· Web viewEn la demanda se solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 30518 del 16 de mayo de 2013 y la No. 37507 del 19 de abril de 2012, por haberse notificado extemporáneamente

REPÚBLICA DE COLOMBIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA

SALA PRIMERA DE ORALIDADMAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO

Medellín, dieciocho (18) de noviembre de dos mil catorce (2014)

MEDIO DE CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – IMPUESTOS-

DEMANDANTE PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A

DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA –DIRECCIÓN DE RENTAS DEPARTAMENTAL –

RADICADO 05-001-33-33-000-2013-01705-00DECISIÓN ESTIMA PRETENSIONES DE LA DEMANDAASUNTO Silencio administrativo positivo. Término de un año para

resolver el recurso de reconsideración conlleva dentro de ese mismo lapso la notificación al interesado de la decisión. La sola planilla de envío de la citación no prueba la entrega al contribuyente de la misma, por el contrario, se demuestra la inconsistencia de que la citación faltó.

SENTENCIA S1-073

La sociedad Promotora Las Américas S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promueve demanda contra el Departamento de Antioquia, de conformidad con los antecedentes del proceso que pasan a sintetizarse.

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones

En la demanda se solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 30518 del 16 de mayo de 2013 y la No. 37507 del 19 de abril de 2012, por haberse notificado extemporáneamente y configurarse el silencio administrativo positivo, y a título de restablecimiento del derecho solicita se declare que el Departamento de Antioquia debe devolver a la sociedad demandante la suma de $92.104.500, con los correspondientes intereses corrientes, moratorios, legales.

1.2 Fundamento fáctico de la demanda, normas violadas y concepto de violación.

En la demanda se exponen los hechos que pasan a resumirse así:

La sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A., presentó a través de su representante legal el día 21 de mayo de 2010 derecho de petición para que se revisara la liquidación del Impuesto de Registro No. 100710060 de mayo 18 de 2010, en la cesión de la posición contractual del fiduciario en el contrato de fiducia mercantil de garantía, por valor de $92’104.500, para que la liquidación del mencionado impuesto se hiciera con aplicación del artículo 7 del Decreto No. 0650

Demandante: Promotora Médica Las Américas S.A.Radicado: 05001 23 33 000 2013 01705

de 1996, es decir, teniendo como base gravable el valor de la comisión que cobra la fiduciaria, y no con base en el monto del avalúo catastral del inmueble.El derecho de petición se contesta el día 1° de junio de 2010, pero en la respuesta no hay parte resolutiva ni se conceden recursos contra dicha decisión; en ella se niega la solicitud de devolución.

Se eleva nueva solicitud, donde se peticiona la viabilidad o no de reconsiderar la liquidación del impuesto de registro, obteniéndose como respuesta que ante la inconformidad con el pago del impuesto se debe hacer solicitud de devolución del pago de lo no debido y será contra la resolución que decida esa solicitud que procede el recurso de reconsideración.

Se eleva una tercera solicitud, el día 3 de noviembre de 2010, la que es resuelta mediante la Resolución No. 37507 del 19 de abril de 2012, con los mismos argumentos con los que se negó la solicitud inicial, y sin analizar los argumentos propuestos por la sociedad. Frente a la citada resolución se interpuso recurso de reconsideración mediante escrito del 16 de julio de 2012, el que fue desatado desfavorablemente a los intereses de la Sociedad, mediante Resolución No. 30518 del 16 de mayo de 2013, y notificada el 19 de junio de 2013, por fuera del término que tiene la entidad administrativa para decidir los recursos de reconsideración, esto es, por fuera del año, lo anterior a la luz del artículo 206 de la Ordenanza 15 de 2010 en armonía con el artículo 565 del estatuto Tributario, tal y como lo dicen los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 59 de la ley 788 de 2002, siendo obligatorio intentar la notificación personal y de no ser posible la notificación por edicto, y no como lo establece el artículo 100 de la Ordenanza 15 de 2010, que obvia la notificación personal y va directamente a la notificación por edicto. La notificación personal resultó fallida, es decir, la misma se intentó, pero no fue entregada la citación a la sociedad para surtir la notificación personal.

Ahora bien, los argumentos planteados por la sociedad en las solicitudes fueron que el contrato de fiducia tiene para el impuesto de registro unas connotaciones especiales, pues la base gravable no es la regla general del valor contenido en el documento; para efecto de la inscripción la base es la remuneración pactada con la fiduciaria sea que se trate de bienes muebles o inmuebles, para la restitución al fideicomitente, se toma como acto sin cuantía y sólo en el evento de transferirse los bienes a un tercero como consecuencia del desarrollo del contrato se causa sobre el valor de los bienes que se transfieran. La cesión de la posición contractual de la fiduciaria, no puede ser entendida como desarrollo del contrato, toda vez que se presenta es una modificación del contrato por la sustitución de una de las partes cual es la entidad fiduciaria. Por lo tanto, no siendo desarrollo del contrato no debe aplicarse esta regla; si el contrato ya se hubiese desarrollado, el mismo no debería subsistir, pero cuando hay una modificación por sustitución de una de las partes, el contrato sigue plenamente vigente, pues el mismo no se ha desarrollado. No había entonces obligación de efectuar el pago.

El argumento del Departamento de Antioquia es que la cesión de la posición de la entidad fiduciaria constituye un desarrollo del contrato de fiducia y que en consecuencia se debe pagar como si se estuviera transfiriendo el inmueble.

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1.3 Posición de la entidad demandada.

El Departamento de Antioquia alude a que los hechos de la demanda son ciertos, haciendo claridad que los argumentos esgrimidos en la resolución que da respuesta a la solicitud, no fueron otros que: una cosa es el impuesto de registro que grava la constitución de una fiducia mercantil sobre inmuebles, caso en el cual es aplicable el inciso primero del artículo 7 del Decreto 0650 de 1996 y otra muy diferente, es la escritura pública en desarrollo del contrato de la fiducia mercantil por medio de la cual se pacta la transferencia de un bien inmueble en donde es aplicable el artículo 229 de la ley 223 de 1995 donde la base gravable está constituida por el valor incorporado que contiene el acto, contrato o negocio jurídico y que por regla general no puede ser inferior al avalúo catastral. En la escritura pública No. 1682, para la cesión de la posición contractual del fiduciario, los sujetos pasivos son: Promotora Médica las Américas S.A., como Fideicomitente y Fiduagraria S.A., quien cede la posición contractual del fiduciario a Fiduoccidente S.A., y además le transfiere el 52.15% del inmueble con matrícula 001-588309 a Fiduoccidente S.A.

Expone que el recurso de reconsideración no fue notificado extemporáneamente, por el contrario, fue notificado dentro del término legal. El recurso de reconsideración fue interpuesto el 16 de julio de 2012 y se resolvió mediante Resolución No. 030518 del 16 de mayo de 2013, la que fue notificada el 19 de junio de 2013, por edicto, ante la no comparecencia del recurrente, previa citación, dentro de los 10 días siguientes al aviso de la citación. Sí se introdujo el aviso de citación al correo como lo ordena el artículo 565 del Estatuto Tributario. La misma sociedad demandante reconoce que la notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, se hizo el 19 de junio de 2013, entrando en una palpable contradicción.

Finalmente formula las excepciones de mérito, que denomina “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA”, “COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN Y/O CADUCIDAD”, “LA GENERICA”.

1.5 Alegatos de conclusión

Las partes presentaron sus escritos de conclusión dentro de la oportunidad legal.

LA PARTE ACTORA reitera el cargo respecto a la expedición extemporánea de la Resolución 30518 del 16 de mayo de 2013, pues afirma que fue indebidamente notificada ya que en las pruebas solo obra la planilla de entrega a Servientrega, no así la constancia de entrega, pese a que la misma entidad ofició a dicha empresa para verificar la entrega al destinatario.

Se reiteran también los argumentos respecto al indebido cobro del impuesto de registro en la cesión de posición contractual de la fiducia en garantía, por cuanto en dicho caso la base gravable es la que corresponde a la de un acto sin cuantía.

Por otro lado, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA se ratifica en cuanto a que el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración estuvo bien notificado, la Dirección de Rentas envió al representante legal de la sociedad demandante el día 17 de mayo de 2013 la citación, transcurridos los 10 días

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hábiles sin que procediera a notificarse, se fijó edicto del 14 al 19 de junio de 2013.

Refiere que la misma sociedad reconoce en la demanda que el acto administrativo fue notificado el 19 de junio de 2013, término que se tuvo como punto de partida para el conteo de la caducidad del medio de control, y en ese sentido se pronunció el Tribunal Administrativo en la audiencia inicial.

En ese orden, solicita se desestimen las pretensiones de la demanda y se declare que la resolución acusada sí fue notificada dentro del año siguiente a la presentación del recurso de reconsideración.

El Agente del Ministerio Público delegado ante el Tribunal, se abstuvo de conceptuar.

Expuestos los antecedentes y el trámite impartido al proceso, no encuentra la Sala causa de nulidad que invalide lo actuado, por lo que pasa a tomar una decisión previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES

2.1. De la Competencia.

Es competente este Tribunal para conocer en primera instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –impuestos-, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico

El problema jurídico principal, se circunscribe a determinar si es procedente la declaratoria de nulidad de las Resoluciones No. 37507 del 19 de abril de 2012 y de la No. 30518 del 16 de mayo de 2013 que resuelve un recurso de reconsideración, por notificación extemporánea del acto administrativo y configurarse el silencio administrativo positivo, o en su defecto, por la no obligación de efectuar pago de impuesto de registro según las normas que regulan la materia, y de serlo, declarar que la parte demandada debe devolver a la sociedad la suma de $92’104.500 más los intereses corrientes, moratorios y legales.

Para resolverlo se hace necesario solucionar estos interrogantes:(i) ¿Se configuró o no el silencio administrativo positivo en el trámite

administrativo? (ii) ¿Se surtió la notificación de la resolución que resuelve el recurso de

reconsideración en debida forma o por el contrario de manera extemporánea?

(iii) ¿Existía obligación de efectuar el pago de impuesto de registro? (iv) ¿Se presentó cesión de la posición contractual del fiduciario en el caso

sub iudice, según escritura pública 1682 del 4 de mayo de 2010, sobre el inmueble distinguido con matricula inmobiliaria 001-588309?

(v) ¿Se pacta la transferencia de un bien inmueble, según escritura pública 1682 del 04 de mayo de 2010, sobre el inmueble distinguido con matricula inmobiliaria 001-588309?

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(vi) ¿En el caso concreto, la norma aplicable corresponde al inciso primero del artículo 7° de la Ley 650 de 1996 o por el contrario el artículo 229 de la Ley 223 de 1995?

2.3. La causa del problema jurídico. Por causa se entiende la razón por la cual ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis diametralmente opuestas, en este caso esa razón se hace consistir en varias causas, como veremos.

Con respecto al primer problema planteado relacionado con la configuración o no del silencio administrativo positivo, encuentra la Sala que la razón por la cual ante un mismo problema jurídico las partes dan soluciones diametralmente opuestas se debe a la DIFERENTE CONNOTACIÓN JURÍDICA que se le atribuye a los actos, conductas y omisiones de las partes procesales, ya que para la parte demandante de la conducta y omisión de la parte demandada se configura el silencio administrativo positivo, en cuanto el recurso de reconsideración fue resuelto por fuera del término de un (1) año, mientras para la parte demandada, de sus actos, conducta y omisiones no se configura el silencio administrativo positivo, por cuanto la resolución del recurso fue proferida y notificada dentro del término que dispuso la ley.

Ahora, por otra parte, mientras que para la parte actora, el impuesto a liquidar debe hacerse a la luz de que no había obligación de efectuar el pago de impuesto de registro, por no entenderse la cesión de la posición contractual de la fiduciaria como un desarrollo del contrato, para la parte demandada, la tesis se sustenta en que la fiducia mercantil pacta la transferencia de un inmueble en donde es aplicable el artículo 229 de la Ley 223 de 1995 y no el inciso 1° del artículo 7° del Decreto 650 de 1996.

Abordará la Sala en primer lugar el cargo respecto a la ocurrencia del silencio administrativo positivo, como quiera que de prosperar no se continuaría el análisis referido a determinar la base gravable del impuesto de registro en el caso concreto, por carencia de objeto.

2.4 Marco normativo y jurisprudencial. Silencio Administrativo Positivo:

El legislador ha dispuesto en el Estatuto Tributario, que la decisión de los recursos que sean interpuestos en vía gubernativa –procedimiento administrativo– por los contribuyentes en las actuaciones tributarias, deben proferirse dentro del término perentorio de un (1) año, so pena de entenderse fallados a favor del recurrente. Al respecto las disposiciones tributarias nos señalan:

ARTICULO 732. TÉRMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.

ARTICULO 733. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO PARA RESOLVER. Cuando se practique inspección tributaria, el término para fallar los recursos, se suspenderá mientras dure la inspección, si ésta se practica a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, y hasta por tres (3) meses cuando se practica de oficio.

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ARTICULO 734. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la Administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará.

Como quiera que el asunto planteado se refiere al Estatuto de Rentas Departamentales de Antioquia, se aprecia que la Ordenanza N° 15 de 2010 dispone en su artículo 196 que contra cierta clase de actos administrativos expedidos por la Dirección de Rentas Departamentales procede el recurso de reconsideración ante el Director de Rentas dentro de los 2 meses siguientes a la notificación del acto administrativo. Y respecto al término de la Administración para resolver y la consecuencia de no hacerlo dentro dicho lapso, los artículos 206 y 208 ibíd, regulan:

ARTÍCULO 206. TÉRMINOS PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN. El funcionario competente del Departamento tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración, contados a partir de la interposición en debida forma.…ARTÍCULO. 208. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Si transcurrido el término señalado para resolver el recurso, éste no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso el funcionario competente para resolver el recurso así lo declarará, de oficio o a petición de parte.

Así entonces tanto a nivel nacional como departamental, si en el término de un año no se ha tomado decisión alguna, las peticiones presentadas con ocasión del recurso se entienden resueltas favorablemente al contribuyente. Término que debe contarse a partir de la fecha de interposición del recurso en debida forma (artículo 732 del E.T) y se suspenderá mientras dure la inspección tributaria, si ésta se practica a solicitud del recurrente y hasta por tres (3) meses, cuando se practica de oficio.

De las disposiciones reseñadas se puede evidenciar que para efectos tributarios, se ha previsto como sanción para la actuación extemporánea de la administración en relación con los recursos interpuestos ante ella, la figura del silencio administrativo con efectos positivos.

Al respecto, el Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo-, Sección Cuarta, en sentencia de mayo 19 de 2011, radicado 73001-23-31-000-2005-01185-01(17434). C.P.: Carmen Teresa Ortiz Rodríguez, dijo:

“En los términos del recurso de apelación, la Sala procede a resolver las pretensiones formuladas por la sociedad demandante en las que manifiesta, en primer lugar que la sentencia no cumple con los mandatos establecidos por la Ley, se solicitó expresamente la declaratoria del silencio administrativo positivo, en razón a que la Resolución N° 024 de 2004, conforme se falló el recurso de Reconsideración, fue notificada fuera del término que tenía la Administración Departamental, petición que no fue analizada, ni denegada en la sentencia materia de litis.

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En segundo término se planteó la nulidad de la Liquidación de Revisión, por ausencia de notificación del acta de cierre de la inspección tributaria de acuerdo con el Artículo 783 del Estatuto Tributario.

En tercer lugar, las pruebas que sirvieron de base para la modificación de la Liquidación de Revisión son genéricas y no se refieren al período fiscal materia de discusión.

En cuarto lugar, la improcedencia de la modificación efectuada al precio base para determinar el impuesto, si se tiene en cuenta que la demandante no tenía sede en el Departamento del Tolima.

Con base en las anteriores pretensiones, la Sala avocará en primer término la procedencia del Silencio Administrativo Positivo. El recurso de Reconsideración fue interpuesto el 30 de diciembre de 2003 contra la Liquidación de Revisión N° 432 de 28 de octubre de 2003, el cual fue decidido por la Directora Financiera de la Secretaría de Hacienda, en forma adversa para la sociedad demandante, mediante Resolución N° 024 expedida el 17 de Diciembre de 2004, y notificada por Edicto, que se desfijó el 28 de enero de 2005.

Debe analizar la Sala, con base en las fechas de los actos administrativos, si se configuró o no el silencio administrativo positivo, en relación con la resolución que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación de Revisión practicada a la sociedad actora por el mes de noviembre de 2000. Si está notificada dentro del término que establecen las normas tributarias, o si como lo anota la parte demandada, la ley no exige la notificación dentro del término, sino solamente su expedición.

En relación con las disposiciones aplicables, los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, disponen lo siguiente:

"ART. 732" Término para resolver los recursos. La administración de impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma".

"ART. 734." Silencio administrativo. Si transcurrido el término señalado en el artículo 732, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, el recurso no se ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, en cuyo caso, la administración, de oficio o a petición de parte, así lo declarará".

De las anteriores normas se desprende que en relación con el silencio administrativo positivo, la ley fiscal condiciona la decisión favorable a las pretensiones del contribuyente, a la comprobación de la ocurrencia de dos hechos a saber:

a. Que el recurso se interponga en debida forma, esto es con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos para el efecto, en el artículo 722 del Estatuto Tributario y,

b. Que transcurra el término de un año, sin haber sido resuelto.

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En relación con el segundo evento, la Sala ha sido reiterativa 1 en considerar que, la decisión a la que se refiere la norma, es la notificada legalmente, dentro de la oportunidad legal, pues no de otra manera puede considerarse resuelto el recurso, como quiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce los efectos jurídicos correspondientes, por lo tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado.

Considerar que la decisión a la que se refiere la ley es el simple acto administrativo sin notificación, contraría la finalidad del silencio administrativo positivo, que pretende garantizarles a los contribuyentes que las reclamaciones se decidan cumplidamente.

Ahora bien, como en el presente caso, el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión No.432 de octubre 28 de 2003 fue interpuesto en debida forma el 30 de diciembre de 2003, tal como obra en los antecedentes del proceso, el término para que la Administración lo resolviera por supuesto lo notificara, vencía el 30 de diciembre de 2004.

En consecuencia, por haberse realizado la notificación de la Resolución 024 de 2004, efectivamente el día 28 de enero de 2005, fecha en la que fue desfijado el edicto, queda demostrado que la notificación del recurso de reconsideración fue extemporánea y por lo tanto, resulta obligado darle aplicación al artículo 734 del Estatuto Tributario, declarando la ocurrencia del silencio administrativo positivo.

Así las cosas, si bien la fecha de expedición de la Resolución N° 024 fue el 17 de diciembre de 2004, probado se encuentra en el proceso que su notificación solo se efectuó por Edicto, el 28 de enero de 2005, más allá del término fijado legalmente para que la demandada cumpliera su deber de notificar. Por tanto, no es de recibo la afirmación del demandado en el sentido de que como la Resolución se expidió dentro del término esto es el 15 de diciembre de 2004, el recurso se resolvió dentro de la oportunidad legal, ya que los artículos 734 y 731 incluyen la notificación, como quiera que es a partir de esa actuación que el acto administrativo produce efectos jurídicos.

En suma, si la notificación se realiza por Edicto, como ocurrió en el presente caso, se entiende surtida al vencimiento del término de la fijación del Edicto, como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, o sea el 28 de enero del 2005, fecha en la que se notificó extemporáneamente, dando origen al silencio administrativo positivo.

A juicio de la Sala, las anteriores consideraciones son suficientes para aceptar las pretensiones del actor, sobre la operancia del silencio administrativo positivo, que es norma especial y de observancia obligatoria consagrada en el artículo 732 del Estatuto Tributario.

Lo anterior conlleva a que se declare la nulidad de los actos demandados, por tal razón, se releva a esta Sala de pronunciarse sobre las demás pretensiones del recurso de apelación.”.

1 Sentencias 10045 M.P. Delio Gómez L.,y 7467 M.P. Julio E.Correa

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2.5 Análisis del cargo de la operancia del silencio administrativo positivo y falta de competencia temporal para la expedición del acto.

En el asunto de la referencia la Magistratura debe analizar en primer lugar si operó o no el silencio administrativo positivo respecto a la decisión del recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Promotora Médica Las Américas S.A contra la Resolución N° 037507 de 2012 expedida por el Director de Rentas del Departamento de Antioquia.

Como ha quedado claro en la fijación del litigio del proceso y en el resumen de los antecedentes, en este punto la sociedad afirma que nunca se le envió citación para efectos de comparecer a notificarse personalmente del acto que negó la solicitud de devolución del impuesto de registro, y en ese orden, estima que la notificación por edicto cuyo carácter es subsidiaria no puede entenderse realizada en debida forma, y por consiguiente, la expedición del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración es nulo por falta de competencia temporal de la Administración para pronunciarse al respecto.

El Departamento de Antioquia ha centrado su defensa en destacar que demostró por su parte la entrega de planilla de envío a la empresa Servientrega con la citación para notificación dirigida al representante legal de la sociedad demandante, hecho que sugiere no fue desconocido por la sociedad a lo largo de sus intervenciones en el proceso.

Encuentra la Magistratura que en efecto, en el asunto al rubro existió una indebida notificación de la Resolución N° 030518 del 16 de mayo de 2013 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, en tanto ha quedado demostrado que no se acreditó el envío de la citación al representante legal de Promotora Médica Las Américas S.A. y se acudió a la notificación por edicto, de carácter subsidiaria, sin que esta procediera, veamos:

El día 3 de noviembre de 2010 la sociedad Promotora Médica las Américas S.A. presentó solicitud de devolución del pago de impuesto de registro que fue cobrado en el cambio de posición en un contrato de fiducia2. La Administración Departamental por medio de la Resolución N° 037507 de 2012 despacha desfavorablemente la petición del contribuyente y le informa que contra dicha decisión puede interponer el recurso de reconsideración dentro de los 2 meses siguientes a la notificación3.

La sociedad interpone recurso de reconsideración por escrito radicado en la Gobernación de Antioquia el día 16 de julio de 20124, en ese orden, por cumplir el recurso de reconsideración con los requisitos y estar debidamente interpuesto, constituye dicha fecha el derrotero para establecer hasta cuándo tenía la Administración para pronunciarse sobre el mismo.

Dispone el artículo 206 del Estatuto de Rentas Departamental –Ordenanza 15 de 2010 – que el funcionario competente contará con el término de un año para resolver el recurso de reconsideración, término que inicia a correr a partir de la

2 Fol. 403 Folios 71 y 72.4 Folio 73

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interposición en debida forma. En ese orden, el lapso inició el 16 de julio de 2012 y contaba el Director de Rentas Departamentales hasta el 16 de julio de 2013 para pronunciarse en término sobre el recurso interpuesto y notificar dicho acto administrativo, pues recuérdese que en posición reiterada del Consejo de Estado 5, la acepción resolver el recurso conlleva la notificación del acto:

Sobre el particular, la sala ha precisado que pera –sic- que el recurso se entienda resuelto oportunamente es necesario que dentro del término legal, que es de un año, se notifique el acto que decide el recurso, pues de otra manera no puede considerarse resuelta la impugnación comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, éste no produce los efectos jurídicos correspondientes.

Además la sala ha dicho que el término de un año, previsto en el artículo 732 del E.T., es preclusivo, porque el artículo 734 del E.T, establece que ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo. En consecuencia, si se vence este plazo sin que se resuelva el recurso, se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden de ideas, el acto deviene en nulo.

En relación con el momento a partir del cual se cuenta el año que tiene la administración para resolver el recurso, esto es, cuando se entiende interpuesto el recurso en debida forma, la sala ha entendido que ese plazo se cuenta a partir del mismo día en que se presenta el recurso, puesto que así lo establece claramente la norma.

Respecto a la notificación de la resolución que culminó con el procedimiento en vía administrativa, se aprecia la citación que elaboró la dependencia de Rentas Departamentales dirigida al señor Eduardo Vargas Martínez informándole que se acercara a la entidad para ser notificado de la Resolución N° 030518 del 16 de mayo de 20136, y seguidamente obra constancia de la notificación por edicto al personaje de marras del acto administrativo, fijado el 4 de junio de 2013 y desfijado el 19 del mismo mes y año.

No obstante, se encuentra que la parte actora ha realizado una negación indefinida a lo largo del proceso, al sostener que no recibió la citación para notificación personal del acto, y aportó documentos tendientes a demostrar que la planilla de envió fue devuelta con la anotación de Faltó y por esa vía dar solidez a su argumento, dicha negación indefinida trasladaba la carga de probar que dicha citación sí se envió en la entidad demandada.

La planilla de envíos fue aportada por el Departamento de Antioquia7, y aprecia la Sala que el empleado de Servientrega en la casilla que contenía el nombre y dirección del representante legal de la sociedad demandante hizo la anotación Falto, por lo anterior y con motivo de un derecho de petición que elevara el contribuyente solicitando la planilla de envío y la constancia de entrega de la citación, la Dirección de Rentas Departamentales dirige comunicado a Servientrega el día 1 de noviembre de 2013, en los siguientes términos8:

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P: Martha Teresa Briceño de Valencia, 26 de febrero 2014, Radicación: 760012331000201000589 01 (19463)6 Folio 159 7 Folio 163 8 Folio 161

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Dentro del convenio N° 2012-SC22-003 que corresponde a la entrega de la correspondencia externa de la Gobernación de Antioquia, el día 17 de mayo de 2013 fue entregado el oficio con radicado 201300054830 del 17 de mayo de 2013 dirigido al señor EDUARDO VARGAS MARTÍNEZ con dirección Diagonal 75B N° 2ª-120 oficina 308 Clínica Las Américas, documento que como consta en la planilla adjunta fue recibido por su empresa según se firma en constancia, posteriormente cuando la planilla es devuelta con las guías aparece que este documento falta.

Le solicito cordialmente informarme si la correspondencia antes referenciada fue entregada para lo cual le solicito suministrar copia de la guía; de lo contrario sírvase explicar porque el documento no fue entregado.

A lo largo del proceso el Departamento de Antioquia no logró demostrar si la guía fue o no entregada, por el contrario, se documentó en la planilla de envío por parte de la empresa de mensajería que presta sus servicios a la entidad, que el documento falta o faltó al momento de la entrega, ello prueba que no existió una correcta notificación de la Resolución N° 030518 del 16 de mayo de 2013, en tanto sin que se agotara correctamente la citación para efectos de la notificación personal, se acudió la notificación por edicto, esta de carácter subsidiario y que presupone que se intentó en debida forma y por los medios posibles lograr la notificación personal del acto a su interesado.

El Consejo de Estado se pronunció en un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, y sostuvo9:

La DIAN sólo tiene copia del envío del correo; no tiene constancia de que ADPOSTAL lo haya entregado al contribuyente o lo haya devuelto. ADPOSTAL, por su parte, tampoco tiene copia de la entrega del correo, pues, desde el año 2000, cuando la actora le solicitó que le suministrara las pruebas de tal hecho, y después, dentro del proceso (folio 179), dicha entidad ha sostenido que no tiene copia de los documentos solicitados, porque, según las normas de conservación de archivos, no está obligada a tener datos del servicio de correos de 1997. Lo anterior, pone de presente que la prueba de la actora no fue desvirtuada por la DIAN. Así mismo, evidencia la falta de diligencia de la demandada al desentenderse de la notificación por correo por el solo hecho de tener certeza de la fecha de introducción al mismo, pues, su deber, era exigir a ADPOSTAL, en general, un informe del resultado de la diligencia: si el correo finalmente fije enviado, cuándo y dónde, y si el mismo fue devuelto o no. De otra parte, la copia de la planilla de introducción al correo, del pliego de cargos y de su respuesta, y de la resolución sanción, no son prueba de que el acto sancionatorio haya sido conocido por la demandante, como erróneamente lo considera LA DIAN. Dichos documentos, en lo que interesa, sólo prueban la fecha en que el acto se introdujo al correo, no el día en que la demandante lo recibió.

Así entonces, para la Sala es claro que la sola planilla de envío no satisface la carga de la entidad de notificar en debida forma los actos administrativos, y mucho menos habilita a la Administración para que sin verificar su efectiva entrega, proceda a emplear la notificación por edicto.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 12 de Junio de 2008, C.P: Héctor J. Romero Díaz, Ref.: 250002327000200200055 01, Número interno: 15485

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Lo visto conlleva a determinar que el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que negó la devolución del impuesto de registro en el cambio de la posición contractual de la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. que cedió a favor de la sociedad Fiduciaria de Occidente S.A. su posición de fiduciario respecto al fideicomiso de garantía Promotora Médica Las Américas; fue resuelto de forma extemporánea, al entenderse que la notificación se dio por conducta concluyente el día 1° de octubre de 2013 cuando el apoderado general de la sociedad demandante eleva derecho de petición a la Administración y da cuenta que conoce del acto al expresar: que se me expida copia de la planilla de notificación de la Resolución N° 030518 expedida en mayo 16 de 201310, fecha que es posterior al 16 de julio de 2013 día último con el que contaba la Dirección de Rentas para pronunciarse y notificar en debida forma la decisión acerca el recurso.

Por lo anterior, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados por carencia de competencia temporal de la Administración para expedirlos11.

En cuanto al restablecimiento del derecho tratándose de la reconsideración cuando opera el silencio administrativo positivo, la Sala deja claro que la decisión presunta positiva recae sobre la devolución del impuesto de registro pagado por la sociedad Promotora Médicas Las Américas S.A. por valor de $92’104.500 que se afirmó causado por la cesión de la posición contractual del fiduciario en el contrato de fiducia mercantil de garantía, más los intereses de mora previstos en el artículo 863 del ET, a la tasa prevista en el artículo 864 Ibíd, desde el día siguiente al vencimiento del plazo para devolver y hasta la fecha en que se gire el cheque o se emita el título o consignación.

3. Condena en costas.

Acorde con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone:

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

El artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, dispone en lo pertinente, lo siguiente:

“Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

10 Folio 136 11 En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “En consecuencia, para la Sala es claro que la notificación del acto administrativo resolutorio fue extemporánea y por la misma razón, llamado a ser anulado por configurar un defecto de competencia temporal.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 19 de enero de 2012, Radicación Número: 85001-23-31-000-2007-00120-01(17578)

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En consecuencia, se condena en costas a la parte demandada, las que serán liquidadas por la Secretaría.

Agencias en derecho. El artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 43 de la Ley 794 de 2003, en su inciso 3º establece:

“Artículo 393. LIQUIDACIÓN. Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

(…)

3. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

Solo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.”

Las agencias en derecho, son los costos o gastos relacionados con la defensa judicial de quien resulta ganador en un determinado litigio. Estos deben ser asumidos por quien pierde el litigio, en otros términos, las agencias en derecho no son otra cosa que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte vencedora, significando lo anterior que por el hecho de presentarse la demanda y estar la parte representada judicialmente con la intervención directa de un profesional del derecho, en el caso bajo análisis, se encuentra acreditada su causación y consecuentemente las costas

Mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos contenciosos administrativos, en el numeral 3.1.2, se indicó que cuando se culminen procesos de primera instancia y se trate de procesos que tengan cuantía, la condena será hasta del 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

De conformidad con el numeral 2º del artículo 392 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de Ley 1395 de 2010, en esta providencia, se procede a fijar las correspondientes agencias en derecho. En consecuencia se fija la suma de $4.605.225, equivalentes al 5% de la suma objeto de devolución que constituía a su vez la estimación razonada de la cuantía.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad de las Resoluciones Nros. 037507 del 19 de abril de 2012 y 030518 del 16 de mayo de 2013 expedidas por la Dirección de Rentas Departamentales de Antioquia; por haber operado el silencio administrativo

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positivo con ocasión de la expedición extemporánea de la decisión del recurso de reconsideración que fuese interpuesto en debida forma por la sociedad PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. el día 16 de julio de 2012.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE el cumplimiento de la decisión presunta positiva al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, esto es, DEVUÉLVASE la suma pagada por concepto de impuesto de registro por la sociedad Promotora Médicas Las Américas S.A. por valor de $92’104.500 que se afirmó causado por la cesión de la posición contractual del fiduciario en el contrato de fiducia mercantil de garantía.

TERCERO: CANCÉLESE por la entidad demandada a favor de la sociedad los intereses de mora señalados en el artículo 863 del ET, a la tasa prevista en el artículo 864 Ibíd, desde el día siguiente al vencimiento del plazo para devolver y hasta la fecha en que se gire el cheque o se emita el título o consignación.

CUARTO: CONDENASE en costas al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, conforme a los artículos 188 del CPACA en armonía con el artículo 392 del C.P.C. Liquídense por Secretaria. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en $4.605.225, equivalentes al 5% de la suma objeto de devolución que constituía a su vez la estimación razonada de la cuantía.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en ACTA NÚMERO 140

LOS MAGISTRADOS,

ÁLVARO CRUZ RIAÑO

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

YOLANDA OBANDO MONTESSalvamento de voto

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· Web viewEn la demanda se solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 30518 del 16 de mayo de 2013 y la No. 37507 del 19 de abril de 2012, por haberse notificado extemporáneamente

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