no cargo público correspondente. Preliminar dos apelados rejeitada. Apelação conhecida. Processual. Usucapião. Domicílio dos proprietários não informado pelos autores. Citação desde logo por edital. Nulidade. Ausência de quaisquer diligências na tentativa de localização desses réus. Inteligência dos arts. 231, I, e 232, II, do CPC. Garantias do contraditório e do devido processo legal. Aplicação do art. 515, § 4o, do CPC. Conversão do julgamento em diligência." (Acórdão do TJ-SP, Apelação n. 0016223-20.2009.8.26.0032, Comarca de Araçatuba, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Fábio Tabosa, data de julgamento 03/05/2011). lxix “Ementa: Recurso Agravo regimental contra negativa de seguimento de agravo de instrumento por ausência de capacidade postulatória Subscritor que não se encontra inscrito nos quadros da OAB Filiação, contudo, que é obrigatória ao advogado - Condição necessária ao exercício da profissão, dentro da qual se insere a defensoria pública Inteligência dos artigos 1º e 3º, § 1º da Lei 8.906/94 e do art. 36/CPC Indeferimento liminar mantido - Agravo regimental desprovido.” (Acórdão do TJ-SP, Processo n. 0088611-46.2011.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Privado, Rel. Jacob Valente, data de julgamento 27/07/2011). lxx
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial. lxxi
CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem da OAB. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oab>. Acesso em 07 mar. 2012. lxxii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Advocacia-Geral da União. lxxiii
Um exemplo é a ADI 3.151/MT que dispõe que “Assim, por se constituir em confronto que só é direto no plano infraconstitucional mesmo, insuscetível se torna para autorizar o manejo de um tipo de ação de controle de constitucionalidade que não admite intercalação normativa entre o diploma impugnado e a Constituição da República.” (ADI 3.151/MT, Rel. Min. Carlos Britto, Julgamento: 08/06/2005). lxxiv
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Informações prestadas pelo Senado Federal. lxxv
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Advocacia-Geral da União. lxxvi STF, ADI 1.539, Rel. Min., Maurício Corrêa, julg 24/04/2003, DJ, 05/12/2003, p. 17. Apud STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da Procuradoria-Geral da República. lxxvii STF,
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