Yakın Dönem Rekabet Kurulu Kararlarının Ampirik Analizi: İdarenin Tazminat Davalarına Katkı Düzeyi

Taslak metindir, atıf yapmayınız.

YAKIN DÖNEM REKABET KURULU KARARLARININ

AMPİRİK ANALİZİ: İDARENİN TAZMİNAT DAVALARINA KATKI DÜZEYİ

Şahin ARDIYOK∗ , LL.M., MBA*

Ali ILICAK∗, MA Economics**

“El elin eşeğini türkü çağırarak ararmış”

Bir Türk atasözü

GİRİŞ

Son dönemlerde gazetelerde; “Rekabet Kanunu’nun [A Şirketine] 2010 mali yılı cirosunun yüzde 1,125'i oranında 91 milyon 942 bin 343,31 lira idari para cezası verdiği” şeklinde haberlere sıklıkla rastlıyoruz. Bu tür haberler eşimize dostumuza işimizi anlatırken kolaylık sağlıyor. Bununla beraber, Rekabet Kurumu’na başvurarak süreci başlatan firmalardan “bu ceza bize ne zaman ödenecek?”, “yılda %30 kar eden bir firma için bu cezalar az değil mi!” gibi sorularla karşılaşıyoruz. Cevap olarak, rekabet ihlalinden zarar görenlerin, özel hukuk mahkemelerinde dava açarak zararlarının üç katına kadar tazminat talebinde bulunabileceklerini belirtiyoruz. Hatta danışmanlığını yaptığımız uluslararası bir şirketin yurtdışındaki yöneticisinin biz dâhil tüm çalışanlarına, kartel yaptığı tespit edilen sağlayıcısından 400 Milyon Avro tazminat alındığını duyurmasını örnek olarak veriyoruz. Fakat bahsettiğimiz bu imkân 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un1 (Rekabet Kanunu) çıktığı 1994 yılından beri yürürlükte olmasına ve Rekabet Kurulu’nun şimdiye kadar birçok rekabet ihlali kararı vermesine rağmen2, henüz karara bağlanmış bir kuruş olsun tazminat talebinin olmadığını söylerken biraz sıkıntı yaşıyoruz.

Gerçekten de Rekabet Kanunu’nun benimsediği sistematik içinde, rekabet ihlallerinin hem kamu hukuku hem de özel hukuk bakımından sonuçları hükme bağlanmış durumdadır. Kamu hukuku bakımından, rekabet ihlali nedeniyle kamunun gördüğü zararın tazmini ile rekabetin tesis edilmesinin olumlu dışsallık yaratması amaçlanırken, özel hukuk bakımından rekabet

* ve ** Eski Rekabet Kurumu Uzmanı, ACTECON Danışmanlık A.Ş. ortağı. Makalenin ortaya çıkmasında bizimle birlikte çalışan Seda Deniz ve Belit Polat’a teşekkürlerimizi sunarız. 1 13 Aralık 1994 tarih ve 22140 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun. 2 Rekabet Kurulu 2006-2010 yılları arasındaki 5 yıllık dönemde Danıştay iptali üzerine verilenler hariç olmak üzere 66 adet soruşturma, 431 adet önaraştırma ve 315 adet ilk inceleme kararı vermiştir.

Sayfa| 2


ihlalinin vücut verdiği haksız fiilden görülen zararın tazmini ile firmaların rekabete açık bir piyasanın varlığı halinde elde edecekleri dışsal faydanın artırılması hedeflenmektedir.

Kamu hukukuna dönecek olursak, Rekabet Kanunu’nun anayasal dayanağını oluşturan 1982 Anayasasının 167. maddesinde şu hüküm yer almaktadır:

“Madde 167 – Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler.”

Anayasamız bu madde ile tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme görevini devlete yüklemektedir. Bu görev, serbest piyasa ekonomisinin tesis edilmesi için yerine getirilmesi zorunlu bir görevdir. Çünkü Türkiye’de 24 Ocak 1980 kararları ile serbest piyasa ekonomisinin kural ve kurumları adım adım benimsenmeye başlanmıştır. Anayasamızın çalışma ve sözleşme hürriyetini esasa kavuşturan 48. maddesi ile mülkiyet hakkını tanıyan 36. maddesi serbest piyasa ekonomisinin varlığı için gereken hak ve hürriyetleri oluştururken, 14. maddede yer alan temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasağı, ekonomik hak ve özgürlükler bakımından 167. maddede belirginleştirilmiştir. Bir başka ifade ile Anayasamız herkesin çalışma ve sözleşme hürriyeti ile mülkiyet hakkını kullanabilmesi adına, bu hakkı kötüye kullanarak başkalarının bu haklarını kullanmasını engelleyebilecek kartel ve tekel türünden davranışları 167. madde ile yasaklamaktadır3.

Bu anlamda Anayasa’nın 167. maddesi ve bu maddede devlete verilen görevin somutlaştırıldığı Rekabet Kanunu, toplumsal refahın artırılması için benimsenen serbest piyasa ekonomisinin var olabilmesine, yani kamu yararını sağlamaya yönelik hükümler içermektedir. Bu hükümlerin teminat altına aldığı serbest piyasa ekonomisinin sağlıklı olarak işlemesi halinde, dağıtımda etkinlik, üretimde etkinlik (verimlilik) ve dinamik etkinlik ortaya çıkmaktadır. Kaynakların en etkin olacağı ve tüketicilere en çok faydayı sağlayacağı yerde kullanılmasının getireceği dışsal etkiler4 de söz konusudur. Dolayısıyla rekabet kurallarının uygulanması genel olarak toplumun refahının artırılması (veya azalmasının önlenmesi) gibi önemli bir kamusal yararı ortaya koymaktadır. Nitekim Rekabet Kurulu’nun Kargo Karteli Kararı’nda5 bu durum şu cümlelerle izah edilmektedir: “... Karteller toplumun ekseriyetini oluşturan tüketici refahından üreticilere yönelik bir refah transferinin ötesinde, bir bütün olarak toplumun genel refahında bir azalmaya yol açan oluşumlardır.”

3 ARDIYOK, Ş. (2005),“Anayasal Açıdan Piyasalara Mikro İktisadi Müdahaleler", LEGAL Hukuk Dergisi, Mayıs, Yıl:3, Sayı:29, s. 1691-1705. 4 Dışsallık, mal ve hizmetlerin üretim veya tüketim etkisinin diğer kişilere maliyet (negatif dışsallık) veya yarar (pozitif dışsallık) getirdiği durumlar için ifade edilir. Bunlar verilmekte olan mal ve hizmetler için istenilen fiyatlara yansımayabilir. Kirlilik negatif dışsallık için açık bir örnektir, ayrıca dışsal eksi ekonomi olarak da adlandırılır. Bir sanayi tesisi tarafından göle atılan kimyasal atıklar göldeki balıkları ve bitkileri öldürerek çevrede yaşayan balıkçılar ve çiftçilerin hayatını etkiler. Bunun tersi olan pozitif dışsallığa örnek ise iskân, ticari gelişim, turizm gibi yeni alan oluşturan ve yakınında bulunanlara fayda sağlayan bir yolun yapımı olabilir. REKABET KURUMU (2010), Rekabet Terimleri Sözlüğü,s.33. 5 Rekabet Kurulu’nun 3.9.2010 tarih ve 10-58/1193-449 sayılı Kararı, s.38.

Sayfa| 3


Rekabet Kurulu’nun kararından yapılan bu alıntının ikinci kısmı kamu yararı ile ilgili iken, birinci kısmı rekabet ihlallerinin yaratacağı, hukukta sebepsiz zenginleşme6 olarak adlandırılan duruma işaret etmektedir. İşte bu yüzden Rekabet Kanunu’nun “Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” başlıklı beşinci kısmının 56 – 59. maddeleri arasında, rekabet ihlali şeklinde ortaya çıkan haksız fiillere ilişkin özel düzenleme yapılmıştır. Bu haksız fiiller kartellerde olduğu gibi doğrudan tüketicilerin sömürülmesi biçiminde olabileceği gibi, rakiplerin sömürülmesi veya dışlanması uygulamalarına da rastlanabilir. Aslında bu şekilde özel düzenleme yapılmasa dahi, rekabet ihlalinden zarar görenler, zararlarını Borçlar Kanunu’nun (TBK) haksız fiil ile ilgili hükümlerine göre tazmini yoluna gidebilirlerdi. Ancak kanun koyucu bu şekilde bir düzenleme yaparken ve hatta diğer haksız fiillerden farklı olarak üç kata kadar tazminata imkân tanırken, kanaatimizce rekabet kurallarının hem iktisadi hem de sosyal hayat bakımından önemini7, bir başka ifade ile kamu yararını ortaya koymuştur.

Rekabet Kanunu hem kamu hukuku hem de özel hukuk uygulamasını düzenlediğine göre bunlar arasındaki ilişkinin ne olacağı ortaya konulmalıdır. Ancak bu ilişkiye yönelik Kanun’da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bir rekabet ihlalinden zarar gören herkes Rekabet Kanunu’nun özel hukuka ilişkin hükümlerine dayalı olarak tazminat davası açabilir. Kanun’un beşinci kısmındaki hükümler, Rekabet Kurulu’nun yapacağı usulüne uygun bir soruşturma biçiminde kamu hukuku uygulamasının gerçekleştirilmesini tazminatın bir koşulu olarak saymamaktadır. Fakat Kanun’da Rekabet Kurulu’na kamu hukuku uygulamasının etkinliği için 14 ve 15. maddelerde tanınan bilgi isteme ve yerinde inceleme yetkileri, maddi vakanın aydınlatılmasında eşi benzeri olmayan imkânlar sunmaktadır. Bu imkânlardan yararlanmak isteyecek mağdurun önce Rekabet Kurulu’na başvurup bu yetkilerin kullanılması yoluyla eğer varsa bir rekabet ihlali kararını çıkarttırması ve ardından buna dayalı olarak özel hukuk mahkemelerinde tazminat davası açması da mümkündür. Mağdur bu şekilde tazminata hükmedilebilmesi için gereken dört koşulun (hukuka aykırılık, zarar, illiyet bağı ve kusur) ortaya konmasında Rekabet Kurulu kararından faydalanabilir. Fakat rekabet ihlalinin mağduru bu yola başvururken Rekabet Kurulu’nun yapacağı inceleme için geçecek süreyi ve dava zaman aşımını süresini dikkate alarak dikkate almak durumundadır.

Yukarıdaki açıklamalarımız, Rekabet Kanunu’nun beşinci kısmının lâfzî yorumuna dayalı olarak, rekabet ihlali mağdurunun Rekabet Kanunu’nun kamu hukuku uygulamasını ihtiyari

6 Sebepsiz zenginleşme müessesesi, 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 61-64. maddeleri ile TBK’nın 77-82.maddelerinde düzenlenmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunu’ndaki tanımı itibariyle sebepsiz zenginleşme, bir edimin ifasıyla veya başka bir yolla bir zenginleşmenin geçerli bir sebebe dayanmaksızın, başkasına ait şeyler (veya başkasının fakirleşmesi) sayesinde gerçekleşmesidir. OĞUZMAN, M. K. ve M. T. ÖZ (2009), Borçlar Hukuku- Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş Altıncı Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s.717. 7 Serbest pazar ekonomisinin temel kurallarını oluşturan ve ekonominin anayasası olarak görülen rekabet kuralları, eksik rekabet ortamında meydana gelebilecek toplumsal refah kayıplarını azaltma amacına yönelir. Bu amaca yönelik hukuki düzenlemeler, rekabet özgürlüğü alanlarının belirlenerek teşebbüslere eşit ve serbest bir şekilde rekabet edebilme fırsatını verirken, rekabeti sınırlayıcı davranışların önüne geçerek kamu yararını sağlamayı amaçlar. Rekabeti sınırlayıcı davranışları engellemenin toplumsal refahı arttıracağı inancının iktisadi altyapısını ise Adam Smith'den bu yana iktisadi etkinliğin ancak serbest ve rekabetçi piyasaların oluşturulması ile sağlanacağı tespiti oluşturur.

Sayfa| 4


olarak özel hukukta hakkını ararken kullanabileceğine işaret etmektedir. Bir başka ifade ile kamu hukuku uygulaması özel hukuk uygulamasına ihtiyari destek vermektedir.

Fakat gerek Yargıtay ve gerekse Rekabet Kurulu bu desteğin ihtiyari değil zorunlu olması gerektiği düşüncesindedir. Gerçekten Yargıtay’ın almış olduğu bir kararında şu ifadelere yer verilmiştir8:

“Dava, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması hakkındaki Kanununu 57. maddesinde ifadesini bulan hakim durumun kötüye kullanılması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davada yer alan talebin açıklanan niteliği gözetilmediğinden tazminata karar verilebilmesi için öncelikle 4054 Sayılı Yasanın yetkili kıldığı ‘Rekabet Kurulu’ tarafından hakim durumu kötüye kullanılmış olduğunun saptanması gerekir.

Mahkemece bu yön gözetilerek, davacı tarafın anılan yasa kapsamında Rekabet Kurumuna başvuruda bulunup bulunmadığının araştırılması, böyle bir müracaat yoksa, yapılacak başvurunun, ön mesele olarak sonucunun beklenmesi gerekirken bu husus düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”

Keza Yargıtay’ın diğer bir kararının ilgili bölümü şu şekildedir9:

“Mahkemece de davalının eylemlerinin 4054 sayılı Yasaya aykırı olduğu kabul edilerek tazminata hükmedilmiştir. Hükme dayanak yapılan 4054 sayılı Yasa’nın 4 üncü maddesindeki rekabeti bozma, engelleme ya da kısıtlama niteliğindeki eylemlerin ve aynı Yasa’nın 6. maddesindeki ‘hakim durumun kötüye kullanılması’ hallerinin varlığı halinde 4054 sayılı Yasa’nın 8. vd. maddelerinde ihlalin nasıl engelleneceği ve yetkili birim tespit edilmiştir. Böyle bir durumda, Rekabet Kurulu’nun harekete geçeceği 4054 sayılı Yasa’nın 4/54 üncü maddelerinde Kurul’un soruşturma usulü̈ ve kurul kararlarına karsı ancak Danıştay’a başvurabileceği anılan Yasa’nın 55 inci maddesinde belirlenmiştir.

4054 sayılı Yasa’nın 57 ve 58 inci maddelerinde ise rekabeti önleyici eylemlerin tespitinden sonraki tazminat talepleri düzenlenmiş, tazminat taleplerinde Adli Yargı görevlidir. Tazminata karar verebilmek için, ilgili anlaşma veya uygulamanın 4054 sayılı Yasa’ya aykırı olup olmadığının saptanması zorunludur ki, bu tespitte öncelikle Rekabet Kurulu ve kurul kararına karsı da Danıştay görevlidir. Bu nedenle mahkemece, öncelikle davacının bu davadan önce 4054 sayılı Yasa’ya göre Rekabet Kurulu’na başvurup başvurmadığının araştırılması, başvurmuşsa, davalı eylemlerinin 4054 sayılı Yasa’ya aykırılığının tespiti yönünden, bu başvuru neticesini kesinleşmesini bekleyerek sonuca göre karar vermesi, Rekabet Kurulu’na davadan önce başvurmamışsa eldeki bu davanın Rekabet Kurulu’na başvurma olmadan dinlenemeyeceği ve henüz dava açma zamanı gelmediği nazara alınarak karar vermesi gerekirken, bu hususları yerine getirmeden işin esasına girilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmadığından kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”

Yargıtay’ın 11. ve 19. Dairelerinin bu kararlarında, iştirak etmesek de, kamu hukuku uygulamasının özel hukuk uygulaması için bir zorunluluk olduğu belirtilmektedir. Rekabet Kanunu’nun genelinde ve özellikle beşinci kısmında yer almayan bu yaklaşımın, Yargıtay ile

8 Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 01.11.1999 tarih ve E. 1999/3350 E. ve 1999/6364 K. sayılı Kararı. 9 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 23.06.2006 tarih ve E. 2005/3755 ve 2006/7408 K. sayılı Kararı.

Sayfa| 5


Danıştay’ın aynı rekabet ihlali ile ilgili vereceği birbirine karşıt kararları önlemeye yönelik olduğu tahmin edilmektedir. Bu yaklaşım kararların sıhhatini (Rekabet Kanunu’nun 14 ve 15. madde imkânları kullanıldığından) artırmakla beraber, tazminata hükmedilmesi için gereken süreyi oldukça uzatmaktadır.

Rekabet Kurulu’nun da benzer şekilde bir yaklaşım içinde olduğu, çeşitli dönemlerde hazırladığı Rekabet Kanunu taslaklarında, rekabet hukukuna dayalı özel hukuk davalarında Rekabet Kurumu’nu zorunlu bilirkişi olarak yer vermesinden anlaşılmaktadır. Nitekim 2008 yılının Temmuz ayı itibariyle Türkiye Büyük Millet Meclis’inde bekleyen Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı’nda, özel hukuk mahkemelerinin, Rekabet Kanunu’nun ihlal edilip edilmediğinin saptanması gereken davalarda, Rekabet Kurumu’nun bilirkişiliğine başvurabileceğine ilişkin hüküm yer almaktadır.

Çalışmamızda bu desteğin ihtiyari veya zorunlu olmasına ilişkin pozitif hukuk değerlendirmesi yapılmayacaktır. Bir başka ifade ile Yargıtay 11. ve 19. Dairelerinin yaklaşımının Rekabet Kanunu’nun hâlihazırdaki beşinci kısmına uyumlu olup olmadığı tartışılmayacaktır. Çalışmamız Yargıtay ve Rekabet Kurulu’nun kamu hukuku uygulamasının zorunlu olması gerektiğine ilişkin yaklaşımını bir hukuk politikası tercihi olarak ele alacak ve bu tercihin analizini hukuk ve ekonomi disiplini ışığında iktisatta yoğun olarak başvurulan bir ampirik çalışma ile gerçekleştirecektir.

Çalışmamız kapsamında, genel olarak şu iki soruya cevap aranacaktır:

1. Bu hukuk politikası tercihi, teorik olarak ne anlam içermektedir?

2. Uygulama, teorik temeli doğrulamakta mıdır?

Yukarıda belirttiğimiz gibi bu soruların cevaplarını şu anda Amerika Birleşik Devletleri Başkanı olan Barack Obama’nın da bir dönem öğretim üyesi olarak görev yaptığı Şikago Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin temellerini attığı Hukuk ve Ekonomi Disiplininin araçlarını kullanarak bulmaya çalışacağız. Hukuk ve Ekonomi Disiplini bahse konu fakültede görev yapmış ve 1991 yılında Nobel İktisat ödülünü kazanmış Ronald Coase’nin hâlihazırda dünyada en çok atıf yapılan makalesi “The Problem of Social Cost” ile yaygınlık kazanmıştır10. Hukuki sorunların analizinde iktisat araçlarının da kullanılması olarak tanımlayabileceğimiz bu disiplin ülkemiz için oldukça yenidir11. Fakat hukukun etkinliğinin sıkça sorgulandığı Türkiye gibi gelişmekte olan ülkelerde, bu disiplinin, içerdiği analitik yaklaşımlarla büyük fayda sağlayacağına inanıyoruz12.

10 COASE, Ronald H. (1960), “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics. 11 Kerem Cem Sanlı’nın “Hukuk ve Ekonomi ve Haksız Fiil Hukukunun Temel Kavramlarının Ekonomik Analizi” başlıklı doktora tezi bu konudaki ilk çalışmadır. 12 ARDIYOK, Ş. (2008), “Türk Hukukunda Yeni Bir Yaklaşım: Hukuk ve Ekonomi Öğretisi”, İNCEOĞLU, M. (2008), Uğur Alacakaptan’a Armağan içinde, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, Cilt 2, s. 27-51,

Sayfa| 6


Bu kapsamda çalışmamızın ilk bölümünde gerek Yargıtay ve gerekse Rekabet Kurulu’nun kamu hukuku uygulamasının zorunlu desteğini gerektiren hukuk politikası tercihinin teorik analizi yapılacaktır. Bu yapılırken hukuk ve ekonominin bir alt dalı olan usul hukukunun iktisadi analizi ile ilgili akademik bilgi birikimine başvurulacaktır. İkinci bölümde ise bu politika tercihinin sonuçlarının görülmesi için gerçekleştirilen ampirik analiz tanıtılacak, elde edilen bazı rakamsal veriler üzerinde durulacaktır. Takip eden üçüncü bölüm ise geçmiş uygulamaların ampirik analizine ayrılmıştır. Bu bölümde ayrıca ampirik analizden çıkan veriler ışığında politika tercihinin istenen sonuçları verip vermediği ve buna dayalı fayda ya da zararları izah edilecektir. Son bölüm ise klasikleştiği üzere tüm çalışmamızın sonuçlarının paylaşılmasına özgülenmiştir.

1. YARGITAY VE REKABET KURULU’NUN TERCİHİNİN TEORİK ANALİZİ

Yargıtay ve Rekabet Kurulu tarafından yapılan tercihin teorik olarak usulde etkinlik iddiasında olduğu varsayılmaktadır. Bir başka deyişle her iki devlet kuruluşu rekabet ihlallerinin özel hukuk önünde dava edilmesinden önce, Rekabet Kurulu’nun işlem yapmasını ve hatta bu işlemin tüm yargı yolları tüketilerek kesinleşmesinin usulde etkinlik sağlayacağı düşüncesindedir. Bu tercihin hukuki uyuşmazlıktaki aşamaları gösteren bir karar ağacı13 üzerinden izah edilmesi faydalı olacaktır:

Şekil 1: Hak Arama Sürecine Yönelik Adımlar

13 COOTER, R. ve ULEN, T. (2004), Law & Economics, 4. Baskı, s. 389.

Sayfa| 7


Yukarıdaki şekilde, rekabet ihlalinden zarar gören bir davacının hakkını ararken yapması gereken işlemlere, Yargıtay ve Rekabet Kurulu’nun yaklaşımı üzerine bir adım daha eklenmiştir. Çok kısa izah edecek olursak, ilk adımda kişi rekabet ihlali nedeniyle zarar görüp görmediğine bakıp, zarar görmüyorsa diğer adımlara geçmeyecek ve konu kapanacaktır. Zarar görüldüğü kanaati hâsıl ise ikinci adımda hukuk dünyasındaki genel uygulama uyarınca karşı tarafa bir ihtarname gönderilecektir. Karşı tarafın ihtarnameyi kabul ederek zararı ödemesi halinde uyuşmazlık sona erecek, reddedilmesi halinde ise üçüncü adımda özel hukuk mahkemesi önünde dava açılacaktır. Davalının davayı kabul etmesi halinde uyuşmazlık yine sona erecektir. Aksine uyuşmazlığın devam etmesi halinde, Mahkeme dördüncü adımda Yargıtay 11. ve 19. Dairelerinin yukarıda verilen kararlarına uyarak, dava konusu ile ilgili Rekabet Kurulu’nun kesinleşmiş bir kararının olup olmadığını araştıracak, karar varsa fakat kesinleşmemişse Danıştay önünde kesinleşmesini bekletici mesele yapacaktır. Henüz bir karar oluşmamışsa, davacının Rekabet Kurulu’na şikâyette bulunması veya Rekabet Kurulu’nun resen incelemeye başlaması halinde yapılan inceleme ve neticenin kesinleşmesini yine bekletici mesele yapacaktır. Aynı adımda Rekabet Kurulu dava konusunu inceleyip bir rekabet ihlali olmadığı kanaatine varmış ise ve bu yöndeki idari işlemi kesinleşmişse davayı reddedecektir. Bu karar tabi ki davacı tarafından beşinci adımda temyiz edilebilir. Benzer şekilde Rekabet Kurulu’nun ihlal kararı vermesi ve bunun kesinleşmesi halinde özel hukuk mahkemesi davayı büyük ihtimalle kabul edecek, davalının yine beşinci adımda bu kararı temyiz etme hakkı doğacaktır. Temyiz aşamasında davanın kabulü veya reddi söz konusu olabilecektir.

Dolayısıyla Yargıtay ve Rekabet Kurulu’nun hukuk politikası tercihi nedeniyle yukarıda izah ettiğimiz süreç içine dördüncü adım dâhil olmuştur. Tabi ki bu adımda gerek tarafların ve gerekse devletin ilave maliyetlere katlanmaları yani kaynak kullanmaları söz konusudur.

Şikago Okulu’nun hukuk ve ekonomi alanındaki önderlerinden akademisyen ve yargıç Richard Posner’e göre, açılan davaların birçoğunda kaynakların hangi şekilde dağıtılmasının etkinliği artıracağı karara bağlanmakta ve aslında piyasa mekanizmasının normalde bunu kendiliğinden gerçekleştirmesi (karşılıklı müzakereler gibi yöntemlerle) beklenmektedir. Fakat piyasa mekanizmasını kullanmanın maliyeti yargılama sistemini kullanmanın üzerinde ise, artık karar mahkemelere bırakılmaktadır. Gerek piyasa ve gerekse mahkemeler aracılığıyla taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde kullanılan kriterler birbirine benzerdir. Çözüm ile ilgili karar alma süreçlerine yakından bakıldığında da paralellik olduğu görülmektedir14. Bu gerçeğe dayalı olarak piyasa mekanizmasının analizinde kullanılan araçların, yargılama süreci içinde kullanılabileceği söylenebilir. Bu nedenle Posner, usul hukukunun iktisadi analizi açısından şu sorunun hayati olduğunu belirtmektedir15: “Yargılama sırasında, kaynaklar ne şekilde dağıtılırsa etkinlik yaratılır?”

Buradaki etkinlik amacını, uyuşmazlığın çözümüne ilişkin yargılamanın veya usul kurallarının sosyal maliyetlerini (Sc) asgari kılmak olarak da alabiliriz. Buradan hareketle uyuşmazlığın 14 POSNER, R. (2007), Economic Analysis of Law, 7. Baskı, s. 555. 15 Posner 2007, s. 557.

Sayfa| 8


çözümü için kullanılabilecek alternatif yöntemlerden en düşük sosyal maliyeti olanı bulup tercih etmek gerekmektedir. Cooter ve Ulen bunu gerçekleştirirken usul kurallarının esasa ilişkin hukuk kurallarının uygulanmasında kullanılan araçlar olarak görülebileceğini ifade etmektedir16.

Tercih edilen usul kurallarının uygulanması en başta bir takım idari maliyetler ortaya çıkarmaktadır. Bir başka ifadeyle esasa ilişkin hukuk kurallarının uygulanması için katlanılan tüm maliyetlere idari maliyetler “ca” diyebiliriz. Esasa ilişkin kuralların uygulaması sırasında ortaya çıkabilecek hatalar ise hata maliyetleri “c(e)” olarak adlandırılır. Uyuşmazlığın paydaşları (davacı, davalı ve mahkeme) arasında ve gerçekleşen vaka ile nihai karar arasındaki bilgi asimetrisinden kaynaklanan hata maliyetlerine, usul kurallarının neden olabileceği riskler de denir. Bu bilgilere dayalı olarak her ülkede uygulanan usul hukuku kuralları ile gerçekleştirilmeye çalışılan hedef aşağıdaki formül ile ifade edilebilir:

Min Sc = ca + c(e)

Bu formülden, idari maliyet “ca” ve hata maliyetleri “c(e)” toplamından oluşan yargılama sistemini (usul kurallarını) kullanarak sosyal maliyetleri “Sc” asgariye indirmenin amaçlandığı görülmektedir17. Cooter ve Ulen bu iki tür maliyetin içeriğini şu cümlelerle ifade etmektedir18:

“İlişkiyi gösterebilmek adına, uyuşmazlığın taraflarının konu yargıya intikal ettiğinde ortaya çıkacak nihai karar ile aynı koşullarda uzlaşmaya varacağını varsayalım. Uzlaşma ve yargılamanın sonuçlarının aynı olduğu varsayımı altında, uzlaşmadan kaynaklanan hata maliyetleri (eğer varsa) yargılamada ortaya çıkacaklarla aynı olacaktır. Buna karşın uzlaşmanın idari maliyetleri yargılamadan haliyle çok düşük olacaktır. Dolayısıyla uyuşmazlık ile ilgili tarafların yargılama ile aynı sonucu içerecek şekilde uzlaşması sosyal maliyetleri düşürecektir.

Yargılamanın sosyal maliyetleri içinde idari maliyetlerin yerini görebilmek adına, idari maliyetlerin içeriğine bakalım. İdari maliyetler yargılama ile ilgili tüm paydaşların esasa ilişkin hukuk kurallarının uygulanması için katlandığı, birbirine aktardığı, dava harçları, tebligatlar, diğer yargılama giderleri ve temyiz giderleri gibi tüm maliyetlerdir. Hata maliyetleri ise idari maliyetlerle karşılaştırıldığında anlaşılması veya ölçülmesi daha zor giderlerdir.”

Gerçek yaşamda, mahkemeler uyuşmazlığın merkezinde yer alan vakaları değerlendirirken eksik bilgi ile hareket etmektedir. Bu da onların esasa ilişkin hukuk kurallarını uygularken hata yapmalarına yol açabilmektedir. Eksik bilgi nedeniyle yanlış kişilerin mahkûm edilmesi, tazminat miktarının yanlış belirlenmesi gibi durumlar ortaya çıkabilir. Bu nedenle bilgi

16 Cooter ve Ulen 2004, s. 390. 17 Posner, 2007, s. 593. 18 Cooter ve Ulen 2004, s. 391.

Sayfa| 9


asimetrisini iyileştirecek her ilave bilgi hata maliyetlerini azaltacaktır. Fakat yargılama sırasında eldeki bilgi düzeyini yukarıya çıkarmak idari maliyetleri artırmak anlamına da gelmektedir. Örneğin bir uyuşmazlıkla ilgili davada tarafların dünyanın en iyi avukatları ile çalışması, dünyanın en donanımlı hâkiminin bu davaya bakması, davanın tüm ayrıntılarının incelenmesini sağlayacak sürede (örneğin 10 yılda) tamamlanması halinde, yargılamanın sonucunun olması gereken veya tarafların uzlaşmış olsaydı varmaları gereken şekilde ortaya çıkması söz konusu olabilir. Fakat hata maliyetlerini düşürmek adına, idari maliyetlerin artırılması toplam sosyal maliyetleri de diğer taraftan artıracağı için tercih edilmeyecektir19.

Bu nedenlerle, bu bölümün girişinde verdiğimiz karar ağacının her bir aşamasında, katlanılan ilave bir birim idari maliyetin (marjinal idari maliyet) kendisinden daha yüksek hata maliyeti düşüşüne sebep olması beklenir.

Daha önce belirttiğimiz üzere, Yargıtay ve Rekabet Kurulu, rekabet ihlalinin özel hukuk alanındaki sonuçlarına ilişkin bir yargılamada, uyuşmazlığa ilişkin Rekabet Kurulu’nun da bir karar alması ve bu kararın kesinleşmesi aşamasının bulunmasını bir hukuk politikası tercihi olarak ortaya koymuştur. Verdiğimiz bilgiler çerçevesinde uygulanacak yargılama usulüne eklenen bu aşamanın yaratacağı ilave idari maliyetlerin, özel hukuk mahkemesinin eksik bilgi ile hareket etmesi nedeniyle neden olabileceği hata maliyetlerinin altında olması beklenmelidir. Bir başka ifadeyle, Rekabet Kurulu tarafından yapılacak incelemenin tazminat davalarına ihtiyari değil, zorunlu destek olması yönündeki tercihin teorik açıklaması, bu desteğin hata maliyetlerini, katlanılacak ek idari maliyetlerden daha fazla düşüreceği ve böylece yargılamanın sosyal maliyetlerini düşüreceğidir.

Rekabet ihlalinden zarar görenler özel hukuk mahkemesinde tazminat taleplerini rekabeti ihlal edenin haksız fiil sorumluluğuna dayalı olarak talep edeceklerdir. Sanlı, Rekabet Kanunu’nda bu anlamda haksız fiil sorumluluğunun hangi esasa dayandığı hususunda özel bir düzenleme yapılmamış olduğunu, bu nedenle haksız fiil hukukunun genel esaslarının uygulama alanı bulacağını söylemektedir20. Bizim de iştirak ettiğimiz bu görüş uyarınca Türk hukukunda haksız fiil sorumluluğunun genel şartlarının rekabet ihlali iddiası bakımından gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmalıdır. Bu koşulları şu şekilde sıralayabiliriz21:

1. Hukuka aykırı fiil

2. Zarar

3. İlliyet bağı

4. Kusur

19 Cooter ve Ulen 2004, s. 392. 20 SANLI, K. C. (2003), “Türk Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu-I, Kayseri, s.212. 21 Sanlı 2003, s.212.

Sayfa| 10


Usul hukukunun ekonomik analizi çerçevesinde verdiğimiz bilgi ile bu şartları beraber değerlendirdiğimizde amacımız; idari maliyetler ve hata maliyetlerini asgaride tutarak rekabet ihlali iddiası bakımından bu dört koşulun var olup olmadığını tespit edecek usul kurallarının bulunmasıdır. Bu kapsamda, Yargıtay’ın, Rekabet Kurulu’nun kararının kesinleşmesini beklemesinin taraflar bakımından sosyal maliyetleri minimize edip etmediği analiz edeceğiz.

Yargıtay ve Rekabet Kurumu’nun, haksız fiile dayalı bir özel hukuk uyuşmazlığında bir idari kuruluşun kararının kesinleşmesine ilişkin tercihinin idari maliyetler ve hata maliyetleri üzerine ne şekilde olumlu etki yapacağını anlamaya çalışalım. Etkinin olumlu olabilmesi için Rekabet Kurulu’nun karar almasının; hukuka aykırı fiil olup olmadığının tespiti, zararın tespiti, zarar ile hukuka aykırılık arasında bir illiyet bağının olup olmadığının tespiti ve ihlali gerçekleştirenin kusurlu olup olmadığının tespitinin daha az maliyet ve hatayla yapılması sağlanmalıdır. Bunun için de Yargıtay ve Rekabet Kurumu’nun yaklaşımını destekleyen olası teorik argümanları ortaya konarak, gözleme dayanarak ölçülecek değişkenler üzerinden bir değerlendirme yapılacaktır.

Öncelikle Rekabet Kurulu’nun inceleme yapmasının idari maliyetler üzerindeki olası etkisine bakılmalıdır. Giriş bölümünde belirttiğimiz gibi rekabet hukukunda sadece kamu değil, aynı zamanda özel hukuk yaptırımları da öngörülmüş olup Rekabet Kanunu’nda ikili (düalist) bir yaptırım sistemi benimsenmiştir22. Fakat Kanun’un özel hukuk yaptırımlarına ilişkin hükümleri incelendiğinde, Rekabet Kanunu’nun asıl olarak Anayasanın 167. maddesinde Devlete verilen yetki kapsamında kartelleşme ve tekelleşmenin önlenmesini, rekabet düzenini tehdit eden bu davranışları yasaklayarak ekonomik kamu düzeninin tesisini amaçladığı görülür.

Bir davranış rekabet düzenini tehdit ediyorsa, bu davranıştan zarar görenler dava açmamış olsa bile Rekabet Kurulu konuyu incelemek durumundadır. Bu yüzden özel hukuk yargılaması sırasında Rekabet Kurulu’nun devreye girmesi ilave idari maliyetlere yol açmayacak, hatta Rekabet Kurulu’nun ihlalden haberdar olmasını sağlayarak piyasaları takip ve kamunun gördüğü zararın tespiti ile ilgili idari maliyetlerini düşürecektir. Bir başka ifadeyle, rekabet hukukunun esasa ilişkin kurallarını uygulamak için kurulan Rekabet Kurulu’nun faaliyetlerinin yaratacağı olumlu dışsallık, mahkemenin katlanacağı idari maliyetlerden tasarruf etmesini sağlayacaktır.

Usul hukukunun ekonomik analizi bakımından yargılamanın süresi de idari maliyetler içinde sayılmaktadır. Rekabet Kurulu kararının yargılama sürecine eklenmesi, bu süreyi artıracak ve yargılama ile ilgili paydaşlar nezdinde idari maliyet yaratacaktır. Her ne kadar Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlali incelemesi sıkı sürelere bağlanmış olsa da23, Yargıtay’ın kararın 22 Sanlı 2003, s.199. 23 Rekabet Kanunu’nun ‘Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul’ başlıklı Dördüncü Kısmında; önaraştırmanın 30 gün, soruşturmanın 6 ay (gerekirse ikinci bir 6 ay daha), üç yazılı savunmanın 30 gün (talebin uygun bulunması halinde ilave 30 güne kadar ek süre ile), soruşturma heyetinin ek yazılı görüşünün 15 gün, sözlü savunmanın 60 gün ve kararın tefhiminin 15 gün içinde yapılması söz konusudur.

Sayfa| 11


kesinleşmesini yani olası Danıştay sürecini zorunlu kılması süre maliyetlerini oldukça artırmaktadır. Tabi ki buradaki beklenti, yargılamaya eklenen sürenin yaratacağı idari maliyetlerin üzerinde hata maliyetlerinin düşmesidir. Yargılama aşamasına eklenen Rekabet Kurulu incelemesinin taraflar açısından ücrete tabi olmaması nedeniyle ilave idari maliyet getirmeyeceğini de belirtmeliyiz.

Rekabet Kurulu incelemesinin hata maliyetleri üzerine teorik etkisine bakacak olursak, ilk olarak Rekabet Kanunu’nun 14 ve 15. maddelerinde Kurul’a verilen oldukça geniş yetkiler akla gelmektedir. Gerçekten bu maddelerde geçen “Bilgi İsteme” ve “Yerinde İnceleme” yetkileri, özel hukuk mahkemesi önünde ulaşılamayacak ölçüde, yargılama açısından bilgi asimetrisini giderici niteliktedir. Hata maliyetlerini düşürebilecek bir diğer etmen, Rekabet Kurulu’nun ihbar, şikayet ve özel hukuk mahkemesinin taleplerinden bağımsız olarak resen araştırma ilkesine göre hareket etmesidir24. Böylece tarafların kaçırdıkları, bağlantı kuramadıkları noktalar Rekabet Kurulu tarafından dikkate alınmaktadır.

Hata maliyetlerinin düşmesine yol açabilecek bir başka etmen Rekabet Kurumu’ndaki yatay ve dikey uzmanlaşma düzeyidir. Gerçekten kurulduğu 1997 yılından bu yana geçen 15 yılda Rekabet Kurumu çalışanları rekabet hukuku alanında (yatay) oldukça yüksek bir uzmanlık düzeyine ulaşmışlardır25. Dikey anlamda da, sadece hukukçuların değil diğer disiplinden gelen uzman ve uzman yardımcılarının oluşturduğu homojen mesleki kadronun endüstrilere özgü bilgi birikimi o endüstrilerde faaliyet gösterenlerle yarışır düzeydedir26.

Rekabet ihlalleri ticari hayatla o kadar iç içedir ki, ihlal ile normal bir davranışı ayırt etmek bazen çok güç olabilmektedir. Ülkemizin bu kuralları ABD ve AB’ye kıyasla yeni benimsemiş olması, Rekabet Hukuku dersinin lisans düzeyinde eğitim müfredatlarına yeni girmekte olması da bu güçlüğü sübjektif olarak artırmaktadır27. Bu nedenle çoğu zaman mağdurlar rekabet ihlalinin farkına bile varmamaktadır. İşte bu gibi durumlarda Rekabet Kurulu herhangi bir şüpheden hareket ederek resen ve mağdur dışındaki kişilerin ihbarı ile harekete geçebilmektedir. Böylece Rekabet Kurulu zarar görenlerin ihlalden yani haksız fiilden haberdar olmalarını temin ederek hata maliyetini ilk başta çok büyük oranda düşürmektedir.

Rekabet Kanunu’nda savunan tarafa üç yazılı (m. 43 ve m. 45) ve bir sözlü savunma (m. 46), Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve elde edilmiş her türlü delilin nüshasını alma (m. 44) ve hatta kararı etkileyebilecek her türlü bilgi ve delili her zaman Kurul’a sunma (m. 44) gibi çok geniş haklar tanınmıştır. Sözlü savunma toplantıları, Amerikan

24 Rekabet Kanunu’nun “Kurul’un Görev ve Yetkileri” başlıklı 27. maddesine göre Kurum; “Kanunda yasaklanan faaliyetler ve hukukî işlemler hakkında, başvuru üzerine veya resen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; bu Kanunda düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine, bu ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara idarî para cezaları uygulamakla” yetkilidir. 25 Rekabet Kurumu, kamu kuruluşları içinde doktora sahibi çalışan oranı en yüksek idari kurumdur. 26 Rekabet Kurumu meslek personeli birçok endüstride sorunların tespiti ve çözümlenmesine yönelik platformlara aktif katılım sağlamaktadır. 27 Kanaatimizce Rekabet Kurulu’nun birçok rekabet ihlali kararının varlığına rağmen çok az sayıda tazminat davasının açılmış olmasının sebeplerinden birisi de rekabet hukuku konusunda bilinç düzeyinin düşük olmasıdır.

Sayfa| 12


filmlerindeki duruşma sahnelerinden görmeye alıştığımız tarzda savunan tarafa argümanlarını uzun uzadıya anlatma imkânı tanıyan bir süreçtir. Dolayısıyla savunan taraf (davalı) açısından bilgi asimetrisinin giderilmesi ve böylece hata maliyetinin düşürülmesi söz konusudur. Fakat özel hukuk yargılamasında davacı taraf, Rekabet Kurulu incelemesinde şikâyetçi olarak çok çok kısıtlı haklara sahiptir. AB Komisyonu uygulamasından farklı28 olarak Rekabet Kurumu uygulamasında, şikâyetçiye soruşturma raporu ve hakkında soruşturma yürütülen karşı tarafın savunmaları ticari sırlardan arındırılarak dahi gönderilmemekte, sözlü savunma toplantısında 5 – 10 dk.’nın üzerinde izahat yapması kabul edilmemektedir29. Bu durum, şikâyetçinin dile getirecekleri ile bilgi asimetrisinin giderilmesi ve böylece hata maliyetlerinin daha da düşürülmesi fırsatının kaçırılması anlamına gelmektedir. Bu nedenlerle, Rekabet Kurumu nezdindeki incelemede, özel hukuk yargılamasına etkisi bakımından hukukta silahların eşitliği ilkesine30 aykırılıktan dolayı hata maliyetlerinin olması gerekenden daha az düşeceği, hatta mağdurun aleyhine işleyeceği bir yapı söz konusudur.

Şimdiye kadar yaptığımız izahatlardan, rekabet hukukuna dayalı haksız fiil sorumluluğuna ilişkin yargılamada teorik olarak Rekabet Kurulu’nun inceleme yapıp karar vermesinin genel

28 1/2003 sayılı Tüzük çerçevesinde AB Rekabet Hukuku’nda şikâyetçiler soruşturma safhasına çok yakından müdahil olmaktadır. Şikâyetçiler şikâyet bildirimindeki şikâyetle ilgili hususlar konusunda bilgilendirilme ve bunlarla ilgili yazılı görüş bildirme hakkına sahiptirler. Her şeyden önemlisi şikâyetçilerin dosyaya erişim imkânı yazılı olarak teminat altına alınmıştır. Bunlara ek olarak şikâyetçiler sözlü savunma toplantısına katılma ve iddiaların etraflıca tartışma imkânına sahip bulunmaktadır. (Council Regulation (EC) No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty; Commission Notice on the rules for access to the Commission file in cases pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty, Articles 53, 54 and 57 of the EEA Agreement and Council Regulation (EC) No 139/2004); Decision Of The President Of The European Commission of 13 October 2011on the function and terms of reference of the hearing officer in certain competition proceedings.) Şikâyetçinin Türk Rekabet Hukuku’nda rekabet soruşturmalarında, soruşturma safhasındaki haklarının kullanımı ise çok sınırlı düzeyde kalmaktadır. Söz konusu haklar şikâyetle ilgili olarak başlatılan soruşturmanın şikâyetçiye bildirilmesini ve Kurul ’un takdir inde olarak ve yapılmasına karar verilen sözlü savunma toplantılarına katılımı içermektedir. Ancak şikâyetçilere sözlü savunma toplantılarında uygulamada tanınan süre çok sınırlıdır. 29 Rekabet Kanunu, rekabet ihlalleri ile ilgili olarak kurula yapılacak başvuruları “şikayet” ve “ihbar” olarak adlandırmış, “şikâyetçi” ifadesine yer vermemiştir. Kanun, bir çok yerinde “taraflar” ve “ilgili taraflar” gibi genel ifadeler kullanırken, kimi yerde “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar” (madde 44/2), “bu Kanunu ihlal ettiği iddia edilen taraflar” (madde 47/5), “bu Kanunu ihlal ettiği iddia edilen kişi veya kişiler” (madde 44/1), “Bu Kanunu ihlal ettiği belirlenenler” (madde 45/2) gibi açıkça savunma tarafını niteleyen ifadeler; “ihbar veya şikayet edenler” (madde 42/1) gibi açıkça başvuruda bulunanı niteleyen ifadeler; veya “doğrudan ya da dolaylı menfaati olduğunu belgeleyen herkes” (madde 42/2), “menfaati olduğunu oturumdan önce Kurula ispatlayanlar” (madde 47/5) gibi açıkça üçüncü kişileri niteleyen ifadeler kullanmıştır. 30 ”Silahların eşitliği ilkesi”, Anayasamızın 36. maddesinde ve ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma ilkesi kapsamında değerlendirilmektedir. Zira adil yargılanma hakkı “silahların eşitliği”ni zorunlu kılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) çeşitli kararlarında silahların eşitliği ilkesi ile ilgili olarak aşağıdaki şu ifadelere yer verilmiştir:

“Mahkeme’ye göre genel ve geniş kapsamlı bir kavram olan hakkaniyetin ilk ve en önemli gereği taraflar arasında silahların eşitliğinin, diğer bir deyimle mahkeme önünde sahip olunan hak ve vecibeler bakımından taraflar arasında tam bir eşitliğin sağlanması ve bu dengenin bütün bir yargılama boyunca korunmasıdır”.

AİHM’nin 17.01.1970 tarih ve 2689/65 başvuru sayılı Delcourt v. Belçika Kararı, 02.03.1987 tarih ve 9562/81 başvuru sayılı Monnell ve Morris v.Birleşik Krallık Kararı, 26.05.1988 tarih ve 10563/83 başvuru sayılı Ekbatani v. İsveç Kararı. http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/42/462/5268.pdf, para.61.

Sayfa| 13


olarak idari maliyetleri ve hata olasılığını azalttığı yönünde bir kanaate varılabilir. Teorik nitelikteki bu yargının gerçek hayatta karşılığının olup olmadığı ise, yaklaşık 15 yıllık uygulama geçmişine sahip Rekabet Kurulu’nun soruşturma kararları incelenerek yapılabilir. Böylece, teorik çerçevenin düşünüldüğü gibi bir sonuç ortaya koyup koymadığı ampirik olarak görülerek, gerekirse bu hukuk politikası tercihinde değişikliğe gidilebilmesi gündeme gelebilir.

2. ELDE EDİLEN RAKAMSAL VERİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

2.1. Değerlendirme Kriterlerinin Belirlenmesi

Önceki bölümde verilen teorik altyapı çerçevesinde, Rekabet Kurulu’nun Kanun Taslağında öngörüldüğü gibi rekabet ihlallerinin sonucu olarak açılacak tazminat davalarında bir bilirkişilik görevini üstlendiğini bir an olsun varsayıp, Kurul'un incelenen dönemde bu varsayıma dayalı olarak idari maliyetleri ne ölçüde azalttığını inceleyeceğiz. Kurul’un yargılama sürecinde, yukarıda izah edildiği gibi adeta bir bilirkişi olarak varlığının, idari maliyetleri düşürmesi şu iki sorunun yanıtının “evet” olarak verilmesine bağlıdır:

1. Rekabet Kurulu yeteri kadar hızlı çalışıyor mu?

2. Rekabet Kurulu’nun inceleme yöntemi sürece olumlu katkıda bulunuyor mu?

İlk sorunun yanıtlanabilmesi amacıyla, bir şikâyetin yapılmasından gerekçeli kararın yayımlanmasına kadar geçen ortalama süre ölçülmüştür31. Bu süre, ihlali oluşturan olayın Kurul’un çalışmalarına konu olduğu tüm dönemi kapsamaktadır. Bununla birlikte, şikâyetin kayıtlara girmesinden Rekabet Kurumu raportörlerinin yaptığı önaraştırma ve soruşturma gibi hazırlıkların tamamlanmasına, bu hazırlığa dayanarak Rekabet Kurulu’nun karar vermesine ve bu kararın gerekçeli olarak yayımlanmasına kadar geçen sürelerin ortalaması da ayrıntılı olarak çıkarılmıştır. Kurul’un görevini yerine getirirken Kanun’da yer verilen sürelere ne kadar riayet ettiği32 ve eğer bir gecikme varsa bu gecikmenin hangi aşamada yoğunlaştığının anlaşılabilmesi için söz konusu detaylandırmaya gidilmiştir.

31 Resen başlatılan incelemelerde ise süre, Kurul kararı ya da ilk inceleme raporunun hazırlanmasından itibaren esas alınmıştır. 32 Belirtmek gerekir ki; Danıştay önaraştırmanın tamamlanması gereken 30 ve Kurul’un karar vermesi gereken 10 günlük sürelerin aşılmasını idari işlemin iptaline neden olabilecek bir sakatlık olarak görmemektedir.

“4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinde önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün 30 gün içinde elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurul’a yazılı olarak bildireceği; 41. maddesinde ise, önaraştırma raporunun Kurul’a teslimini takip eden 10 gün içinde Kurul’un toplanacağı ve soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vereceği öngörülmüş olmasına karşın, dava konusu olayda, önaraştırma kararı 16.11.1999 tarihinde alınmış, ancak raportörler Kurulca 3.12.1999 tarihinde görevlendirilmiş, 30 günlük süre geçirildikten sonra 7.1.2000 tarihinde rapor Kurul’a teslim edilmiş, anılan rapor 10 günlük süre geçirildikten sonra 3.2.2000 tarihli toplantısında görüşülmüş ise de, dava konusu Rekabet Kurulu Kararına konu soruşturulan olayın niteliği ve önemi göz önüne alındığında, soruşturma sürecine hız kazandırmak, Kurul’un işleri süratli karara bağlamasını sağlamak amacıyla getirilen ve iç uygulamaya yönelik bu durum dava konusu Kurul Kararını sakatlayan ve bu haliyle sonuca etki eden bir

Sayfa| 14


İkinci soru, yani Kurul’un amaca yönelik çalışıp çalışmadığı hususu bakımından ise, aşağıda yer verilen iki ayrı kriter belirlenmiştir:

1. Kararlarda incelenen ihlalden kaynaklanan bir zararın varlığından açıkça bahsedilip bahsedilmediği,

2. Eğer zararın varlığına yönelik bir tespit varsa, incelemenin devamında zarar rakamının hesaplanıp hesaplanmadığı.

Kararda açıkça bir zarar rakamının zikredilmediği durumlarda uğranılan zararın kararda yer alan verilerden yola çıkılarak ölçülebildiği dosyalar da Kurul tarafından zararın hesaplandığı kararlar kategorisinde değerlendirilmiştir.

2.2. Rekabet Kurulu’nun Hangi Kararları İncelenmeli?

Yapacağımız ampirik analizin sıhhatli olması için yukarıda sıraladığımız ilkeleri gözeterek Rekabet Kurulu’nun son beş yıl (2006 – 2011) içinde gerçekleştirdiği rekabet ihlali incelemelerini ele aldık. Böylece Rekabet Kurulu’nun en güncel uygulamasını esas alma fırsatı yakaladık. Rekabet Kurulu 1997 yılında faaliyete başladığına göre inceleme dönemimizin başlangıcı olan 2006 yılına kadar geçen yaklaşık 10 yılda Kurul ve Kurum’un organizasyonunu tamamladığı, öğrenme eğrisini gerçekleştirdiği, bilinirliğinin arttığı ve idari sistemde yerinin oturduğu da söylenebilir.

Ayrıca Danıştay’ın Rekabet Kurulu üyesinin aynı zamanda Soruşturma Heyeti Başkanı olması nedeniyle verdiği birçok iptal kararı üzerine33, Soruşturma Heyetinin yapısının Kanun’da değiştirilmesinden34 sonraki dönemi incelemeyi uygun gördük.

Rekabet Kurulu 2003 – 2008 döneminde rekabet ihlallerine yönelik incelemelerinin çok büyük bir bölümünde, rekabet ihlalini tespit etmesine rağmen teşebbüsleri cezalandırmayıp Rekabet Kanunu’nun 9/3. maddesine35 göre uyarmayı tercih etmişti. Rekabet kültürü ve bilincinin yerleştirilmesi için başvurabilen alternatiflerden birisi olan uyarı ile yetinme politikası36 kısa dönemde kamunun gördüğü zararın uzun dönemde elde edilecek dışsallık dikkate alınarak affedilmesi olarak da görülebilir. Fakat bu ihlallerden kaynaklanan haksız fiil sorumluluğu, kişisel hak ve özgürlüklerle ilgili olduğu için, m. 9/3 uygulamasının tazminat davası açma imkânını ortadan kaldırmayacağı açıktır. Fakat Rekabet Kurulu’nun incelemeyi

husus olarak görülmemiştir” gerekçeleriyle davacı iddiasını yerinde görmemiştir. (Danıştay 10. Dairesi’nin 04.11.2003 tarih ve 2001/1632 E. ve 2003/4243 K. Sayılı Kararı)”

33 Örnek karar için bkz. Danıştay 13. Dairesi’nin 28.03.2006 tarih ve 2005/5112 E. ve 2006/1560 K. sayılı Kararı. 34 Rekabet Kanunu’nun 44. maddesinde yer alan ve soruşturma heyetinin oluşturulmasında “kurul üyesi ve raportörleri” düzenlemesinde 2/7/2005 tarihli ve 5388 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle "Kurul üyesi ve" ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. 35 Rekabet Kanunu’nun 9/3. Maddesi şu şekildedir: “Kurul, birinci fıkraya göre bir karar almadan önce ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine ihlale ne şekilde son vereceklerine ilişkin görüşlerini yazılı olarak bildirir.” 36 Diğerinin sert cezalar verilmesi olduğunu söyleyebiliriz.

Sayfa| 15


önaraştırma aşamasında uyarı ile kesmesi nedeniyle, Rekabet Kurulu incelemesinin özel hukuk yargılamasına olan desteği de sınırlı olacaktır. Bu sebeple, bizim incelediğimiz dönemin büyük bir kısmının bu geçiş dönemi ile örtüşmemesine dikkat edilmiştir.

Dönemi belirlerken dikkate aldığımız bir diğer Danıştay içtihadı, Rekabet Kurulu’nun kendisine yapılan başvurular üzerine, başvurunun Kanun kapsamında olduğunu tespit etmesi halinde rekabet ihlali olup olmadığının tespitini dosya üzerinden yapamayacağı, başvuruya ilişkin önaraştırma yapması ve sahaya inerek Rekabet Kanunu’nun kendisine verdiği 14 ve 15. maddedeki yetkileri kullanması gerektiğine ilişkindir37. Bu içtihat öncesinde Rekabet Kurulu birçok başvuruyu önaraştırma yapmaksızın reddetmiş hatta bazı başvurular, karar organı Kurul’un önüne gelmeden Rekabet Kurumu Başkanlığınca kapatılmıştır. Bu türden kararlarda, Kanun’un 14 ve 15. maddeleri kullanılmamış olduğundan hata maliyetlerini azaltma niteliği çok daha azdır. İnceleme dönemimiz bu kararların büyük kısmını dışarıda bırakacak şekilde seçilmiştir.

Son olarak 5 yıl gibi uzun bir dönemin incelenmesi tercih edilerek, Kurul üyelerinin değişimi, makro ekonomik dalgalanmalar, raportörlerin bakış açılarındaki farklılıklardan kaynaklanan gözlem hataları asgaride tutulmaya çalışılmıştır.

2.3.İnceleme Sonucu Elde Edilen Bazı Rakamlar ve Bunların Değerlendirmesi

Daha önce açıkladığımız kriterler doğrultusunda, soruşturmaya dönüşmüş ve gerekçeli kararları 1 Ocak 2006 ile 31 Aralık 2010 tarihleri arasında yayımlanmış toplam 65 ihlal dosyası tespit edilmiştir38. Bunların 15 tanesinde rekabetin ihlal edilmediğine hükmedilmiştir. Soruşturmaların 4 tanesi para cezası verilmesine gerek olmadığı kararıyla sonuçlanmıştır. 43 tanesinde ise para cezası verilirken, 3 tanesinde hem para cezası verilmiş hem de Rekabet Kanunu’nun 9/3 maddesi uyarınca ihlale ne şekilde son verilmesi gerektiğinin taraflara bildirilmesine karar verilmiştir.

Tablo -‐ 1: 2006-‐2011 Rekabet soruşturmalarında verilen kararların sonuçlarına göre dökümü

Sonuç Karar adedi İhlal olmadığına 15 Para cezası verilmesine gerek olmadığına 4 Para cezası verilmesine 43 Para cezası ve ihlalin Kurul’un belirttiği şekilde sona erdirilmesine 3 Toplam 65

37 Danıştay 13. Dairesi’nin 20.11.2007 tarih ve 2006 / 2052 E. ve 2007 / 7582 K. sayılı Kararı ile 28.10.2008 tarih ve 2006 / 4215 E. ve 2008 / 7016 K. sayılı Kararı. 38 Belirtmek gerekir ki; söz konusu tarih aralığında aslında 66 adet ihlal dosyası tespit edilmiştir. Ancak bu kararlar arasında bulunan 11.09.2006 tarih ve 06-62/848-241 sayılı ithal kömür soruşturma kararı çalışmamız dışında bırakılmıştır. Zira hem kararın infaz edilme kabiliyetinin yetersizliği nedeniyle işlem tesis edilmesine gerek olmadığıyla sonuçlanması hem de 3 yılın üzerinde bir sürede sonuçlanarak ortalamaları yükseltmesi ve son olarak aynı konuda paralel başka bir kararın bulunması, ilgili kararın değerlendirme dışında bırakılmasına neden olmuştur.

Sayfa| 16


2.3.1. Rekabet Kurulu Yeteri Kadar Hızlı Çalışıyor Mu?

Kurul’un çalışma hızına ilişkin olarak yaptığımız değerlendirmede, ihlale ilişkin şikâyetin Kurum kayıtlarına girmesinden, bu şikâyetle ilgili olarak bir işlemin yapılmasına kadar geçen süre birikimli olarak hesaplanmıştır. Tablo 2’de sonuçlarına yer verilen söz konusu çalışmada, soruşturmalarda belirli bir aşamaya gelinceye kadar ne kadar süre harcandığı ortaya konmuştur. İnceleme resen başlatılmış ise başlangıç tarihi olarak ilgili Kurul kararının tarihi alınmıştır. Ancak gerekçeli kararların tamamında önaraştırma raporu tarihi, soruşturma raporu tarihi, resen incelemenin başladığı tarih gibi verilerin tamamını bulmak mümkün olmamıştır. Bu nedenle, mümkün olan en çok sayıda karar dikkate alınmakla birlikte, veri eksikliği nedeniyle her analiz her kararı içermeyebilmektedir. İncelenen karar sayısına (n) sütununda yer verilmiştir. Ortalamaları almak bazen ayrıntıların gözden kaçmasına neden olabileceğinden rastlanılan en hızlı ve en yavaş gözlemlere de sırasıyla (Min) ve (Max) sütunlarında yer verilmiştir.

Tablo -‐ 2: Kurul’un inceleme aşamalarında harcadığı zaman

Ortalama n Min (gün) Max (gün) Önaraştırma Raporu 131 gün (3 ay) 52 38 505 Soruşturma Raporu 389 gün (13 ay) 61 185 783 Nihai Karar 546 gün (18 ay) 65 299 1128 Gerekçeli Karar 674 gün (22 ay) 65 375 1212

2.3.2. Kurul’un Yargılamaya Katkısı Ne Düzeydedir?

Kurul’un ilgili dönemde başlattığı 65 soruşturmanın ihlalin var olduğuna hükmederek tamamladığı 50 tanesi incelenmiş olup Kurul’un faaliyetinin tazminat davalarına idari maliyeti azaltacak şekilde bir katkısı olup olmadığı sorusuna yanıt aranmıştır. 50 soruşturmanın 26 tanesinde, soruşturulan tarafların pazardaki diğer teşebbüsler ya da tüketiciler üzerinde bir zarar doğurduğu tespiti bulunmaktadır. Bu zarar rakamının hangi büyüklükte olduğuna ise çoğu kararda yer verilmemektedir. 50 kararın 10 tanesinde rekabet ihlali nedeniyle ortaya çıkan zarar ya doğrudan tespit edilmekte ya da rakamın tespit edilmesini sağlayacak parametrelere yer verilmektedir. Zarar rakamını hesaplamak için ihtiyaç duyulan bu bilgiler, ihlale dayanılarak yapılan fiyat artışı veya piyasa dışı kalarak mahrum kalınan satış geliri olarak ortaya çıkabilmektedir.

Tablo -‐ 3: Kurul’un verdiği 50 ihlal kararında zarar incelemesi

Zararın varlığından bahsediliyor 26 Zarar rakamı tespit edilmiş veya karardaki unsurlarla hesaplanabilir 10

Sonuç olarak, 2006-‐2011 arasındaki 5 yıllık dönemde, Kurul’un sonuçlandırdığı her 5 rekabet ihlali soruşturmasından 1 tanesinde ihlalin doğurduğu zarar rakamını tespit ettiği ya da tespit edilmesini sağlayacak verileri ortaya koyduğu söylenebilir.

Sayfa| 17


3. KARARLARIN ÖZEL HUKUK UYGULAMASINA KATKI DÜZEYİ

Rekabet Kurulu’nun 2006 – 2011 arası kararları ile ilgili genel rakamsal bilgiler verdikten sonra, kararların Yargıtay ve Rekabet Kurulu’nun teorik (kağıt üzerindeki) hukuk politikası tercihini ampirik olarak (fiilen) ne kadar karşıladığına bakalım. Burada geçmiş kararlar üzerinden bulmaya çalışacağımız, tazminat davasındaki davacının haksız fiilin varlığını kendisinin ispatlaması yerine Rekabet Kurulu kararının esas alınmasının sosyal maliyetleri yani idari maliyetler ile hata maliyetlerini düşürüp düşürmediğidir.

Bu kapsamda, incelenen Rekabet Kurulu kararlarının haksız fiilin genel şartlarının ele alınan rekabet ihlali iddiası için oluşup oluşmadığının tespitine ne ölçüde destek olduğu araştırılacaktır.

3.1. Rekabet Kurulu Kararları ve Hukuka Aykırı Fiil

Haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkması için en başta bir fiilin olması ve bunun hukuka aykırılık teşkil etmesi gerekir39. Rekabet Kanunu’nun tazminat hakkını düzenleyen 57. maddesinde hangi fiillerin rekabet hukuku bakımından haksız fiil sorumluluğu doğuracağı şu cümlelerle belirlenmiştir:

“Madde 57 – Her kim bu Kanuna aykırı olan eylem, karar, sözleşme veya anlaşma ile rekabeti engeller, bozar ya da kısıtlarsa yahut belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanırsa, bundan zarar görenlerin her türlü zararını tazmine mecburdur...”

Sanlı hukuka aykırılığı; incelenen fiilin genel bir davranış kuralını ve de özellikle yasaklayıcı bir normu ihlal etmesi olarak tanımlamıştır40. Rekabet Hukuku bakımından yasaklayıcı norm Kanun’un yukarıda verilen 57. maddesi ile onun üstü kapalı atıf yaptığı (“bu Kanuna aykırı olan...”) 4 ve 6. maddeleridir. Özel hukuk yargılamasında 57. madde ile 4 ve 6. maddelere aykırı fiiller olup olmadığı araştırılacakken, Rekabet Kurulu’nun incelemesinde 4 ve 6. maddeye aykırılık aranacaktır. Dolayısıyla Rekabet Kurulu’nun 4 ve 6. maddeye aykırılık tespit ettiği vakalarda hukuka aykırı fiil şartının yerine geldiğine ilişkin idari bir kurumun kararı ortaya çıkacaktır.

Rekabet Kanunu’nun amacı 1. maddede; “... mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak” olarak verilmiştir. Bu amaç, 4 ve 6. maddedeki yasaklar ile 57. maddedeki hükümlerle özdeştir. Buradan Rekabet Kurulu ve Kurumu’nun birincil varlık nedeninin rekabet ihlali şeklindeki hukuka aykırı fiilleri tespit etmek olduğu görülmektedir.

39Sanlı 2003, s.214. 40 Sanlı 2003, s.214.

Sayfa| 18


Nitekim Rekabet Kurulu’nun yaptığı her bir rekabet ihlali incelemesinde hukuka aykırı fiilin var olup olmadığına bakılmaktadır. İncelediğimiz dönemde rekabet ihlali sonucuna ulaşılan 50 soruşturmada da hukuka aykırı fiil tespiti yapılmıştır.

Bu noktada örneğin, Peugeot bayilerinin yeni araç satış fiyatları, indirim oranları ile yedek parça satış ve bakım onarım hizmetlerine uygulanan ıskonto oranlarını birlikte belirledikleri iddiasına ilişkin yapılan incelemede, teşebbüslerin rekabete aykırı hareket ettiği ve dolayısıyla hukuka aykırı fiilin bulunduğu tespitine ulaşılarak teşebbüslere ceza verilmiştir41. Aynı şekilde, İzocam’ın dışlayıcı fiyatlandırma politikaları ve bayilik sistemi aracılığıyla Rekabet Kanunu’nu ihlal ettiği iddiasını inceleyen Kurul, teşebbüsün Rekabet Kanunu’na aykırı davranışlarını tespit ederek cezaya hükmetmiştir42. İstanbul Kuyumcular Odası’nın altın alış ve satış fiyatını belirlediği iddiasını inceleyen Kurul, bu kararında da Oda’nın davranışlarının hukuka aykırı olduğunu ve böylelikle Rekabet Kanunu’nu ihlal ettiği tespitini yaparak teşebbüse ceza vermiştir43.

Diğer taraftan bu tespitler yapılırken Kanun’un 14 ve 15. maddesindeki imkanlar kullanıldığı için özel hukuk mahkemelerine kıyasla hata maliyetinin düşük olacağı söylenebilir. Fakat bu anlamda kamu hukuku uygulamasının özel hukuk uygulamasına destek olduğu söylenirken, inceleme döneminde 52 önaraştırmada ihlal tespiti yapılmasına rağmen Rekabet Kurulu, hakkında inceleme yapılan teşebbüsleri 9/3. maddeye dayalı olarak uyarmakla yetinmiştir. Örneğin Uluslararası Nakliyeciler Derneği UND tarafından uygulamaya konulan Akaryakıt Fiyat Artış Düzenleme Faktörü Uygulaması’nın Rekabet Kanunu’nun 5.maddesi kapsamında muafiyetten yararlanamayacak şekilde teşebbüsler arası bilgi değişimine yol açtığı tespitine ve bu uygulamaya sektördeki rekabeti amaçlanan faydaların elde edilmesi için gerekli olandan daha fazla kısıtladığının belirtilmesine karşın ceza verilmemiş ve teşebbüsler 9/3. maddeye dayalı olarak uyarılmıştır44. Benzer şekilde diğer bir kararında, Bizimgaz’ın tüpgaz bayilik sözleşmelerinin gerek Rekabet Kanunu’na gerekse de 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ne aykırı olduğunun tespitini yapan Rekabet Kurulu, teşebbüsü uyararak cezaya hükmetmemiştir45.

Bu kararların 6 ay (gerekirse bir 6 ay daha) sürecek soruşturma aşamasına taşınmadan sadece 1 aylık önaraştırma ile verilmiş olması, bir başka deyişle hata maliyetini azaltan 14 ve 15. madde imkânlarının kısıtlı bir şekilde kullanılması, hukuka aykırı fiilin Rekabet Kurulu tarafından tespitini özel hukuk mahkemesine kıyasla çok daha avantajlı kılmamaktadır.

Hukuka aykırılık incelemesinde ele alınan fiillerin yasaklayıcı norm ile ne kadar uyuştuğuna bakılır. Süreç bir şüphe (resen) veya ihbar üzerine ya da şikayet veya pişmanlık başvurusu ile

41 Rekabet Kurulu’nun 6.8.2010 tarih ve 10-53/1057-391 sayılı Peugeot Bayileri Soruşturma Kararı. 42 Rekabet Kurulu’nun 8.2.2010 tarih ve 10-14/175-66 sayılı İzocam Soruşturma Kararı. 43 Rekabet Kurulu’nun 19.9.2007 tarih ve 07-75/898-340 sayılı Kuyumcular Odası Soruşturma Kararı. 44 Rekabet Kurulu’nun 28.1.2010 tarih ve 10-10/94-42 sayılı UND Önaraştırma Kararı. 45 Rekabet Kurulu’nun 5.4.2007 tarih ve 07-30/292-109 sayılı Bizimgaz Önaraştırma Kararı.

Sayfa| 19


başlar ve bunların ortaya koyduklarından hareketle önce piyasada gerçekten ne olduğuna bakılır. Bir başka ifade ile kağıt üzerinde yazılanlar ile gerçek dünya arasındaki bilgi asimetrisi giderilir. Daha sonra gerçek hayatta olan fiil, yasaklayıcı norm ile değerlendirilir. Bu süreç içinde en önemli aşama vakalarla ilgili bilgi asimetrisinin giderilmesidir. Bu yapılırken Kanun’un 14 ve 15. maddesindeki yetkiler soruşturma heyetine kolaylık sağlamakla beraber, savunmalar ve şikâyetçinin getireceği bilgilerin de büyük değeri vardır. Türk Rekabet Hukuku uygulamasında savunan tarafa hiçbir kamu kurumunun önünde olmadığı kadar imkânlar tanınmaktadır. Fakat şikâyet eden taraf, mehaz kural ve uygulamanın aksine soruşturma heyeti ve karar organı Rekabet Kurulu’nu, çok istese de yeterince bilgilendirme şansına sahip değildir. Hâlbuki şikâyetçiye bu imkânın verilmesi hem kamu hukuku bakımından hata maliyetlerini azaltacak, hem de Yargıtay’ın hukuk politikası tercihi nedeniyle zorunlu olarak önüne geldiği Rekabet Kurulu karşısında, özel hukuk yargılamasından farklı olarak savunan taraf (davalı) karşısında dezavantajı ortadan kalkacaktır. Bu nedenle Yargıtay ve Rekabet Kurulu’nun incelediğimiz hukuk politikası tercihinin bir anlam ifade etmesi için şikayetçi haklarına yönelik düzenleme yapılması zaruridir.

Hukuka aykırılığın geçerli bir şekilde ortaya konması için incelenen fiillerin (iktisadi ve hukuki tespitler, savunmalar, şikayetçi beyanları) neden yasaklayıcı normu ihlal ettiğinin yetkin bir şekilde izah edilmesi gerekir. Rekabet Kurulu’nun, gerçekten Rekabet Hukuku’nun çok hızlı bir şekilde gelişmesine neden olan, detaylı gerekçeli kararlarını incelediğimizde, Kurul’un özel hukuk mahkemelerinin vakalarla hukuk kuralları arasında ilişki kurma pratiğinden biraz uzaklaştığını görmekteyiz. Rekabet Kurulu kararlarının özel hukuk davalarına destek olma niteliğini zayıflatan bu durumun Rekabet Kurulu’nun ‘Kararda Bulunması Gereken Hususlar’ başlıklı 52. maddesini farklı yorumlamasından kaynaklanmaktadır. İlgili kanun hükmü şu şekildedir:

“Madde 52- Kararlar aşağıdaki hususları ihtiva eder:

a) Kararı veren Kurul üyelerinin adları ve soyadları,

b) İnceleme ve araştırmayı yapanların adları ve soyadları,

c) Tarafların ad ve unvanları ile ikametgâhları ve ayırıcı nitelikleri,

d) Tarafların iddialarının özeti,

e) İnceleme ve tartışılan ekonomik ve hukuki konuların özeti,

f) Raportörün görüşü,

g) İleri sürülen bütün delillerin ve savunmaların değerlendirilmesi,

h) Gerekçe ve kararın hukukî dayanağı,

ı) Sonuç,

k) Varsa karşı oy yazıları.

Verilen karar ile taraflara yüklenen görevler ve tanınan haklar şüphe ve tereddüde yol açmayacak şekilde açık yazılmalıdır.”

Sayfa| 20


Emredici hukuk kuralı niteliğindeki bu maddede sıralananlardan herhangi birini içermeyen gerekçeli karar hukuka uygun olmadığı için idari işlemin iptali söz konusu olur46. İncelediğimiz kararların birçoğunda (g) ve (h) bentlerinin ayrı başlıklar halinde birbirinden kopuk bir şekilde yer aldığını görmekteyiz. Örneğin Rekabet Kurulu’nun bazı kargo şirketlerinin rekabeti bozucu nitelikte anlaşma yapmak suretiyle Rekabet Kanunu’nun 4.maddesini ihlal edip etmediklerini incelediği kararında, soruşturma tarafı teşebbüslere yönelik deliller ve teşebbüslerin savunmaları ayrı başlıklar halinde incelenmiş; gerekçe ve kararın hukuki dayanağı ise ayrı bir bölümde ele alınmıştır47. Benzer şekilde, beyaz et sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsler ile teşebbüs birliğinin rekabet ihlali iddiasını inceleyen Kurul, bu konuda almış olduğu soruşturma kararında Kanun’un (g) ve (h) bentlerini ayrı başlıklar halinde değerlendirmesine katmıştır48.

Hâlbuki Kanun Koyucu bu hükümle bunların ayrı başlıklar altında olmasını değil, kararın içinde yer almasını şart koşmaktadır. Rekabet Kurulu ise genellikle tüm tespitlerini sıraladıktan sonra, özel hukuk mahkemeleri gibi hangi delilin ne şekilde yasaklayıcı normu ihlal ettiğini net bir şekilde ortaya koymamaktadır. Bir başka deyişle tespitlerin tamamından ulaştığı sonucu genel ifadelerle kısa tuttuğu ‘Gerekçe ve Kararın Hukuki Dayanağı’ bölümünde vermektedir. Kanaatimizce hukuka aykırılık şartı bakımından Rekabet Kurulu incelemesinin umut edildiği gibi özel hukuk yargılamasına destek olabilmesi için tespitler ile hukuki değerlendirmenin bir arada verilmesi faydalı olur.

3.2. Rekabet Kurulu Kararları Ne Ölçüde Zararı Ortaya Koyuyor?

Rekabet Kurulu, göreve başladığı 1997 yılından beri kararlarında önemli bir ilkeyi sürekli tekrarlamaktadır: ‘Rekabet Hukuku, rakibi değil rekabeti korur’49. ABD Yüksek Mahkemesi’nin de kararlarında müteaddit defa hatırlattığı bu prensip50 Mahkeme’yi, ilgili davranışın rekabeti bozmadan rakibe zarar vermesini Rekabet Kanunu’nun (Sherman Yasası’nın tekelleşmeye ilişkin ikinci maddesinin) ihlal etmeyeceği sonucuna ulaştırmıştır51. Kanun koyucu, rekabet diye adlandırdığımız sürecin sonunda maliyetlerini düşüren, kalitesini artırabilen firmaların öne çıkmasını beklediğine göre, bu sürecin gereklerinden nasibini almayan rakiplerin yok olması ile de ilgilenmemektedir. Söz konusu paradigmaya bu noktada bir itirazımız bulunmamakla birlikte, Kurul bu yaklaşımı daha da öteye taşımaktadır: “4054

46 Danıştay 10. Dairesi’nin 23.12.2003 tarih ve 2002 / 3686 E. ve 2003 / 5922 K. sayılı Kararı ile 14.11.2002 tarih ve 2000 / 1111 E. ve 2002 / 4362 K. sayılı Kararı. 47 Rekabet Kurulu’nun 3.9.2010 tarih ve 10-58/1193-449 sayılı Kargo Soruşturma Kararı, s.21 ve 33. 48 Rekabet Kurulu’nun 25.11.2009 tarih ve 09-57/1393-362 sayılı Piliç Soruşturma Kararı, s.58 ve 78. 49 Rekabet Kurulu’nun 18.03.2010 tarih ve 10-24/338-122 sayılı Total Oil Muafiyet Kararı, s.7. 50 Erken tarihli bir örnek için bkz. Brown Shoe Co. v. United States, 370 U.S. 294, 320 (1962). İlgili önermeye sık atıf yapılan başka bir karar: Brunswick Corp. v. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477, 488 (1977). 51 Copperweld Corp. v. Independence Tube Corp., 467 U.S. 758 (1984).

Sayfa| 21


sayılı Kanun, ihlalin tespiti bakımından teşebbüslerin satış fiyatlarına ve bunun sonucunda uğradıkları zarar ve elde ettikleri karla ilgilenmemektedir52.”

Bu cümle her ne kadar, zarar eden bir firmanın bu durumunu rekabeti ihlal etmediğinin bir kanıtı olarak öne sürmesine karşılık olarak yazılmışsa da, Rekabet Kurulu’nun ihlali oluşturan davranışın teşebbüsler üzerindeki sonuçlarını dikkate almamasının genel bir yaklaşım olduğu değerlendirilmektedir. Bu savımız Tablo 3’te gösterildiği üzere, Kurul’un ihlali tespit ettiği ve bu nedenle ceza verdiği 50 soruşturmadan sadece 10 tanesinde ihlalin yol açtığı zarar miktarını tespit etmeye yönelik verilerin kararda yer almasına ve yine kararların yarısında zarardan hiç bahsedilmemesine dayanmaktadır. Bahsedilen 10 kararın çoğunda zarar miktarının hesaplanmasından değil, bir iktisatçının kararda yer verilen verileri kullanarak bu zararı hesaplayabilmesinden bahsedilmektedir. Ancak ticari sır gerekçesiyle bu veriler de kamu ile paylaşılan versiyonda yer almamaktadır.

Rekabet Kurulu’nun Türkiye Eczacılar Birliği’ne yönelik, eczanelerin alım koşullarını piyasa dışında belirleyerek Rekabet Kanunu’nu ihlal ettiğine ilişkin kararı53, Kurul’un sonuçlandırdığı soruşturmalarda, ihlalden zarar görenlerin üzerinde doğan rekabete aykırı eylemin mali etkisini nasıl ölçmesi gerektiğine ilişkin çok iyi bir örnek teşkil etmektedir. İhlalin konusu, Ankara Ecza Odası’nda elde edilen bir belgede ifade edildiği şekli ile Eczacıyı yok sayan, kamu kurumu iskontosu verme konusunda son derece cömert olmasına karşın eczacıyı ekonomik darboğaza itmek için, her geçen gün vadelerini düşürerek, %7’lik ticari iskontolarını geri çeken firmaları boykot edilmesidir. Ecza Odalarının koordinasyonunda düzenlenen bu boykotun sonucunda, bazı ilaç firmaları eczanelere uyguladıkları vadeleri uzatıp, iskontolar vermek durumunda kalmıştır. Rekabet Kurulu kararının 37. sayfasında boykot sonucunda önceki tavrının değiştiren firmalardan birisinin, eylemden nasıl etkilendiği şu şekilde ortaya konulmaktadır:

“Yukarıdaki grafiklerden görüldüğü gibi, Servier’in eşdeğeri olan ilaçlarının Nisan 2009’da (..........) kutu olan satışları yaklaşık %47 oranında sert bir düşüşle Haziran 2009’da (..........) kutuya inmiş bir önceki yılın aynı dönemindeki (Haziran 2008) satışlara göre de %40,65 daha düşük gerçekleşmiştir (Grafik:1). Eşdeğeri olmayan Servier ilaçları bakımından durum incelendiğinde; Nisan 2009’da (..........) kutu olan satış miktarının, %22,76 oranındaki düşüşle Haziran 2009’da (..........) kutuya indiği, Haziran 2008’deki (..........) kutuluk satışa göre ise yaklaşık %21,52 oranında daha düşük gerçekleştiği görülmektedir (Grafik:2). Sonuç olarak, Servier’in tüm satışlarının bir önceki yılın aynı ayına göre %34,93, Nisan 2009’a göre %40,24 daha düşük gerçekleştiği tespit edilmiştir (Grafik:3). Yine Haziran 2009 satış verileri firmanın aylık ortalama satış miktarları ile karşılaştırıldığında; eşdeğeri olan, eşdeğeri olmayan ve tüm ilaçlar bakımından satışlarda sırasıyla %38,60, %15,50 ve %31,88 oranında düşüş gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

52 Rekabet Kurulu’nun 19.12.2008 tarih ve 08-74/1180-455 sayılı Tıbbi Sarf Malzemeleri Pazarı Soruşturma Kararı, s.74. 53 Rekabet Kurulu’nun 08.7.2010 tarih ve 10-49/912-321 sayılı TEB Soruşturma Kararı, s.25.

Sayfa| 22


Servier açısından boykotun sona erdiği Temmuz 2009’da satışların hemen eski düzeye çıktığı görülmektedir. Hatta satışların eski seviyenin dahi biraz üzerinde gerçekleşmiş olması, en alt seviyeye çekilmiş olan stokların normal faaliyet dönemindeki seviyeye çekilmesi şeklinde yorumlanmalıdır.

Boykotun satışlar üzerindeki –grafikler yardımıyla gösterilen- doğrudan etkileri nedeniyle ortaya çıkan zararın yanında, Servier’in uygulamayı kabul etmek zorunda kaldığı ticari iskontolar nedeniyle de bir zarar oluşmaktadır. Firmadan alınan satış koşullarına ait bilgilerin ve ciro bazındaki satış verilerinin incelenmesi sonucunda, boykot nedeniyle iskonto oranları artırılan ürünlerin toplam cirosunda yıllık olarak yaklaşık 12 milyon TL’lik bir düşüş meydana geleceği hesaplanmıştır. Dolayısıyla, TEB’in talep ettiği koşullarının uygulanması, firmanın boykottan doğan zararını artırmaktadır.”

Yukarıda yer verilen kararda Kurul tarafından açıkça zarar rakamı zikredilmekle birlikte, aslında Kurul’un pek çok değerlendirmesi aşağıda yer verilen kargo soruşturması kararında54 yer alan tespitlere paralellik göstermektedir.

“Bu mutabakat noktalarının uygulanıp uygulanmadığına ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce bir hususun altının çizilmesinde fayda görülmektedir. Kargo taşımacılığı sektöründeki fiyat parametrelerinin çeşitliliği ve karmaşıklığı nedeniyle anlaşma kapsamında mutabakata varılan her bir hususun uygulamada gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespitinin zor olduğu bir gerçektir. Zira sektörde müşterilere uygulanacak fiyatlar belirlenirken liste fiyatları kadar söz konusu müşterinin –özellikle kurumsal müşterilerin- alım gücü, iş hacmi gibi hususlar da uygulanacak ıskontoların tespitinde etkili olmaktadır.

Sektördeki fiyatlamaların karmaşıklığına ilave olarak özellikle, ihalelerin paylaşımı ve ihalelere uzlaşmalı teklif verilmesi gibi danışıklı davranışların tespitini güçleştiren bir diğer husus ise verilecek tekliflerin, teşebbüs genel müdürleri veya daha alt düzeydeki yetkililer arasında, her bir ihale için münferit olarak belirlenmesidir. Dolayısıyla her bir ihale bazında hangi indirim oranının uygulanacağı hangi ihaleye hangi teşebbüsün daha uygun teklif vereceği bilinmediği için bu anlaşmaya her bir ihale bazında uyulup uyulmadığının tespit edilmesi mümkün olmamaktadır.”

Sonuç olarak, Kurul’un kararlarında, “zarar rakamını” ya da “zarar rakamının hesaplanmasına temel teşkil edecek verileri” açıkça zikretmediği aksine çoğunlukla incelenen rekabet ihlalinin etkilerine dolaylı yoldan değindiği ya da hiç değinmediği tespit edilmiştir.

Zarar hesaplanırken bilinmesi gereken önemli parametrelerden biri de ihlalin süresidir. Bu noktada çalışmamızda incelenen 65 adet soruşturma kararında ihlalin “başlangıç ve bitiş tarihleri” ya da “ne kadar süreyle devam ettiğine” ilişkin olarak kısa bir değerlendirme

54 Rekabet Kurulu’nun 03.09.2010 tarih ve 10-58/1193-449 sayılı Kargo Soruşturma Kararı, s.41.

Sayfa| 23


yapılacaktır55. Kurul’un incelenen kararlarının yarısından fazlasında “ihlalin ne kadar süreyle devam ettiğini” belirten doğrudan veya dolaylı olarak değerlendirme yaptığı görülmektedir. Örneğin ihlalin ne kadar süreyle devam ettiğini doğrudan belirttiği kararlar olduğu gibi ihlalin başlangıç ve bitiş tarihlerine yer vererek sürenin hesaplanması imkânını sağlayan değerlendirmeleri de mevcuttur. Öte yandan yalnızca ihlalin ne zaman başladığını dile getiren ancak ihlalin bitiş tarihini açık ve net olarak ortaya koymayan kararları da bulunmaktadır56. Bir diğer kategori ise ihlalin süresinin ya da başlangıç ve bitiş tarihlerinin açıkça zikredilememesine rağmen ihlalin ne kadar süreyle devam ettiğine dolaylı yoldan işaret eden kararlarıdır.

Rekabet Kurulu tarafından ihlalin başlangıç ve bitiş tarihlerinin dolayısıyla ihlalin süresinin açıkça ortaya konulduğu kararlara verilebilecek en güzel örneklerden bir tanesi Kargo Karteli Kararıdır. Nitekim ilgili Karar’da Kurul “(...) adı geçen teşebbüslerin aralarındaki rekabeti azaltmak için 2006 yılı Şubat ayı ile 2008 yılı Ağustos ayı arasında kartel anlaşmasına dâhil oldukları tespit edildiğinden…” ifadelerine yer vererek ihlalin başlangıç ve bitiş tarihlerini dolayısıyla süresini net bir şekilde tespit etmiştir57.

İhlalin süresinin açıkça belirtildiği bir diğer örnek karar ise 2010 yılında verilen Citroen Bayi Konseyi’ni konu alan kartel kararıdır. Kararda dile getirilen ve aşağıda yer verilen tespitlerden de görüleceği üzere, Kurul ihlalin başlangıç ve bitiş tarihlerinin açık bir şekilde belirtmektedir58.

“Önceki bölümlerde yer verilen tespit ve açıklamalardan, Ocak 2007’den 2008 yı l ı sonuna kadar Bayi Konseyi çatısı altında bazı İstanbul bayileri, Tekirdağ, Kocaeli ve Samsun bayilerinin, Citroen marka yeni araç satışı pazarında bayiler arası rekabeti kısıtlamak amacıyla fiyat ve indirim oranlarında anlaştıkları, belirlenen fiyatlara uyulmasını teminen denetim ve cezalandırmalar yaptıkları ve anlaşmadan zaman zaman sapmalar gerçekleşse de, rekabeti bozma amacını taşıyan söz konusu anlaşmanın uygulandığı anlaşılmaktadır.”

Belirtmek gerekir ki; 2006 ile 2011 yılları arasında karara bağlanan soruşturma kararlarının incelendiği göz önünde bulundurulduğunda söz konusu süreçte 2006 yılından 2011 yılına doğru gelindikçe Kurul tarafından ihlalin süresi ile ilgili yapılan değerlendirmelerin daha bir netlik kazandığı söylenebilir. Bununla birlikte 2006 yılında verilen ve gazbeton pazarında faaliyet gösteren teşebbüsleri konu olan soruşturma kararında da Kurul tarafından ihlalin ne zaman başladığı ve bittiğinin net bir şekilde ortaya konulduğu görülmektedir59.

55 İhlalin ne kadar sürdüğünün Kurul tarafından dile getirilip getirilmediğinin tespit edilmesi hususu, çalışmanın esas konusunu oluşturmamakla beraber Kurul’un bu yöndeki genel eğilimini gösteren kısa bir değerlendirme yapılacaktır. 56 Bu halde ihlalin süresinin kararın verildiği tarih olarak alınması uygun gözükmektedir. 57 Rekabet Kurulu’nun 03.09.2010 tarih ve 10-58/1193-449 sayılı Kargo Soruşturma Kararı, s.45. 58 Rekabet Kurulu’nun 23.09.2010 tarih ve 10-60/1274-480 sayılı Citroen Bayi Konseyi Kararı, s.58. 59 Rekabet Kurulu’nun 30.05.2006 tarih ve 06-37/477-129 sayılı Gazbeton Soruşturması Kararı.

Sayfa| 24


“Teşebbüsün savunmasında duvar malzemesi piyasasının kendine has özelliklerinden dolayı olası anlaşmalara uyulmasının mümkün olmadığı iddiasına yer verilmekle birlikte; söz konusu iddia, tarafların neden 2000 yı l ından it ibaren beş yı l süreyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde yasaklanan belli başlı eylemlerin hemen tümünü kapsayan anlaşma ve eylemler içerisinde bulunduklarını açıklamamaktadır.”

İhlalin süresinin tespit edilmesi ile ilgili olarak değinilmesi gereken bir diğer husus ise söz konusu tespitin özellikle “ağır kartel vakaları” bakımından daha belirgin olarak yapılmış olduğudur. Zira 6. maddenin ihlalini konu alan ve çalışmada incelenen 5 adet soruşturma kararından yalnızca bir adedinde açık bir şekilde ihlalin süresine değinilmektedir60.

Yukarıda yer verilen ve açıkça ihlalin süresine değinilen kararların yanında buna dolaylı yoldan işaret eden tespitlerin yer aldığı kararlar da bulunmaktadır. Örneğin TEB Soruşturma Kararı’nda “ihlal iradesi 2009 yılında oluşmasına karşın, bunun 2010 yılında da sonuç doğurduğu görülmektedir.” denilerek ihlalin süresi tam olarak açık olmayan bir şekilde belirtilmektedir61. Yine bir diğer örnek karar Peugeot bayileri hakkında verilen karardır. Söz konusu Karar’da “Konsey’in faaliyette bulunduğu süre zarfında her ne kadar fiyat birlikteliğine uymayan bayiler ortaya çıksa da rekabeti bozma amacını taşıyan söz konusu anlaşmanın uygulandığı anlaşılmaktadır.” ifadesine yer verilerek Konsey’in faaliyette bulunduğu süre, ihlalin süresi olarak kabul edilmiştir62.

Belirtildiği üzere; Kurul’un “ihlalin başlangıcı ve bitişi” bir diğer deyişle “süresini” çoğunlukla ve özellikle kartel vakalarında olmak üzere belirttiği kararlar çoğunlukta olmakla birlikte, bu tespitlerin doğrudan veya dolaylı olarak hiç yapılmadığı kararları da mevcuttur63.

3.3. İlliyet Bağı Rekabet Kurulu İncelemelerinde Ne Ölçüde Yer alıyor?

Kurul’un yaptığı incelemelerde ihlal olduğu tespit edilen eylem ile zarar asında illiyet bağını kurmakta, zarar rakamını tespit etmekten daha başarılı olduğu söylenebilir. Örneğin, Sanofi Aventis teşebbüsünün ilaç dağıtım pazarında küçük ölçekli ecza depolarını pazar dışına çıkarmaya yönelik uygulamalarda bulunarak Rekabet Kanunu’nun 6. maddesini ihlal ettiği iddiasının incelendiği kararda illiyet bağı net bir biçimde ortaya konulmaktadır.

“Yapılan değerlendirmeler ışığında, Sanofi Aventis'in uygulamasının ecza depoculuğu alanında öncelikle hakim durumda bulunulan pazarlar bakımından rekabeti bozduğu bu ürünlere ulaşamayan depolar bakımından ileride pazardan çıkmaya kadar varabilecek olan önemli zararlar doğurduğu tespit edilmiştir. Bunun yanında, uygulamanın gerek eşiklerin yükseltilmesine gerekse de başka üreticiler tarafından benzer gerekçelerle

60 Söz konusu tespit için bkz. Rekabet Kurulu’nun 10.11.2008 tarih ve 08-65/1055-411sayılı TTNET Yaz Fırtınası Kararı. 61 Rekabet Kurulu’nun 08.7.2010 tarih ve 10-49/912-321 sayılı TEB Kararı, s.53. 62 Rekabet Kurulu’nun 6.8.2010 tarih ve 10-53/1057-391 sayılı Peugeot Bayileri Kararı, s.92. 63 Rekabet Kurulu’nun 19.9.2007 tarih ve 07-75/898-340 sayılı İstanbul Kuyumcular Odası Kararı, 20.04.2009 tarih ve 08.03.2007 tarih ve 07-22/207-66 sayılı 3M Kararı.

Sayfa| 25


uygulanmasına zemin hazırlamasına imkân sağlaması nedeniyle görünen zararından çok daha fazlasını potansiyel olarak içerisinde barındırdığı anlaşılmaktadır.

Sanofi Aventis'in vade konusundaki uygulamasının ecza depoculuğu faaliyet alanında neden olduğu olumsuzlukların bu teşebbüsün elde etmeyi umduğu tasarruf veya kazançları ile birlikte değerlendirildiğinde ise önemli dengesizliklerin bulunduğu, uygulamanın gerçekte Sanofi Aventis'e ihmal edilebilir nitelikte kazanç sağlarken çok ciddi zararlara yol açtığı veya açabileceği tespit edilmiştir. Dolayısıyla yapılan net etki analizi çerçevesinde uygulamanın öngörülen kazanımlarının neden olduğu zararlara göre çok yetersiz kaldığı sonucuna ulaşılmıştır.”

3.4. Rekabet Kurul Kararlarında “Kusur” Unsuru İncelenmiş Midir?

Haksız fiilde kusur şartının yerine gelmesi için; davalının hukuka aykırı ve zarar veren sonucu arzu etmesi (kast) veya arzu etmese bile bunun gerçekleşmemesine yönelik olarak hal ve şartların gerektirdiği özeni göstermemiş olması (ihmal) gerekir. Rekabet hukuku açısından kusur şartı için Sanlı kusur ve hukuka aykırılığın iç içe geçtiğini belirtip şu değerlendirmeyi yapmaktadır64:

“Kartel anlaşmaları ya da dışlayıcı uygulamalar gibi bir takım hukuka aykırı davranışlar, nitelikleri icabı, failin kusurlu davranmış olmasını gerektirir. Bu tür davranışların vasıflandırılması bir ölçüde kusura dayanmaktadır. Açık ihlal niteliği taşımayan diğer davranışlar bakımından ise, söz konusu davranışın piyasa üzerindeki ekonomik etkilerinin teşebbüsler tarafından öngörülmemiş olması ihtimali düşüktür. Üstelik teşebbüslerin genelde tacir sıfatı taşıyacak olmaları nedeniyle, gösterilmesi gereken özenin ölçüsü daha ağır olacaktır. Bu nedenle olayların önemli bir kısmında teşebbüslerin gereken özeni göstermediğini ve bu nedenle de ihmal içerisinde davrandığı kabul edi lecektir . Bir bakıma hukuka aykırılığın tespit edilmesiyle birlikte, prensip olarak, kusurun varlığını kabul etmek gerekir.”

Sanlı’ya göre hukuka aykırılığın tespit edilmesi büyük ölçüde davalının kusurlu kabul edilmesi sonucunu doğuracaktır. İncelediğimiz kararlarda da bu yaklaşıma yakın bir şekilde, kusur ile ilgili değerlendirmeler genel olarak hukuka aykırılık tespiti içinde yer almaktadır.

Bu anlamda örneğin, Rekabet Kurulu’nun Turkcell’in Rekabet Kanunu’na aykırı faaliyetlerini incelediği kararında, Turkcell’in hukuka aykırı uygulamaları ele alınırken aynı zamanda bu uygulamaların bilincinde olduğu ve bu yönde kastının bulunduğunu aşağıdaki sözlerle değerlendirmiştir65:

“ (…) her ne kadar hakim durum ihlallerinde kastın varlığı gerekli bir unsur olarak değerlendirilmese de, Turkcell uygulamalarının soruşturma konusu f i i l ler inin rakibi dışlayıcı nitel iğinin farkında ve bi l incinde olarak ve bu sonucu doğurmak üzere gerçekleştirildiğinin vurgulanması gerekliliğidir.”

64 Sanlı 2003, s.232. 65 Rekabet Kurulu’nun 23.12.2009 tarih ve 09-60/1490-379 sayılı Turkcell Soruşturma Kararı, s.36.

Sayfa| 26


Benzer şekilde, refrakter malzemeleri pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin Rekabet Kanunu’nu ihlal edip etmediğinin incelendiği kararda, teşebbüslerin hukuka aykırı eylemleri incelenirken kastın varlığından söz edilmiş ve bu teşebbüslerin açıkça rekabete aykırı anlaşma kastına sahip olduğu ve bu nedenle rekabetin teşebbüslerin eylemleri sonucu kısıtlandığı sonucuna ulaşılmıştır66.

Rekabet Kurulu, Roche ve Beşer Ecza Deposu’nun SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı granisetron ihalelerindeki rekabete aykırı eylemlerini incelerken de, teşebbüslerin rekabeti ortadan kaldırmak kastıyla hareket ettiğini belirtmiş ve gerçekleştirdikleri fiillerin rekabete aykırı sonuçlarının bilincinde olduklarına hükmetmiştir67.

Diğer taraftan Rekabet Kanunu’nun 3. maddesindeki; “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklindeki teşebbüs tanımı Ticaret Hukuku’ndaki tüccar tanımına68 yakın bir anlam ifade etmektedir.

Kusur şartının Rekabet Kurulu kararlarında ne ölçüde ele alınmış olduğu, bu hukuk dalına özgü tazminat davalarında daha da önem kazanmaktadır. Çünkü Rekabet Kanunu’nun 58. maddesinin 2. fıkrasında; “Ortaya çıkan zarar, tarafların anlaşması ya da kararı veya ağır ihmalinin olduğu hallerden kaynaklanmaktaysa, hakim, zarar görenlerin talebi üzerine, uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel olan karların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümden hareketle özel hukuk mahkemesinin tespit edilen zararın üzerinde (üç katına kadar) bir tazminata hükmedebilmesi için davalının kastı veya ağır ihmalinin olduğunun ortaya konması gerekmektedir. Rekabet Kurulu kasıt ve ağır ihmal ile ilgili değerlendirme yaptığı ölçüde hata maliyetlerini azaltacak, aksi takdirde bu şartın yerine geldiği davacı tarafından ispat edilmeye çalışılacaktır.

Kasıt ve ağır ihmal açısından incelenen Rekabet Kurulu kararlarına baktığımızda bunlardan sadece 6 tanesinde kastın tespit edildiği görülmektedir. Bu 6 karardan 2 tanesinde ise söz konusu tespit ceza takdiri bölümünde yapılmıştır. Çünkü Rekabet Kanunu’nun ‘İdari Para Cezaları’ başlıklı 16. maddesinde; “Kurul, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları dikkate alır.” hükmüne yer verilmektedir.

66 Rekabet Kurulu’nun 29.1.2007 tarih ve 07-10/63-19 sayılı Refrakter Soruşturma Kararı, s.30. 67 Rekabet Kurulu’nun 13.7.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayılı Roche Soruşturma Kararı, s.12. 68 Türk Ticaret Kanunu’na göre, hem gerçek kişiler hem de tüzel kişiler tacir olabilmektedirler. Türk Ticaret Kanunu’ndaki tanımdan hareketle (m. 12) bir gerçek kişinin tacir olabilmesi için öncelikle bir ticari işletme bulunmalı ve bu ticari işletme kısmen dahi olsa kendi adına işletilmelidir. 16. maddeye göre de amacına varmak için ticari işletme işleten dernekler ve kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler de tacir sayılacaktır. SABİH, A. (2001), “Ticari İşletme Hukuku”, Ankara, Altıncı Baskı, s.106.

Sayfa| 27


Kusur ile ilgili anlattıklarımız ışığında incelenen kararları genel olarak değerlendirirsek, Rekabet Kurulu’nun kusur şartını istisnai olarak ele aldığını, 6 karar dışında bu şarta özel bir yer ayırmadığını ve Sanlı’nın belirttiği gibi hukuka aykırılık ile kusuru bir arada değerlendirdiğini söyleyebiliriz.

SONUÇ

Çalışmamız kapsamında, Rekabet Kurulu tarafından ihlalin varlığının tespit edildiği soruşturmalarda, piyasadaki rekabetin bozulduğu gibi genel bir tespitin ötesine geçilerek tarafların uğradığı zararla ilgilenilip ilgilenilmediği araştırılmıştır.

Kurul’un yerleşik bir anlayışa sahip olduğu ve bu çerçevede rakipler arasındaki koordinasyonun tespit edilmesi halinde, bunun pazar üzerindeki etkisinin ölçülmeden, ihlalin varlığına hükmedildiği görülmektedir. Bu türden bir yaklaşımın uygulamayı kolaylaştırdığı söylenebilir ancak bu yaklaşım, zarar görenlerin taleplerini yerine getirmeye uygun değildir. İhlale hükmetmekteki söz konusu kolaycı yaklaşım, fiyatların artıp artmadığı, bunun ne kadarının zarar görenin cebinden çıktığı, pazar dışında kalmanın maliyeti vb. tespitlerin yapılmasının önünü kapatmıştır.

Bunlara ek olarak, kararlarda, zararın varlığından çekingen bir biçimde bahsedildiği görülmektedir. Bu noktada teoriye atıf yapılmakla yetinilerek ‘söz konusu ihlalden zarar görenler olabilir’ sonucuna ulaşıldığı görülmektedir. Hâlbuki Rekabet Kurumu’nun sahip olduğu yetkiler, kullandığı zaman ve insan gücü bu hususları ortaya koymak için uygun ve yeterlidir.

Öte yandan, zarar rakamının doğrudan tespit edilmesiyle uğraşmanın Rekabet Kurulu’nun mevcut görev tanımının dışında olduğu öne sürülebilir. Ancak zarar rakamı tespit edilmese de, bu rakamın hesaplanmasını sağlayabilecek olan fiyattaki rekabetin engellenmesinden kaynaklanan artışın tespiti de yapılabilmektedir. Aslında bu, en azından kartel davalarında ihlalin pazardaki etkisini ölçmekle aynı anlama gelmektedir.

Yine uygulamadaki bir başka mesele, şikâyetçiden soruşturmalarda aktif olarak yararlanılmamasıdır. Sözlü savunma toplantılarında dahi şikâyetçinin konuşması genel olarak beş dakikalık bir süre ile sınırlanmaktadır. Oysaki şikâyetçi rekabet incelemelerindeki süreçten dışlandığında zaten, zarar rakamını ölçme motivasyonu da ya azalmakta ya da tamamen ortadan kalkmaktadır.

Son olarak, kararlarda ticari sır gerekçesiyle rakamsal verilerin yayımlanmıyor olması, zarar hesabı yapan bir mutazarrırın başvurusunu da zorlaştırmaktadır.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında rekabet ihlallerinin özel hukuk bakımından doğurduğu sonuçlara dâhil olup olmama konusunun Rekabet Kurulu tarafından artık çok net olarak yapılması gereken bir tercih olduğunu düşünüyoruz. Çünkü bu tercih yapıldıktan sonra kararların özel hukuk yargılamasına olan desteği anlamlı bir düzeye gelebilecektir. İnceleme dönemimizdeki kararların özel hukuk yargılamasına fiili desteği, maalesef Yargıtay’ın Rekabet

Sayfa| 28


Kurulu Kararı’nın kesinleşmesini bekletici mesele yapmasını gerektirecek düzeyde değildir. Bu yüzden hukuk ve ekonomi disiplini bakış açısı ile Rekabet Kurulu incelemesinin haksız fiilin 4 koşulunu tam olarak ortaya koyacak şekilde yapılması sağlanmadıkça, bu hukuk politikası tercihi sosyal refahı artırmak bir yana, rekabet ihlalinden doğan sebepsiz zenginleşmenin bertaraf edilmesine engel olarak, rekabet ihlali yapanları cesaretlendirmektedir.


KAYNAKÇA

ADDY, G. N., THOMSON, K. E. ve FANAKI, A. F. (2009), “Private Competition Litigation in Canada”, Davies Ward Phillips & Vineberg LLP.

AKILLIOĞLU, E. (2007), “Rekabet Kurulu ve Yerel (=Adli) Mahkeme İlişkisi ve Bir Yerel Mahkeme ve Rekabet Kurulu Kararı”, Rekabet Forumu Dergisi, sayı.31, s.16-‐18.

AKILLIOĞLU, T. (2007), “Anadolu Cam Kararı ve Koşut Başvuru Yasağı”, Rekabet Forumu Dergisi, sayı.26, s.3-‐8.

AKSOY, M. N. (2004), Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna Aykırılığın Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara.

ALCHIAN, A. A. (1965), “Some Economics of Property Rights”, 30 II Politico, s. 816-‐829.

ARDIYOK, Ş. (2005), “Anayasal Açıdan Piyasalara Mikro İktisadi Müdahaleler", LEGAL Hukuk Dergisi, Mayıs, Yıl:3 Sayı:29, s. 1691-‐1705.

ARDIYOK, Ş. (2008), “Türk Hukukunda Yeni Bir Yaklaşım: Hukuk ve Ekonomi Öğretisi”, İnceoğlu, M. (der.), Uğur Alacakaptan’a Armağan içinde, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, Cilt 2.

ARI, Z. (2006), “Rekabet Hukukunda Üç Kat Tazminat”, Rekabet Forumu Dergisi, sayı.26, s.9-‐11.

ARI, Z. (2006), “Kurul Kararlarının Adli Yargı Üzerindeki Etkisi (Bekletici Sorun)”, Rekabet Forumu Dergisi, sayı.28, s.19-‐25.

ATİLA, M. H. (2005), “Rekabet Hukuku Açısından Zarar”, Rekabet Forumu Dergisi, sayı 15, s.7-‐10.

BALDE, A. (2005), “Breaching The EC Competition Law and Private Action For Damages – Race to the Bottom or Improvement of the Efficiency of Enforcement?”, University of Primorska, Faculty of Management, Koper, Slovenia.

BEARD, D. (2006), “Damages in competition law litigation in the United Kingdom”, Competition Law Association, LIDC Amsterdam.

BOLATOĞLU, H. (2010), “Private Enforcement of Competition Law – Turkey”, The International Handbook on Private Enforcement of Competition Law, s.414-‐432.

BOONE, J. ve MULLER, W. (2008), “The Distribution of Harm in Price-‐Fixing Cases”, Discussion Paper, Tilburg University.

Sayfa| 30


BÜLBÜL, A. (2006), Rekabet Hukukunda Tazminat Taleplerinin Mukayeseli Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi Derlemesi, Ortadoğu Teknik Üniversitesi Yayını, Ankara.

CALKINS, S. (2006), “Coming to Praise Criminal Antitrust Enforcement”, European University Institute.

CARPAGNANO, M. (2006), “Private Enforcement of Competition Law Arrives in Italy: Analysis of the Judgment of the European Court of Justice in Joined Cases C-‐295-‐289/04”, The Competition Law Review, Volume 3 Issue 1, s.47-‐72.

CARRIER, M. A. (2010), “A Tort-‐Based Causation Framework For Antitrust Analysis”, University School of Law-‐Camden.

CAVANAGH, E. D. (1987), “Detrebling Antitrust Damages: An Idea Whose Time Has Come?”, Tulane Law Review, Volume 61.

COASE, Ronald H. (1960), “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics.

COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, Green Paper Damages Actions for Breach of The EC Antitrust Rules, Brussels, 2005.

COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, Brussels, 2008.

COMMISSION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES, Staff Working Document Public Consultation: towards a Coherent European Approach to Collective Redress, Brussels, 2011.

CONNOR, J. M. (2010), “The High Economic Costs of Cartels: Can Private Enforcement Help?”, Purdue University; American Antitrust Institute.

COOK, C. J. (2008), “Private Enforcement of EU Competition Law in Member State Courts: Experience to Date and the Path Ahead”, Competition Policy International Antitrust Chronicle, Volume 4 – 2.

COOTER, R. ve ULEN, T. (2004), Law&Economics, 4. Baskı.

DAVIS, J. P. ve LANDE R. H. (2011), “Defying Conventional Wisdom: The Case For Private Antitrust Enforcement”, U.S. Antitrust Laws.

FARRELL, L. (2009), “Private Damages Actions: A Review of the Developments in Five Member States”, Enforcement of Competition Law 2009, Global Legal Group, Chapter 1.

GERVEN, W. (2005), “Private Enforcement of EC Competition Rules”, Joint EU Commission/IBA Conference On Antitrust Reform in Europe.

Sayfa| 31


GINSBURG, D. H. ve BRANNON, L. (2005), “Determinants of Private Antitrust Enforcement in the United States”, Competition Policy International Antitrust Chronicle, Volume 1-‐2.

GOOD, D., SANDERS, M. ve BOYLAN, P. (2003), “Challenging the cartels: Private enforcement of competition law”, http://competition.practicallaw.com/0-‐102-‐3736#null, Erişim Tarihi: 15.05.2012.

GÜVEN, P. (2009), Rekabet Hukuku'na Dayalı Tazminat Davalarının Mahkeme Kararları Işığında Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli Üniversitesi.

GÜZEL, O. (2006), “Türk Rekabet Hukuku Uygulamasında Yargının Rolü, On bir Yıllık Deneyimin Sonuçları” Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu – IV, Kayseri Etkinlik Kitabı, s. 188-‐237.

HARRISON, J. (2010), “Private Antitrust Enforcement in the United States and the European Union: Standing and Antitrust Injury”, University of Florida College of Law.

HOVENKAMP, H. (2011), “Quantification Of Harm In Private Antitrust Actions In The United States”, University of Iowa Legal Studies Research Paper.

HUFFMAN, M. (2007), “The Necessity Of Pleading Elements In Private Antitrust Conspiracy Claims”, West Virginia University College of Law.

IYER, S. (2007), “Antitrust Damages in Exclusionary Practice Cases”, Economics Committee Newsletter, Volume 7-‐2.

İNAN, N. (2004), “4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un Özel Hukuka İlişkin Hükümlerine Eleştirisel Bir Bakış”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu-‐II, Kayseri, s. 43-‐67.

JOHNSON, J. (2005), “Economic Approaches to Antitrust Damage Estimation”, NERA.

JONES, C. A. (2004), “Private Antitrust Enforcement in Europe: A Policy Analysis and Reality Check”, Kluwer Law International, Volume 27-‐1.

JONES, C. A. (2006), “After the Green Paper: The Third Devolution in European Competition Law and Private Enforcement”, The Competition Law Review, Volume 3-‐1.

KAUPER, T. E. ve SNYDER, E. A. (1986), “An Inquiry into the Efficiency of Private Antitrust Enforcement: Follow-‐on and Independently Initiated Cases Compared”, The Georgetown Law Journal, Volume 74.

KOMMINOS, A. (2006), “Public and Private Antitrust Enforcement in Europe: Complement? Overlap?”, The Competition Law Review, Volume 3-‐1, s.5-‐26.

Sayfa| 32


KOMMINOS, A. (2008), “The Road to the Commission's White Paper for Damages Actions: Where We Came From”, Competition Policy International Antitrust Chronicle, 4-‐2.

KOMMINOS, A. (2009), “Quantifying Antitrust Damages Towards Non-‐Binding Guidance For Courts”, Study For the European Commission, Luxembourg.

KORTUNAY, A. (2009), “AB Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarına Yönelik Reform Çalışmaları ve Türk Hukuku Bakımından “De Lege Ferenda” Düşünceler”, Rekabet Dergisi, 10(1), s.81-‐138.

LANDE, R. H. ve DAVIS J. P. (2007), “An Analysis of Forty Cases”, Report of the American Antitrust Institute’s Private Enforcement Project Benefits From Private Antitrust Enforcement.

MARCOS, F. ve GRAELLS, A. S. (2006), “Towards a European Tort Law? Damages actions for breach of the EC antitrust rules: harmonising Tort Law through the back door?”, IV.International Congress European Private Law Beyond The Cfr.

NAZZINI, R. ve NİKPAY, A. (2008), “Private Actions in EC Competition Law”, Competition Policy International Antitrust Chronicle, 4-‐2.

O’DONOGHUE, R. (2011), “Europe’s Long March Towards Antitrust Damages Actions”, Competition Policy International Antitrust Chronicle, Volume April – 2.

OECD Global Forum on Competition, How Enforcement Against Private Anticompetitive Conduct has Contributed to Economic Development, 2004.

OECD Policy Roundtables, Presenting Complex Economic Theories to Judges, 2008.

OFT, “Private actions in competition law: effective redress for consumers and business”, 2007.

OĞUZMAN, M. K. ve M. T. ÖZ (2009), Borçlar Hukuku-‐ Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş Altıncı Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul.

PAGE, W. (1980), “Antitrust Damages and Economic Efficiency: An Approach to Antitrust Injury”, University of Chicago Law Review, Volume 47.

PHEASANT, J. (2006), “Private Antitrust Damages in Europe: The Policy Debate and Judicial Developments”, ABA Antitrust Bulletin, 21-‐1.

POHLMANN, P. (2011), “Private Losses in European Competition Law: Public or Private Enforcement?”, The Evolution of Torts in European Business Law, 157–163.

REKABET KURUMU (2010), Rekabet Terimleri Sözlüğü, Genişletilmiş Üçüncü Baskı.

Sayfa| 33


Report For The European Commission Contract DG COMP/2006/A3/012, Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and potential scenarios, Brussels, Rome and Rotterdam, 2008.

POSNER, R. (2007), Economic Analysis of Law, 7. Baskı.

SANLI, K. C. (2003), “Türk Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu”, Rekabet Hukukunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu-‐I, Kayseri, s.197-‐262.

Speech of Neelie Kroes, Enhancing Actions for Damages for Breach of Competition Rules in Europe, 2005.

STEDMAN, R. W. (1965), “Consent Decrees and the Private Action: An Antitrust Dilemma”, California Law Review, Volume 53.

UTKU, H., POLAT, B. ve DENİZ, S. (2012), “Rekabet Hukukunda Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Davalarında Usul Sorunları”, Rekabet Dergisi, 13(1), s.129-‐162.

ÜNLÜ, Hasan H. (2003), “Rekabet Hukuku Soruşturmalarında Taraf Kavramı ve Tarafların Hakları”, Ankara, İlk Baskı.

WILS, W. (2003), “Should Private Antitrust Enforcement Be Encouraged in Europe?”, Kluwer Law International, 26 (3): 473-‐488.

YILMAZ, T. (2006), Rekabet Hukukunun İhlalinden Doğan Zararlar ve Bu Zararların Sorumluluk Hukukuna Göre Tazmin Edilmesi, Yüksek Lisans Tezi, Bilgi Üniversitesi, İstanbul.

Yakın Dönem Rekabet Kurulu Kararlarının Ampirik Analizi: İdarenin Tazminat Davalarına Katkı Düzeyi

Documents