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Departamento de Direito
CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO DEFENSOR PÚBLICO: UMA
ANÁLISE DA ADI 4.636
Aluno: Ana Luisa Sénéchal de Goffredo Guerra
Orientadores: Thiago Ragonha Varela e Carlos Plastino
Esteban
Introdução
A importância deste tema nos despertou curiosidade por tocar em
um assunto que é
atualmente relevante e novo perante a comunidade jurídica. De
maneira central, será
analisada a discussão que chegou ao Supremo Tribunal Federal no
ano de 2011 sobre a
capacidade postulatória do defensor público (ADI 4.636).
Antes de se analisar a fundo a questão suscitada na mencionada
Ação Direta de
Inconstitucionalidade, desbravaremos a figura do defensor
público sobre diversas óticas,
inclusive a sociológica, com o propósito de diferenciá-lo da
figura do advogado privado e
também do advogado público (procurador do Estado, do Distrito
Federal, do Município e
advogado da União). A partir disso, adentraremos no caso levado
à apreciação do Supremo,
em agosto de 2011, porém, antes, faremos uma breve elucidação
processual sobre a questão
da capacidade postulatória.
Observar-se que, como a ADI 4.636 ainda não foi a julgamento
pelo STF, o
presente trabalho procurará divulgar os argumentos que estão em
pauta, prós e contra, a
respeito da capacidade postulatória do defensor público decorrer
exclusivamente da
nomeação e posse no concurso público e, por conseguinte, da
necessidade (ou não) de sua
inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil.
Note-se que o requerente desta ADI é o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados
do Brasil (CFOAB), que impugna a constitucionalidade do art. 4º,
§6º da Lei Complementar
80/1994, pois acredita que tal dispositivo confronta com o art.
133 da Constituição da
República.
I – A figura do defensor público e do advogado
Numa visão estreita, o Defensor Público seria o profissional
técnico apto a levar o
cidadão necessitado ao Judiciário. Com a sua capacidade
postulatória, o Defensor Público
seria o advogado custeado pelo Estado, para que as pessoas
necessitadas, nos termos da Lei
nº 1.060/1950, possam demandar em juízoi.
Trata-se da visão do Defensor Público a partir da ótica da
primeira onda
cappellettiana, traduzida simplesmente, ipsis litteris, no art.
134 da CRFB/88. Afinal, era
esta a ideia propulsora quando da própria criação da instituição
Defensoria Pública.
Contudo, essa visão mostra-se extremamente reducionista e
superficial para os dias atuais,
especialmente se olharmos para a Defensoria Pública do Estado do
Rio de Janeiro.
Em âmbito institucional diz-se que
Os Defensores Públicos são pessoas formadas em Direito e
ingressam na Defensoria
Pública com, no mínimo, dois anos de experiência, através de
aprovação em um
rigoroso concurso de provas e títulos. Na defesa dos interesses
de seus assistidos, os
Defensores Públicos têm atuação no primeiro e no segundo graus
de jurisdição, com
titularidade e atribuições específicas em razão da matéria a ser
examinadaii.
Complementando-se com a afirmação de que
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“o Defensor Público é independente em seu mister, litigando em
favor dos
interesses de seus assistidos em todas as instâncias,
independente de quem ocupe o
pólo contrário da relação processual, seja pessoa física ou
jurídica, a Administração
Pública ou Administração Privada, em todos os seus
segmentos”iii.
Fora o fato de o defensor público ter um âmbito de atuação mais
elástico, visto que
sua atuação não só é individual, mas coletiva, além da sua
função de promover os Direitos
Humanos (art. 1º da LC 80/94iv). Enquanto a advocacia limita-se
a obrigar, eticamente, o
profissional a velar pelos direitos e interesses de seus
constituintes (art. 2º, § 2º da Lei
8.906/94).
Todavia, diante de uma realidade em que, apesar de estar em vias
de mudança, há
uma grande massa que não só é desinformada a respeito de como
efetivar seus direitos, mas
se realmente é titular de certos direitos, sobressai a atuação
do Defensor Público, num
cunho de repercussão social inexoravelmente maior do que o
exposto anteriormente. O
defensor público deve ser entendido, na linguagem de Paulo
Galliez, como um instrumento
de transformação socialv.
“A ênfase dada ao “instrumento de transformação social” deve-se
ao fato de que
esta é a participação mais significativa da Defensoria Pública,
pela possibilidade de
exercer a atividade de conscientização da classe social
excluída, ao invés de ser
apenas mero instrumento de acesso à Justiça em que o poder
estatal, por intermédio
dos juízes, exerce predominantemente controle das relações
sociais”vi.
Acredita-se, numa visão de “transmutação” do assistido em um
sujeito de direito,
que o defensor deve “olhar no olho, tratar o materialmente
despido de proteção como
cidadão, levantar a sua auto-estima, apresentar-lhe os direitos
e a maneira de "tirá-los do
papel", dando voz a quem historicamente não a tem” vii.
O Prof. Emir Sader nesta temática vai além, expressando que o
defensor público é o
sujeito que deve estar imbuído de sentimentos morais de justiça,
de indignação,
solidariedade, e, sobretudo, de decisão política.viii
Ao mesmo tempo, partindo para uma visão sociológica apresentada
por Luiz
Eduardo Pereira da Motta em seu artigo “O Estado e a Sociedade
na Concepção de Mundo
do Defensor Público do Rio de Janeiro”ix, o defensor público do
Estado do Rio de Janeiro,
especificamente, atua num mundo imaginário, distinto do mundo
real.
Isto porque,
“embora os Defensores Públicos representem os setores populares,
o representam
juridicamente dentro dos preceitos formais do direito não
havendo, necessariamente,
uma adesão política e ideológica a esses segmentos. O Defensor
se reconhece como
um membro de uma corporação estatal que absorve as demandas
populares,
entendendo que o Estado tem de desempenhar esse papel, visto que
os princípios
constitucionais que o elaboram, incorpora nele esse papel de
distribuidor de justiça
visando, desse modo, a redução da desigualdade social para os
diversos setores da
sociedade.”x
Ele também demonstra uma ambivalência na concepção do Estado
apreciada pelos
defensores públicos cariocas, que ora o veem como agente
provedor de justiça,
“desempenhando um papel positivo (criador de políticas públicas
sociais, promotor do
desenvolvimento econômico, espaço de acesso à Justiça)”xi, ora
entendem que este mesmo
ente impede a distribuição de justiça na medida em que “o
próprio Estado não estaria
estimulando o desenvolvimento institucional da Defensoria
Pública (...) definido enquanto
um aparato repressivo que exerce sua força sobre as camadas
subalternas da sociedade”xii.
Por último, como fator sociológico a se notar, Motta aduz que os
defensores
públicos tentam se diferenciar das demais representações
funcionais. Negam qualquer
concorrência, mas, sem dúvida, observa-se uma tensão entre eles
e as demais carreiras
jurídicas, como se dá no seguinte relato
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“(...) o que existe é uma política estatal que acabou
privilegiando alguns segmentos
jurídicos como a magistratura e o Ministério Público porque, na
verdade, a
Defensoria Pública deveria ganhar mais que o MP, porque eu acho
que o acesso ao
judiciário é o principal: é a fiscalização do direito. A máquina
funciona porque nós
levamos o problema à máquina; a gente lida com as pessoas, a
gente atende as
pessoas, a gente peneira o problema e encaixa esse problema numa
situação jurídica,
num contexto político e social e leva esse problema para a
sociedade, e leva esse
problema para o judiciário e tenta resolver”xiii.
Inclusive há esta obstinação pela distinção até com relação ao
próprio advogado
privado,
“os Defensores tentam se diferenciar dessas outras carreiras
jurídicas pelo fato de
estas não tratarem diretamente com o público carente, como
também da figura do
advogado, que além de este não ter nenhum compromisso social,
trabalharia para
os clientes (e não cidadãos) que possam custear os seus
serviços”xiv.
Após essa crítica sociológica, é imperioso adentrar efetivamente
no tortuoso campo de distinção, ou semelhança, entre advogados e
defensores. Alguns chamam a identidade de
carreiras como evidente equívocoxv, enquanto outros não têm
dúvida que os defensores
público são, substancialmente, advogados, podendo assim ser
denominados.
Os advogados possuem um Estatuto próprio (Lei 8.906/1994) que
estabelece, em
seus primeiros artigos, que o exercício da atividade de
advocacia e a denominação de
„advogado‟ são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB). Além
disso, esta lei diz que exercem atividade de advocacia,
sujeitando-se ao regime desta lei,
além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da
Defensoria Pública e das
Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios, entre outrosxvi.
Esta última afirmação, quanto à subordinação a mais de um
regime, encontra-se
prevista no art. 3º, §1º da Lei 8.906/1994. Trata-se de uma
divergência que está em pauta
atualmente, a qual se divulgará em linhas mais adiante.
Por ora, vale observar que os que acolhem o entendimento de que
os defensores
públicos não são advogados, dizem que estes somente se
assemelham aos primeiros no
quesito referente à postulação de direito em juízo, chegando a
afirmar que eles mantêm
nítida diferença quanto ao desenvolvimento e a finalidade dos
atos profissionaisxvii.
Lembram que o ingresso na carreira de defensor público se dá
mediante concurso
público de provas e títulos. E, após a investidura no cargo, o
defensor fica expressamente
vedado de atuar como advogado, conforme sacramenta o art. 134,
§1º, parte final, da
CRFB/1988.
A argumentação dos adeptos desta distinção sustentam que os
Defensores Públicos,
agentes políticos do Estadoxviii, distanciam-se dos advogados.
Sendo assim, aqueles
possuem o dever de defender o direito dos oprimidos, mediante
mandato que decorre da
própria Constituição. Em virtude disso, são consideradas
autoridades que atuam com
independência funcional no desempenho de suas atribuições
governamentais. Nesta via, é
descabido para um defensor público a distinção de clientela,
tampouco demonstrar qualquer
interesse econômico em todo o transcurso dos processos em que
atuarxix.
Em contradição a este atuar, o Advogado exercita sua atividade
mediante a
“outorga de mandato privado, conferido por clientes particulares
previamente selecionados
com pagamento de honorários (quase sempre ajustados por etapa
processual), incluindo
infraestrutura compatível com os serviços contratados”xx.
Contudo, Rui Barbosa, ainda em 1911, citando um magistrado
norte-americano, diz
que
“O advogado não é somente o mandatário da parte, senão também um
funcionário
do tribunal. À parte assiste o direito de ver a sua causa
decidida segundo o direito e
a prova, bem como de que ao espírito dos juízes se exponham
todos os aspectos do
assunto, capazes de atuar na questão. (...) Ao tribunal e ao
júri incumbe pesar ambos
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os lados da causa; ao advogado, auxiliar o júri e o tribunal,
fazendo o que o seu
cliente em pessoa não poderia, por míngua de saber, experiência
ou aptidão. O
advogado, pois, que recusa a assistência profissional, por
considerar, no seu
entendimento, a causa como injusta e indefensável, usurpa as
funções, assim do juiz,
como do júri”xxi.
Numa visão mais sensível da figura do advogado, Carnelutti
apresenta percepção
interessante quando crê que o cliente, quando busca o advogado,
coloca como expectativa
dessa relação não somente seus serviços, sua ajuda, mas, até
mesmo, a sua amizade,
dizendo que
“advogado é aquele ao qual se pede, em primeiro lugar, a forma
essencial de ajuda,
que é, prioritariamente, a amizade (...) O próprio nome do
advogado soa como um
grito de ajuda. Advocatus, vocatus ad, chamado a
socorrer”xxii.
Observa-se ainda que ao advogado foi atribuído, no art. 133 da
CRFB/1988, a figura
de ser indispensável à administração da justiça. De maneira mais
ampla, a Defensoria foi
considerada uma instituição essencial à função jurisdicional do
Estado (art. 134 da
CRFB/1988). Portanto, a Constituição não nivelou ambas as
atuações, apesar de estarem
tratadas na mesma Seção, no entendimento do defensor
públicoxxiii. Afinal, a atuação do
último não se limita somente à administração da justiça, sendo
maior, pois a completa e
colabora.
Outra diferenciação que é ordinária, porém bastante equivocada,
é a de que a
advogado privado é advogado dos ricos e defensor público é
advogado dos pobres. Essa é
uma visão preconceituosa e errônea, devendo ser desmistificada.
Primeiro porque isto seria
remeter o papel do defensor a de um mero postulador de causas, o
que significa retirar todo
o significado que a Constituição da República atribuiu à
instituição Defensoria Pública,
além do fato de que hoje a classe média ter tido necessidade de
utilizar o serviço da
Defensoria Pública, como se clarifica com depoimentos colhidos
de defensores públicos:
“A despeito da importância que já se infere do próprio texto
constitucional [art. 5º,
LXXIV], e com isenção de qualquer ufanismo que possa parecer
transparecer, ouso
ir mais adiante para afirmar que a Defensoria Pública
representa, diante do quadro
de miséria progressiva que decorre do fenômeno globalizante, a
mais democrática
das instituições. Justifico: o empobrecimento da população, e aí
se inserem os
habitantes do Estado do Rio de Janeiro, faz aumentar, ano a ano,
o contingente de
pessoas que buscam a assistência da Defensoria Pública” (José
Ricardo Paes de
Abreu, RDP, n.º 19, 2004:268)”xxiv.
“Ressalta-se que o termo necessitados vem sofrendo mudanças com
o passar do
tempo e conforme o desenho das relações existentes na sociedade.
Enquanto na fase
inicial identificava-se com a situação de necessidade econômica
(carência de
recursos financeiros ou materiais), em fase posterior passou-se
a sustentar a
existência dos hipossuficientes jurídicos, com a extensão da
garantia de assistência
judiciária aos mesmos. Assim, tanto a carência financeira como a
carência jurídica
autorizam e exigem a prestação de assistência jurídica pelo
Estado” (Fábio Costa
Soares, 2002:p. 75)”xxv.
“Só que você observa hoje uma família que ganhe um determinado
valor, que tem 3
filhos, que pague aluguel, financiamento imobiliário e, de
repente, se vê defendendo
de uma questão qualquer, os honorários acabam sendo
inviabilizadores daquele
cotidiano da família, vão causando endividamento, vai ter uma
dificuldade e, por
isso, acabam batendo nas portas da Defensoria pessoas que a
gente considera como
egressos da classe média e que, se a Defensoria Pública não as
for atender, se elas
não tiverem condições de ser atendidas, o Defensor faz uma
triagem para isso; se
não forem atendidas pelo Defensor Público elas acabam tendo o
acesso à Justiça
inviabilizado. [...] Se ele chega a esse ponto é porque ele
precisa realmente, porque
-
senão ele não estaria ali, buscaria um parcelamento com um
advogado”. (Rogerio
Devisate, entrevista em 4/2/03)”xxvi.
“Não é um critério objetivo falar „esse cidadão é
hipossuficiente e aquele não‟. Eles
podem até receber o mesmo salário, e um ser e o outro não ser, o
parâmetro é
completamente subjetivo. A gente analisa os gastos mensais que
aquela pessoa tem
e daí a gente deduz, a gente percebe se aquela pessoa tem
direito, se tem condições
financeiras de arcar com um processo e honorários advocatícios
sem que se
prejudique o sustento de sua família. Quais são as perguntas
mais freqüentes? Tem
filho na escola particular, paga plano de saúde? Enfim, as
despesas básicas de um
cidadão que são contadas para a gente analisar se ele pode ter
ou não gratuidade de
Justiça”. (Coordenadora do NUDECON, entrevista em
17/12/02)”xxvii.
Neste sentido, é válido a afirmação de Galliez quando diz
que
“(...) definir a Defensoria Pública como „o maior escritório de
advocacia‟ (como
alguns se referem à instituição) significa reduzir sua dimensão
e enfraquecer sua
razão de ser como instituição independente. Trata-se, na
verdade, de visão
anacrônica e conservadora, quando os defensores públicos eram
vistos como
‘advogados dos pobres’, a quem deviam praticar atos de caridade.
Ao contrário, o
acesso à Defensoria Pública é decorrente de garantia
constitucional como segmento
do exercício da cidadania. Não é a pobreza que assegura esse
direito, e sim a
cidadania, pois de outro modo estar-se-ia abrindo espaço para o
preconceito”xxviii.
O que a população deve ter ciência é de que a instituição
Defensoria Pública e os
defensores não estão ali para prestar um favor, ao contrário
estão ali para fazer cumprir um
direito daquele cidadão.
Diante do exposto, apesar de conflituoso, não se pode negar que
a Constituição
separou, de certa forma, defensores públicos dos advogados
privados. E o fez por algum
motivo, qual seja, data venia, o de se manter na fluência da
História brasileira, que possui
uma desigualdade econômico-social naturalizada pelos olhos e
bocas dos brasileiros.
Para, portanto, desconstruir convicções naturalizadas, é
imprescindível a figura do
defensor público, que no sentido de ser instrumento de
transformação socialxxix, promove
conscientização do seu assistido, uma vez que tem o dever de
ampará-lo moralmentexxx.
Com isso, faz uma justiça mais coloridaxxxi, mais distributiva,
mais igual, mais rica, não
economicamente, mas de novas disputas e demandas de uma classe
que, por ser oprimida,
não conseguia sequer chegar ao Judiciário. Por conseguinte, se
faz uma justiça mais justa.
Esta é a utopia que faz seguir em frentexxxii.
II – De onde decorre a capacidade postulatória?
A partir desta distinção entre a figura do advogado e do
defensor público, vale
discutir a proveniência da capacidade postulatória de ambos para
ingressar, em especial, no
Judiciário.
Partindo para a seara processual, o art. 267, IV do CPC expõe
que o processo
subordina-se a certos pressupostos para sua constituição e
desenvolvimento válido e
regular. Caso contrário, o processo é extinto sem resolução do
mérito.
De acordo com a classificação de Galeno Lacerdaxxxiii, os
pressupostos processuais
agrupam-se em subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos
referem-se ao juiz, às
partes e aos terceiros e, por ora, são os que têm relevância
para o tema. Mais
especificamente, o pressuposto relativo aos terceiros, que toca
exatamente a capacidade
postulatória, é o interessante para a matéria em questão.
Sabe-se que capacidade postulatória é um pressuposto subjetivo
de validade do
processo. Segundo Cássio Scarpinella Bueno, esta capacidade deve
ser entendida como a
autorização legal para atuar em juízoxxxiv. Câmara e Didier
simplesmente a expõem,
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respectivamente, que dizendo que “pode ser definida como a
aptidão para dirigir petições ao
Estado-juiz” xxxv ou que abrange a capacidade de pedir e
responderxxxvi. Porém, Didier
salienta que ela somente é exigida para a prática de alguns atos
processuais, os postulatórios
(pelos quais se solicita do Estado-juiz alguma
providência)xxxvii.
Assim, Cássio Scarpinella Bueno entende que “detêm capacidade
postulatória os
advogados (públicos ou privados), os defensores públicos e os
membros do Ministério
Público” xxxviii. Portanto, ele diferencia explicitamente as
figuras de advogado privado,
público e ainda de defensor público, não integrando a figura
deste último dentro da de
advogado público, como alguns querem fazer. Já Câmara diz que
esta aptidão é privativa de
advogado, no entanto, também a possuem aqueles que exercem
funções análogas à de
advogado, mas apenas quando no exercício de tais funções,
exemplificando a atuação do
Ministério Público como partexxxix.
É relevante observar que não se confunde capacidade postulatória
com o “mandato”
outorgado aos advogados quando a lei o exige. A primeira é
inerente aos profissionais já
citados (advogados públicos ou privados, defensores, membros do
Ministério Públicoxl).
Enquanto isso, em outra via, o mandato é o contrato pelo qual
alguém autoriza que um
advogado possa atuar profissionalmente, em nome da parte, em um
específico caso,
outorgando-lhes poderes mais ou menos amplos, consoante a
diretriz ampla do art. 38,
caput do CPCxli. Desta maneira, o advogado privado só pode
exercer sua capacidade
postulatória através do mandato judicial, valendo dizer que para
postular o advogado
privado deve fazer prova do mandatoxlii.
É válido analisar, diante disso, que o advogado adquire
capacidade postulatória após
a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Essa
inscrição somente será
possível após a comprovação dos requisitos especificados no art.
8º da Lei 8.906/1994,
quais sejam: a capacidade civil; diplomação ou certidão de
graduação em direito, obtido em
instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;
título de eleitor e quitação do
serviço militar, se brasileiro; aprovação em Exame de Ordem; não
exercer atividade
incompatível com a advocacia; idoneidade moral e prestar
compromisso perante o
Conselho.
Contudo, não é dessa mesma constatação que a capacidade
postulatória do defensor
público emerge. Na verdade, a decorrência de sua capacidade
postulatória atualmente
encontra-se em âmbito de divergência. Pode-se dizer que esta
disputa teve início a partir da
vigência da Lei Complementar nº 132/09 que alterou
substancialmente a Lei Complementar
nº 80/94, também chamada de Lei Orgânica Nacional da Defensoria
Pública.
Dentre essas inovações, incrementou-se o §6º ao art. 4º da LC
80/94, que almejou
“definir o momento em que se dá a capacidade postulatória do
Defensor Público, fixando-a
como decorrente de sua nomeação e posse no cargo público”xliii.
Neste entendimento, o
defensor público para atuar em Juízo ou fora dele, não necessita
de instrumento de
procuração, pois sua atuação decorre de múnus público.
Não bastasse isso, a reforma da LC 80/94 ainda acrescentou que
ele não terá mais a
capacidade postulatória em decorrência de sua inscrição nos
quadros da Ordem. Assim,
para operar na defesa dos necessitados, tais poderes para
postular (ius postulandi) serão
advindos de sua nomeação e posse no cargo de defensor
substitutoxliv.
Esta é, para alguns, uma das diferenças, já explicitadas, entre
defensor público e o
advogado. Como se percebe, o defensor público tem participação
como agente político do
Estado, não atrelado a interesses particulares, como tem o
Advogado no que diz respeito ao
contrato de honorários dos Advogados. Nesta via, alguns
sustentam que “a atuação do
Defensor Público está tão identificada com a Instituição que se
torna difícil distinguir a
atuação profissional da atuação institucional”xlv.
Outra novidade também trazida pela LC nº 132/09 para a respeito
desta esta
temática é a do §9º do art. 4º da LC nº 80/1994, que diz:
Art. 4º. São funções institucionais da Defensoria Pública,
dentre outras:
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(...)
§9º O exercício do cargo de Defensor Público é comprovado
mediante apresentação
de carteira funcional expedida pela respectiva Defensoria
Pública, conforme modelo
previsto nesta Lei Complementar, a qual valerá como documento de
identidade e
terá fé pública em todo o território nacional.
Esta norma para alguns doutrinadoresxlvi revoga o art. 26 e §2º
da LC 80/1994. Esta
norma estabelece que o candidato ao cargo de defensor público,
no momento da inscrição
no concurso, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do
Brasil. Essa exigência
também vale para os que até então eram proibidos de ter registro
na OAB. Sendo assim, o
Defensor para exercer sua função deveria, antes da interpretação
feita por alguns ao §9º do
art. 4º da LC 80/1994, estar inscrito na OAB, de acordo com o
previsto no art. 26, caput e
§2º, que, até então, não se encontram revogados, discussão que
se elucidará adiante.
O posicionamento dos que afirmam a revogação do art. 26 e §2º
pelo art. 4º, §9º da
LC nº 80/94 é a inconstitucionalidade da imposição pelo Estatuto
da Ordem da inscrição
dos Defensores Públicos naquela entidade,
“considerando que o dispositivo contido no artigo 134, §1º, da
Carta Magna, veda o
exercício da advocacia, não havendo que falar de exercício
advocacia dentro de suas
funções institucionais por tratar-se de contradictio in
terminis”xlvii.
Visto esses principais questionamentos que estão em pauta
atualmente na órbita do
Supremo Tribunal Federal, faz-se mister a imersão na ADI 4.636,
que trouxe novas (ou
velhas) “farpas” suscitadas entre a instituição e a
entidade.
III – ADI 4.636 e a capacidade postulatória
Tendo em vista a diferenciação que alguns fazem da figura do
defensor público e do
advogado, desenrola-se, inerentemente a discussão a respeito das
consequências da
capacidade postulatória desses sujeitos decorrer de um ou outro
diploma legal. Estas
contendas criaram terreno sólido para as questões levantadas
pela ação direta de
inconstitucionalidade 4.636.
A ADI 4.636 foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do
Brasil para questionar a constitucionalidade do inciso V do art.
4º, especificamente do
trecho „e jurídicas‟, e da íntegra do §6º, ambos do art. 4º da
Lei Complementar 80/1994xlviii.
Nesse sentido, vale narrar os referidos acréscimos:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre
outras:
(...)
V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla
defesa e o
contraditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em
processos administrativos
e judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias,
ordinárias ou
extraordinárias, utilizando todas as medidas capazes de
propiciar a adequada e
efetiva defesa de seus interesses; (Redação dada pela Lei
Complementar nº 132, de
2009).
(...)
§6º A capacidade postulatória do Defensor Público decorre
exclusivamentexlix de sua
nomeação e posse no cargo público (Incluído pela Lei
Complementar nº 132, de
2009).
Contudo, em razão do necessário recorte metodológico, para não
se avançar além do
razoável, nos atentaremos aos debates com relação ao §6º do art.
4º da LC 80/1994.
A título de orientação das próximas linhas, expusemos o
arcabouço jurídico e
normativo utilizado pelo Conselho Federal da OAB na ADI 4.636.
Nesta via, deixa-se claro,
desde já, que eles interpretam o disposto no §6º do art. 4º, não
de maneira isolada e literal,
mas a partir uma análise ampla e esmiuçada de todo o sistema
constitucional,
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infraconstitucional e principiológico que embasa a temática do
exercício da advocacia
(pública ou privada) no território nacional, para concluir pela
inconstitucionalidade do
dispositivo.
Posta esta introdução, vale dizer que os que defendem a
inconstitucionalidade do
§6º do art. 4º, a sustentam considerando que há evidente afronta
ao art. 133l da Carta Maior.
Isto porque, conforme esclarece a inicial, os defensores
públicos são, essencialmente,
advogados, com necessária submissão ao Estatuto da Advocacia
(Lei 8.906/1994), que foi
editado em cumprimento ao art. 5º, XIII da CRFB/1988.
Nesta ótica, diz-se que a atividade exercida pelos defensores
públicos são privativas
de advocacia, quais sejam, peticionam, participam de audiências,
sustentam oralmente,
recorrem, com a exclusividade de as desempenharem em favor de
uma camada necessitada
da população.
Não é porque os defensores públicos não se sujeitam ao regime de
trabalho do
Estatuto, ou porque são proibidos de advogar fora do exercício
das funções, ou porque são
obrigados a defender o interesse dos necessitados, que a
natureza de suas atividades como
advogado transmudamli. Desta feita, “a natureza das coisas
aponta: são advogados” lii,
conforme expressa Ophir Cavalcante.
A OAB defende que, se o próprio art. 134 determina que a
Defensoria Pública é um
órgão essencial à função jurisdicional do Estado, o exercício
pelos advogados/defensores
deve ser autorizado pela inscrição nos quadros da OAB.
Uma das razões disso é que eles entendem, de plano, que a
Constituição não limitou
o âmbito de atuação da OAB apenas aos advogados privados,
interpretação que se extrai
“da própria Lei Fundamental quando denomina a instituição de
Ordem dos Advogados do
Brasil que todos aqueles que exercem advocacia a
integrem”liii.
Outro motivo para tal inscrição baseia-se no fato de que a OAB
exerce, sobre
àqueles que se sujeitam à disciplina do Estatuto, poder de
polícia, que é de natureza distinta
do poder disciplinar exercido pelas repartições públicas sobre
aqueles que estão a elas
vinculados.
Diz-se portanto que, no âmbito da Ordem, a fiscalização é
ético-disciplinar,
enquanto a fiscalização sobre os que detêm cargos na Defensoria
é funcional. A primeira é
feita a favor da sociedade, já a segunda é em benefício da
pessoa jurídica. Por isso é
“perfeitamente razoável a sujeição dos Defensores Públicos ao
regime ético-disciplinar da
OAB e ao regime disciplinar-funcional das Defensorias
Públicas”liv.
Agasalha-se também o argumento de que a Advocacia e a Defensoria
Pública
constituem funções essenciais à Justiça, conforme se observa no
Capítulo IV, Seção III da
CRFB/1988. Corrobora-se, a partir disso, que apesar da
Constituição as tratar em paralelo, o
exercício na segunda pressupõe sim a habilitação na
primeira.
“Ora, se fosse intenção do legislador constitucional tratar a
Advocacia e a
Defensoria Pública como institutos diversos, o faria,
tratando-as separadamente e,
não, como fez, agrupando-as na mesma seção, sob o mesmo título
„Da Advocacia e
da Defensoria Pública‟” lv.
Deste modo, não se pode aplicar a intenção do legislador
constituinte, como se
idêntica fosse, quando desdobrou Ministério Público e Advocacia
Pública, respectivamente,
nas Seções I (Do Ministério Público – artigos 127 e seguintes) e
na Seção II (Da Advocacia
Pública – artigos 131 e seguintes) do mesmo Capítulo IV do
Título IV, à intenção quando
da Advocacia e à Defensoria Pública, que estão situadas na mesma
Seção III do Capítulo IV
do Título IV.
A respeito do acréscimo do §6º feito pela LC 132/09 ao art. 4º
da LC 80/1994, vale
expor parecer de José Afonso da Silvalvi utilizado na inicial da
requerente da ADI 4636:
O dispositivo legal que confere o direito aos Defensores
Públicos de postular em
juízo, só com a simples nomeação para o cargo e sem inscrição na
entidade da
classe, é inconstitucional, porque ofende princípios universais
do direito de postular
-
em juízo, princípio universal em dois sentidos: porque em todo o
mundo é assim, e
porque ninguém pode exercer uma profissão ainda impropriamente
chamada liberal
sem inscrição em sua entidade de classe. Mas é inconstitucional,
porque só o
advogado, ou seja, repita-se, só a pessoa inscrita na Ordem dos
Advogados, pode
postular em juízo nos termos do art. 133 da Constituição. Aqui
não é uma mera
interpretação conforme a Constituição que resolve a
inconstitucionalidade, mas a
sua expressa declaração com redução do texto.
Deve-se entender o caso a partir da lógica utilizada para os
demais profissionais
liberais que passam a exercer cargo público (como médicos,
engenheiros). Todos esses
profissionais estão sujeitos ao regulamento próprio da profissão
(CRM, CREA), e também
ao regime dos servidores públicos com relação aos cargos que
exercem. Conclui-se que a
nomeação de bacharel em direito para o serviço público não o
legitima a postular em
juízolvii, pois quem detém o ius postulandi é o advogado
regularmente inscrito na OAB.
É capcioso observar, após uma leitura mais atenta e harmônica da
LC 80/1994 que o
próprio art. 26 da LC 80/94 prevê a inscrição na OAB. Todavia,
não foi assim que
pretendeu a LC 132/2009 de início. Ela almejava modificar a
redação do caput, bem como
revogar o §2º, ambos do art. 26. Contudo, o Presidente da
República vetou a redação que se
queria dar ao caput, e, além disso, não revogou o §2º. A redação
que a LC 132/09 queria dar
à LC 80/1994 assim dizia:
Art. 26. O candidato, no momento da posse, deve comprovar ser
bacharel em direito
e ter no mínimo 2 (dois) anos de atividade jurídica, devendo
indicar sua opção por
uma das unidades da Defensoria Pública da União onde houver
vaga.
A fundamentação do veto foi baseada no interesse público, sendo
suas razões
claramente expostas pela Presidência da República no sentido de
que:
“O exercício da atividade da advocacia no território brasileiro
é condicionado à
inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. Por sua vez, a
atuação da Defensoria
Pública, nos termos da Constituição, ocorre mediante o exercício
da atividade de
advocacia. Dessa forma, ao excluir a referida inscrição dos
requisitos exigidos dos
candidatos participantes no concurso de ingresso na Carreira da
Defensoria
Pública da União, o projeto afronta a sistemática vigente,
abrindo a possibilidade
para que bacharéis em direito exerçam a advocacia,
independentemente de
aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil, daí a necessidade de
veto à
alteração proposta para a redação do art. 26 da Lei Complementar
nº 80, de 1994 e
do art. 16 do projeto de lei, cujo texto revoga o §2º do artigo
mencionado. Impõe-se
em conseqüência, o veto ao art. 16, a fim de se manter a
vigência do §2º do art. 26,
bem como o §2º do art. 71, em vista de sua conexão
temática”lviii.
Portanto, hoje o que vale é a redação do art. 26, caput, sem as
modificações
pretendidas pela LC 132, assim como o §2º continua vigente e
aplicável. A única
modificação da LC 132/09 neste dispositivo se refere ao §1º.
Desta forma, assim está
previsto:
Art. 26. O candidato, no momento da inscrição, deve possuir
registro na Ordem dos
Advogados do Brasil, ressalvada a situação dos proibidos de
obtê-la, e comprovar,
no mínimo, dois anos de prática forense, devendo indicar sua
opção por uma das
unidades da federação onde houver vaga.
§ 1º Considera-se como atividade jurídica o exercício da
advocacia, o cumprimento
de estágio de Direito reconhecido por lei e o desempenho de
cargo, emprego ou
função, de nível superior, de atividades eminentemente
jurídicas. (Redação dada
pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
§ 2º Os candidatos proibidos de inscrição na Ordem dos Advogados
do Brasil
comprovarão o registro até a posse no cargo de Defensor
Público.
A partir do demonstrado, constata-se que já há uma posição do
Executivo Federal
sobre o assunto, além de haver uma contradição explícita entre
as regras inseridas num
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp132.htm#art1http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp132.htm#art1
-
mesmo diploma legal, uma vez que o §6º do art. 4º claramente se
choca com o art. 26, caput
e §2º, ambos da LC 80/94.
Para suprir o conflito ora exposto, alguns interpretam que é o
art. 26 que continua
com sua total aplicação e constitucionalidade, enquanto o art.
4º, §6º trata apenas de
referendar que defensores públicos não precisam juntar
procuração nos processos que
atuem, bastando afirmar sua condição funcional, em sintonia com
os arts. 89, XI, e 128, XI,
da LC 80/94. Diferente é o entendimento de Galliez, exposto no
item anterior lix.
Esmiuçando o art. 133, o advogado é indispensável à
administração da justiça,
sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, com fim último de
assegurar os preceitos constitucionais, especialmente, o dos
direitos fundamentais. Sendo
assim, jamais esse dispositivo deve ser interpretado de forma
restritiva, pois, caso assim se
desse, restaria uma norma de limitado alcance, que não cumpriria
com a sintonia do texto
constitucional. Portanto, diz-se que justiça nessa expressão é
feita quando há
indispensabilidade do advogado.
No que toca a esta tônica temática, a interpretação dos direitos
fundamentais deve-
se nortear pelo princípio da máxima efetividadelx.
Visto isso, a interpretação do §6º do art. 4º proposta por
aqueles que defendem a
inscrição do defensor nos quadros da OAB é de que este
dispositivo não tem o intuito de
chancelar ou mesmo desobrigar o cancelamento da inscrição na
OAB, exatamente para se
harmonizar com todo o sistema, em especial com a clareza do
solar da necessidade da
inscrição prevista no art. 26 da LC 80/1994.
Nesta visão, somente imaginar a situação de ser obrigado a ter o
número da OAB no
momento da inscrição, mas, após a sua nomeação e posse no
concurso, ter o direito de
cancelá-la, seria absurdamente ilógico. Se o registro revela-se
imprescindível no momento
da inscrição, porque, quando da sua nomeação e efetivo exercício
dos atos práticos da
atividade de defensor público, como postular em juízo, atividade
também do advogado,
seria prescindível? Este é o entendimento que se extrairia se
ambos os dispositivos (art. 4º,
§6º e art. 26 da LC 80/94) forem interpretados na
literalidade.
É com esta sintonia que a CFOAB conclui que a origem da
capacidade postulatória
do defensor é proveniente de sua inscrição nos quadros da Ordem,
sob pena de nulidade de
seus atos, conforme informa o art. 4º da Lei nº 8.906/94.
Além disso, com este posicionamento, é possível sustentar que o
defensor público
pode incorrer nas condutas ilegais tipificadas no regime
disciplinar, estabelecidas no art. 34
e seguintes da Lei 8.906/1994, que, ressalta-se, não foram
reproduzidas em leis especiais.
Por isso se faz necessária a aplicação do regime
ético-disciplinar desta lei aos defensores.
Caso assim não se desse, haveria um atentado à unidade de
regulamentação que a
Constituição pretendeu dar quanto à atividade de todos aqueles
que comparecem em juízo
representando os interesses de alguémlxi.
Deve-se deflagrar ainda a suposta confusão entre órgão público e
agente público. Os
defensores públicos, assim como os médicos públicos, são
agentes, o que não exclui o
atendimento dos requisitos para essas figuras serem advogados e
médicos. O agente não se
confunde com o órgão ao qual está vinculado.
“a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que
a compõem, sendo
eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. (...) Pode-se
conceituar o órgão
público como o compartimento na estrutura estatal a que são
cometidas funções
determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as
executam, manifestam a
própria vontade do Estado. (...) Agentes públicos são todos
aqueles que, a qualquer
título, executam uma função pública como prepostos do Estado.
São integrantes dos
órgãos públicos, cuja vontade é imputada à pessoa jurídica.
Compõem, portanto, a
trilogia fundamental que dá o perfil da Administração: órgãos,
agentes e funções” lxii.
-
Outro ponto que aproxima a figura do defensor e do advogado
privado é a
parcialidade. O primeiro tem missão constitucional de defender
os necessitados, enquanto o
segundo defende seus clientes. Ambas as defesas são
parciais.
Conclui-se então que as funções essenciais à justiça são a
Advocacia lato sensu
(pública ou privada) e o Ministério Público. Diz-se Advocacia
lato sensu, uma vez que a
Constituição, repetidas vezes, corrobora esse entendimento de
não diferenciação das
advocacias. Vale demonstrar isso na análise dos seguintes
dispositivos:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais,
dos Tribunais dos
Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de
membros, do
Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de
advogados de notório
saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de
efetiva atividade
profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de
representação das
respectivas classes.
Parágrafo único: Recebidas as indicações, o tribunal formará
lista tríplice, enviando-
a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes,
escolherá um de seus
integrantes para nomeação.
Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze
membros com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade,
com mandato de
dois anos, admitida uma recondução, sendo:
(...)
XII – dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados
do Brasil;
Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no
mínimo, trinta e três
ministros.
Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça
serão nomeados pelo
Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e
cinco e menos de
sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação
ilibada, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal,
sendo:
(...)
II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do
Ministério Público
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios,
alternadamente, indicados na
forma do art. 94.
Da leitura desses dispositivos compreende-se que a palavra
advogado dentro da
Constituição é expressa como gênero, não descendo o constituinte
originário na
especificação das subespécies de advogado público ou sequer
referindo-se ao advogado
privado como aquele que possui outra forma de atuar.
É perceptível também o fato de que nenhum membro da Advocacia
lato sensu
poderia ocupar cargo de Desembargador ou Ministro através do
“quinto constitucional” se
não fosse inscrito, como advogado, na Ordem. Um exemplo é o
desembargador Marco
Aurélio Bezerra de Mello, ex-defensor público do Estado do Rio
de Janeiro, que foi
contemplado com o cargo de desembargador do TJ-RJ, em razão da
indicação da OAB,
tendo “entrado”, portanto, pelo “quinto”, o que se demonstra
perfeitamente legítimo. Isto
corrobora que,
Frente à condição estabelecida pela própria Carta Magna para
indicação dos nomes
dos Advogados componentes das listas sêxtuplas, pelo órgão
representante da classe, ou
seja, pela OAB, sem qualquer distinção, conduz a
constitucionalidade do §1º do art. 3º do
EAOAB ao sujeitar às suas denominações o Defensor Público,
concomitante ao regime
próprio a que esteja submetidolxiii.
Sendo certo, a partir disso, a decretação de
inconstitucionalidade do §6º do art. 4º da
Lei Complementar 80/1994, na visão do Conselho Federal da
Ordem.
Salienta-se também a constatação de que, na prática, há a
participação de advogados
públicos na OAB, tanto no Conselho Federal, quanto nas demais
Seccionais Brasil afora,
-
sabendo-se ainda que cada uma delas possui uma Comissão do
Advogado Público. Assim,
“não há, pois, como desvincular qualquer Advogado da OAB, eis
que esta promove não só
a disciplina, como também representa e defende as prerrogativas
do profissional”lxiv.
Tomando emprestada a expressão de Machado de Assis, o Conselho
enfatiza que os
adjetivos passam e os substantivos ficam. Nesta via, deve-se
entender portanto que o
“advogado público, é, antes, advogado”lxv.
A respeito de como se deu o procedimento desta ADI, informa-se,
a título de
orientação, que o Conselho pediu medida cautelarlxvi, para a
suspensão da eficácia do §6º do
art. 4º, uma vez que está ocorrendo uma enxurrada de demandas
por partes dos defensores
públicos com pedidos de cancelamentolxvii de suas inscrições na
OAB. Isto está causando
uma enorme instabilidade jurídica, vez que alguns juízes estão
reconhecendo este pedido,
enquanto outros estão negando-o, como se pode ver, a seguir:
“Conforme recentemente noticiado pela imprensa, é fato que
diversos Defensores
Públicos do Estado de São Paulo solicitaram seu desligamento da
Ordem dos
Advogados do Brasil com fundamento na Lei Complementar nº
132/2009 (que
alterou a Lei Complementar nº 80/1994).
Sendo assim, a inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos
Advogados do
Brasil não é mais condição para a sua atuação em juízo, ficando
superadas com isso
as previsões dos arts. 3º, §1º, e 4º, caput, do EAOAB (Lei nº
8.906/94), o que aliás é
perfeitamente compatível com a distinção entre as atividades e
com as atribuições
naturais do cargo de Defensor Público, cuja investidura
pressupõe de resto a
qualificação de bacharel em Direito e verificação da aptidão
pessoal em concurso
público específico.
De se recordar, em adendo, que os arts. 133 e 134 da
Constituição da República
prevêem em paralelo a Advocacia e a Defensoria Pública como
instituições
essenciais à Justiça, não atrelando o exercício da segunda à
habilitação para o
exercício da primeira”lxviii.
Outro é o entendimento do desembargador Jacob Valente, também do
Tribunal
paulista,
“O presente agravo foi interposto pela 'Defensoria Pública do
Estado de São Paulo',
por intermédio do Defensor Público Bruno Ricardo Miragaia Souza
e de sua
estagiária, inconformados com negativa de prévia fixação de
honorários relativos à
sua nomeação como curador especial.
Porém, segundo consta do ofício circular GP 732/11, recebido do
presidente da
Ordem dos Advogados do Brasil - Seção São Paulo, Dr. Luiz Flávio
Borges D'Urso,
de 25 de abril de 2011, o subscritor da petição recursal, bel.
Bruno Ricardo Miragaia
Souza, não está regularmente inscrito naquela entidade de
classe, sendo, portanto,
impedido de praticar atos privativos de advogado, nos termos do
artigo 3o, 'caput' e
parágrafo primeiro, da Lei Federal n° 8.906 de 04 de julho de
1994, denominada de
'estatuto da advocacia'.
Assim, tendo em vista a previsão contida no artigo 4º da
referida Lei Federal,
segundo o qual "são nulos os atos privativos de advogado
praticados por pessoa
não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e
administrativas", o
recurso interposto é manifestamente inadmissível, eis que seu
subscritor carpée eje
capacidade postulatória.
Por conseguinte, deverá, o mm. juiz da causa, providenciar a
regularização da
representação processual do requerido”lxix.
Ambas as decisões foram do ano de 2011, e para o CFOAB isso tem
gerado na
prática
“infortúnios de todas as ordens, tais como a decretação de
nulidade dos atos
praticados por alguns Defensores sem inscrição na OAB, como vem
reconhecendo
-
alguns juízos e Tribunais (...), além de outros desdobramentos
que, na prática, criam
incidentes processuais desnecessários e alongam a tramitação dos
feitos” lxx.
Tendo em vista os argumentos fáticos e jurídicos expostos, é
mister explicitar os
contra-argumentos, defendidos especialmente pela Advocacia Geral
da União, Advogado-
Geral do Senado Federal, pela Procuradoria-Geral da República,
entre outros, que
pleitearam o caráter de amigo da corte para auxiliar na causa,
como a ANADEP, ANADEF,
Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e de São
Paulo.
Antes, um dado histórico trazido pelo defensor público
Alessandro Izzo Coria
chama a atenção. O EAOB de 1994 nasceu posteriormente à
Constituição de 1988, e nesse
interregno os defensores públicos postulavam em juízo sem a
inscrição na OAB,
corroborando o fato de que sua capacidade postulatória decorria
da capacidade postulatória
da instituição, conferida pela Constituiçãolxxi.
A Advocacia-Geral da União, fazendo o seu papel no trâmite da
ADI,
primeiramente salienta que não há qualquer proibição feita pelo
constituinte originário
quanto à possibilidade do legislador ordinário deferir
capacidade postulatória a quem não é
inscrito nos quadros da OAB. Explicita que há autorização
constitucional para que se dê
capacidade postulatória a certos funcionários públicos
independentemente de inscrição na
Ordem dos Advogados do Brasil, além de admitir às partes que
postulem em juízo sem o
auxílio do profissional de direito.
Outro argumento sustentado pelo AGU é de que este pedido da
CFOAB de
inconstitucionalidade do §6º do art. 4º é fundamento de
legalidade e não de
constitucionalidade. Por conseguinte, “é certo afirmar que a lei
merece ser preservada da
crítica de inconstitucionalidade, uma vez que a questão nos
termos apresentados pelo Autor,
tem índole legal sujeitando-se, por isso, à jurisdição
ordinária”lxxii.
Isto porque, já foi entendido pelo STFlxxiii que, quando o
conflito se dá entre duas
leis de caráter infraconstitucional, não se admite ação direta
de inconstitucionalidade. Ou
seja, a CFOAB pretendeu, nas palavras agora do Advogado-Geral do
Senado Federal,
constitucionalizar as normas do EAOAB (Lei 8.906/1994),
invocando-as para servir de
“paradigma para o controle de validade da Lei ora
impugnada”lxxiv.
Assim, é com convicção que o AGU estampa que o §6º do art. 4º da
LC80/1994 não
possui qualquer confronto com o art. 133 da CRFB/88, como quer
tentar convencer o
CFOAB, pois falta mérito da ação proposta.
Além disso, o §6º do art. 4º da LC 80/1994 revogou tacitamente o
art. 3º da Lei
8.906/1994, excluindo a Defensoria Pública do âmbito de
incidência desta Lei. “A situação,
portanto, é de sucessão temporal entre atos normativos estatais
de mesma hierarquia e não
de inconstitucionalidade”lxxv.
O posicionamento do Procurador-Geral da República acompanha
também o
entendimento pela improcedência da ADI, assinando Deborah
Duprat, inclusive, que este
assunto já foi esgotado no Supremo Tribunal Federal, quando
relembrou acórdãos de 1989 e
1995 da Corte, confirmando o que também se fortificou em 2003,
na ADI 1.539:
“Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em
juízo, podendo a lei
prever situações em que é prescindível a indicação de advogado,
dados os princípios
da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar
mais célere e
menos oneroso o acesso à Justiça”lxxvi.
Desta forma, em sua opinião, “não há, no artigo 133, monopólio
do advogado
inscrito na OAB para a postulação em juízo”lxxvii. Portanto,
este dispositivo em nada infere
que a capacidade postulatória do defensor daí decorre.
Alega também que sequer
“a colocação topográfica da Advocacia e da Defensoria Pública na
mesma seção
tampouco tem o condão de levar à consequência pretendida pelo
requerente. Muito
ao contrário, o que o art. 134 revela é o propósito de ter na
Defensoria Pública
instituição singular, independente e autônoma. Eis por que.
(...) Sem a garantia
-
efetiva de acesso à Justiça, a proclamação de todos os demais
direitos tornar-se-ia
mera peça retórica, pois o cidadão não teria como protegê-los
diante da sua
violação, sobretudo quando esta fosse perpetrada pelo próprio
Estado”lxxviii.
Assim, caso os defensores públicos tivessem que se vincular ao
poder disciplinar da
OAB, perderiam uma certa “garantia da independência
técnica”lxxix que é decorrência da
estrutura em carreira, própria da instituição.
Aliás, deve-se perceber que
“nem o Ministério Público nem a Magistratura – para ficar nos
dois atores mais
relevantes, junto com a advocacia, na Administração da Justiça -
estão sujeitos a
controle ético-profissional por uma entidade de classe, mas
tão-somente respondem
à estrutura a que institucionalmente estão vinculados. A
experiência jurídica, no
entanto, não evidencia que tais categorias estejam mais sujeitas
a qualquer tipo de
violação ética”lxxx.
Foi ainda de especial importância a PGR, para reforçar a
autonomia funcional da
Defensoria, mencionar os casos recentes que se deram nas ADIs
3.965/MG e 4.163/SP.
Esta última deixou claro que a Defensoria, caso necessite, em
caráter suplementar e
provisório, firmar convênios para sua melhor atuação, estes não
precisam ser
exclusivamente com a OAB. Assim, inicialmente deve ficar a seu
critério o próprio
estabelecimento de convênios para a ampliação do atendimento
jurídico gratuito,
respeitando-se sua autonomia administrativa. Segundo, pode
firmá-los com quem bem
entender, já que é livre a definição dos seus eventuais
parceiros e dos critérios
administrativos-funcionais de atuaçãolxxxi.
Enquanto isso, a ADI 3.965/MG concluiu por inconstitucional a
lei que subordinava
a Defensoria Pública ao Governador de Minas Gerais, integrando-a
à Secretaria de Estado.
Além disso, outro não foi o entendimento na ADI 3.569/PE
que,
“(...)a vinculação da Defensoria Pública a qualquer outra
estrutura do estado se
revela inconstitucional, na medida em que impede o pleno
exercício de suas funções
institucionais, dentre as quais se inclui a possibilidade de,
com vistas a garantir os
direitos dos cidadãos, agir com liberdade contra o próprio Poder
Público”lxxxii.
Ainda, o Ministério Público Federal entendeu que
“não há disposição constitucional que autorize entendimento de
que os Defensores
Públicos devam estar inscritos na OAB para atuarem como tal.
Muito pelo contrário,
o tratamento dispensado a essa instituição livra-a de
ingerências externas,
especialmente no que diz respeito ao exercício das funções que
lhe são típicas” lxxxiii.
Curiosa é também a constatação do Advogado-Geral do Senado
Federal quando
rebate o argumento do CFOAB a respeito das atividades privativas
de advocacia, já que este
último, conclui que o defensor, se as exerce, deve estar
inscrito na OAB, posição
desmistifica pelo primeiro, que acentua que
“o fato de a lei ordinária afirmar que tais ou quais atividades
são privativas do
advogado não torna essas atividades imutáveis e exclusivamente
consagradas a esta
categoria. Pelo contrário, a mesma forma normativa (lei) pode
estabelecer exceções,
deferindo capacidade postulatória a outros em situações
determinadas”lxxxiv.
A Defensoria Pública do Rio de Janeiro, pretendendo a qualidade
de amicus curiae
no caso, faz referência ao parecer que foi dado por Celso
Antônio Bandeira de Mello a
respeito da necessidade de permanência ou não do defensor nos
quadros da Ordem, após
passar no concurso da Defensoria. O administrativista foi
taxativo pregando a
desnecessidade, baseando-se nos fundamentos idênticos ao
expresso pelo §6º do art. 4º da
LC 80/1994, entre outras ponderações:
“Não são raras no Direito as hipóteses em que é exigido um
determinado requisito
para a constituição de uma certa situação, mas não o é para a
persistência dela.
Assim, para que alguém ingresse em certos cargos públicos (como
os de policial
militar, por exemplo) exige-se uma determinada compleição
corporal e uma certa
-
aptidão física, mas não é exigido que as mantenha ao longo do
tempo. Para aceder à
posição de professor titular, demandam-se provas de que possua
uma aptidão
didática em um certo nível, mas a perda deste nível ao longo do
tempo não implica
na destituição do cargo (...) Em suma: não há confundir a
previsão de um requisito
para a constituição de uma certa situação jurídica com a
necessidade de sua
persistência para que permaneça a situação em causa”lxxxv.
Aliás, a inscrição do defensor na Ordem, sendo por ela
fiscalizado afronta a
autonomia administrativa e funcional da própria Defensoria
Pública. Como afirma Izzo
Coria, esta
“autonomia funcional tem por objetivo permitir que a instituição
seja livre para o
exercício de suas funções sem sofrer influência ou pressão de
qualquer Poder,
instituição, ou órgão do Estado, (...) esta autonomia se
comunica aos membros da
instituição, visto que estes atuam em nome dela”lxxxvi.
Já a autonomia administrativa garante à Defensoria, entre outras
atribuições,
fiscalizar a atividade de seus membros. Passar essa autonomia
para a OAB é ferir o que lhe
foi atribuído pela Carta Maior.
Em suma,
“as autonomias constitucionais da Defensoria Pública nem
precisariam estar
expressas na Constituição, pois são corolários lógicos das
próprias disposições
constitucionais na medida em que ao tratarem Das Funções
Essenciais à Justiça no
Capítulo IV do seu Título IV, não só deixam claro que a
Defensoria Pública não é
departamento ou setor de qualquer dos Poderes da República ou de
órgãos
autônomos, como também diferencia claramente Defensoria Pública
de Advocacias
particular e pública, não vinculando ou condicionando a
atividade da Defensoria
Pública, enquanto instituição essencial à Justiça, à autorização
ou habilitação a ser
concedida por qualquer deles. (...) Ora, um serviço público de
assistência jurídica
integral e gratuita independente, autônomo, livre de peias que o
entrave, deve ser
atribuído a órgão constitucionalmente autônomo e, por sua vez,
deve ser exercido
por profissionais que possuam independência para atuação. A fim
de corroborar essa
autonomia, veio à tona o novo parágrafo 6º do artigo 4º da LC
80/1994”lxxxvii.
Interessante é o argumento levantado quando se coloca em xeque o
art. 30 e o art.
34, I, ambos da Lei 8.906/1994. O primeiro impede o exercício da
advocacia pelos
servidores contra a Fazenda Pública que lhes paga seus
proventos. Nesta ótica, “sendo o
defensor público um servidor da Administração, e, exercitante da
advocacia, como quer o
EAOB, está impedido de propor qualquer ação contra o
Estado”lxxxviii. O que é permitido
pelo art. 4º, §2º da LC 80/94, já que o defensor atuará
inclusive contra as pessoas jurídicas
de direito público.
O segundo, art. 34, I do EAOAB, constitui infração disciplinar
exercer a profissão,
quando impedido de fazê-lo, ou facilitar, por qualquer meio, o
seu exercício aos não
inscritos, proibidos ou impedidos. A partir disso, conclui-se
que o defensor público está
incorrendo em uma infração administrativa a cada vez que propõe
uma ação contra o
Estado.
Recorda-se ainda o fato de que o servidor público pode sofrer
sanções penais, civis
e administrativas pelos atos que pratica. Conforme entende Maria
Sylvia Zanella Di Pietro
“O servidor responde administrativamente pelos ilícitos
administrativamente
definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos
elementos básicos
do ilícito civil: ação ou omissão contrária à lei, culpa ou dolo
e dano. Nesse caso, a
infração será apurada pela própria Administração Pública, que
deverá instaurar
procedimento adequado a esse fim, assegurado ao servidor o
contraditório e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do
art. 5º, LV, da
Constituição”lxxxix.
-
Contudo, caso o defensor seja inscrito na OAB, está sujeito à
jurisdição do Tribunal
de Ética e Disciplina da mesma, caracterizando a punição, tanto
pela Ordem quanto pela
Corregedoria da Defensoria, bis in idem, já que o defensor
poderá ser punido pelo mesmo
fato duas vezes, na visão explicitada por Izzo Coria.
Argumento forte, balanceando a lógica do sistema, enfim, é o que
expõe que
“Assim sendo, temos duas situações distintas, desiguais e se for
admitida como
válida a obrigação dos defensores públicos contribuírem
obrigatoriamente com a
OAB haverá desrespeito ao princípio da isonomia material, vez
que uns podem
advogar (os Procuradores) e outros são impedidos (Defensores e
demais autoridades
e servidores impedidos de advogar). Por este prisma, também
entendo por
inconstitucional o dispositivo que obriga a manutenção da
inscrição dos Defensores
nos quadros da OAB com a regular contribuição de anuidade nos
termos do art.
3º§1º da Lei nº 8.906/94. E mais: a exigência de inscrição na
Ordem para a
participação no concurso somente tem de ser vista sob o enfoque
da capacidade
técnica, já que os exames de ordem têm sido o divisor entre o
bacharelado e o
exercício da advocacia”xc.
Finalmente, zelando pela lógica do sistema, foi bem avaliado
pelo Senado que “as
implicações práticas do dispositivo impugnado em nada prejudicam
a qualidade ou a
segurança dos serviços profissionais prestados pela Defensoria
Pública”xci, ao contrário do
que sustenta o Conselho Federal.
Dessa forma, fica-se a espreita de uma solução pelo STF a
respeito da questão, tão
relevante para o mundo jurídico. Decidindo-se a favor da
constitucionalidade do dispositivo
impugnado, estar-se-á abrindo um caminho novo, diferenciando em
mais um ponto os
advogados dos defensores públicos e corroborando a independência
funcional destesxcii.
Caso o STF considere inconstitucional o §6º do art. 4º da LC
80/1994, aproximará ambas as
figuras, impondo ao defensor público subordinação a mais de um
diploma legal. Neste
sentido, o STF deve ponderar a questão, lembrando, entretanto,
que tudo o que é novo causa
temor aos que não estão abertos ao novo.
Conclusão
Diante de todo o exposto, percebe-se que é extremo é o embate
dos que prezam pela
Ordem dos Advogados do Brasil deter, de certa forma, um
“monopólio” para a concessão
da capacidade para postular em juízo.
Não nos furtamos à análise da capacidade postulatória do
defensor público através
da verificação legislativa, jurisprudencial e doutrinária a
respeito dessa temática. Como se
sabe, para ser defensor público é preciso mais do que
simplesmente passar no concurso
público, é necessário vocação. Isto porque para lidar com os
assistidos é imprescindível não
apenas conhecimento jurídico, mas entendê-los, e lutar junto
deles.
Dessa forma, o Conselho Federal da OAB, ao pretender atrelar a
capacidade
postulatória do defensor público à inscrição na OAB é levar ao
Supremo Tribunal Federal
uma discussão já infundada, pois em nada acrescenta na prática
ele estar ou não vinculado à
matrícula da ordem para atuar, isto em nada enobrece ou melhora
a qualidade de sua
atuação perante seus assistidos.
Portanto, esta discussão deve ser enxergada pelo mundo jurídico
como mais um
obstáculo a ser enfrentado pela Defensoria Pública em sua
atuação. Desta maneira, como o
Supremo Tribunal Federal tem se norteado, cada vez mais, no
sentido constitucional da
efetividade, partindo da análise dos que se pronunciaram sobre o
tema, parece haver uma
convergência em se prezar pela autonomia funcional e
administrativa do ente e de seus
membros, sem qualquer vinculação deste gênero com a OAB, apesar
das similitudes do
exercício prestado pela figura do advogado e a do defensor
público.
-
Sendo assim, cumpre prezar pela supremacia da Constituição,
porém, sempre se
enxergando os dois lados, ponderando-se, não especificamente uma
solução, mas o porquê
do questionamento, e se vale a pena prosseguir neste, enfim, se
há um propósito real por
trás daquela querela. Só assim estaremos alinhados ao propósito
maior, que é a
conscientização dos obstáculos que precisam ser transponíveis e
dos que precisam ser
pensados, sem nos desvirtuarmos do caminho da cidadania, para
então, colhermos os frutos,
estes traduzidos em uma instituição mais forte e comprometida
com seus cidadãos.
Bibliografia
1- BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional
Contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1ª edição,
4ª tiragem. São Paulo:
Saraiva, 2009.
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Ellen Gracie
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8- GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Os Princípios Institucionais da
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Concepção de Mundo do
Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em
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-
12- BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Carta a Evaristo de
Moraes. 3ª ed. Rio de
Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 2002. p. 41-2. Vale salientar que
o magistrado que inspirou
Rui Barbosa foi o juiz Sharswood da Suprema Corte de
Pensilvânia, à época.
13- CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São
Paulo: Editora Pillares,
2009. p. 32-3.
14- LACERDA, Galeano. Despacho Saneador. Apud BERMUDES, Sérgio.
Introdução ao
processo civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.
115-116.
15- BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
processual civil: teoria
geral do direito processual civil. Vol. 1. 3ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 419.
16- CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual
Civil. Vol. 1. p. 226.
17- DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol.
1. 11ª ed. Salvador: Editora
JusPodivm, 2009. p. 223.
18- LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. p.
157.
19- CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito
administrativo. 24ª ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 12, 14, 16 e 17.
20- CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem
da OAB. Disponível
em <
http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-
exame-oab>. Acesso em 07 mar. 2012.
21- ZVEIBIL, Daniel Guimarães; VERNASCHI, Rafael Valle.
Sinceridade
constitucional: Defensoria não é disciplinada pelo Estatuto da
OAB. Disponível em
. Acesso em 14 mar. 2012.
22- DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
Apud CORIA, Alessandro
Izzo. Atos do defensor público independem da OAB. Disponível em
<
http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-
oab>. Acesso em 07 mar. 2012.
23- LA TORRE, Wagner Giron de. A capacidade postulatória dos
Defensores Públicos.
Disponível em <
http://www.apadep.org.br/artigos/a-capacidade-postulatoria-dos-
defensores-publicos>. Acesso em 14 mar. 2012.
i
MARTINS, Rubismark Saraiva. Defensores Públicos. Defensores do
Povo. Disponível em . Acesso em 03 abr. 2012. ii DEFENSORIA PÚBLICA
DO RIO DE JANEIRO. O defensor público. Disponível em . Acesso em 15
abr. 2012. iii DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO. O defensor
público. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. iv “Art. 1º A
Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime
democrático, fundamentalmente, a
http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabhttp://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabmailto:guimaraes_us%40yahoo.comhttp://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabhttp://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oabhttp://www.apadep.org.br/artigos/a-capacidade-postulatoria-dos-defensores-publicoshttp://www.apadep.org.br/artigos/a-capacidade-postulatoria-dos-defensores-publicoshttp://www.anadep.org.br/wtksite/cms/conteudo/13152/RUBISMARK_SARAIVA_MARTINS.pdfhttp://www.portaldpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=18http://www.portaldpge.rj.gov.br/Portal/conteudo.php?id_conteudo=18
-
orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa,
em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos
individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art.
5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº
132, de 2009)”. v É desta forma que o autor exprime o papel do
defensor em ambos os seus livros. GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A
Defensoria Pública, o Estado e a Cidadania. 3ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006. p. 12; GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Os
Princípios Institucionais da Defensoria Pública. 4ª ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 95. vi GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro.
Princípios Institucionais da Defensoria Pública. p. xv. vii
ROCHA, Amélia Soares da. Defensoria Pública e transformação
social. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 400, 11 ago. 2004.
Disponível em: . Acesso em 15 abr. 2012. viii
SADER, Emir. Estar com os de baixo. Disponível em . Acesso em 16
abr. 2012. ix MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a
Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público
do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. x
MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção
de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em .
Acesso em 15 abr. 2012. p. 79. xi MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O
Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do
Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 75. xii
MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção
de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em .
Acesso em 15 abr. 2012. p. 72 e 75. xiii Segundo Motta, este relato
é de um defensor público do Núcleo do “Sistema”, colhido em 20 dez.
2002. MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na
Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro.
Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 87. xiv MOTTA, Luiz
Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do
Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15
abr. 2012. p. 85. xv GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria
Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35. xvi Ver Lei 8.906/94, art.
3º, §1º. xvii GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o
Estado e a Cidadania. p. 35. xviii O defensor público Paulo Galliez
afirma este entendimento fundamentando sua posição na teoria do
órgão, usando, especialmente, o critério da posição estatal,
formulado por Hely Lopes Meirelles, que leva em conta a hierarquia
entre os órgãos. Sendo assim, ele classifica a Defensoria Pública
como um órgão independente, e, por conseguinte, afirma que seus
agentes são políticos. É relevante deixar claro que essa posição
não é pacífica, já que se argumenta que a Defensoria Pública é, na
verdade, um órgão autônomo da estrutura do Poder Executivo, apesar
da Constituição de 1988, no art. 134, §2º ter dado a ela iniciativa
orçamentária, ela não preenche as características por completo de
um órgão independente, por isso, ainda é divergente a opinião
quanto aos seus membros serem agentes políticos de órgãos
independentes, como sustentam os próprios defensores em geral.
xix
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a
Cidadania. p. 35. xx
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a
Cidadania. p. 35. xxi
BARBOSA, Rui. O dever do advogado. Carta a Evaristo de Moraes.
3ª ed. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 2002. p. 41-2. Vale
salientar que o magistrado que inspirou Rui Barbosa foi o juiz
Sharswood da Suprema Corte de Pensilvânia, à época. xxii
CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo:
Editora Pillares, 2009. p. 32-3. xxiii
Esse é o entendimento, especialmente, de Paulo Galliez, quando
ainda salienta que “o advogado é indispensável à administração da
justiça, a Defensoria Pública é instituição essencial à função
jurisdicional do Estado.” Os defensores públicos, portanto, estão a
serviço deste último. GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria
Pública, o Estado e a Cidadania. p. 35-6.
http://jus.com.br/revista/edicoes/2004http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/8/11http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/8/11http://jus.com.br/revista/edicoes/2004/8http://jus.com.br/revista/edicoes/2004http://jus.com.br/revista/texto/5572/defensoria-publica-e-transformacao-socialhttp://alainet.org/active/1307&lang=eshttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf
-
xxiv
MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na
Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro.
Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 80. xxv MOTTA, Luiz
Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na Concepção de Mundo do
Defensor Público do Rio de Janeiro. Disponível em . Acesso em 15
abr. 2012. p. 80. xxvi MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a
Sociedade na Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de
Janeiro. Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 83. xxvii
MOTTA, Luiz Eduardo Pereira da. O Estado e a Sociedade na
Concepção de Mundo do Defensor Público do Rio de Janeiro.
Disponível em . Acesso em 15 abr. 2012. p. 83. xxviii
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios Institucionais da
Defensoria Pública. p. 260. xxix
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria Pública, o Estado e a
Cidadania. p. 12. xxx GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. A Defensoria
Pública, o Estado e a Cidadania. p. 12. xxxi Visto que a camada
pobre e miserável da população brasileira possui 80% de negros.
(Informação trazida no julgamento da ADPF 186, Rel. Ministro
Ricardo Lewandowsky, Brasília, em 26 abr. 2012). xxxii Assim
aludiu, parafraseando Eduardo Galeano, Márcio Thomaz Bastos,
representando a Associação Nacional dos Advogados Afrodescendentes
(ANAAD), amicus curiae na ADPF 186. xxxiii LACERDA, Galeano.
Despacho Saneador. Apud BERMUDES, Sérgio. Introdução ao processo
civil. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 115-116. xxxiv
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1.
3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 419. xxxv CÂMARA, Alexandre
Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. p. 226. xxxvi
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol
1. p. 226. xxxvii DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual
civil. Vol. 1. 11ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2009. p. 223.
xxxviii BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1.
p. 419. xxxix CÃMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito
Processual Civil. Vol. 1. p. 226-7. O exemplo de Câmara, no caso,
foi de um promotor de justiça tendo capacidade postulatória quando
do ajuizando perante o Estado-Juiz de uma petição de ação civil
pública. xl Sendo que, para assim serem denominados, devem
preencher diferentes requisitos, que serão vistos posteriormente.
xli BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
processual civil: teoria geral do direito processual civil. Vol. 1.
p. 419. xlii Essa prescrição encontra-se no art. 5º da Lei
8.906/94, bem como no art. 36 c/c art. 37, ambos do CPC. xliii
GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da
Defensoria Pública. p. 74. xliv
A carreira de defensor público é, via de regra, composta de três
classes: defensor público substituto, defensor público (classe
intermediária) e defensor classe especial. xlv GALLIEZ, Paulo Cesar
Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. p. 75.
xlvi Como, por exemplo, Paulo Galliez, ferrenho defensor da
capacidade postulatória do defensor público decorrer da nomeação e
posse no referido cargo. xlvii
GALLIEZ, Paulo. Princípios Institucionais da Defensoria Pública.
p. 75-6. xlviii
Ambos os dispositivos mencionados tiveram redação dada pelo art.
1º da LC 132/2009, que como já exposto previamente, alterou de
maneira consubstancial a LC 80/1994. xlix
Para Izzo Coria, tal advérbio deixa claro o afastamento de
qualquer outro requisito para o defensor postular em juízo que não
seja a nomeação e posse no cargo. l “Art. 133. O advogado é
indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei”. li STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição
inicial. lii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília.
Petição inicial. liii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Brasília. Petição inicial. liv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Brasília. Petição inicial. lv STF, ADI 4.636, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Brasília. Petição inicial.
http://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdfhttp://www.achegas.net/numero/41/luiz_eduardo_41.pdf
-
lvi
Parecer concedido para servir de base para o ajuizamento da ADI
4.636 pelo CFOAB. lvii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Brasília. Petição inicial. lviii PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Mensagem
nº 802, de 7 de outubro de 2009. Disponível em . Acesso em 14 mai.
2012. lixVer item 3.2 – De onde decorre a capacidade postulatória?.
lx Conforme expõe Lenza, “Também chamado de princípio da eficiência
ou da interpretação efetiva, o princípio da máxima efetividade das
normas constitucionais deve ser entendido no sentido de a norma
constitucional ter a mais ampla efetividade social”. LENZA, Pedro.
Direito constitucional esquematizado. p. 157. lxi
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição
inicial. lxii
CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito
administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 12,
14, 16 e 17. lxiii
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição
inicial. lxiv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília.
Petição inicial. lxv STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Brasília. Petição inicial. lxvi Neste ponto é importante verificar
que o Rel. Min. Gilmar Mendes adotou o rito do art. 12 da Lei nº
9.868, considerando a relevância da matéria. lxvii
O cancelamento da inscrição na OAB está regulamentado no art. 11
da Lei 8.906/1994. Especialmente, no caso do defensor público que a
cancelou, este poderá, conforme o §2º do art. 11, fazer novo pedido
de inscrição (sem, contudo, restaurar o número de inscrição
anterior), devendo, entretanto, fazer prova da capacidade
postulatória, do não exercício de atividade incompatível com a
advocacia, de inidoneidade moral, além de ter de prestar
compromisso perante o Conselho. lxviii “Ementa: Processual.
Defensoria Pública. Capacidade postulatória. Defensor desligado da
OAB/SP. Irrelevância. Lei Complementar n° 139/2009. Suficiência da
nomeação e posse no cargo público correspondente. Preliminar dos
apelados rejeitada. Apelação conhecida. Processual. Usucapião.
Domicílio dos proprietários não informado pelos autores. Citação
desde logo por edital. Nulidade. Ausência de quaisquer diligências
na tentativa de localização desses réus. Inteligência dos arts.
231, I, e 232, II, do CPC. Garantias do contraditório e do devido
processo legal. Aplicação do art. 515, § 4o, do CPC. Conversão do
julgamento em diligência." (Acórdão do TJ-SP, Apelação n.
0016223-20.2009.8.26.0032, Comarca de Araçatuba, 2ª Câmara de
Direito Privado, Rel. Fábio Tabosa, data de julgamento 03/05/2011).
lxix “Ementa: Recurso Agravo regimental contra negativa de
seguimento de agravo de instrumento por ausência de capacidade
postulatória Subscritor que não se encontra inscrito nos quadros da
OAB Filiação, contudo, que é obrigatória ao advogado - Condição
necessária ao exercício da profissão, dentro da qual se insere a
defensoria pública Inteligência dos artigos 1º e 3º, § 1º da Lei
8.906/94 e do art. 36/CPC Indeferimento liminar mantido - Agravo
regimental desprovido.” (Acórdão do TJ-SP, Processo n.
0088611-46.2011.8.26.0000, 12ª Câmara de Direito Privado, Rel.
Jacob Valente, data de julgamento 27/07/2011). lxx
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Petição
inicial. lxxi
CORIA, Alessandro Izzo. Atos do defensor público independem da
OAB. Disponível em <
http://www.conjur.com.br/2011-jul-06/exercicio-advocacia-nao-estar-vinculado-exame-oab>.
Acesso em 07 mar. 2012. lxxii STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar
Mendes, Brasília. Parecer da Advocacia-Geral da União. lxxiii
Um exemplo é a ADI 3.151/MT que dispõe que “Assim, por se
constituir em confronto que só é direto no plano
infraconstitucional mesmo, insuscetível se torna para autorizar o
manejo de um tipo de ação de controle de constitucionalidade que
não admite intercalação normativa entre o diploma impugnado e a
Constituição da República.” (ADI 3.151/MT, Rel. Min. Carlos Britto,
Julgamento: 08/06/2005). lxxiv
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Informações
prestadas pelo Senado Federal. lxxv
STF, ADI 4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da
Advocacia-Geral da União. lxxvi STF, ADI 1.539, Rel. Min., Maurício
Corrêa, julg 24/04/2003, DJ, 05/12/2003, p. 17. Apud STF, ADI
4.636, Rel. Min. Gilmar Mendes, Brasília. Parecer da
Procuradoria-Geral da República. lxxvii STF,